Luận văn thạc sĩ Luật học: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại - Thực tiễn và đề xuất hoàn thiện

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (48.12 MB, 78 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

NGUYÊN PHƯƠNG THẢO

PHÁP LUẬT VE BẢO LANH NGAN HÀNG CUA CÁC NGAN HANG THƯƠNG MẠI - THỰC TIEN VÀ ĐÈ XUẤT

HOÀN THIỆN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Thị Giang Thu

HÀ NỘI - 2014

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

Tôi xin cam đoan luận văn là thành quả của quá trình nghiên cứu, tim

hiểu nghiêm túc, trung thực của cá nhân tôi dưới sự giúp đð của giảng viên hướng dan. Mọi số liệu, dân chứng, thông tin trích trong luận văn dẫn đều được xin phép và ghi rõ ngn gốc khi sử dụng. Nếu có gì sai sót tơi xin hồn

tồn chịu trách nhiệm.

Hà Nội ngày 22 thang 5 năm 2014

Tác giả luận văn

Nguyễn Phương Thảo

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

Luận văn tốt nghiệp là kết quả của một quá trình nhiều năm nghiên cứu,

học tập trong trường Đại học Luật Hà Nội với sự hướng dẫn, giảng dạy của các

thầy cô giáo.

Tôi xin gửi lời cảm ơn sâu sắc nhất đến các thầy cô khoa Luật kinh tế và tồn thê các thầy cơ của trường đại học Luật Hà Nội đã giúp đỡ tôi trong suốt những năm vừa qua. Đặc biệt tôi xin gửi lời cảm ơn trân trọng nhất đến

PGS.TS Phạm Thị Giang Thu — người giảng viên đã trực tiếp hướng dẫn, giúp

đỡ và tạo mọi điêu kiện cho tôi trong quá trình thực hiện Luận văn này.

Trong quá trình nghiên cứu, tìm hiêu mặc dù đã có những có găng, tìm

tịi về lý luận và thực tiễn song chắc chắn sẽ khơng thé tránh khỏi những han

chê, thiêu sót. Rât mong nhận được sự góp ý và chỉ bảo của q thây cơ và các

bạn đê luận văn được hồn thiện hơn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

BLDS Bộ luật dân sự

CIC Trung tâm thơng tin tín dung

International Chamber of Commerce

= (Phòng thương mại quốc tế)

(Bộ quy tac thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu)UBTVQH Ủy ban thường vụ quốc hội

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU...-- ¿5252 2<2212E1E21221211211211211211211111111 11.11121111. Chương 1. NHỮNG VAN DE CƠ BẢN VE HOAT ĐỘNG BẢO LÃNH NGAN HANG VÀ PHÁP LUẬT VE BẢO LANH NGAN HANG CUA CÁC NGAN HANG THUONG MAL ...occcscccsscsscsscsseesessessesstssssstestestessessen

1.1. Những van đề cơ bản về hoạt động bảo lãnh ngân hang... 8

1.1.1 Khai niệm, chức năng và vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân/701 Pa... ... 8

Leds lau: RCL MT DELO THANĂ VEAL TM HT son granh than wscexn asses tien an cock 100088 0018 81.1.1.2. Chức năng của bdo lãnh ngân Nang ... --- 5< s<<<ss<+++s 14LA LS. Vad £90 (MU GO (Gh THIỆN NANG isassusnansiies sitasanonns snes aiaian.tcnea sain 44 161.1.2. Các loại hình bảo lãnh ngân Hùng... cà cette eeeeteeeees 17

1.2. Những vấn đề cơ bản về pháp luật bảo lãnh ngân hàng của các ngân

1015201911) /1//110//2) P0880... ... 211.2.1. Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng... 21

1.2.2. Các bộ phận chủ yếu của pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh

ngân hàng của các ngân hàng (HƯƠNG IHQÌ...àà cà SSeseees 22

1.2.2.1. Quy định về điều kiện của các chủ thé tham gia bảo lãnh ngân

21 SNEEEE...4... 22

1.2.2.2. Quy định về phạm vi bảo lãnh... --2- 2©s+SsEe+teEeztersrsred vv 1.2.2.3. Quy định về nội dung bảo lãnh ngân hàng:...---s- s52 29 1.2.2.4. Quy định về hình thức của giao dich bảo lãnh ngân hàng:... 30 1.2.2.5. Quy định về Quyên và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ

5;/28/21/108/15///8/120/1-0 P7708... 32

1.2.2.6. Quy định về trình tự thủ tục trong giao dich bảo lãnh ... 35 1.2.2.7. Quy định về thực hiện bảo lãnh...-¿- + 2 +s+csztsrsrered 36 1.2.2.8. Phương thức giải quyết tranh chấp trong hoạt động bảo lãnh

/13421/8(121/1520 PP... 38

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

Chương 2: THỰC TIEN PHÁP LUẬT VE BẢO LÃNH NGAN HÀNG

TẠI VIET NAM VÀ DE XUẤT HOÀN THIEN ...---- 2-52 5552 42 2.1. Thực tiễn pháp luật về bảo lãnh ngân hang...-.-- ¿55+ 42

2.1.1. Kinh nghiệm của một số quốc gia trên thé giới trong việc xây dựng

khung pháp luật cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng//1/x//1.0//1/78EEPRPSEEnE... ... 42

2.1.1.1. Kinh nghiệm của Trung QQUỐC...- 2-5-5 <©s+£+t+E+Eerex+xeẻ 42

gia snd aah, loDEN VUITTON CAGE .Í TH N AB TÍN sre thanh sre rs emacs as ARO A UR 008 432.1.1.3. Kinh nghiệm của SinQAPpore ...- -- «+ s + + kE+seeeeeeeeessve 432.1.1.4. Bài học rút ra cho VIệt NAM? ... << 5 << << k3 £csz 442.1.2. Thành tựu đã dat dược của pháp luật Việt Namt... .- 44

2.1.3. Hạn chế còn ton tại trong pháp luật của Việt Nam... 47 2.1.3.1. Hạn chế trong quy định của pháp luật: ...--.---- --se5s55e: 47

2.1.3.2. Hạn chế trong áp dụng pháp luật: ...-- - ccsccsreserereeered 55 2.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao khả năng thực

thi các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hang: ...-- 62

2.2.1. Giải pháp hoàn thiện pháp THẬT-... - cccSSss+svkissesseeses 62

2.2.2. Giải pháp nâng cao khả năng thực thi các quy định pháp luật về

/ //8////)/8/14//.8/1.7/)- 20 0000n0n8Ẻ800..a... 65

KET LUẬN CHUONG 2...--- - 2-52 SE EEEEEE1111111 111.111. cxeE 68KET LUẬN CHUNG...-- - 25252222 EEEEEEEEE 1211215217111. crk. 70

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

LỜI NÓI ĐẦU 1. TINH CAP THIET CUA DE TÀI

Trong những thập niên gan đây, sự phát triển mạnh mẽ của hoạt động tài chính -ngân hàng ngày càng khang định vai trị khơng thé thiếu của hệ thống các -ngân hàng trong sự vận hành của nền kinh tế. Nhờ có hệ thống này nguồn vốn của cả nền kinh tế được phân bô đến từng hoạt động đầu tư, sản xuất, kinh doanh. Bảo lãnh là một trong những sản phẩm, dịch vụ cơ bản của ngân hàng (ra đời từ những năm 70 của thế kỷ XX) nhằm mục đích đảm bảo cho sự an toàn và lành mạnh của các giao dịch kinh tế nói chung. Trên thế giới và tại Việt Nam hiện nay, bảo lãnh ngân hàng đã phát triển mạnh mẽ và trở thành một nghiệp vụ pho biến và khơng thể thiếu được

trong các giao dịch tài chính, thương mại.

Pháp luật Việt Nam về hoạt động bảo lãnh ngân hàng chính thức được đặt nên móng từ năm 1994 với Quyết định 196/QD — NHI4 ngày 16 tháng 9 năm 1994 về việc ban hành “Quy chế nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng”. Mặc dù còn khá sơ lược những có thể thấy văn bản này đã bước đầu xây dựng được cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Tiếp theo và hoàn thiện văn bản này là: Quyết định 283/200/QĐ-NHNNI14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng, Quyết định 386/2001/QD-NHNN14 ngày 11/4/2001 về sửa đổi, b6 sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng kèm theo Quyết định 283/200/QĐ-NHNN14; Quyết định 1348/2001/QD-NHHH ngày 29/10/2001 về việc sửa đổi, bổ sung một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của các TCTD; Quyết định 112/2003/QD-NHNN ngày 11/2/2003 về việc sửa đối, bố sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng kèm theo Quyết định 2§3/200/QĐ-NHNNI4; thay thé cho một loạt các văn bản trên là Quyết định số 26/2006/QD-NHNN ngày 26/6/2006 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng.

Năm 2010, Luật TCTD năm 2010 ra đời thay thế cho Luật TCTD 1997, Quyết định số 26/2006/QD-NHNN ngày 26/6/2006 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng cũng bị thay thế bởi Thông tư 28/2012/TT-NHNN ban hành ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng.Thông tư 28/2012/TT-NHNN ra đời với sự cụ thể và chỉ tiết trong các quy định về bảo lãnh ngân hàng tạo ra một khung pháp lý tương đối đầy đủ và phù hợp với yêu cầu của thực tiễn cho hoạt động bảo lãnh.

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

Tuy nhiên, sau một thời gian ban hành và áp dụng trên thực tế, Thông tư 28/2012/TT-NHNN đã bộc lộ một số bat cập, hạn chế chưa theo kip với những yêu cầu của thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Hơn thế, trong một vài năm gần đây đã xảy hàng loạt những vụ việc tranh chấp xảy ra về bảo lãnh ngân hàng như: tranh chấp giữa Công ty Tài chính cơ phần Vinaconex-Viettel với ngân hàng SeABank về việc thanh tốn bảo lãnh phát hành trái phiếu có giá trị 150 tỷ đồng của Công ty cổ phần Tập đoàn Vina Megastar, vụ việc ngân hàng MB từ chối trả tiền bảo lãnh cho Công ty cổ phần Trường Phú, tranh chấp về bảo lãnh xảy ra giữa Agribank và nhiều doanh nghiệp khác có liên quan đến Công ty Tân Hồng năm 2012....Những tranh chấp này không chỉ gây thiệt hại lớn cho các doanh nghiệp mà cịn làm mất uy tín

của chính các ngân hàng thương mại Việt Nam. Chính vì những lý do trên, việc hoàn

thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam hiện nay vẫn đang là một yêu cầu hết sức bức thiết bên cạnh việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung. Đây cũng là lý do tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại - Thực tiễn và đề xuất hoàn thiện” làm luận văn tốt nghiệp thạc sỹ luật học với mong muốn hoàn thiện khung luật về bảo lãnh ngân

hàng cũng như nâng cao hiệu quả thực thi các quy định pháp luật trong lĩnh vực này.

