Luận án tiến sĩ luật học: Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (40.34 MB, 167 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẢN THỊ BẢO ÁNH

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Mã số : 62 38 01 07

LUẬN AN TIEN SĨ LUẬT HOC

Người hướng dẫn khoa học: 1.PGS.TS. NGUYEN VIET TY 2. TS. PHAN CHÍ HIỂU

HÀ NỘI - 2014

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

Tơi xin cam đoan day là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả số liệu nêu trong luận dn là trung thực, có ngn gốc rõ ràng, chính xác của các cơ quan chức năng đã

công bố. Những kết luận khoa học của luận án là mới và chưa

có tác giả cơng bồ trong bất cứ cơng trình khoa hoc nào. Tác gia luận án

Tran Thị Bảo Anh

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

MỞ DAU | PHẢN TỎNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI LUẬN ÁN 7 Chương 1: NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE MUA BAN DOANH NGHIỆP

VA PHAP LUAT VE MUA BAN DOANH NGHIEP 31

1.1. Khái quát về mua ban doanh nghiệp 3l 1.1.1. Quan niệm về mua bán doanh nghiệp 31 1.1.2. Đặc điểm của mua ban doanh nghiệp 39 1.1.3. Tác động của mua bán doanh nghiệp đối với bên bán, bên mua

doanh nghiệp và nền kinh tế - xã hội 45 1.2. Pháp luật về mua bản doanh nghiệp 49 1.2.1. Khái niệm pháp luật về mua bán doanh nghiệp 49 1.2.2. Nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp 53

Chương 2: THUC TRẠNG PHAP LUAT VE MUA BAN DOANH NGHIỆP Ở

VIỆT NAM 66 2.1. Quy định về các hình thức mua bản doanh nghiệp 66 2.1.1. Mua ban toàn bộ doanh nghiệp 66 2.1.2. Mua ban mét phan doanh nghiép 70 2.1.3. Mua ban tai san cua doanh nghiép 75 2.2. Quy định về chủ thé mua bản doanh nghiệp 76 2.2.1. Bên bán doanh nghiệp 762.2.2. Bên mua doanh nghiệp 78 2.3. Quy định về hợp đông- phương thức thực hiện các giao dịch mua ban doanh nghiệp 85

2.3.1. Các loại hop đồng- phương thức thực hiện các giao dich mua bán doanh nghiệp 85 2.3.2. Nội dung hợp đồng mua ban doanh nghiệp 87 2.3.3. Hình thức của hop đồng mua bán doanh nghiệp 95 2.4. Quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp 96

2.4.1. Kiếm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh 96 2.4.2. Thủ tục mua ban doanh nghiệp đối với các thương vụ mua bán

doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh 103

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

3.1. Yêu cau đối với việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

3.1.1. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải trên cơ sở đổi mới tư duy quan lý nhà nước, đảm bảo sự công bang và bảo vệ cạnh tranh

3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam phải phản ánh thực tiễn mua bán doanh nghiệp và đặt ra yêu cầu hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải đảm bao tính khả thi,

đáp ứng địi hỏi thực tiễn

3.1.3. Hồn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp phải đảm bảo tính minh bạch, thống nhất

3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam phải đáp ứng các yêu câu hội nhập kinh tế quốc tế

3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bản doanh nghiệp ở Việt Nam 3.2.1. Nhóm giải pháp chung

3.2.2. Nhóm giải pháp cụ thé KET LUẬN

DANH MỤC CÁC CƠNG TRÌNH NGHIÊN CỨU CUA TÁC GIÁ LIÊN QUAN DENLUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CƠNG BĨ

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

Trong tiếng Anh, cụm từ Mergers and Acquisitions (viết tắt là M&A) có nghĩa là sáp nhập và mua lại (hoặc mua bán) doanh nghiệp. Đó là hoạt động giành quyền kiểm sốt một phần hoặc tồn bộ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phân hoặc toàn bộ doanh nghiệp.

M&A là một phan không thể thiếu trong bức tranh kinh doanh của toàn cầu và là một yếu tố quan trọng của nền kinh tế các quốc gia. Sự phát triển của M&A tập trung chủ yếu trong sáu dot sáp nhập lớn tính từ đầu thế ky XX và phan lớn trong đó có nguồn gốc từ Mỹ. Những cải tiến mới nhất trong lĩnh vực M&A đều được áp dụng đầu tiên tại Mỹ sau đó mới được du nhập sang các quốc gia hoặc các khu vực khác. Trên thế giới, M&A diễn ra như một trào lưu dé mở rộng hoạt động kinh doanh và tạo ra nhiều tên tuổi trên trường kinh doanh quốc tế như ông vua phần mềm Bill Gates đã mua lai DOS và phát triển dé tạo nên dé chế Microsoft hoặc nhà tỷ phú lừng danh người Nga Roman Abramovich đã mua lại Sibneft ngay sau khi Liên Xô tan rã dé đưa nó thành cơng ty dầu khí hàng thứ tư trên thé giới [8, tr.1]. M&A diễn ra ở hầu hết các ngành quan trọng như ngành dau lửa với các vụ Exxon và Mobil (năm 1999), ngành công nghệ thông tin với vụ Compaq và HP (2002),ngành dịch vụ tài chính với Chase Manhattan và JP Morgan (2000) [27, tr.7]...

Trước năm 1999, tại Việt Nam, gần như khơng có dữ liệu về sự xuất hiện các thương vụ M&A. Luật Doanh nghiệp (1999) ra đời, lam cơ sở pháp lý quan trongcho các hoạt động M&A sau đó. Năm 2006, cùng với sự kiện Việt Nam chính thức gia nhập WTO, thị trường chứng khoán phát triển mạnh sau sáu năm kề từ khi xuất hiện, sự ra đời của Luật Doanh nghiệp (2005) và Luật Đầu tư (2005), chủ trương va các quy định pháp lý về cô phần hóa doanh nghiệp nhà nước đã góp phân tạo môi trường đầu tư rộng mở cho tất cả các thành phần kinh tế. Trong mơi trường đó, các nhà đầu tư đã từng bước sử dụng M&A như một công cu chiến lược đầu tư dé phát triển hoạt động kinh doanh, các vụ M&A tăng dan theo ting nam: nam 2003, co 41 thương vụ với gia tri 118 triệu USD, đến năm 2008 có 146 vụ với giá tri là 1009 triệu USD, năm 2010 con số này tăng vụt lên 345 vụ với giá tri 1,75 tỷ USD, đặc biệt là năm 2011 có 267 vụ tương ứng với giá tri là 6,3 tỷ USD [25], [28]. Mac dù

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

M&A đã thu hút sự quan tâm của các nhà đầu tư, các nhà khoa học trong lĩnh vực kinh tế và pháp lý bởi tính phơ biến và các tác động khác nhau tới toàn cảnh nền kinh tế thế giới. M&A được xem xét dưới hai góc độ chủ yêu là góc độ kinh tế như một van dé của quản trị chiến lược cơng ty, tài chính doanh nghiệp và góc độ pháp lý như đối tượng của khung khổ pháp lý để thực hiện giao dịch M&A. Tác giả luận án lựa chọn một trong hai hoạt động của M&A là hoạt động mua lại hoặc mua bán doanh nghiệp làm đề tài nghiên cứu luận án Luật học xuất phát từ những lý do cơ bản sau:

Một là, các nhà khoa học chủ yêu nghiên cứu M&A dưới góc độ kinh tế, rất ít có các cơng trình khoa học pháp lý về M&A nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng. Ở Việt Nam, các quy định pháp lý về sáp nhập doanh nghiệp tương đối rõ ràng, trong khi đó các quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp chưa thống nhất, thiếu tính tồn diện. Hầu hết các cơng trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ hẹp như mua bán công ty (không nghiên cứu mua bán doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã) hoặc nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh nghiệp trong các bài viết hội thảo chưa đánh giá được tổng thê pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Từ đó đặt ra yêu cầu cần phải có các cơng trình khoa học pháp lý chun sâu hơn nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp. Vì vậy, nghiên cứu pháp luật về mua bán doanh nghiệp là một đề tài gợi mở ý tưởng cho nghiên cứu sinh lựa chọn để triển khai thành cơng trình luận án tiễn sĩ luật học.