2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Cho đến thời điểm hiện nay, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là một trong những dé tài được nhiều tác giả lựa chọn nghiên cứu, trong đó có thé kê đến một số đề tài nghiên cứu như:

Về luận văn thạc sỹ:

Năm 1999 có đề tài “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng” luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội. Đây là một trong những dé tài đầu tiên ở cấp độ luận văn thạc sỹ nghiên cứu một cách tương đối tong thê về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên do thời gian nghiên cứu và cơng bố đã lâu (từ năm 1999) nên có nhiều vấn đề trở nên lạc hậu, không phù hợp với thực tiễn.

Năm 2011 có đề tài “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại ngân hàng thương mại cô phần Techcombank ở Việt Nam”, luận văn thạc sĩ Luật học của Vũ Thị Khánh Phượng, Khoa Luật Đại học Quốc gia. Đề tài này nghiên cứu về pháp luật bảo lãnh ngân hàng và có dẫn chứng thực tiễn về việc thực thi các quy định pháp luật về bảo lãnh tại một ngân hàng thương mại lớn. Tuy nhiên do được viết từ năm 2011 trước khi ban hành Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

ngân hàng nên chưa cập nhật được những nội dung pháp luật quy định mới nhất về

bảo lãnh ngân hàng.

Năm 2013 có đề tài “Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng Việt Nam”, luận văn thạc sỹ của Trần Thị Việt Hà, Đại học Luật Hà Nội. Đây là một trong những đề tài được viết ngay sau khi Thông tư 28/2012/TT-NHNN ban hành ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng ra đời. Đề tài đã xem xét một cách tương đối hoàn chỉnh những quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân

hàng tuy nhiên do được nghiên cứu ngay sau khi có Thơng tư 28/2012/TT-NHNN

nên luận văn chưa đưa ra được những điểm cịn hạn chế trong thơng tư này, hơn nữa mặc dù dé tài nghiên cứu về chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các TCTD nói chung tuy nhiên khi bàn đến thực trạng áp dụng pháp luật về bảo lãnh lại chỉ đề cấp đến thực trạng áp dụng tại các ngân hàng thương mại mà khơng xem xét đề cập đến

các loại hình TCTD khác cũng thực hiện nghiệp vụ này.

Về các bài báo khoa học:

Năm 2002 có bài báo “Một số van đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước

ta hiện nay” của tác giả Võ Đình Tồn, tạp chí Luật học. Trường Đại học Luật Hà

Nội, Số 3/2002. Bài viết này xem xét hai vấn đề là bản chất của cam kết bảo lãnh và xác định thâm quyền của tòa án giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên bài báo được viết từ năm 2002 nên có nhiều nội dung chưa cập nhật được các quy định mới.

Năm 2012 có bài báo “Hoàn thiện một số quy định của quy chế bảo lãnh ngân hàng” của tác giả Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, tạp chí Dân chủ và Pháp luật. Bộ Tư pháp, Số 8/2012. Bài báo tập trung phân tích những điểm chưa hồn thiện của pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng tuy nhiên do được viết trước khi Thông tư 28/2012/TT-NHNN ban hành nên hầu hết những hạn chế và đề xuất pháp lý mà bài báo đưa ra đã được Thông tư 28/2012/TT-NHNN giải quyết.

Năm 2013 có bài báo “Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng nguồn gốc và những giới hạn” của tác giả Trương Thị Tuyết Minh tạp chí Dân chủ và Pháp luật. Bộ Tư pháp, Số 6/2013. Bài viết đã đi sâu phân tích những van đề liên quan đến tính độc lập của bảo lãnh ngân hang và cũng dé cập đến các quy định mới trong Thơng tu

Ngồi các đề tài, bài báo khoa học kể trên cịn có nhiều đề tai, cơng trình ở nhiều cấp độ khác nhau nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, phần nhiều các đê tài trên được nghiên cứu khi quy định mới về bảo lãnh ngân hàng mà cụ thê là

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

thông tư 28/2012/TT-NHNN chưa được ban hành, hay một số dé tai mặc dù đã đề cập tới những quy định mới nhưng chỉ dừng lại ở việc đưa ra các điều luật, mà chưa đi sâu phân tích và đặc biệt chưa chỉ ra được những hạn chế, không phù hợp trong quy định về pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, hoặc chỉ đề cập đến một vài những nội dung liên quan đến pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Do đó, việc nghiên cứu một cách tồn diện và hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và phân tích những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng là vô cùng cần thiết trong giai đoạn hiện nay. 3. PHAM VI, DOI TƯỢNG NGHIÊN CỨU

Bản thân vấn đề bảo lãnh ngân hàng là một vấn đề tương đối rộng và phức tạp. Trong phạm vi bản luận văn thạc sỹ, tác giả không thé đề cập đến toàn bộ các nội dung của bảo lãnh ngân hàng cũng như pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam hiện nay mà tập trung phân tích một số vẫn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh ngân hàng, xem xét các nội dung của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với các ngân

hàng thương mại trong đó tập trung vào các quy định của Luật các TCTD 2010 và

Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng, một số các quy định về bảo lãnh trong BLDS 2005, đồng thời nghiên cứu kinh nghiệm của một số quốc gia ở châu Á trong xây dựng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Trên cơ sở đánh giá những hạn chế còn tồn tại trong các quy định của pháp luật, phân tích một hạn chế trong áp dụng pháp luật thông qua các vụ án thực tế từ đó đưa ra một số đề xuất, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi các quy định về bảo lãnh

ngân hàng

4. MỤC DICH, NHIEM VỤ NGHIÊN CUU DE TÀI

- Đề tài nhăm làm rõ cơ sở lý luận và pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng - Nghiên cứu và đánh giá các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt

Nam hiện nay,

- Đánh giá thực trạng pháp luật cũng như việc áp dụng các quy định pháp luật

về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những ưu điểm cũng như những van dé cịn tơn tại.

- Từ thực tiễn đề xuất những giải pháp nhăm hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như nâng cao khả năng áp dụng các quy định về bảo lãnh ngân hàng

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

5. PHƯƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Phương pháp luận của luận văn là phương pháp duy vật biện chứng và duy vật

lịch sử của chủ nghĩa Mác — Lênin và hệ thống các quan điểm của Đảng cộng sản Việt Nam và tư tưởng Hồ Chi Minh về xây dựng nhà nước pháp quyền.

Bên cạnh đó luận văn còn sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành như: phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, chứng minh, thống kê, lịch

Phương pháp phân tích, tong hợp, so sánh được sử dung chủ yếu dé đánh giá, xem xét các quy định pháp luật về bảo lãnh lãnh ngân hàng tại Việt Nam cũng như của một số nước trên thế giới. Phương pháp thống kê, lịch sử được sử dụng dé đánh giá sự phát triển của pháp luật cũng như việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh trên thực tế, từ đó chỉ ra những điểm cần phát huy, những hạn chế cần khắc phục.

6. KET CÂU CUA LUẬN VAN

Ngoài mục lục, phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề cơ bản về hoạt động bảo lãnh ngân hàng và pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại.

Chương 2: Thực tiễn pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam và đề xuất hoàn thiện pháp luật

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

Chương 1

NHUNG VAN DE CO BAN VE HOAT DONG BAO LANH NGAN HANG VA PHAP LUAT VE BAO LANH NGAN HANG CUA CAC NGAN HANG

THUONG MAI

1.1. Những van đề co bản về hoạt động bảo lãnh ngân hang

1.1.1 Khái niệm, chức năng và vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng:1.1.1.1. Khải niệm bảo lãnh ngân hàng:

a. Định nghĩa:

Là một trong những nghiệp vụ cơ bản của các ngân hàng thương mại, bảo lãnh

ngân hàng bắt đầu xuất hiện vào giữa những năm 60 và được sử dụng rộng rãi trong những thập niên 70 tại nhiều thị trường trên thế giới, đặc biệt là tại thị trường Hoa Kỳ. Một trong những nguyên nhân thúc đây nghiệp vụ bảo lãnh ngày càng mở rộng là do sự phát triển của hoạt động sản xuất dầu mỏ ở Trung Đông giúp cho các quốc gia này có điều kiện kinh tế để ký kết các hợp đồng giá trị lớn với nhiều nước phương tây nhằm thực hiện các dự án nâng cấp cơ sở hạ tầng, phúc lợi xã hội, cơng nơng nghiệp và an ninh, quốc phịng. Thực tế này đã đặt ra nhu cầu cần phải có sự đảm bảo chắc chăn cho việc thực hiện hợp đồng giữa các bên thông qua việc phát

hành bảo lãnh của các ngân hàng thương mại.

Hiện nay, việc sử dụng bảo lãnh ngân hàng đang bùng nỗ mạnh mẽ tại các quốc gia trên thế giới. Có thé khang định rang hau hết những thương vụ lớn trong phạm vi quốc tế và tại Việt Nam hiện nay đều có sự xuất hiện của bảo lãnh ngân hàng. Vậy

bảo lãnh ngân hàng là gì? Tại sao nghiệp vụ này lại đóng vai trị quan trọng trong

việc đảm bảo thực hiện các hợp đồng trong giao dịch thương mại?

Để hiểu rõ khái niệm “bảo lãnh ngân hàng” trước hết chúng ta cần xem xét một khái niệm có liên quan mật thiết đó là khái niệm “bdo /ãn#”. Theo từ điển tiếng Việt Bảo lãnh được hiểu là: “bdo dam người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó khơng thực hiện” hoặc “Dùng tư cách, uy tín của mình để đảm bảo cho hành động, tư cách của người khác” [29]. Như vậy, dưới góc độ xã hội, bảo lãnh chính là việc một chủ thé (cá nhân hay tổ chức) dùng uy tín, năng lực chun mơn, tài chính của mình đảm bảo về việc thực hiện nghĩa vụ của chủ thể khác và nếu chủ thể có nghĩa vụ khơng thực hiện thì chủ thé đứng ra bảo lãnh sẽ phải chịu trách nhiệm.

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

Dưới góc độ của khoa hoc pháp ly, bao lãnh được hiểu là một biện pháp bao

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bảo lãnh là: “W7ệc người thứ ba (sau đây gọi

là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyên (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.” (Điều 361, BLDS 2005).

Như vậy có thé rút ra một cách hiểu chung nhất về bảo lãnh: bảo lãnh là hành vi của bên thứ ba được xác lập nhăm đảm bảo bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình với bên có quyền. Nếu bên có nghĩa vụ khơng thực hiện thì bên thứ

ba sẽ phải thực hiện thay hoặc chịu trách nhiệm với bên có quyên.

Đối với khái niệm bảo lãnh ngân hàng, mặc dù vẫn mang bản chất của bảo lãnh, tuy nhiên bảo lãnh ngân hàng có những điểm riêng biệt hơn so với bảo lãnh dân sự thông thường. Theo từ điển Luật học bảo lãnh ngân hang là: “Loại hình bảo lãnh bằng việc tô chức tin dụng (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyên (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh), nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà khách hàng không thục hiện hoặc thực hiện không đúng, không đây đủ nghĩa vụ” [28]. Với định nghĩa này, có thể hiểu bảo lãnh ngân hàng khơng cịn đơn thuần chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nữa mà còn là một hoạt động kinh doanh có tính chất chun nghiệp. Điều này càng được thể rõ hơn thông qua cách định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng trong các văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng.

Điều 4 khoản 18 Luật các TCTD Việt Nam năm 2010 quy định: “Bao lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dung sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tin dung theo thỏa thuận `.

Theo quy định tại khoản 1 điều 3, Thông tr 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hang (sau đây gọi tắt là Thơng tư 28) thì: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận. ”. Trong đó “Bên bảo lãnh là tổ chức tin dung, chỉ

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh” khoản 2 điều 3 Thông

tư 28/2012/TT-NHNN.

Như vậy, bảo lãnh ngân hàng lúc này được hiểu là một hoạt động kinh doanh mang tính chất chuyên nghiệp. Chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng không phải là bất cứ cá nhân, tổ chức nào như trong bảo lãnh dân sự nói chung mà đó phải là các tổ chức tín dụng — những chủ thể có tính chất chun nghiệp. Và mối quan hệ giữa người được bảo lãnh và người bảo lãnh là mối quan hệ giữa khách hàng và bên cung cấp dịch vụ, đương nhiên mối quan hệ này sẽ làm phát sinh lợi nhuận cho bên cung cấp dịch vụ - bên bảo lãnh. Về cơ bản bảo lãnh ngân hàng không phải

là một hoạt động đơn lẻ mà là một nghiệp vụ cơ bản — một hoạt động kinh doanh đặcthù của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Nghiệp vu bảo lãnh xác lập các

mối quan hệ giữa ba bên bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh, trong

Bên được bảo lãnh: Là bên yêu cầu các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài mở chứng thư bảo lãnh (được coi là khách hàng của các tổ chức này). Khi có sự vi phạm hợp đồng của khách hàng, TCTD hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài sẽ phải thanh tốn thay và khách hàng có nghĩa vụ bồi hồn lại.

Bên nhận bảo lãnh: Là bên được hưởng các khoản bồi thường theo các quy định trong chứng thư bảo lãnh khi có sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh.

Bên bảo lãnh: Là bên đứng ra phát hành các chứng thư bảo lãnh và có nghĩa vụ

thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên này yêu cau (đồng thời xuất trình đầy đủ các chứng từ phù hợp với nội dung đã ký kết trong hợp đồng bảo lãnh).

b. Đặc điểm:

Với tư cách là một loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng khơng chỉ

mang các đặc điểm của bảo lãnh nói chung mà cịn có những đặc trưng cơ bản tương đối riêng biệt:

e Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động thương mại có tính chất đặc thù:

Tính chất đặc thù của hoạt động bảo lãnh ngân hàng được thê hiện trước hết qua việc chủ thể thực hiện hoạt động này không phải là bất kỳ một thương nhân nào mà là những thương nhân đặc thù, các TCTD. Hon thế, khi thực hiện hoạt động bảo lãnh các tô chức này phải sử dụng một loạt những kỹ thuật, chuyên mơn nghiệp vụ của ngân hàng đặc thù (như tìm kiếm thông tin, đánh gia khách hàng, theo dõi, giám sát hoạt động của khách hàng...) nhằm giảm thiểu rủi ro, đảm bảo an toàn tối đa cho

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

đồng von của mình. Ngồi ra tính chất đặc thù của hoạt động bảo lãnh còn được thé hiện qua việc hoạt động này luôn chịu sự chi phối của các quy tắc pháp ly đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hoạt động bảo lãnh của các TCTD như quy tắc về thủ tục bảo

lãnh, phi bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh...

e Chủ thé thực hiện hoạt động bảo lãnh luôn là các chủ thé đặc biệt:

Theo quy định của pháp luật Việt Nam không phải bất kỳ các nhân, tổ chức nào cũng có thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng, chủ thé thực hiện hoạt động này chỉ có thể là các TCTD mà chủ yếu là các ngân hàng thương mại. Pháp luật quy định như vậy là bởi bảo lãnh ngân hàng cũng giống như các hoạt động kinh doanh tài chính — ngân hàng khác đều chứa đựng những rủi ro cao, hơn nữa dé thực hiện được nghiệp vụ nay cũng phải có một lượng vốn lớn, trình độ chun mơn,uy tín và kinh nghiệm nhất định trên thị trường do đó chỉ có các TCTD mới có đủ khả năng dé thực hiện

hoạt động này.

e Chủ thé thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hang mang đồng thời hai tư cách: người bảo lãnh (giống người bảo lãnh trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) và

người kinh doanh dịch vụ ngân hàng

Khi xem xét ban chất của hoạt động bảo lãnh ngân hàng có thé thấy đây khơng

chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như biện pháp bảo lãnh thôngthường mà bảo lãnh ngân hàng còn là một hoạt động kinh doanh của các TCTD. Do

đó, các TCTD - chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng khơng chỉ có tư cách là người bảo lãnh mà còn là những người kinh doanh dịch vụ ngân hàng. Quyền và nghĩa vụ của các TCTD trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng tuy vẫn hàm chứa những quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh như trong quan hệ bảo lãnh nghĩa vu dân sự, nhưng cũng có một số điểm khác biệt như: trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường, người bảo lãnh có thể đưa ra những bằng chứng chứng minh mình khơng biết khả năng hồn tra của người được bảo lãnh như thé nào dé từ đó yêu cầu tịa án hủy bỏ hợp đồng bảo lãnh, thì đối với bảo lãnh ngân hàng, các TCTD với tư cách là những nhà kinh doanh chuyên nghiệp buộc phải biết hoặc đánh giá được tình hình tài chính của khách hàng xin bảo lãnh trước khi ký kết hợp đồng, do đó họ khơng thể đưa ra chứng cứ chứng minh mình khơng biết khả năng tài chính của khách hàng được bảo lãnh dé yêu cầu hủy bỏ hợp đồng bảo lãnh.

e Bảo lãnh ngân hang là tông thé những mối quan hệ nhiều bên vừa có tính phụ thuộc lẫn nhau vừa có tính độc lập với nhau

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

Xuất phát từ bản chất của hoạt động bảo lãnh nói chung, bảo lãnh ngân hàng luôn là tổng thể các mối quan hệ giữa ba bên: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh. Các mối quan hệ này được thể hiện rõ thông qua 3 hợp đồng: hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh (đây có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, thi cơng xây dựng cơng trình....- được coi là hợp đồng gốc); hợp đồng dịch vụ bảo lãnh - giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh; hợp đồng bảo lãnh/ cam kết bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Các hợp đồng này vừa có sự độc lập nhưng cũng có mối liên hệ và ảnh hưởng lẫn nhau.

- Mối quan hệ giữa các hợp đồng:

Trong bảo lãnh ngân hàng, mối quan hệ giữa người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh luôn là mối quan hệ gốc làm phát sinh hai hợp đồng còn lại: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh. Trong đó, giữa hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh lại có mỗi quan hệ nhân quả với nhau. Quan hệ giữa người bảo lãnh và bên được bảo lãnh thể hiện thông qua hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là nguyên nhân đồng thời là cơ sở pháp lý dé thiết lập mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thông qua hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh. Ngược lại việc ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đồng thời là phương thức dé thực hiện hợp đồng bảo lãnh.

- Tính độc lập của các hợp đồng:

“Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng van bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vu

tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc

thực hiện không day du nghia vu da cam kết với bên nhận bảo lãnh” (Khoản 1, Điều

3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN). Như vậy ngân hàng chỉ thực hiện nghĩa vụ củangười bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa

vụ đã cam kết với bên thụ hưởng trong hợp đồng gốc. Như vậy việc vi phạm thỏa thuận trong hợp đồng góc là căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng trong hợp đồng cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh, tuy nhiên điều này khơng có nghĩa là hai hợp đồng trên phụ thuộc vào các thỏa thuận trong hợp đồng gốc. Hợp đồng cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh vẫn có sự độc lập với hợp đồng gốc. Điều này được thể hiện qua việc thanh tốn cho bảo lãnh hồn tồn chỉ căn cứ vào các điều khoản, điều kiện trong hợp đồng cấp bảo lãnh và cảm kết bảo lãnh. Bên bảo lãnh không thê căn cứ vào nội dung của hợp đồng gốc dé ra quyết định có thanh tốn cho bên nhận bảo

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

lãnh hay không. Về nguyên tắc khi các điều khoản, điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng thì người thụ hưởng sẽ có quyền u cầu bên bảo lãnh thanh tốn mà khơng cần thiết phải chứng minh có sự vi phạm hợp đồng gốc. Tính độc lập trong các cam kết bảo lãnh còn được thê hiện ở sự độc lập giữa nghĩa vụ thanh toán của bên bảo lãnh và mỗi quan hệ với bên được bảo lãnh (khách hàng). Bên bảo lãnh không thể đưa ra các lý do như: bên được bảo lãnh còn nợ tiền, bên được bảo lãnh chưa thành tốn đầy đủ

phí phá sản, bên được bảo lãnh phá sản hay giữa người được thụ hưởng và người bảo

lãnh cịn đang tranh chấp về hình thức vi phạm và mức độ thiệt hai.. ..để trì hỗn việc

thanh tốn bảo lãnh khi các chứng từ đã hợp lệ.

Tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng trước hết có mục đích bảo vệ quyên lợi cho bên thụ hưởng bảo lãnh nhằm tránh tình trạng các ngân hàng viện lý do không thực hiện nghĩa vụ với người thụ hưởng. Tuy nhiên đây khơng phải là mục đích duy nhất của tính chất này mà nó cịn nhằm dé bảo vệ cho chính các ngân hàng. Bởi lẽ khi các ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì cũng đồng thời xuất hiện nghĩa vụ trả nợ của bên được bảo lãnh. Bên cạnh đó, ngân hàng khó có thể có khả năng kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa vụ gốc giữa bên được bảo lãnh và bên thụ hưởng bảo lãnh. Nếu không công nhận tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng cũng đồng nghĩa với việc buộc thêm nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa vụ gốc cho ngân hàng. Điều này dẫn đến hiện tượng, ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình, bên được bảo lãnh từ chối trả nợ đối với ngân hàng vì cho rằng ngân hàng đã không thực hiện nghĩa vụ kiểm tra một các cân trong. Đây là sự không hợp lý và nếu điều này được thừa nhận thì sẽ có nhiều ngân hang từ chối cung cấp dịch vụ này dé không bị gánh thêm trách nhiệm nặng nề [27].

e Bảo lãnh ngân hàng là không thể hủy ngang:

Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người đại diện có thâm quyền của ngân hàng bảo lãnh. Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong Quy tắc thực hành tín dụng dự phịng quốc tế:“...cam kết không hủy ngang, độc lập kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành....” (Quy tắc 1.06) [17], mà trong bộ Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu URDG của Phòng thương mại quốc tế (ICC) nguyên tắc này càng được khăng định rõ ràng: “Mot bảo lãnh ngân hàng không thé hủy ngang khi đã phát hành ngay cả khi không quy định như vậy được nêu trong thư bảo lãnh do...” [16], pháp luật về bảo lãnh của nhiều quốc gia trên thế giới cũng cơng nhận ngun tắc này. Sở dĩ, tính khơng được

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng được thừa nhận và áp dụng rộng rãi là bởi nó giúp

đảm bảo hiệu quả cho quyên lợi của người nhận bảo lãnh.