Hai là, ở góc độ cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp được hiểu là hành vi tập trung kinh té gan với quá trình ma số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp, liên doanh và các hành vi tập trung kinh tế khác. Các Mác đã phát hiện ra quy luật đầy tính nghịch lý: Cạnh tranh làm phát sinh tập trung kinh tế nhưng tập trung kinh tế đến một mức độ nhất định lại tiêu diệt cạnh tranh và bắt buộc Nhà nước phải điều chỉnh pháp luật đối với tập trung kinh tế. Đó cũng là một lý do cần phải có cơng trình nghiên cứu luật học đánh giá pháp luật và tình hình thực thi pháp luật cạnh tranh để kiểm soát các thương vụ mua ban doanh nghiệp nhằm bảo vệ cạnh tranh trên thị trường và phúc lợi chung của xã hội.

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

mua bán doanh nghiệp. Các cơng trình khoa học pháp lý sẽ là chiếc cầu nỗi giữa những đòi hỏi khách quan của thực tế hoạt động mua ban doanh nghiệp với các nha lập pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp và đảm bảo hiệu quả thực thi của pháp luật về mua bán doanh nghiệp trên thực tiễn.

2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích của luận án là nghiên cứu hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý và xây dựng một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

Đề thực hiện mục đích trên, luận án đề ra nhiệm vụ nghiên cứu cụ thê sau:

Thứ nhất, luận án nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về mua bán doanh nghiệp: quan niệm, đặc trưng pháp lý của mua bán doanh nghiệp; ảnh hưởng của mua bán doanh nghiệp đến nền kinh tế- xã hội và nghiên cứu nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

Thứ hai, luận án phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp trong quan hệ so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới. Luận án chỉ ra những tôn tại, những khoảng trông pháp lý về chủ thé mua bán doanh nghiệp, hợp đồng mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp va cách thức kiểm soát mua ban doanh nghiệp ở Việt Nam.

Thứ ba, luận án đề xuất các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp bao gồm nhóm giải pháp cụ thé và nhóm giải pháp chung nhằm xây dựng và phát triển thị trường mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hoạt động hiệu quả, phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế.

3. Phạm vỉ nghiên cứu

Với tính chất là luận án tiễn sĩ Luật học, luận án đặt trọng tâm nghiên cứu mua bán doanh nghiệp dưới góc độ khoa học pháp lý.

Trên thế giới, hoạt động mua bán doanh nghiệp thường được nghiên cứu đồng thời với hoạt động sáp nhập doanh nghiệp. Xuất phát từ những yêu cầu cần thiết phải nghiên cứu về hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam và đáp ứng yêu

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

Dưới góc độ pháp lý, mua bán doanh nghiệp là một hoạt động đầu tư phức tạp, liên quan đến nhiều vấn đề khác nhau như pháp luật về hợp đồng, pháp luật về chứng khoán, pháp luật doanh nghiệp, pháp luật cạnh tranh, pháp luật lao động, pháp luật đất đai, pháp luật về mơi trường, pháp luật vẻ tài chính, pháp luật về sở hữu trí tuệ... Luận án khơng phân tích tất cả các nội dung pháp luật liên quan đến mua bán doanh nghiệp; không nghiên cứu chuyên sâu về các thủ tục sau thương vụ mua bán doanh nghiệp như: thủ tục về thuế, thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp; khơng phân tích quản lý nhà nước đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp (dưới khía cạnh của pháp luật cạnh tranh, pháp luật chứng khoán) và các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động mua bán doanh nghiệp.

Luận án tập trung nghiên cứu mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam với tính chất là những hoạt động đầu tư nhằm giành quyền sở hữu và quyên kiểm soát doanh nghiệp với các nội dung cụ thể, gồm: chủ thé thực hiện mua bán doanh nghiệp, đối tượng mua bán là một phần hoặc tồn bộ doanh nghiệp, các hình thức mua ban doanh nghiệp; thủ tục mua bán doanh nghiệp; kiểm sốt mua bán doanh nghiệp

dưới góc độ của pháp luật cạnh tranh. Mặc dù trong thực tiễn, mua bán doanh

nghiệp được thê hiện qua nhiều hình thức đa dạng khác nhau nhưng trong giới hạn luận án tiễn sĩ Luật học, mua bán doanh nghiệp được nghiên cứu dưới hình thức chủ sở hữu doanh nghiệp chuyên nhượng tồn bộ cổ phan, phan vốn góp chi phối cho bên mua. Vì vậy, các hình thức doanh nghiệp tăng vốn điều lệ và hành vi góp thêm vốn điều lệ chỉ phối, kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tăng von diéu lệ không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án.

Các quy định pháp luật có liên quan đến mua bán doanh nghiệp sẽ được tác giả dẫn chiếu trong nội dung luận án dé có cái nhìn tong thé, chính xác hơn về hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

4. Phương pháp nghiên cứu

Dé giải quyết những van dé do dé tài đặt ra, nghiên cứu sinh sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh luật học.

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

khác nhau về mua bán doanh nghiệp, nghiên cứu sinh bước đầu đưa ra quan niệm về mua bán doanh nghiệp và nội dung pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

Phương pháp phân tích sẽ được sử dụng chủ yếu trong chương hai luận án kết hợp với việc sử dụng một số tài liệu thực tiễn chủ yếu được lây từ nguồn của Cục quản lý cạnh tranh, cơ quan đăng ký kinh doanh để phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

Chương ba, luận án sẽ sử dụng phương pháp diễn giải, quy nạp để đưa ra các định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế.

5. Những đóng góp mới của luận án

Trên cơ sở kế thừa có chọn lọc kết quả của các cơng trình nghiên cứu trước đây về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, đồng thời với quá trình nghiên cứu độc lập và nghiêm túc, luận án đã có những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:

Thứ nhất, luận án xây dựng được hệ thống lý luận khoa học của pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam: nêu ra quan niệm về mua bán doanh nghiệp và làm rõ đặc điểm pháp lý của mua bán doanh nghiệp. Từ đó, luận án chỉ ra những đặc trưng pháp lý cơ bản của mua bán doanh nghiệp trong tương quan so sánh với sáp nhập doanh nghiệp, mua bán tài san, tặng cho doanh nghiệp, chun nhượng cơ phân, phần vốn góp của thành viên doanh nghiệp. Luận án đã xác định nội dung của pháp luật về mua bán doanh nghiệp bao gồm: quy phạm về hình thức mua bán doanh nghiệp, chủ thể mua bán doanh nghiệp, hợp đồng mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp và kiểm soát mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.

Thứ hai, luận án đánh giá một cách tương đối tồn diện và có hệ thống thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, chỉ ra những bất cập của pháp luật hiện hành về mua bán doanh nghiệp. Đồng thời, luận án đã phân tích, đánh giá những kinh nghiệm quốc tế trong việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp để Việt Nam tham khảo trong quá trình hồn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

động mua bán doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường thời kỳ hội nhập quốc tế ở Việt Nam.

6. Kết cau của luận án

Ngồi Lời nói đầu, Phần tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài luận án, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận án gom có 3 chương, cụ thé như sau:

Chương 1: Những van đề lý luận về mua bán doanh nghiệp va pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

Chương 2: Thực trạng pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

1. Các cơng trình nghiên cứu liên quan đến mua bán doanh nghiệp

Cum từ Mergers and Acquisitions (viết tat là M&A) luôn được viết và đọc kèm với nhau. Mergers có thé dich là sáp nhập nhưng căn cứ vào hệ quả sau vụ sap nhập thì Mergers cịn bao gồm cả hình thức hợp nhất doanh nghiệp. Acquisitions được dịch là mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp.

Rất ít có các cơng trình nghiên cứu tách rời từng hoạt động mua bán hoặc sáp nhập doanh nghiệp mà chủ u các cơng trình khoa học đều nghiên cứu chung về hai hoạt động sáp nhập và mua bán doanh nghiệp. Tên gọi mua bán hay mua lại doanh nghiệp có sự khác nhau vì cách dịch ra tiếng Việt có sự khác nhau. Bản chất mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp đều giống nhau, đều phản ánh việc một bên (bên bán) chuyển quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho một bên (bên mua) và bên mua có quyền kiểm sốt hoạt động của doanh nghiệp mà họ mua lại. Vì vậy, luận án sẽ đánh giá tình hình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp từ nội dung các công trình khoa học về sáp nhập và mua bán/mua lại doanh nghiệp.

Trong hoạt động kinh doanh, khơng có giao dịch nào phức tạp hơn mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, vô số vẫn đề phát sinh trên phạm vi rộng, từ định giá đến cau trúc giao dịch, từ tác động của Luật Thuế đến Luật Chứng khoán, Luật Môi trường, Luật Lao động...ảnh hưởng đến việc thực hiện các thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp. Nhận thức được tầm quan trọng va cả những rủi ro tiềm an trong thương vụ mua bán va sáp nhập doanh nghiệp, trên thé giới và ở Việt Nam đã xuất hiện nhiêu cơng trình khoa học kinh tế, pháp lý nghiên cứu về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp. Có thé kế đến một số cơng trình khoa học sau:

1.1. Các cơng trình nghiên cứu liên quan đến mua bán doanh nghiệp của các tac giả nwéc ngồi

1.1.1. Nhóm các cơng trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế- tài chính

* Các nghiên cứu: M&A- Mua lại và sắp nhập căn bản, các bước quan trong trong quá trình mua bản doanh nghiệp và dau tw của tác giả Michael E.S. Frankel, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009) và Mua lại và sáp nhập từ A đến Z của Andrew

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

sáp nhập doanh nghiệp, những bài học và hướng dẫn cơ bản trong lần đầu tiên thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập, bao gồm các nội dung sau:

Thứ nhất, M&A là một thuật ngữ dé mô tả các thương vụ liên quan đến sự thay đổi, chuyển giao quyền kiểm sốt một doanh nghiệp. Các hình thức M&A bao gồm: mua tài sản của doanh nghiệp, mua cô phiếu, mua lại doanh nghiệp dựa trên vốn vay nợ (Leveraged Buy Outs, viết tắt là LBO); mua lại doanh nghiệp dé giữ quyền quản lý (Management Buy Outs, viết tắt là MBO).

Thứ hai, hai cuỗn sách trên đã giới thiệu chủ thé tham gia thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, mục tiêu, động cơ của họ. Đó là bên bán, bên mua doanhnghiệp, hai nhân vật chính của thương vụ mua bán doanh nghiệp. Ngồi sự có mặt bắt buộc của hai bên mua bán doanh nghiệp, các chủ thể khác như các nhà đầu tư tài chính, kiểm tốn viên, đội ngũ tư vẫn, cơ quan quản lý nhà nước, hệ thống báo chí, khách hàng... đều có vai trị trong thương vụ mua lại và sáp nhập.

Thứ ba, các bên mua bán doanh nghiệp phải chuẩn bị những công việc cần thiết dé mua bán doanh nghiệp và ký kết hợp đồng có tinh chất như hợp đồng ghi nhớ và bảo mật một số nội dung thông tin trong thương vụ mua lại và sáp nhập.

Một trong những bước quan trọng nhất của quá trình chuẩn bị là lựa chọn một nhóm nhà tư vấn, vai trị của các nhà tư vấn đối với thương vụ mua lại và sáp nhập rất quan trọng. Chính các nhà tư vẫn sẽ trợ giúp các bên chuẩn bị những công việc cần thiết dé thực hiện thành công thương vụ mua lại và sáp nhập. Nhóm tư van tối thiểu phải có các thành viên sau: người môi giới đầu tư, cố vấn tài chính, nhân viên kế tốn, cơ vấn pháp lý, chuyên viên thâm định giá, chuyên viên bảo hiểm. Bên mua cân chú ý tới vai trị của người mơi giới đầu tư bởi vì người mơi giới đầu tư có những nguồn thơng tin mà cơng ty mua khó có thé tiếp cận được. Người mơi giới đầu tư có thé đưa ra những tư vấn quý giá về đàm phán và định giá, giúp bên mua doanh nghiệp có thé tiết kiệm được hàng triệu đơ cho thương vụ mua lại và sáp nhập.

Nhóm các nhà tư van hướng dẫn các bên mua bán thảo luận về quyết định mua và bán doanh nghiệp. Từ nội dung thảo luận, các bên sẽ ký kết hợp đồng được gọi

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

dịch. Y định thư có ý nghĩa là một chất xúc tác quan trọng, là một bước đi cần thiết trong các thương vụ mua lại và sáp nhập. Y định thư thường được coi là một hợp đồng về nguyên tắc, có các điều khoản dé nghị, điều khoản ràng buộc theo mẫu tham khảo mà các tác giả cuỗn sách đã đưa ra.

Thứ tw, giới thiệu về phần cốt lõi của thương vụ mua lại và sáp nhập, đó là cơng việc thâm định chi tiết doanh nghiệp mục tiêu của bên mua. Thâm định chỉ tiết là việc bên mua có nghĩa vụ xem xét chi tiết và cân trọng về thương vụ mua lại và sáp nhập. Quá trình này sẽ xem xét tồn diện về pháp lý, tài chính và chiến lược tất cả những tài liệu, những quan hệ hop dong, lich sử hoạt động và cấu trúc tổ chức của bên bán. Tham định dau tư thường được chia làm hai nhóm làm việc: tài chính chiến lược, thường do kế toán và đội ngũ quản lý của người mua đảm nhiệm; thâm định pháp ly do cô van của người mua thực hiện.

Thâm định pháp ly sẽ phân tích những van đề về tổ chức; những van dé tài chính; những vấn đề quản lý và nhân sự; những hợp đồng và giao kết chính của bên ban; kiện tụng và khiếu nại. Nhóm làm việc của người mua sẽ phải thu thập các dữ liệu để xem xét điều kiện để giao dịch mua lại và sáp nhập có hiệu lực pháp luật; giao dịch này có chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh không; những rủi ro mà người mua có thể phải gánh chịu sau khi thực hiện giao dịch...

Thứ năm, van đề định giá doanh nghiệp, giá trị và giá cả của doanh nghiệp mục tiêu và các phương pháp định giá tiêu chuẩn. Giá là vẫn đề tôi cao trong một thương vụ mua lại và sáp nhập. Nó quyết định lượng giá trị được chuyển cho người bán để đổi lấy quyền sở hữu doanh nghiệp bán. Trong thương vụ mua lại và sắp nhập, các bên đều rất chú trọng thỏa thuận về giá mua bán doanh nghiệp vì nó chính là một yêu tố quan trọng dé quyết định liệu thương vụ mua lại và sáp nhập có hồn tat được khơng? Do đó, các bên mua bán, sáp nhập doanh nghiệp phải sử dụng các phương pháp định giá theo nguyên tắc nhất định và phù hợp với giá thị trường, đặc biệt là khi định giá đối với tài sản không thể hiện trên bảng cân đối kế tốn của doanh nghiệp nhưng lại có giá trị rất lớn, đó là tài sản vơ hình như thương hiệu, hệ thống khách hàng...

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

Thứ sáu, giới thiệu về các van đề tài chính dé thực hiện thương vu mua lại và sáp nhập như chi phí vốn qua việc dùng vốn tiền mặt hoặc huy động nguồn vốn khác. Cuốn sách cũng hé mở những thơng tin hữu ích về nguồn tài chính dang sau các thương vụ mua lại và sáp nhập ngày càng được đầu tư lớn và được bảo mật hơn so với những giai đoạn đầu xuất hiện hoạt động mua lại và sáp nhập. Các tác giả cũng lưu ý về cách thức bên mua thanh toán bằng cổ phan hay thanh toán bằng tiền mặt dé mang lại hiệu quả nhất cho bên mua.