Tinh chat không thé hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng được thé hiện ở chỗ sau khi cam kết bảo lãnh được phát hành hợp lệ, khơng một cơ quan nao có thé lay danh nghĩa đại điện cho ngân hàng phát hành dé tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh, trừ trường hợp tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh. Nguyên tắc này giúp bảo đảm cho người nhận bảo lãnh có thể buộc ngân hàng bảo lãnh phải trả tiền khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Nếu bảo lãnh ngân hàng khơng có tính chất này, nghĩa là bên bảo lãnh có thé đơn phương hủy ngang bat kỳ lúc nào thì khi đó quyền lợi của

người nhận bảo lãnh sẽ không được đảm bảo.

e Bảo lãnh ngân hang là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ:

Khi TCTD phát hành cam kết bảo lãnh, cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu của mình hay khi ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, các chủ thé này đều phải thiết lập băng văn bản. Đây không chỉ là bang chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dich bảo lãnh, đồng thời là căn cứ để các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình. Về nguyên tắc, khi người thụ hưởng bảo lãnh đến yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải xuất trình những chứng từ hợp lệ, phù hợp với nội

dung của cam kết bảo lãnh thì mới được thanh tốn. Ngược lại, bên bảo lãnh bắt

buộc phải có trách nhiệm kiểm tra các chứng từ do người được thụ hưởng xuất trình, xem xét xem các chứng từ này có phù hợp với điều khoản, điều kiện bảo lãnh đã cam kết hay khơng và mình có phải trả tiền hay khơng. Khi có dấu hiện khơng hợp lệ hoặc khơng đáp ứng đủ điều khoản, điều kiện của bảo lãnh, tổ chức bảo lãnh hồn tồn có quyền từ chối thanh tốn. Trong trường hợp tơ chức bảo lãnh khơng thực hiện đầy đủ quy trình kiểm tra chứng từ, dẫn đến xảy ra các vi phạm thì rủi ro mà các tổ chức này có thé phải gánh chịu đó là khơng được nhận bồi hồn từ người được bảo lãnh. Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa vào chứng từ là hết sức cần thiết bởi nó khơng chỉ đảm bảo cho quyền lợi hợp pháp của các bên mà cịn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm, tinh thần cần trọng của các bên khi tham gia các giao dịch tài chính

- ngân hàng nói chung.

1.1.1.2. Chức năng cua bảo lãnh ngán hàng

* Bảo lãnh ngân hàng là công cụ bảo đảm thực hiện hợp đồng:

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

Chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng chính là cung cấp cho người thụ hưởng một sự bảo đảm chắc chắn cho quyền lợi của họ. Khi có hành vi vi phạm của người được bảo lãnh, người bảo lãnh sẽ đứng ra bồi hồn cho người nhận bảo lãnh một khoản tài chính như đã thỏa thuận. Có thê thấy rằng người nhận bảo lãnh khơng hề mong muốn đối tác của mình vi phạm hợp đồng dé nhận được bồi hoàn từ bên bảo lãnh nhưng không thé phủ nhận rang bảo lãnh ngân hàng là một công cụ hữu hiệu dé bảo đảm sự an toàn cho các bên khi tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng. Hơn thế, nhờ có bảo lãnh ngân hàng đã tạo ra sự tin tưởng giữa các bên tham gia hợp

đồng, từ đó tạo điều kiện cho các giao dịch được tiễn hành thuận lợi và dễ dàng hơn. * Bảo lãnh ngân hàng là công cụ tài trợ:

Bảo lãnh ngân hàng cũng được coi là một công cụ tài trợ về mặt tài chính cho các chủ thê khi tham gia các giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, thông qua bảo lãnh ngân hàng, bên được bảo lãnh không phải xuất quỹ, thu hồi vốn nhanh chóng, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gia thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ... Ví dụ như trong các hợp đồng xây dựng, ngân hàng chấp nhận phát hành bảo lãnh

cho công ty xây dựng cũng được coi là một phương thức tài trợ. Nhờ việc ngân hang

cam kết sẽ thanh tốn khi cơng ty xây dựng vi phạm nghĩa vụ đã giúp cho cơng ty này có thể nhận được vốn ứng trước của chủ thầu, từ đó giải quyết các khó khăn về vốn trước mắt. Như vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn nhưng với việc phát hành bảo lãnh, tổ chức bảo lãnh đã giúp cho khách hàng của mình có được những thuận lợi về nguồn von như khi thực hiện việc cho vay.

* Bao lãnh ngân hang là công cụ đôn đốc việc thực hiện nghĩa vụ:

Có thé thay rang trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng, người nhận bảo lãnh ln có quyền yêu cầu tổ chức phát hành bảo lãnh thanh tốn cho mình khi người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng. Bởi vậy, các tổ chức bảo lãnh luôn phải theo dõi và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh. Mặt khác, bên được bảo lãnh cũng luôn đối mặt với việc mất các quyền lợi có được từ cam kết bảo lãnh và phải bồi hồn tài chính cho tơ chức bảo lãnh khi vi phạm hợp đồng. Như vậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện đúng, đầy đủ hợp đồng ký kết và chức năng này cịn quan trọng và có ý nghĩa hơn đối với bên nhận bảo lãnh. Bởi, bên nhận bảo lãnh luôn mong muốn bên được bảo lãnh thực hiện hợp đồng hơn là khoản bồi hồn tài chính từ cam kết bảo lãnh, rõ ràng việc tìm kiếm một đối tác thay thé tiếp tục thực hiện hợp đồng là khơng hé dé dàng.

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

1.1.1.3. Vai trị cua bảo lãnh ngân hàng

e Đối với bên được bảo lãnh:

Bảo lãnh ngân hàng giúp tạo uy tín và lịng tin cho các doanh nghiệp với đối tác khi kí kết hợp đồng từ đó giúp cho họ có thé nhận được các nguôn tài trợ từ đối tác (với bảo lãnh tiền ứng trước) hoặc từ các TCTD khác (bảo lãnh vay vốn), giúp cho doanh nghiệp có đủ khả năng tài chính để thực hiện hợp đồng.

Ngồi ra, sự giám sát thường xuyên của tổ chức bảo lãnh cũng là động lực thúc đây các doanh nghiệp được bảo lãnh thực hiện tốt hợp đồng, hoàn thành nghĩa vụ với bên nhân bảo lãnh. Đồng thời, bên được bảo lãnh cũng sẽ nhận được sự giúp đỡ trong phân tích, đánh giá việc sử dụng nguồn vốn, điều hành hoạt động sản xuất, kinh doanh từ các chuyên gia của t6 chức bảo lãnh. Bởi lúc này quyền lợi, uy tín của doanh nghiệp được bảo lãnh cũng gắn liền với quyền lợi và uy tín của tổ chức phát

e Đối với bên nhận bảo lãnh:

Bảo lãnh ngân hàng là công cụ đảm bảo cho quyền lợi của bên nhận bảo lãnh.

Nhờ có nghiệp vụ vụ này giúp cho bên nhận bảo lãnh có ít nguy cơ bị thiệt hại hơn.

Bởi lẽ, nếu có rủi ro xảy ra, khi đối tác của họ (bên được bảo lãnh) không thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng thì bên nhận bảo lãnh có thé đưa ra các hồ sơ liên quan chứng minh cho những vi phạm đó và sẽ nhận được khoản bồi hồn từ tơ chức

bảo lãnh. Như vậy với nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đã giúp cho các doanh nghiệp

yên tâm hơn trong quá trình ký kết và thực thi các hợp đồng, giúp cho họ lựa chọn được bạn hàng đáng tin cậy và giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh.

e Đối với tổ chức bảo lãnh:

Đối với các TCTD nói chung mà cụ thé đề cập đến ở đây là các ngân hàng

thương mại, bảo lãnh có vai trị vơ cùng quan trọng.

Một là, bảo lãnh giúp cho các ngân hàng thương mại đa dạng hóa danh mục sản

phẩm cung cấp cho thị trường. Hiện nay, ở các nước phát triển, thu nhập chủ yếu của các ngân hàng có được là từ thu phí dịch vụ cịn ở Việt Nam, thu nhập chủ yếu của các ngân hàng là từ hoạt động cho vay. Đây là điểm hạn chế mà các ngân hàng Việt Nam cần khắc phục vì hoạt động cho vay chứa đựng nhiều rủi ro. Bản thân hoạt

động bảo lãnh cũng chứa đựng rủi ro, tuy nhiên đây chỉ là một hoạt động mang tíchchât dự phịng nên rõ ràng rủi ro mà nó mang lại ít hơn so với hoạt động cho vay.

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

Hai là, ngân hàng thu được một khoản phí (phí bảo lãnh) ngay từ khi phát hành

bảo lãnh, từ đó làm tăng doanh thu của ngân hàng. Trong quá trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hang chủ yếu sử dụng uy tín của mình dé hoạt động mà chưa phải sử dụng ngay đến nguồn vốn vi vậy có thé khơng mat chi phí huy động vốn như cho

vay hay chi phí cơ hội cho mục đích kinh doạnh khác. Vì vậy, chi phí cho nghiệp vụ

bảo lãnh thường không lớn và không ảnh hưởng đến các nghiệp vụ khác của ngân

Ba là, việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tạo điều kiện để ngân hàng tiếp tục cung ứng các sản phâm khác cho khách hàng. Thông thường khách hàng tìm đến với dịch vụ bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng có nhu cầu sử dụng thêm dịch vụ thanh toàn, chuyền tiền, chuyển đổi hay mua bán ngoại tệ..

Bốn là, nghiệp vụ bảo lãnh giúp nâng cao uy tín và tăng cường quan hệ của các ngân hàng trên thị trường mà đặc biệt là thị trường quốc tế. Việc lựa chọn sử dụng bảo lãnh hay chấp thuận bảo lãnh của một ngân hàng chính là sự cơng nhận về mức

độ uy tín và khả năng thanh tốn của ngân hàng đó.1.1.2 Các loại hình bảo lãnh ngân hàng

A, Phân loại theo mục đích của bảo lãnh

e Bảo lãnh vay vốn:

Bảo lãnh vay vốn là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ

trả nợ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực

hiện hoặc thực hiện không đây đủ, đúng hạn nghĩa vụ trả nợ vay.

Đây là loại bảo lãnh tương đối phức tạp, rủi ro người đi vay không trả được thường rất lớn vì vậy ngân hàng thường phải xem xét rất kỹ tính khả thi của dự án,

tài sản đảm bảo....trước khi phát hành chứng thư bảo lãnh.e Bảo lãnh thanh toán:

Bảo lãnh thanh toán là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc

sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên

được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không day du nghia vu thanh toan cua minh khi dén han.

Đây là hình thức bảo lãnh tương đối phổ biến trong các giao dịch thương mại, cung cấp một sự đảm bảo cho người thụ hưởng có thể nhận được khoản thanh tốn một cách đầy đủ và đúng hạn về các sản phảm hàng hóa hay dịch vụ đã cung ứng cho người bảo lãnh

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

e Bao lãnh dự thầu:

Bảo lãnh dự thầu là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của bên được bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm quy định dự thầu mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.

Đây là bảo lãnh được sử dụng nhằm đảm bảo người dự thầu không rút lui, không ký hợp đồng hay thay đổi ý định khi đã trúng thầu. Nếu người dự thầu đã trúng thâu mà khơng ký hợp đồng thì chủ thầu sẽ rút từ tiền từ bảo lãnh đề thanh tốn chi phí dau đấu thầu và các thiệt hại do chậm tiến độ thi cơng hoặc chi phí dé tổ chức cuộc đấu thầu khác.

e Bảo lãnh thực hiện hợp đồng:

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện đúng, đây đủ các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng bị phạt hoặc phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.

Đây cũng là một loại bảo lãnh thường được sử dụng trên thực tế bởi lẽ trong quá trình thực thi các hợp đồng điều mà các bên tham gia lo lắng nhất chính là đối tác khơng thực hiện đúng, đầy đủ các nội dung đã cam kết. Vì vậy, bảo lãnh thực hiện hợp đồng cung cấp một đảm bảo cho người thụ hưởng về việc thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh. Trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện đúng, đầy đủ những nghĩa vụ trong hợp đồng thì người thụ hưởng có qun yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng thường được đi kèm với các phương thức thanh tốn khác. Ví dụ: trong hợp đồng mua bán hàng hóa người mua sẽ mở một L/C nhằm đảm bảo việc thanh toán tiền cho người bán, đồng thời người bán sẽ mở thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho người mua cam kết nếu người bán khơng thực hiện đúng hợp đồng thì người mua có quyền yêu cầu thư bảo lãnh.

e Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm:

Bao lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm việc bên được bảo lãnh thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm thỏa thuận về chất lượng sản phẩm và phải bồi

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ

nghĩa vụ tài chính thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.

Loại bảo lãnh này thường được sử dụng chủ yếu trong các hợp đồng xây dựng, cung ứng thiết bị, hợp đồng xây lắp...Trong đó bảo lãnh được sử dụng để nhằm thuyết phục chủ đầu tư giải ngân nốt lần thanh toán cuối cùng mà chủ đầu tư thường giữ lại để đảm bảo nhà thầu sẽ sửa chữa những hư hại có thể xảy ra trong thời hạn bảo hành chất lượng sản phẩm.

e Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước:

Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh phải hoàn trả tiền ứng trước mà khơng hồn trả hoặc hồn trả khơng đầy đủ thì bên bảo lãnh sẽ

thực hiện thay.

Loại bảo lãnh này thường được áp dụng trong các hợp đồng lớn, khi mà chủ đầu tư thường ứng trước một phan giá trị hợp đồng dé phía đối tác thực hiện. Đổi lại chủ đầu tư thường yêu cầu đối tác phải nộp thư bảo lãnh ứng tiền trước để đảm bảo cho quyền lợi của chủ đầu tư nếu nhà thầu không thực hiện đúng hợp đồng. Thư bảo lãnh tiền ứng trước có giá trị bằng tồn bộ số tiền ứng trước.

e Các loại bảo lãnh khác:

Bảo lãnh thuế quan: bảo lãnh nhằm đảm bảo cho đơn vị có trách nhiệm nộp thuế trước yêu cầu của cơ quan thuế quan do chưa thực hiện đúng nghĩa vụ nộp thuế của mình.

Bảo lãnh phát hành chứng khốn: bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc bên

bảo lãnh giúp tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi phát hành chứng khoán (chuẩn bị hồ sơ xin phép phát hành, định giá chứng khốn) và tơ chức phân phối chứng khoán.

Bảo lãnh hối phiếu: là một cam kết của ngân hàng trả tiền cho người thụ hưởng khi hối phiếu của họ đáo hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện được đầy đủ các nghĩa vụ tài chính của họ như đã quy định trên hối phiếu.

b. Phân loại theo phương thức phát hành bảo lãnh:

e Bảo lãnh trực tiếp:

Là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm

bảo lãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh. Người được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh. Bảo lãnh trực tiếp thường có sự xuất hiện của ba bên: Ngân hàng phát hành, người được bảo lãnh và người được thụ hưởng bảo lãnh. Trong trường hợp người thụ hưởng bảo lãnh là người nước ngồi, có thê xuất hiện một ngân hàng ở cùng quốc gia với người thụ hưởng bảo lãnh trong vai trị ngân hàng thơng báo. Bảo lãnh ngân hàng sẽ hết hiệu lực khi thời hạn bảo lãnh kết thức hoặc khi ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ của mình.

e Bảo lãnh gián tiếp (Bảo lãnh đối ứng):

Là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉthị của một ngân hàng trung gian phục vụ cho người được bảo lãnh dựa trên một bao

lãnh khác gọi là bảo lãnh đối ứng. Trong bảo lãnh gián tiếp, người thụ hưởng hồn tồn khơng có quyền u cầu ngân hàng trung gian thanh toán bảo lãnh. Ngân hàng phát hành bảo lãnh hồn tồn khơng có quyền u cầu người được bảo lãnh bồi hồn. Chỉ có trung gian mới có nghĩa vụ bồi hồn cho ngân hàng phát hành theo bảo lãnh đối ứng. Trong bảo lãnh gián tiếp có ít nhất bốn thành phần tham gia: ngân hàng bảo

lãnh phát hành, ngân hàng chỉ thị, người được bảo lãnh, người thụ hưởng bảo lãnh.

Trong một số trường hợp cũng có thê xuất hiện một ngân hàng giữ vai trị thơng báo như trong bảo lãnh trực tiếp.

e Đồng bảo lãnh:

Là loại bảo do nhiều ngân hàng cùng đứng ra phát hành bảo lãnh. Trong đó một

ngân hàng sẽ được chọn làm ngân hàng phát hành chính, các ngân hàng thành viên sẽ

cam kết theo từng phần đóng góp của mình bằng các bảo lãnh đối ứng như một ngân hàng trung gian. Loại hình bảo lãnh này thường áp dụng với các hợp đồng có giá trị lớn, độ rủi ro cao, một ngân hàng riêng lẻ sẽ gặp khó khăn nếu đơn phương thực

e Tái bảo lãnh:

Là việc ngân hàng bảo lãnh chính cho người được bảo lãnh yêu cầu một ngân hàng khác đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của mình trong khi ký kết hợp đồng với người được bảo lãnh, hoặc do chính người được bảo lãnh đề nghị

ngân hàng khác tái bảo lãnh cho ngân hàng mà mình đã xin bảo lãnh với sự thỏa

thuận của các bên. Trường hợp này thường đặt ra khi các ngân hàng muốn chia sẻ rủi ro hoặc người được bảo lãnh thiếu tin tưởng ngân hang hàng bảo lãnh thì có thé u cầu tái bảo lãnh, đương nhiên ngân hàng bảo lãnh chính sẽ phải san sẻ một phần phí bảo lãnh cho ngân hàng tái bảo lãnh.

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

1.2. Những vấn đề cơ bản về pháp luật bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng

thương mại

1.2.1. Cơ sở pháp ly cho hoạt dong bảo lãnh ngân hang

Cũng giống như mọi hoạt động dịch vụ khác, bảo lãnh ngân hàng có thể mang lại nguồn doanh thu lớn cho các ngân hàng, những cũng buộc các tô chức này phải đối mặt với hàng loạt các rủi ro: rủi ro mất vốn, rủi ro chứng từ, rủi ro lãi xuất... Một khi xuất hiện những rủi ro này, thì do tính chất đặc thù của hoạt động ngân hàng, những rủi ro đó có thê tác động xấu đến tồn bộ hệ thống. Vì vậy sự cần thiết phải có những cơ sở pháp lý chặt chẽ và đầy đủ điều để tiến hành hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một van dé vô cùng quan trong.

Xem xét cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng có thê thấy hiện nay hoạt động này đang được điều chỉnh bởi một hệ thong cac van ban tuong đối hoàn chỉnh bao gồm: Luật các TCTD 2010, Thông tư 28/2012/TT-NHNN, các quy định trong BLDS năm 2005 (về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) và các

văn bản có liên quan...

Luật cácTCTD số 47/2010/QH12 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ

nghĩa Việt Nam khóa XH, ky hop thứ 7 thơng qua ngày 16 tháng 6 năm 2010 vàchính thức có hiện lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2011. Luật các TCTD nam2010 ra đời đã tạo ra cơ sở pháp lý cơ bản cho hoạt động của các TCTD nói chung vàcác ngân hàng thương mại nói riêng. Đặc biệt, các quy định trong Luật các TCTD

năm 2010 cũng đã tạo tiền dé vững chắc dé xây dựng quy định cu thé, chi tiết về các

nghiệp vụ của ngân hàng thương mại trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.

Thông tư 28/2012/TT-NHNN ban hành ngày 3/10/2012 thay thế cho Quyết định 26/2006/QD-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng. So với Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN, Thơng tư 28/2012/TT-NHNN đã có nhiều sự sửa đổi, b6 sung hợp lý, cần thiết theo hướng điều chỉnh những điểm còn bất hợp lý trong các quy định cũ đồng thời bổ sung những quy định mới chỉ tiết, cụ thể hơn, tạo điều kiện phát triển tốt cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng.

Ngoài các quy định trong Luật các TCTD 2010, Thông tư 28/2012/TT-NHNN

là những văn bản pháp luật trực tiếp điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng, thì khơng thé khơng ké đến các quy định của BLDS 2005. Bởi lẽ, như đã phân tích tại Chương I trong phan 1.1.1.1 Khái niệm về ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng không chi là một hoạt động cấp tín dụng mà nó cũng đồng thời mang vai trò như một biện pháp

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Do đó, bảo lãnh ngân hàng cũng phải tuận theo các quy định trong BLDS 2005 về nguyên tắc chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng như các quy định cụ thê về biện pháp bảo lãnh.

1.2.2. Các bộ phận chủ yếu của pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân

hàng của các ngân hàng thương mại

1.2.2.1. Quy định về điều kiện của các chủ thể tham gia bảo lãnh ngân hàng

Như đã phân tích ở trên, trong bảo lãnh ngân hàng ngoài mối quan hệ gốc giữa người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh, sẽ xuất hiện thêm 2 mối quan hệ: giữa

bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh và giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Với

mỗi chủ thé tham gia trong các mối quan hệ bảo lãnh này, pháp luật có những quy định riêng dé dam bảo các chủ thé có thê thiết lập, thực hiện được đầy đủ các quyền

và nghĩa vụ của mình.e Bên bảo lãnh:

Theo quy định tại khoản 18, khoản 4 Luật các TCTD 2010: “Bao lãnh ngán

hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc t6 chức tin dung sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hồn trả cho tơ chức tin dung theo thỏa thuận.” Như vậy, chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh với tư cách bên bảo lãnh chính là các TCTD. Ma theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật các TCTD 2010: “7ổ chức tin dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tat cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tin dụng bao gôm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chỉnh vi mơ và quỹ tín dụng nhân dân”. Tuy nhiên khơng phải mọi TCTD đều có thê thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh với các điều kiện như nhau, theo quy định của Luật các

TCTD 2010, ngân hàng thương mại, Cơng ty tài chính được thực hiện nghiệp vụ bảolãnh. Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân chỉ được hoạt động kinh doanh

nghiệp vụ ngân hàng khi được ngân hàng nhà nước chấp nhận. Đối với ngân hàng

chính sách phải hoạt động theo quy định của Chính phủ. Ngồi ra chi nhánh ngânhàng nước ngồi mặc dù khơng phải là một TCTD theo đúng nghĩa (là đơn vi phụthuộc của ngân hàng nước ngoài) cũng được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh.