Thứ bảy, quy định của Nhà nước điều tiết chung đối với tat cả các thương vụ mua lại và sáp nhập. Các yêu tô điều tiết chung bao gồm những van đề chống độc quyền, mơi trường, chứng khốn, các van dé phúc lợi nhân viên. Các quy định điều tiết trong từng ngành chỉ ảnh hưởng một vài loại giao dịch trong những ngành nhất định và vẫn đề điều tiết từng ngành sẽ phụ thuộc vào sự chấp thuận của những người quản lý của liên bang.

Các tác giả đã phân tích các đạo luật về chống độc quyền, đạo luật môi trường, Luật Chứng khốn, Luật Lao động và việc làm...có ảnh hưởng như thế nào đối với các thương vụ mua lại và sáp nhập. Đặc biệt, so với các cuốn sách khác viết về hoạt động mua lại và sáp nhập, hai tác giả cuốn sách trên đã đề cập thêm các thông tin mà thông thường bên bán không có hoặc có rất ít nghĩa vụ pháp lý phải tiết lộ cho bên mua về việc có sử dụng những chất có khả năng nguy hiểm trong cơ sở kinh doanh của mình hay báo cáo về việc thải những chất như vậy ra mơi trường. Từ đó, các bên sẽ thỏa thuận về việc phân bổ trách nhiệm theo luật bảo vệ môi trường như thé nào và cần phải tiễn hành các thủ tục pháp lý gì dé được co quan có thâm quyền chấp thuận các giấy phép môi trường.

Thứ tám, vẫn đề hậu mua lại và sáp nhập doanh nghiệp.

Nội dung hậu mua lại và sáp nhập trong cuốn sách Mua lại và sap nhập từ A đến Z được truyền tải đầy đủ, logic và dễ hiểu với văn phong người Việt. Với tư cách là một luật sư chuyên nghiệp tư vấn trong lĩnh vực mua lại và sáp nhập, tác giả cuốn sách Mua lại và sáp nhập từ A đến Z đã thê hiện vai trò vừa tư vấn pháp lý, vừa tư vấn tài chính, vừa là có vẫn đầu tư, thậm chi là thé hiện cả vai trò nha tâm lý học để hướng dẫn độc giả cách thức thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập một cách hiệu quả nhât. Vì vậy, cn sách đã được các nhà đâu tư, các chuyên gia

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

trong lĩnh vực mua lại và sáp nhập, độc giả đánh giá rất cao. Các tác giả đã thu thập, tổng hợp những vấn đề căn bản nhưng vô cùng quan trọng cần quan tâm trước, trong và sau thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp; mô tả về những thách thức mà bên mua doanh nghiệp phải đối mặt thời kỳ hậu mua lại và sáp nhập như: sự kết hợp nguồn nhân lực, văn hóa doanh nghiệp, hệ thống hoạt động và quan ly thông tin, phương thức kế tốn và thực hành tài chính. Cuỗn sách này được coi là một trong những tài liệu cần thiết, dé hiểu đối với các bên mua bán, sáp nhập, cơ quan nhà nước, các cô van về thương vụ mua lại và sáp nhập doanh nghiệp.

Dù có thành công to lớn như vậy nhưng hai nghiên cứu trên đây chỉ nghiên cứu mua bán và sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế, đề cập rất ít đến khía cạnh pháp lý của hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Tuy nhiên, nhận diện được mua bán và sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế sẽ là cơ sở khoa học để tìm ra các giải pháp pháp lý phù hop dé điều chỉnh đối với hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp.

* Một số cơng trình khác nghiên cứu chi tiết về các số liệu thực tiễn, tổng kết đánh giá thực tiễn làm minh chứng để tính tốn hiệu quả mua bán doanh nghiệp như: Mua bán doanh nghiệp- Những bước đường thành cơng:Từng bước để có những hợp dong khôn ngoan hơn của tac giả Dezil Rakinne Peter Howson, Nxb Công an nhân dân (2007) và cuốn sách Cam nang hướng dan M&A- Mua lại và sáp nhập, các cơng cụ hỗ trợ q trình hợp nhất ở mọi cấp độ của tác giả Timothy J Galpin Mark Herdon, Nxb Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh (2009)

Hai cuốn sách trên chủ yếu giới thiệu về kỹ năng khi thực hiện các thương vụ mua lại, sáp nhập doanh nghiệp trên thực tiễn. Các khía cạnh kinh tế, các bảng biểu thê hiện đánh giá về mua lại, sáp nhập doanh nghiệp được các tác giả đầu tư trình bày cơng phu. Qua hai cơng trình khoa học mang nhiều tính thực tiễn của các tác giả Dezil Rakinne Peter Howson và Timothy J Galpin Mark Herdon, có thể thấy mua lại và sáp nhập doanh nghiệp được nhận diện là hoạt động đầu tư với mục đích cao nhất và cuối cùng là “giá trị cộng hưởng” (sự lớn mạnh tài chính, nhân sự..) so với trước khi thực hiện mua lại và sáp nhập doanh nghiệp. Nhiều “oia tri cộng hưởng” của các doanh nghiệp tham gia mua lai va sáp nhập có thé đem tới lợi ich kinh tê cho xã hội, vì vậy, các Chính phủ sẽ sử dụng các cơng cụ, chính sách đê hô

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

trợ cho sự phát triển của hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp. Hai cuốn sách trên một mặt là những gợi ý cho Chính phủ trong việc điều tiết hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, một mặt là “cầm nang” hướng dẫn các kỹ năng mua lại và sáp nhập doanh nghiệp cho các nhà đầu tư.

* Cuốn sách M&A- Mua lại và sáp nhập thông minh, kim chỉ nam trên trận đô sap nhập và mua lại của tác gia Scott Moeller & Chris Brady, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009) giúp bạn đọc nhìn nhận xuyên suốt một thương vụ mua lại và sáp nhập để từ đó tìm ra giai đoạn nào trong q trình mua bán doanh nghiệp cần có sự tham gia của tình báo doanh nghiệp nham đạt được hiệu quả như các bên mua bán doanh nghiệp mong muốn. Bên cạnh đó, cuốn sách còn điểm lại hiện trạng và dự báo xu thế mua bán doanh nghiệp trong tương lai và giới thiệu một số thương vụ mua bán

doanh nghiệp trong thực tiễn. Theo đó, thơng tin tình báo doanh nghiệp được đánh

giá theo triết lý của người Trung Hoa: “Chưa hiểu rõ tình địch mà vội vàng hành động at sẽ chang mang lại kết qua gì, để biết được nội tình của địch, khơng thé khơng dụng gián” (Binh pháp Tôn Tử) kết hợp với thực tiễn thực hiện các thương vụ mua lại và sáp nhập hiện nay: “Tinh báo doanh nghiệp là trái tim của thâm định chỉ tiết”. Tình báo doanh nghiệp sẽ giúp các bên sử dụng thông tin một cách hiệu quả nhất trong quá trình thâm định chi tiết theo triết lý số lượng thông tin không quan trọng bằng chất lượng và cách thức sử dụng những thơng tin đó.

Tóm lại: Các cơng trình khoa học nêu trên chủ u nghiên cứu mua lại và sáp nhập dưới góc độ kinh tế, với tính chat là số tay hướng dẫn các bước cân thực hiện dé chuẩn bị cho thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp thành công. Lý luận về M&A, đặc biệt là đánh giá các quy định pháp luật mua lại và sap nhập khá mờ nhạt. Mặt khác, các cuốn sách về mua lại và sáp nhập do tác giả nước ngoài viết và được dịch ra tiếng Việt đồng thời nặng về tính chat tài chính nên độc giả gặp những khó khăn nhất định dé hiểu về các thuật ngữ hay những nội dung mà nhóm tác giả trình bày.

1.1.2. Cơng trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp by * Bài viết: Các vấn dé can lưu ý khi tham gia giao dịch M&A tại Việt Nam của Luật sư nước ngồi Gregoty Crovo (Cơng ty Kelvin ChiaPartnership) đăng trên đặc san của Báo Đầu tư với chủ đề M&A- Toàn cảnh thị trường Mua bán- Sáp nhập doanh nghiệp Việt Nam 2012.

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

Trong bài viết này, tác giả phân tích các vấn đề pháp lý, thủ tục và thực tế thực hiện giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam như các quy định về tài khoản góp vốn, thâm định pháp lý, quy định của pháp luật cạnh tranh kiểm soát mua lại và sáp nhập, thủ tục cấp phép cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư ở Việt Nam, q trình thanh tốn và những khó khăn cho việc thực thi các hợp đồng mua lại và sáp nhập tại Việt Nam. Tác giả bài viết phân tích những điểm bất cập trong các quy định pháp luật của Việt Nam về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, từ đó khuyến cáo các nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia giao dịch mua lại và sắp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam.

1.2. Các cơng trình nghiên cứu liên quan đến mua ban doanh nghiệp của tac gia Việt Nam

1.2.1. Nhóm các cơng trình nghiên cứu về mua bản doanh nghiệp với tinh chat là một hành vi tập trung kinh tế

* Chuyên đề về Hành vi tập trung kinh tế (2005) của tác giả Lê Viết Thái, đề tài nghiên cứu về thể chế cạnh tranh trong điều kiện phát triển thị trường tại Việt Nam được đánh giá là một nghiên cứu rất sớm về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trên góc độ tập trung kinh tế và chống độc quyên. Tuy nhiên, nghiên cứu này được thực hiện vào năm 2005, trước khi hoạt động này thực sự nở rộ ở Việt Nam nên các thông tin về mua lại và sap nhập chưa thực sự phan ánh chính xác va đầy đủ thực tiễn mua lại và sáp nhập tại Việt Nam. Mặt khác, chuyên đề này chưa thể hiện hết bản chất mua lại và sáp nhập vì tác giả chuyên dé chủ yếu phân tích mua lại và sáp nhập theo góc nhìn của pháp luật cạnh tranh mà chưa đánh giá mualại và sáp nhập dưới lăng kính của pháp luật doanh nghiệp, thương mại.

* Bao cáo tap trung kinh tế tại Việt Nam- Hiện trang và du báo (2012), Cục quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương, Ha Nội gém 99 trang là một nghiên cứu tương đối đầy đủ về tập trung kinh tế. Nội dung của báo cáo bao gồm: Thực trạng hoạt động tập trung kinh tế tại Việt Nam giai đoạn 2009- 2011; Kinh nghiệm quốc tế về kiểm soát tập trung kinh tế; Một số vấn đề trong thực thi quy định về kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam; Khuyến nghị.

Báo cáo này và cơng trình [10] chủ yếu nghiên cứu mua bán, sáp nhập doanh nghiệp dưới góc độ nhìn nhận của cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh dé đưa ra

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

các khuyên nghị phục vụ cho việc quản lý nhà nước về cạnh tranh đối với hoạt động tập trung kinh tế nói chung và mua lại doanh nghiệp nói riêng. Nội dung báo cáo tập trung kinh tế tại Việt Nam chỉ phân tích các quy định kiểm sốt tập trung kinh tế nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng trong một số trường hợp. Vì vậy, báo cáo tập trung kinh tế không nghiên cứu về các trường hợp mua bán doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Như vậy, báo cáo tập trung kinh tế 2012 chưa thé mô ta day đủ tong thé về hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

1.2.2. Cơng trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ quản trị cong ty

* Bài viết Thâu tóm va hợp nhất: nhìn từ khía cạnh quản trị cơng ty đăng trên tạp chí Quản lý Kinh tế số năm 2007 của hai tác giả Nguyễn Đình Cung và Lưu Minh Đức. Đúng như tên gọi, cơng trình này chủ yếu giới thiệu một số khái niệm cơ bản liên quan đến sáp nhập và mua bán doanh nghiệp dưới góc độ lý thuyết về quản trị công ty. Do vậy, phạm vi và độ sâu của nghiên cứu này còn nhiều hạn chế, mới phan nao đáp ứng được nhu cầu thực tiễn của người đọc tìm hiểu những khái niệm ban đầu về mua lại và sáp nhập.

1.2.3. Nhóm cơng trình nghiên cứu về mua bản doanh nghiệp tổng hợp dưới các giác độ kinh tế, pháp by

* Nghiên cứu khoa học: Cẩm nang Mua bán và sáp nhập tại Việt Nam của Mang Mua bán và sáp nhập Việt Nam, (2009) là cuốn sách dau tiên của khu vực tư nhân được soạn thảo một cách cơng phu và mang tính thực tiễn khá cao. Cuốn sách bao gồm 216 trang, được kết cấu thành mười chương, trong đó có chín chương (từ chương một đến chương chín) liên quan đến các thương vụ mua lại và sáp nhập. Nội dung chín chương dau là: Tổng quan về hoạt động mua lại và sáp nhập; Khung khổ pháp lý cho hoạt động mua lại và sáp nhập tại Việt Nam; Chuan bị cho một thương vụ mua lại và sáp nhập; Rà soát và thầm định doanh nghiệp; Định giá doanh nghiệp; Một số kinh nghiệm trong đàm phán mua lại và sáp nhập; Thách thức hậu mua lại và sáp nhập; Kinh nghiệm quốc tế về những rủi ro trong mua lại va sap nhập; Điển cứu mua lại và sáp nhập trong lĩnh vực ngân hàng.

Mục đích của cuốn sách là hướng đến các cơng ty có nhu cầu mua và ban doanh nghiệp, do vậy, các nội dung vê chính sách quản lý nhà nước đơi với thị

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

trường sáp nhập và mua bán doanh nghiệp được đề cập rat ít. Ý tưởng của tập thé tác giả cuốn sách cũng nhìn nhận mua lại và sáp nhập là một chủ đề của ngành tài chính như các tác giả nước ngồi. Chính vì vậy, cuốn sách Cẩm nang mua bán và sáp nhập tại Việt Nam được thiết kế khá nhiều nội dung chi tiét, cu thé về các nghiệp vụ tài chính trong thương vụ mua lại và sáp nhập hơn là đầu tư cho việc tổng hợp, phân tích, so sánh các quy định pháp lý về mua lại và sáp nhập ở Việt Nam và trên thế giới. Mặc dù là một cơng trình khoa học được kết câu giống với các cơng trình khoa học nước ngồi nghiên cứu về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nhưng các đánh giá về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trong cuốn sách này gan liền với đặc điểm thị trường mua bán doanh nghiệp của Việt Nam. Vì vậy, độc giả nhìn nhận mua bán doanh nghiệp rõ ràng và dễ hiểu hơn so với các cơng trình khoa học về mua bán doanh nghiệp của các tác giả nước ngoài.

* Đề tài khoa học cấp Bộ: Hoat động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam (2009) của Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương. Đề tài này gồm ba chương với các nội dung :

Chương một: Cơ sở lý luận về hoạt động sáp nhập và mua lại. Nội dung chương này giúp người đọc tìm hiểu:

() Các khái niệm và nội hàm của hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; làm rõ một số cách hiểu về mua lại sáp nhập doanh nghiệp;

(ii) Phân tích các đặc điểm của hoạt động sáp nhập va mua lại doanh nghiệp như phương thức thực hiện (chào thầu, lôi kéo cô đông bất mãn, thương lượng tự nguyện, thu gom cô phiếu trên thị trường chứng khốn, mua lại tài sản cơng ty); (iii) Một số van đề về quan trị công ty cần lưu ý trước và sau mua lại và sáp nhập.

(iv) Quy trình thực hiện một vụ sáp nhập va mua lại; Ra soát, định giá doanh nghiệp theo một số chỉ tiêu tài chính cơ bản; đánh giá khả năng thanh toán nợ, tỷ suất lợi nhuận và các phương pháp định giá doanh nghiệp. Một số vẫn đề hậu sáp nhập như bên mua hay bên bán sẽ phải gánh vác các khoản thuế liên quan đến chuyên nhượng tài sản trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, trả nợ của doanh nghiệp mục tiêu; Cơ cấu tô chức; Văn hóa cơng ty; Thị trường và thương hiệu của doanh nghiệp mục tiêu.