Cụ thê hóa các quy định tại Luật các TCTD năm 2010, Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hang cũng nêu rõ chủ thé thực hiện hoạt động bảo lãnh với tư cách bên bảo lãnh, cụ thê là tại khoản 2 Điều 3 Thông tư

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

28/2012/TT-NHNN quy định: “Bên bảo lãnh là tổ chức tin dụng, chỉ nhánh ngân hàng nước

ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh.”

Có thể thấy rằng, pháp luật quy định cho nhiều chủ thể có thê thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, tuy nhiên trên thực tế đa phần nghiệp vụ này được thực hiện bởi các ngân hàng thương mại, còn đối với các chủ thể khác mặc dù có thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh nhưng chiếm tỷ lệ không cao. Và trong phạm vi luận văn này tác giả cũng chỉ xem xét đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các ngân hàng thương mại.

Theo quy định tại khoản 3, Điều 4, Luật các TCTD 2010: “Ngân hàng thương mại được hiểu là loại hình ngán hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật tổ chức tin dung 2010 nhằm mục tiêu lợi nhuận”. Như vậy ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện một loạt các hoạt động như: nhận tiền gửi, cấp tín dụng, cung

ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản, cho vay, bao thanh tốn, bảo lãnh ngân

hàng....Khơng giỗng như ngân hàng chính sách có mục tiêu hoạt động nhằm phục vụ cho các chính sách kinh tế - chính trị, an sinh xã hội của quốc gia hay như ngân hàng hợp tác xã với mục tiêu điều hòa vốn trong hệ thống Quỹ tín dụng nhân dân nhằm giúp các cá nhân, hộ gia đình tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời

sống: mục tiêu của các ngân hàng thương mại bao giờ cũng là vì lợi nhuận. Lợi

nhuận mà các ngân hàng thương mại thu được chủ yếu là từ tiền lãi cho Vay, các khoản phí dịch vụ... Và trong những năm gần đây khoản phí từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng là một trong những khoản phí dịch vụ chiếm tỷ trọng cao trong tổng

lợi nhuận hàng năm của của các ngân hàng thương mại.

Muốn được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng thương mại cũng phải thỏa mãn các điều kiện luật định nhăm đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh của bản thân các ngân hàng và với toàn hệ thống. Ngoài ra, với trường hợp ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh cho tổ chức là người không cư trú, pháp luật cũng đặt ra thêm một số điều kiện. Cụ thé là theo khoản 2, điều 11 Thơng tư 28/2012/TT-NHNN quy định:

a) Tổ chức tin dụng, chỉ nhánh ngân hàng nước ngoài phải được Ngân hàng Nhà nước cho phép kinh doanh, cung ứng dich vụ ngoại hồi trên thị trường quốc té và thị trường trong nước, trong đó có hoạt động bảo lanh bằng ngoại tệ;

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

b) Trong thời hạn 6 tháng liền kê trước thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tô chức là người không cư trú, t6 chức tin dụng, chỉ nhánh ngân hàng nước ngồi khơng bị xử phạt vi phạm hành chính các quy định về quan lý ngoại hối, quy định tại Điều 126, Diéu 127, Điêu 128 và Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng.

c) Có quy định nội bộ và quản trị rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với người

khong cư tru;

d) Có phương án kiểm soát và xử lý rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với

người không cư tru;

d) Không vi phạm quy định về việc bảo cáo Ngân hàng Nhà nước khoản bảo lãnh đối với người không cư trú.

Đây là một điểm mới, tiến bộ trong thơng tư 28/2012/TT-NHNN khi có những điều riêng đối với trường hop bảo lãnh cho người không cư trú — một trường hợp tương đối đặc biệt mà trong Quyết định 26/2006/QD-NHNN trước đây chưa có quy định cụ thể.

e Bên được bảo lãnh:

Theo quy định tại khoản 3 Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN, bên được bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng gồm: tô chức (bao gồm TCTD, chi nhánh ngân hang nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú

được TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngồi bảo lãnh. Tuy nhiên khơng phải trong

mọi trường hợp các chủ thé này đều có thé trở thành bên được bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng. Muốn trở thành bên được bảo lãnh, các chủ thé phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Có đây đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy đình

của pháp luật;

- Nghĩa vụ bao lãnh và giao dich phat sinh nghĩa vu bảo lãnh là hop pháp.

- Có khả năng thực hiện đúng và đây đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh. (Điều 10 Thơng tư 28/2012/TT-NHNN)

Có thé thấy, so với quy chế bảo lãnh ban hành kèm Quyết định 26/2006/QD-NHNN, quy định về người được bảo lãnh trong Thông tư 28/2012/TT-NHNN có sự chi tiết và chặt chẽ hơn nhiều. Theo quy chế bảo lãnh ban hành kèm Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN thì đối tượng được bảo lãnh là các tổ chức, cá nhân trong và

nước ngồi.

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

Đến Thơng tư 28/2012/TT-NHNN có sự phân biệt rõ thành hai trường hợp: tổ chức, cả nhân là người cư trú và tô chức là người không cư trú nhưng được tô chức, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh. (Quy định về người cư trú xem Pháp lệnh 06/2013/PL-UBTVQH13 sửa đôi một số điều của pháp lệnh ngoại hối ).

Thông tư 28/2012/TT-NHNN cũng quy định rõ trường hợp được bảo lãnh cho

tổ chức là người không cư trú: a) Tổ chức tín dung bảo lãnh cho bên được bảo lãnh là doanh nghiệp thành lập và hoạt động tại nước ngồi có vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam dưới hình thức đâu tư trực tiếp ra nước ngồi dé thực hiện các dự án, phương án sản xuất kinh doanh phù hợp với phạm vì hoạt động hợp pháp của bên được bảo lãnh; b) Tổ chức tin dung, chỉ nhánh ngân hàng nước ngồi bảo lãnh cho tơ chức khi: Bên nhận bảo lãnh là người cư tru, hoặc; Bên được bao lãnh thực hiện ký quỹ au 100% giá trị bảo lãnh.(Khoản 1, Điều 11 Thông tư 28/2012/TT-NHNN)

Ngoài ra, dé đảm bảo an toàn cho các ngân hàng thương mại, pháp luật hạn chế những đối tượng không được bảo lãnh, gồm:

- Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đông thành viên, thành viên Ban kiểm sốt, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và chức danh tương đương của TCTD, chỉ nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân cổ đơng có người đại điện phan vốn góp là thành viên Hội dong quản trị, thành viên Ban kiểm soát của TCTD là công ty cô phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ

Sở hữu cua TCTD là cơng ty trách nhiệm hữu han;

- Cha, mẹ, Vợ, chong, con cua thanh vién Hoi dong quan trị, thành viên Hội

dong thành viên, thành viên Ban kiểm soái, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương.

- Các trường hợp khác quy định tại Diéu 126 Luật các TCTD 2010. (Khoản 2, Điều 5 Thông tư 28/2012/TT-NHNN)

Theo quy định tại khoản 2 Điều 5 Thông tư 28/2012/TT-NHNN, việc hạn chế

bảo lãnh của TCTD nói chung và ngân hàng thương mai nói riêng, được thực hiện

theo quy định chung về hạn chế tín dụng quy định tại Điều 127 Luật các TCTD 2010. Theo đó TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngồi khơng được cấp tin dụng khơng có bảo đảm, cấp tín dụng với Điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau:

- TỔ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm tốn tại TCTD, chỉ nhánh ngắn hàng nước ngồi; thành viên đang thanh tra tại TCTD, chỉ nhánh ngân hàng nước

ngồi;

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

- Kế tốn trưởng của TCTD, chỉ nhánh ngân hàng nước ngồi; - Cổ đơng lớn, cổ đơng sáng lập;

- Doanh nghiệp có một trong những doi tượng quy định tại khoản I Diéu 126 của Luật này sở hữu trên 10% vốn Điễu lệ của doanh nghiệp đó;

- Người thẩm định, xét duyệt cấp tin dung;

- Các công ty con, công ty liên kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD năm quyên kiểm soát.

Các quy định pháp luật về trường hợp không được bảo lãnh và hạn chế bảo lãnh là hết sức cần thiết, khơng chỉ làm lành mạnh hóa các giao dịch bảo lãnh ngân hàng mà còn giúp giảm thiêu rui ro, đảm bảo an tồn tài chính cho các TCTD.

e Bên nhận bảo lãnh:

Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh là người có quyền thụ hưởng món nọ do người được bảo lãnh thanh tốn từ nghĩa vụ trong hợp đồng (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, hợp đồng xây lắp...) hoặc nghĩa vụ thanh tốn ngồi hợp đồng (nghĩa vụ nộp thuế....).

Theo quy định tại khoản 4 Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN bên nhận bảo lãnh “../a t6 chức, cá nhân là người cư trú hoặc người khơng cư trú có qun thu

hưởng bao lãnh do TCTD, chỉ nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành”. Như vậy,

cũng như quy định về người được bảo lãnh, quy định trong Thơng tư 28/2012/TT-NHNN có sự chi tiết, chặt chẽ hơn so với quy định tại Quyết định 26/2006/QD-NHNN về bên nhận bảo lãnh, bởi theo Quyết định 26/2006/QD- 26/2006/QD-NHNN thì bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân trong và ngồi nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của

Mặc dù pháp luật hiện nay chưa có quy định cụ thé về điều kiện của bên nhận bảo lãnh nhưng thực tế hoạt động bảo lãnh ngân hàng cho thấy, để tham gia vào giao dịch bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh cần đáp ứng các điều kiện sau:

- Có năng lực pháp luật va năng lực hành vi dân sự. Đây là nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.

- Có các giấy tờ, tài liệu hoặc băng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ của mình trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm. Đây thường là điều kiện do các TCTD cung cấp bảo lãnh đặt ra dé nhằm hạn chế rủi ro, bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết với bên nhận bảo lãnh.

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

1.2.2.2. Quy dinh vé pham vi bao lanh

Phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tai sản mà bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng đối với bên có quyền. Do nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ tài sản và chỉ được thực hiện băng tài sản của bên bảo lãnh nên phạm vi bảo lãnh do bên bảo lãnh quyết định và được ghi rõ trong văn bản bảo lãnh như một điều khoản chủ yếu. Bên bảo lãnh có quyền quyết định hoàn toàn trong việc bảo lãnh một phần hay toàn bộ nghĩa vụ của khách hàng, tuy nhiên phải thỏa mãn điều kiện phạm vi bảo lãnh luôn nhỏ hơn hoặc bằng với nghĩa vụ tài sản của bên được bảo lãnh với bên có quyên.