(v) Thể chế quản lý và điều tiết thị trường sáp nhập và mua lại doanh nghiệp nham chong độc quyên; Bảo vệ cô đông thiêu sô va minh bạch hóa quản tri cơng ty;

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

Xem xét các định chế nha nước va tư nhân trong việc giám sát va thúc day thị trường sáp nhập và mua lại

Chương hai: Kinh nghiệm quốc tế về hoạt động sáp nhập và mua lại và thể chế điều tiết gồm: Quá trình phát triển thị trường sáp nhập va mua lại trên thé giới. Hiệu quả thực hiện sáp nhập và mua lại từ góc độ quản trỊ cơng ty.

Khác với các cơng trình khác, trong dé tai này, nhóm tập thé tác giả đã đánh giá hiệu quả mua lại và sáp nhập từ góc nhìn của các nhân viên các cơng ty đã từngtham gia mua lại và sáp nhập. Ngoài ra, các tác giả đã trình bày và phân tích kinh nghiệm quốc tế về thé chế điều tiết của Nhà nước đối với hoạt động sáp nhập và mua lại của một số nước như Hoa Kỳ, Úc, Hàn Quốc và Trung Quốc.

Chương ba: Thực trạng hoạt động M&A ở nước ta và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện thê chế điều tiết thị trường M&A.

Đề tài trên đã có những thành cơng nhất định giúp độc giả có cái nhìn tổng quát về lý thuyết, thực tiễn của mua lại và sáp nhập liên quan đến nhiều vấn đề như tài sản, thị trường kinh doanh, thương hiệu, nhân sự, tơ chức, quản lý, văn hóa của doanh nghiệp. Dé tài trên đã phần nào đáp ứng nhu cau nghiên cứu, tư vẫn chính sách cho cơng tác quản lý nhà nước đối với hoạt động mua lại và sáp nhập. Tuy nhiên, tập thể tác giả nghiên cứu đề tài này nghiêng về quan điểm mua bán doanh nghiệp thuộc phạm trù quản trị doanh nghiệp nên các nội dung nghiên cứu tập trung phân tích mua bán, doanh nghiệp dưới góc độ quản trị doanh nghiệp. Nhóm tác giả tiếp cận đặc điểm hoạt động mua lại và sáp nhập ở phạm vi rộng (như phương thức thực hiện, phân loại hoạt động mua lại và sáp nhập, lợi ích và động cơ thúc đây hoạt động mua lại và sáp nhập) nhưng các đặc điểm trên chưa phù hợp với các tiêu chí để phân tích, đánh giá đặc điểm pháp ly của hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp.

* Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ: Pháp luật diéu chỉnh sáp nhập, mua lại ở Việt Nam- kỷ yếu hội thảo khoa học Pháp luật về sáp nhập, mua lại: Những vấn dé lý luận và thực tiên do Trường Dai học Luật thành phố Hồ Chi Minh (2010) tổ chức và chủ trì

Các tác giả tham gia đề tài trên tập trung nghiên cứu các nội dung như: (i) Vi sao pháp luật cần phải điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; (ii) Một số nội dung về bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp; (iii) Những van đề pháp lý trong thương vụ sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (các bước của giao dịch sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, thẩm định pháp lý...) đưới con mắt của các luật sư các công

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

ty luật; (iv) Một số van đề về ty lệ góp vốn của nhà dau tư nước ngoài và cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO trong các giao dịch mua lại và sap nhập; (v) Các quy định pháp luật về định giá doanh nghiệp khi thực hiện thương vụ mua lại và sáp nhập; (vi) Kinh nghiệm của Trung Quốc trong điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; (vii) Mua lại và sáp nhập đưới sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.

Như vậy, nội dung của dé tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ “Pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại ở Việt Nam ` đã phần tích hoạt động mua lại và sáp nhập tương đối tổng thé ở các khía cạnh kinh tế, khía cạnh pháp lý và có sự so sánh với kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật về mua lại và sáp nhập của Trung Quốc. Tuy nhiên, do có nhiều tác giả tham gia trong cùng một đề tài nên các bài viết đã bị trùng lặp về một số nội dung, ý tưởng như: Tìm hiểu về khái niệm mua lại và sắp nhập, thâm định pháp lý về mua lại và sáp nhập. Các bài viết chưa thống nhất về việc sử dụng các thuật ngữ như thâm định chi tiết, mua lại và sáp nhập doanh nghiệp. ..nên chất lượng khoa học của cơng trình cịn bị hạn chế. Mặt khác, do sự trùng lặp về ý tưởng, nội dung bài viết nên đã dẫn đến tình trạng một số nội dung được dé cập quá nhiều (như thấm định pháp lý- thắm định chi tiết) nhưng có những nội dung cần quan tâm (các quy định luật lao động, sở hữu trí tuệ) khi thực hiện thương vu mua lại và sáp nhập lai không được đưa vào hoặc nghiên cứu sơ sai trong đề tài hội thảo khoa học cấp Bộ này.

* Nghiên cứu: M&A- Sap nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Huong dân cơ bản dành cho bên bản của hai tac giả Pham Tri Hùng và Đặng Thế Đức, Nxb Lao động xã hội, 2011 là một cuốn sách phân tích các thương vụ sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam theo các nội dung: sự cần thiết sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; thâm định doanh nghiệp; khung khổ pháp ly dé thực hiện hoạt động mua ban doanh nghiệp. Bên cạnh đó, các tác giả cũng giới thiệu tới độc gia các mau hợp đồng mua bán doanh nghiệp, hợp đồng chuyên nhượng cô phan, biên bản ghi nhớ trong giao dịch sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Cuốn sách trên được ghi nhận là nguôn tư liệu cung cấp thông tin cho bên bán doanh nghiệp, vi vậy, những yêu cầu tư vấn pháp lý cho bên mua doanh nghiệp vẫn là một nội dung bỏ ngỏ mà nghiên ctu: M&A- Sap nhập va mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng dan cơ bản dành cho bên bán chưa có lời giải đáp.

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

1.2.4. Cơng trình nghiên cứu về hợp đồng mua bản doanh nghiệp

* Luận văn thạc sĩ Luật học, trường Đại học Luật Hà Nội năm 2009 của tác giả Mai Vân Anh với đề tài: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam.

Đúng như tên gọi của luận văn [3], tac giả luận van chỉ nghiên cứu một nội dung pháp lý của hoạt động mua bán doanh nghiệp, cụ thê tác giả đã tìm hiểu các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng nói chung. Trên cơ sở lý luận chung về hợp đồng, tác giả đã xây dựng những nội dung pháp lý về hợp đồng mua bán doanh nghiệp phù hợp với đặc điểm của hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Tuy nhiên, hợp đồng mua bán doanh nghiệp chỉ là một nội dung trong nghiên cứu tổng thể về mua bán doanh nghiệp nên cần phải có cơng trình khoa học phân tích, đánh giá mua bán doanh nghiệp ở mức độ toàn diện hơn.

* Sách chuyên khảo: Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đâu tư-Những van dé pháp lý cơ bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội do TS Nguyễn Thi Dung chủ biên năm 2009. Chương tám cuốn sách đã thông tin tới bạn đọc cách thức để xây dựng các điều khoản cấu thành hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành Việt Nam. Tập thể tác giả cuốn sách đã giới hạn việc tiếp cận các quy định pháp luật về hợp đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp hoặc mua bán một bộ phận doanh nghiệp theo hướng mua bán toàn bộ tài sản/một bộ phận tài sản của doanh nghiệp mà khơng phân tích quy định về hợp đồng chun nhượng phân vốn góp, cơ phần. Đồng thời, các tác giả cũng bình luận những bất cập, thiếu sót của pháp luật hợp đồng của Việt Nam điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp và đưa ra một số kiến nghị hồn thiện pháp luật.

1.2.5. Cơng trình nghiên cứu về mua ban một loại hình doanh nghiệp pho biến trong nên kinh tế- mua bản công ty

* Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội năm 2010: Pháp luật VỀ mua bán công ty ở Việt Nam- thực trạng và giải pháp của Thạc sĩ Vũ Phương Đơng.

Tác giả đã phân tích các nội dung về quan niệm mua bán công ty, bản chất pháp lý của mua bán công ty, các quy định về tài sản và định giá tài sản của công ty, hợp đồng mua bán công ty, phương thức mua bán công ty. Tác giả cũng đã đưa ra một số giải pháp hồn thiện pháp luật về mua bán cơng ty như cần phải xây dựng quan niệm về mua bán doanh nghiệp hoặc phải ban hành nghị định riêng điều chỉnh về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam.

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

Tác giả đã giới hạn phạm vi nghiên cứu của luận van là không nghiên cứu quy định về mua bán doanh nghiệp tư nhân, mua bán hợp tác xã. Luận văn Pháp luật về mua bản công ty ở Việt Nam- thực trạng và giải pháp cũng giới hạn phạm vi tiếp cận mặt trái của mua bán doanh nghiệp khi luận văn khơng phân tích, đánh giá chuyên sâu mua bán công ty dưới giác độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.

1.2.6. Cơng trình nghiên cứu về diéu chỉnh pháp luật của nước ngoài đối với hoạt động mua ban doanh nghiệp

* Bài viết: Khái quát pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức về hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiép- bài học kinh nghiệm cho Việt Nam của Thạc sĩ Trần Quỳnh Anh đăng trên tạp chí Luật học trường Đại học Luật Hà Nội số 9/2012 là một cơng trình khoa học pháp lý phân tích sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.

Bài viết của tác giả Trần Quỳnh Anh giới thiệu một cách đầy đủ các nội dung sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Cộng hòa Liên bang Đức, bao gồm: nguồn luật điều chỉnh hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp; các hình thức cụ thể của giao dịch sáp nhập và mua lại doanh nghiệp và kiểm soát hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Khơng chỉ phân tích các quy định mua lại và sap nhập doanh nghiệp của Cộng hòa Liên bang Đức mà tac giả bài viết đã nêu ra một số bài học kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc xây dựng pháp luật về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam.

Do bị giới hạn số trang trong khn khơ bài tạp chí luật học nên các phân tích và đánh giá của bài viết chưa phân tích làm rõ cơ sở lý luận và quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam. Tuy nhiên, bài viết Khái qudt pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức về hoạt động sắp nhập và mua lại doanh nghiệp- bài học kinh nghiệm cho Việt Nam là một nguồn tài liệu tham khảo hữu ích cho độc giả quan tâm và nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp.

2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp

2.1. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp có những tác động khác nhau tới nền kinh tế- xã hội. Mua bán doanh nghiệp ngày càng trở nên quan trọng, cần thiết trong đời sống kinh tÊ trên toàn câu và nhiêu tac gia đã dành thời gian, công sức, tâm huyệt đê giải mã

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

sự thành công của các thương vụ mua bán doanh nghiệp. Vì vậy, các cơng trình khoa học về mua bán doanh nghiệp đã ghi nhận nghệ thuật đàm phán hợp đồng mua bán doanh nghiệp, là sự tổng kết các tri thức được rút ra từ thực tiễn mua bán doanh nghiệp xen lẫn việc thu thập thông tin về mua bán doanh nghiệp để giúp nhà đầu tư dự liệu, đánh giá đưa ra quyết định mua hoặc không mua mà xây dựng mới doanh nghiệp. Các tac gia đã đặt mình vào vi trí của người mua, người bán doanh nghiệp trên cả về phương diện kinh tế, pháp lý kết hợp với yêu tố cảm xúc, tâm lý dé cho ra đời các cuốn sách, báo cáo, đề tài định hướng việc đầu tư có hiệu quả cho cộng đồng doanh nghiệp và kiến nghị nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước đối với hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng. Dấu ấn, sắc thái riêng của các cơng trình khoa học về mua bán doanh nghiệp được thê hiện như sau:

Thứ nhất: Các công trình khoa học nghiên cứu mua lại và sáp nhập doanh nghiệp của các tác giả nước ngoài và các tác giả Việt Nam chủ yêu được nghiên cứu tập trung vào các khía cạnh kinh té- tài chính hoặc cập nhật các thơng tin thực tiễn về tình hình phát triển của thị trường mua lại và sáp nhập doanh nghiệp. Đa số các cơng trình khoa học nghiên cứu về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nói chung và mua bán doanh nghiệp nói riêng dưới góc độ kinh tế, theo đó mua bán và sáp nhập doanh nghiệp là những hoạt động đầu tư tài chính nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận.

Mục đích của các nhà đầu tư khi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp là phải tạo ra giá trị cộng hưởng cho doanh nghiệp được mua lai theo nguyên tắc 1+1 > 2. Da số các cơng trình khoa học trong và ngồi nước liên quan đến mua bán doanh nghiệp đều đánh giá tổng thể các cơng đoạn của q trình mua bán doanh nghiệp, đặc biệt chú trọng đến các yếu tố thầm định doanh nghiệp, việc sử dụng nguồn von hợp ly dé mua lại doanh nghiệp và hình thức thanh tốn dé thương vụ mua bán đó đạt hiệu quả nhất. Các tác giả đồng quan điểm khi cho rằng: Mua bán doanh nghiệp là một hoạt động phức tạp, liên quan đến nhiều vẫn đề không chỉ là tài sản mà còn là van đề nhân sự, người lao động của doanh nghiệp, mỗi quan hệ đối với khách hàng, chủ nợ của doanh nghiệp mục tiêu. Vì vậy, các cơng trình khoa học đã đánhgiá tồn diện các vân đê liên quan đên mua bán và sáp nhập doanh nghiệp và đưa ra

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

những kinh nghiệm hoặc khuyến cáo các bên phải chú trọng trong quá trình mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nhằm giảm thiêu rủi ro cho các bên.

Các cơng trình khoa học đã được đúc rút từ thực tiễn mua bán và sáp nhập

doanh nghiệp ở Mỹ, quốc gia có hoạt động mua lại và sáp nhập phát triển, đó sẽ là những kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc xây dựng cơ sở vật chất, nhân sự, các chính sách, khung khổ pháp luật điều chỉnh hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp. Các cơng trình khoa học về mua bán doanh nghiệp dưới khía cạnh kinh tế của các tác giả trong và ngoài nước đã cung cấp tư liệu để tác giả luận án xây dựng những căn cứ lý luận về mua bán doanh nghiệp vì theo nguyên lý chung thì việc xây dựng lý luận phải ghi nhận, phán ánh và phù hợp với trình độ phát triển của các

quan hệ xã hội trên thực tiễn.

Thứ hai: Các cơng trình khoa học nghiên cứu về mua lại và sáp nhập doanh nghiệp xây dựng quan niệm về mua bán doanh nghiệp khác nhau, nội hàm các khái niệm này được sử dụng thay thế lẫn nhau. Vì vậy, việc phân biệt các thuật ngữ về mua lại, sáp nhập là một điều quan trọng khi nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp. Qua việc phân biệt các thuật ngữ đó, luận án sẽ có nhiệm vụ bước đầu đưa ra quan niệm về mua bán doanh nghiệp phù hợp với thị trường mua bán doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

Trong các công trình khoa học, các tác giả chưa đưa ra định nghĩa về mua bán doanh nghiệp mà thường su dụng cụm từ Mergers and Acquisitions được dịch làsáp nhập và mua lại doanh nghiệp hoặc sáp nhập và mua bán doanh nghiệp. Ngoàithuật ngữ Mergers and Acquisitions, các tác giả còn sử dụng các từ Buyouts được hiểu là việc mua lại cổ phần để bên mua nắm được quyền kiểm soát doanh nghiệp mục tiêu [39] và Takeovers được hiểu là thâu tóm một tỷ lệ sở hữu đủ dé chi phối doanh nghiệp mục tiêu.