Một van đề nữa cần xem xét đó là các nghĩa vụ nao thì TCTD nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng được tiến hành bảo lãnh. Điều 9 Thông tư 28/2012/TT-NHNN đã liệt kê các nghĩa vụ có thể bảo lãnh bao gồm:

1. Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chỉ phí khác có liên quan đến khoản vay. 2. Nghĩa vụ thanh toan tiền mua vật tu, hàng hóa, may móc, thiết bị và các khoản chỉ phí thực hiện dự án hoặc phương án đâu tư, sản xuất, kinh doanh, hoặc

dịch vụ đời sống.

3. Nghĩa vụ thanh tốn các khoản thuế, phí, các nghĩa vụ tài chính khác đối với

Nhà nước.

4. Nghia vụ khi tham gia dự thâu.

5. Nghia vụ trong thực hiện hop đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và

hoàn trả tiễn ứng trước.

6. Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận

Như vậy có thê thấy phạm vi các nghĩa vụ mà ngân hàng thương mại được bảo lãnh tương đối đa dạng, có thé là bat cứ nghĩa vụ nào do các bên thỏa thuận miễn là

các nghĩa vụ đó là nghĩa vụ hợp pháp.

Trong q trình các ngân hàng thương mại tiến hành hoạt động bảo lãnh, nhằm bao đảm an toàn vốn cho các tổ chức này, pháp luật có quy định về giới hạn bảo lãnh

mà TCTD nói chung và các ngân hàng thương mại nói riêng được phép thực hiện với

mỗi khách hàng. Nội dung này được quy định ở Điều 128 Luật các TCTD 2010 cụ thể là:

“_ Tổng mức dự nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng khơng được vượt quá

15% von tự có cua các ngân hàng thương mai; tơng mức du nợ cáp tín dụng doi với

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

một khách hàng và người có liên quan khơng được vượt q 25% vốn tự có của ngân

hàng thương mại.

- Giới hạn và điều kiện cấp tin dung dé dau tư, kinh doanh cổ phiếu của NHTM, chỉ nhánh ngán hàng nước ngoài do NHNN quy định.

- Trường hợp nhu cau vốn của một khách hàng và người có liên quan vượt quá giới han cấp tin dụng quy định tại khoản 1 và khoản 2 Diéu này thì TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngồi được cấp tín dung hợp vốn theo quy định của NHNN.

- Trong trường hợp đặc biệt, dé thực hiện nhiệm vụ kinh tế - xã hội mà khả năng hợp vốn của các TCTD, chỉ nhánh ngân hàng nước ngoài chưa đáp ứng được yêu cau vay vốn của một; khách hang thì Thủ tướng Chính phủ quyết định mức cấp tin dụng toi da vượt quá các giới hạn quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điêu này đổi với từng trường hợp cu thé.”

Khi so sánh giữa tổng mức du nợ cấp tin dụng đối với một khách hàng và tơng mức dư nợ cấp tín dựng đối với một khách hàng và người có liên quan áp dụng đối với ngân hàng thương mại với các TCTD phi ngân hàng ta thấy có sự khác biệt rõ rệt. Theo đó hạn mức đối với các ngân hàng thương mại thấp hơn hắn so với hạn mức của các TCTD phi ngân hàng khác (tỷ lệ 15% và 25% vốn tự có của NHTM so với 25% và 50% von tự có của TCTD phi ngân hàng). Đây là một quy định tương đối hợp lý bởi lẽ, khác với ngân hàng thương mại, các TCTD phi ngân hàng không nhận tiền gửi của cá nhân và cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng nên mức độ ảnh hưởng và rủi ro mà nó mang lại cho hệ thống TCTD thấp hơn nhiều so với các ngân hàng thương mại. Bởi vậy hạn mức cấp tín dụng nói chung và hạn mức đối với bảo lãnh ngân hàng nói riêng của các TCTD phi ngân hàng sẽ cao

hơn so với các ngân hàng thương mại.

Có nhiều quan điểm cho rang nên mở rộng han mức cấp tin dụng của các ngân

hàng thương mại nói chung và hạn mức cho bảo lãnh ngân hàng nói riêng. Tuy nhiên

có thể thấy răng trong giai đoạn hiện nay, khi nền nói chung và thực trạng ngành

ngân hàng nói riêng chưa vượt qua khỏi giai đoạn khủng hoảng thì việc giữ ngun

hạn mức cấp tín dụng đối với các ngân hàng thương mại như quy định của pháp luật hiện hành là hợp lý. Việc tăng thêm hạn mức có thé làm gia tăng tình trạng nợ xau của hệ thống ngân hàng, gây mắt ôn định nền kinh tế.

Hơn thế, pháp luật cũng có quy định mở về hạn mức cấp tín dụng tại khoản 7 Điều 128 Luật TCTD năm 2010: “Trong trưòng hợp đặc biệt, để thực hiện nhiệm vụ

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

kinh tế - xã hội mà khả năng hop vốn của các tơ chức tín dụng, chỉ nhánh ngân hang nước ngồi chưa đáp ứng được yêu cẩu vay vốn của một khách hàng thì Thủ tưởng Chính phủ quyết định mức cấp tín dung tối da vượt quá các giới hạn quy định tại khoản 1 và khoản 2 Diéu này đối với từng trường hợp cụ thể. ”. Tuy nhiên, tong các khoản cấp tin dụng vượt giới hạn không vượt quá 04 lần vốn tự có của TCTD, chi

nhánh ngân hàng nước ngồi.

Qua phân tích có thể thấy rằng, cũng giống như các nghiệp vụ ngân hàng khác,

bảo lãnh ngân hàng mang lại lợi nhuận lớn nhưng kèm theo đó là rủi ro cao cho bản

thân các ngân hàng thương mại và cả nền kinh tế. Do đó, pháp luật có những quy định chặt chẽ về phạm vi bảo lãnh như trên là hợp lý và can thiết.

1.2.2.3. Quy định về nội dung bảo lãnh ngân hàng:

Nội dung của bảo lãnh được thé hiện chủ yếu thông qua nội dung của 2 văn ban đó là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) và cam kết bảo lãnh. Trong

Nội dung của hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: tên, địa chỉ của ngân hàng thương mại bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh; giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh, SỐ tiên bảo lãnh và mức phí bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh và điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; hình thức bảo đảm băng tài sản có nghĩa vụ hồn lại đối với người bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Đối với cam kết bảo lãnh (bao gồm thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và các hình thức khác của cam kết bảo lãnh phù hợp với pháp luật và thơng lệ quốc tế) phải có đủ các nội dung chủ yếu như: tên, địa chỉ ngân hàng thương mại bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh cũng có thé bố sung các nội dung khác như quyền và nghĩa vụ của các bên; giải quyết tranh chấp phát sinh và chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ cho người thứ ba.

Các nội dung của giao dich bảo lãnh ngân hàng đều có thé sửa đổi, bố sung hoặc hủy bỏ nếu các bên có liên quan có thỏa thuận.

Ngồi ra, để tạo sự chủ động cho các ngân hàng thương mại, Thông tư 28/2012/TT-NHNN ngày 3/10/2012 cũng cho phép các t6 chức này căn cứ vào quy định pháp luật sẽ tự thiết kế, in ẫn và phát hành mẫu cam kết bảo lãnh dé thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của mình trong tồn hệ thống. Đồng thời thơng tư cũng quy định rõ trường hợp cam kết bảo lãnh phát hành thông qua mạng thông tin liên lạc quốc tế

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

giữa các ngân hàng, ngoài việc thực hiện quy trình phát hành cam kết bảo lãnh thơng qua mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng, bên bảo lãnh phải có quy

trình giám sát, quản lý hoạt động phát hành bảo lãnh thông qua mạng này an tồn,giám sát hiệu quả.

Nhu vậy, có thé thấy các quy định về nội dung bảo lãnh của Thông tư 28/2012/TT-NHNN so với các quy định của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN có phan rõ ràng và chi tiết hơn. Trong Thơng tư 28/2012/TT-NHNN cũng có bồ sung thêm các quy định về đồng tiền dé sử dung dé thanh toán, ngày hết hiệu lực, trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh...

1.2.2.4. Quy định về hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hang:

Pháp luật Việt Nam quy định, về hình thức việc bảo lãnh của các TCTD nói

chung và các ngân hàng thương mại nói riêng phải được lập thành văn bản. Trong

đó, theo quy định tại 28/2012/TT-NHNN có ba văn bản do các bên lập ra đề thiết lập giao dịch bảo lãnh và ghi nhận quyền và nghĩa vụ của mình đó là hồ sơ đề nghị bảo lãnh, hợp đồng cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.

Hồ sơ đề nghị bảo lãnh bao gồm: Văn bản đề nghị bảo lãnh; Tài liệu về bên được bảo lãnh; Tài liệu về nghĩa vụ được bảo lãnh; Tài liệu về tài sản bảo đảm (nếu có). Hồ sơ này được lập theo mẫu của các ngân hàng thương mại và được các tổ chức nay xem xét, nghiên cứu dé xem có tiến hành bảo lãnh hay khơng.

Sau quá trình xem xét hồ sơ đề nghị bảo lãnh, nếu ngân hàng đồng ý, các bên có thé ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh (hay gọi là hợp đồng dich vụ bảo lãnh). Hợp đồng cấp bảo lãnh là bang chứng chứng minh sự thỏa thuận của các bên về việc cung ứng dịch vụ

bảo lãnh và giúp tránh cho cả hai bên những rủi ro không dang có.

Căn cứ nội dung thỏa thuận của các bên tại Hợp đồng cấp bảo lãnh, bên bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh có thể là cam kết đơn phương của ngân hàng thương mại đối với bên nhận bảo lãnh (gọi là thư bảo lãnh) hoặc cam kết song phương, đa phương giữa ngân hàng, bên nhận bảo lãnh và khách hàng về việc ngân hàng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách

hàng, khi khách hang không thực hiện nghĩa vụ của ho[1].

VỀ việc sử dụng ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh Điều 7 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định “Các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt. Trong trường hợp cân sử dụng tiếng nước ngoài, các bên liên quan được sử dung thêm tiếng nước ngoài trong các văn bản liên quan đến giao dich

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

bảo lãnh. Trường hợp có sự khác nhau về cách hiểu giữa van bản tiếng Việt và tiếng nước ngồi thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý”. Với quy định này cho phép các bên có thể sử dụng ngơn ngữ khác ngồi tiếng Việt hoặc có thể sử dụng song song hai ngơn ngữ đồng thời cũng quy định nguyên tắc ưu tiên sử dụng ngơn ngữ tiếng

Một vấn đề nữa cần xem xét đó là hiệu lực của các văn bản trong giao dịch bảo lãnh ngân hang, cần có những điều kiện gì dé hợp đồng cấp bảo lãnh và cam kết bảo

lãnh phát sinh hiệu lực.

Hợp đồng cấp bảo lãnh (hợp đồng dịch vụ bảo lãnh) là sự thỏa thuận giữa ngân hang cấp bảo lãnh và người được bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh có thé là cam kết đơn phương của ngân hàng thương mại đối với bên nhận bảo lãnh (gọi là thư bảo lãnh) hoặc cam kết song phương, đa phương (hợp đồng bảo lãnh) giữa ngân hàng, bên nhận bảo lãnh và khách hàng. Do đó, để các hợp đồng, cam kết đơn phương này phát sinh hiệu lực cũng cần phải tuân theo quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung. Cụ thể là các điều kiện được quy định tại điều 122 BLDS năm 2005: “Diéu kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự

1. Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Người tham gia giao dich có năng lực hành vi dân sự;

b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật,

không trai đạo đực xã hội;

c) Người tham gia giao dịch hồn tồn tu ngun.

2. Hình thức giao dich dan sự là diéu kiện có hiệu lực của giao dịch trong

trường hợp pháp luật có quy định.”

Ngồi các điều kiện nói trên thì để hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phát sinh hiệu lực cần quan tâm đến thắm quyền ký kết các văn bản này. Trong hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh, cần có sự tham gia ký kết của đại diện theo pháp luật của bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh. Ngoài ra, đối với bên bảo lãnh pháp luật có quy định riêng trong thấm quyền ký kết hợp đồng cấp bao lãnh, cam kết bảo lãnh. Cụ thê là tại Điều 15 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định: “Hợp dong cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi 3 chủ thể: người đại diện theo pháp luật; người quản lỷ rủi ro hoạt động bảo lãnh; người thẩm định khoản bảo lãnh. ”. Việc yêu cầu như vậy nhằm đảm bảo ràng buộc trách

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

nhiệm của những người tham gia vào quá trình thấm định, xét duyệt hồ sơ bảo lãnh, giúp giảm thiểu rủi ro cho hoạt động của các ngân hàng.

Thơng tư cũng có u cầu TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài quy định việc ủy quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, các cam kết bảo lãnh đối với người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thâm định khoản bảo lãnh cho các chức danh trong hệ thống của mình. Việc ủy quyền phải được thực hiện bằng văn bản hoặc phải ban hành văn bản quy đỉnh thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh

phù hợp với quy định tại Thông tư và quy định của pháp luật.

Riêng đối với hợp đồng cấp bảo lãnh, dé hợp dồng nay phát sinh hiệu lực cịn cần có thêm điều kiện bên được bảo lãnh không rơi vào các trường hợp không được bảo lãnh (xem cụ thể tại phần 1.2.2.1, chương I, Quy định về điều kiện của các chủ thé tham gia bảo lãnh), bên bảo lãnh không vi phạm các quy định về phạm vi bảo lãnh (xem cụ thê phần 1.2.2.2, chương I, Quy định về phạm vi bảo lãnh)...

1.2.2.5. Quy định về Quyên và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh

ngân hàng

* Quyén và nghĩa vụ của các ngân hàng thương mai:

Khi tham gia bảo lãnh ngân hàng, ngân hàng thương mại có tư cách là bên bảo

lãnh, theo quy định tại Điều 25 Thông tư 28/2012/TT-NHNN thì bên bảo lãnh có các quyền cơ bản như sau:

- Quyền chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh. Quyền này được hình thành nên cơ sở quyền tự do kinh doanh và tính tự chịu trách nhiệm của ngân hàng.

- Quyền yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin về khả năng tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh. Quyền năng pháp lý này xuất phát từ mục đích đảm bảo sự an toàn cho hoạt động kinh doanh của ngân hàng trong nền kinh tế và nâng cao ý thức trách nhiệm hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị bảo lãnh.

- Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị bảo lãnh phải có sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hồn trả lại của họ đối với mình. Quy định này có mục đích chính là bảo đảm qun và lợi ích chính đáng cho ngân hàng thực hiện bảo lãnh.

- Quyén yêu cầu khách hàng được bảo lãnh thanh tốn tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho mình theo thoả thuận trong hơp đồng cấp bảo lãnh, sau khi đã phát hành thư bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh. Đây là một trong những quyền quan trọng của ngân hàng bảo lãnh. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động nghiệp vụ cấp tín dụng

</div>Trang 37<div class="page_container" data-page="37">

với mục đích kinh doanh thu lợi. Theo thoả thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh thì

ngân hàng phải phát hành thư bảo lãnh cho bên thụ hưởng, sau đó ngân hàng (với tư

cách là người đã thực hiện cơng việc dịch vụ) sẽ có quyền địi hỏi bên hưởng dịch vụ

phải thanh tốn phí bảo lãnh.

- Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Khi cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản của khách hàng đối với bên có quyền, ngân hàng bảo lãnh phải đem uy tín và tài sản của mình ra để phục vụ khách hàng được bảo lãnh nên theo lẽ cơng băng họ có quyền được pháp luật bảo hộ như đối với một chủ nợ. Việc trao quyền năng này chính là đã giúp cho ngân hàng bảo lãnh có khả năng để tự bảo vệ lợi ích của mình khi tham gia quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh.

Nghĩa vụ mà bên bảo lãnh phải thực hiện:

- Nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh. Nghĩa vụ này nhằm phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh. Chỉ khi nào ngân hàng thương mại thực biện xong nghĩa vụ này thì họ mới có quyền được u cầu bên

hưởng dịch vụ bảo lãnh thanh tốn phí dịch vụ bảo lãnh.

- Cung cấp đầy đủ các thông tin, tài liệu liên quan đến thâm quyên phát hành cam kết bảo lãnh, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) khi có yêu cầu. Nghĩa vụ này nhằm đảm các bên có thé tìm hiểu, tiếp cận các thông tin dé biết được bảo lãnh đó có hợp pháp khơng,

tránh rủi ro khi thanh toán.

- Nghĩa vụ thực hiện trả tiền thay cho khách hàng được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh, khi việc yêu cầu thanh toán của người nhận bảo lãnh phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ như đã ghi trong cam kết bảo lãnh.

- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác trong hợp đồng cấp bảo lãnh đã ký kết

với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh.

Ngoài ra pháp luật cũng quy định một số nghĩa vụ khác của ngân hàng bảo lãnh như thực hiện lưu giữ hồ sơ, trả lời khiếu nại của khách hang...

* Quyén và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh:

- Quyên yêu cầu bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh phải phát hành thư bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền vì quyền lợi của mình và thực hiện

nghĩa vụ thay mình với tư cách là người bảo lãnh.

</div>Trang 38<div class="page_container" data-page="38">

- Nghĩa vụ cung cấp day đủ, chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đến việc bảo lãnh theo yêu cầu của ngân hàng thực hiện bảo lãnh. Việc quy đinh nghĩa vụ này nhằm đảm bảo sự an toàn về quyền lợi cho ngân hàng khi họ chấp thuận đóng vai trị

là người bảo lãnh.

- Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với ngân hàng thực hiện bảo lãnh như cam kết về bảo đảm bằng tài sản cho bảo lãnh; cam kết trả phí dịch vụ thanh tốn, cam kết hồn tra cho ngân hàng số tiến đã được trả thay, cam kết bôi thường thiệt

- Chịu sự kiểm tra, kiểm soát của ngân hàng bảo lãnh hoặc ngân hàng phát hành bảo lãnh đối ứng đối với các hoạt động có liên quan đến các giao dịch bảo lãnh.

- Tự nguyện vô điều kiện trong việc phối hợp với bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên quan trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm (nếu xảy ra);

- Các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của phápluật

* Quyên và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh: Quyền của bên nhận bảo lãnh:

- Yêu cầu bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm theo cam kết bảo lãnh;

- Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo

lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết;

- Kiểm tra tính hợp pháp, hợp lệ của cam kết bảo lãnh.

Nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

- Thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong các hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh, đảm bảo phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh;

- Thông báo kip thời cho bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên

quan dấu hiệu vi phạm, hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh.

Hiện nay, các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh là tương đối đầy đủ và chặt chẽ. Điều này giúp cho quyền lợi của các bên được đảm bảo hon, cũng như có cơ sở pháp ly dé giải quyết tranh chấp nếu có xảy ra giữa các bên.

</div>Trang 39<div class="page_container" data-page="39">

1.2.2.6. Quy định về frình tự thủ tục trong giao dịch bảo lãnh

Cũng giống như các nghiệp vụ cơ bản khác của ngân hàng thương mại, bảo lãnh mang lại lợi nhuận cao cho ngân hàng nhưng đồng thời cũng mang đến những rủi ro lớn cho các tổ chức này. Chính vì vậy, dé thiết lập giao dich bảo lãnh cần có một quy trình thâm định chặt chẽ để lựa chọn được khách hàng đủ điều kiện, đảm bảo giảm thiểu tối đa nguy cơ cho các ngân hàng bảo lãnh. Pháp luật khơng có quy định cụ thê về quy trình thâm định, ký kết giao dịch bảo lãnh mà để quyền tự chủ cho các ngân hàng, quy trình này thường bao gồm các bước sau:

Bước một: lập hồ sơ đề nghị bảo lãnh. Hồ sơ bảo lãnh thường bao gồm bao gồm: - Giấy đề nghị phát hành bảo lãnh: nêu lên các điều kiện và điều khoản cần thiết phải có trong văn bản bảo lãnh, phù hợp với hợp đồng giữa họ và người thụ hưởng bảo lãnh. Đồng thời phải có cam kết hoàn trả lại cho ngân hàng phát hành sau khi

ngân hàng đã thực hiện thanh toán cho người thụ hưởng.

- Các tài liệu chứng minh khả năng tài chính của khách hàng, chăng hạn như: bảng cân đối tài chính, báo cáo kết quả kinh doanh....

- Các tài liệu liên quan đến giao dịch được yêu cầu bảo lãnh, chăng hạn như: phương án sản xuất kinh doanh, giấy phép xuất nhập khẩu hàng hóa...

- Các tài liệu liên quan đến tài sản bảo đảm cho việc bảo lãnh như: giấy tờ thế chấp tài sản, cầm cô tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba... (nếu có)

Bước hai: Ngân hàng bảo lãnh tiến hành xem xét, thẩm định hồ sơ và ra quyết

định bảo lãnh.

Sau khi nhận được hồ so dé nghị bảo lãnh, ngân hang sẽ tiến hành thâm định hồ sơ dựa trên các điều kiện bảo lãnh do pháp luật quy định và có nghĩa vụ thông báo bằng văn bản cho khách hàng biết ý kiến chấp thuận hay từ chối bảo lãnh. Nếu chấp thuận thì các bên phải lập văn bản hợp đồng cấp bảo lãnh với đầy đủ các điều khoản chủ yếu mà pháp luật đã quy định.

Bước thứ ba: ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh

Ngân hàng thực hiện nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh hoặc ký kết hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Các văn bản này phải được ký kết theo đúng quy định của pháp luật. Sau khi thực hiện nghĩa vụ này ngân hàng có quyền yêu cầu khách hàng thanh tốn phí bảo lãnh, các khoản phí khác nếu có. Có thể thấy, doanh thu từ hoạt động bảo lãnh của mỗi ngân hàng chủ yếu là thu phí bảo lãnh, vì vậy mức thu phí bảo lãnh vừa phải đảm bảo tính canh tranh những đồng thời cũng mang lại lợi

</div>