Acquisitions và Takeovers cơ bản là giống nhau nhưng có một điểm khác nhau khi sử dụng các từ này dé diễn đạt một thương vụ mua bán doanh nghiệp cụ thể. Acquisitions thường được hiểu là mua lại doanh nghiệp mà các chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu đồng ý bán doanh nghiệp của mình cho bên mua, thương vụ mua bán doanh nghiệp kiểu này mang tính thân thiện [40]. Ngược lại, Takeovers thường diễn đạt các thương vụ mua bán doanh nghiệp mà một số chủ sở hữu doanh

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

nghiệp không đồng thuận với việc bán doanh nghiệp, vì vậy, bên mua phải tiễn hành nhiều biện pháp mang tính chất thâu tóm doanh nghiệp mục tiêu. Thâu tóm doanh nghiệp được hiểu là “thâu tóm dé loại bỏ đối thủ cạnh tranh hoặc thâu tóm dé năm quyên điều hành doanh nghiệp khi ban lãnh đạo của cơng ty bị thâu tóm khơng đồng ý” [20]. Lưu ý là các nhà khoa học không sử dụng từ Takeovers mà chỉ sử dung từ Acquisitions kết hợp với từ Mergers dé tạo thành cum từ Mergers and Acquisitions nhằm diễn đạt về các giao dịch sáp nhập và mua bán doanh nghiệp.

Một số tác giả khác cho rang một thương vụ được coi là sáp nhập hay mua lại

hồn tồn phụ thuộc vào việc thương vụ đó có được diễn ra một cách thân thiện (friendly takeovers) giữa hai bên hay diễn ra một cách thù địch (hostile takeovers).

“Nếu các bên hữu hảo và hợp tác với nhau trong quá trình sáp nhập và mua lại thì giao dịch đó được gọi là sáp nhập và ngược lại là mua lại” [24]. Tuy nhiên, cách phân biệt này chưa có tính khoa học, khơng hồn tồn chính xác và phô biến. Tác giả Clifford W. Smith diễn đạt khái niệm thâu tóm là một khái niệm dùng để chỉ việc chuyển giao quyền kiểm sốt một cơng ty từ một nhóm cơ đơng này sang một nhóm cơ đơng khác. Việc thâu tóm doanh nghiệp được thực hiện qua hình thức: mua lại doanh nghiệp, cạnh tranh giành quyền kiểm sốt hoặc thơng qua các giao dịch riêng lẻ [33].

Ở Việt Nam, các nhà khoa học đang có những ý kiến khác nhau khi giải thích về thuật ngữ mua lại, mua bán, thâu tóm doanh nghiệp. Có tác giả cho rằng: Pháp luật Việt Nam có lẽ nên thay đổi thuật ngữ mua lại/mua bán doanh nghiệp bằng thuật ngữ thâu tóm doanh nghiệp thì khái niệm sẽ được mở rộng hơn. Thâu tómdoanh nghiệp rộng hơn mua bán/mua lại doanh nghiệp vì thâu tóm doanh nghiệp có thê khơng sử dụng hình thức thanh tốn băng tiền mặt hay mua nợ mà cịn thơng qua hình thức lơi kéo cổ đơng bat mãn hoặc hốn đổi cô phiếu (trang 22 đề tài khoa học cấp Bộ: Hoạt động sap nháp và mua lai- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam). Do cách dịch Acquisitions sang tiếng Việt khác nhau, có tác giả dịch là mua bán, có tác giả dịch là mua lại nhưng về nội hàm mua bán hoặc mua lại doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý đều là việc bên bán doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp hoặc tài sản của doanh nghiệp cho bên mua thơng qua các hình thức mua bán cơ phân, phan vốn góp của

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

chủ sở hữu doanh nghiệp; mua bán tài sản của doanh nghiệp dé kiểm soát được doanh nghiệp mục tiêu.

Gitta hai khái niệm mua lại va mua bán doanh nghiệp cũng được bàn luận khác nhau. Hai tác giả Phạm Trí Hùng và Đặng Thế Đức cho rằng mua lại doanh nghiệp chủ yếu liên quan đến mua cô phan, phan vốn góp trong vốn điều lệ của doanh nghiệp; Mua bán doanh nghiệp lại là thuật ngữ kinh tế, quản trị và tài chính dùng để chỉ chung các giao dịch mua bán toàn bộ tài sản và toàn bộ doanh nghiệp (trang 28 cuốn sách M&A- Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng dân cơ bản dành cho bên bán). Khái niệm mua lại doanh nghiệp quy định tại khoản 3 Điều 17 Luật Cạnh tranh (2004). Trong tương quan so sánh với khái niệm mua lại doanh nghiệp của các tác giả trên thế giới, có thé thay khái niệm mua lại doanh nghiệp của pháp luật cạnh tranh Việt Nam chưa diễn đạt được bản chất mua lại doanh nghiệp. Các phân tích về khái niệm mua lại doanh nghiệp theo pháp luật thực định của Việt Nam sẽ được so sánh với các quy định mua lại doanh nghiệp trên thế giới tại chương một luận án.

Qua việc phân tích các cơng trình khoa học nghiên cứu về sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, có thê rút ra một số nhận xét sau:

Một là: Đặc điềm kinh tế - xã hội ở mỗi quốc gia CÓ thé khác nhau, vi vậy nội dung quy định pháp luật và kỹ thuật lập pháp của mỗi quốc gia sẽ có những sự khác biệt nhau. Đặt tên gọi pháp lý cho một quan hệ xã hội sẽ phụ thuộc vào sự phát triển của quan hệ đó trong thực tiễn và phù hợp với ngơn ngữ văn hóa của mỗi quốc gia. Trên thực tế, tên gọi pháp lý cho một quan hệ xã hội cụ thê khi truyền tải từ một quốc gia A sang ngôn ngữ của quốc gia B, có thê khơng truyền tải hết nội hàm quan hệ xã hội được điều chỉnh dưới một tên gọi pháp lý cụ thé ở quốc gia A.

Hai là: Mua bán/mua lại và sáp nhập doanh nghiệp đều thé hiện “sự quan tâm” của các nhà đầu tư tới doanh nghiệp (quan tâm về yếu tố tài sản doanh nghiệp, yếu tố quản trị doanh nghiệp) nhưng mua bán/mua lại và sáp nhập doanh nghiệp cũng có điểm khác nhau.

Trên thế giới, sáp nhập doanh nghiệp được hiểu là hình thức chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp này sang một doanh nghiệp khác. Sau sáp nhập có thể hình thành một doanh nghiệp mới độc lập với các doanh nghiệp

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

tham gia sáp nhập hoặc doanh nghiệp bị sáp nhập cham dứt sự tồn tại và doanh nghiệp nhận sáp nhập tiếp nhận trách nhiệm, tài sản của doanh nghiệp bị sáp nhập. Mua bán/mua lại doanh nghiệp lại nhẫn mạnh vào việc nhà đầu tư giành quyền kiểm soát hoạt động quản trị và kinh doanh của một doanh nghiệp khác thông qua việc sở hữu vốn của doanh nghiệp bị kiểm soát (trang 17-18 đề tài khoa học cấp Bộ: Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam). O Việt Nam, các quy định về sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam khá rõ ràng và được thé hiện trong quy định của Luật Cạnh tranh (2004), Luật Doanh nghiệp (2005). Theo các quy định đó thì sáp nhập doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa hẹp hơn so với khái niệm sáp nhập ở trên thé giới, là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tai sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời châm dứt sự tôn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.

Tuy nhiên, sẽ trở nên khó khăn hơn khi phân biệt mua bán doanh nghiệp(thông qua mua ban toàn bộ tài sản của doanh nghiệp) và sáp nhập doanh nghiệp. Đó là lý do vì sao các nước trên thé giới thường quy định chung cụm từ mua bán và sáp nhập để điều chỉnh các hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mà không tách riêng thành hai từ độc lập.

Việt Nam là một quốc gia chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law coi trọng lý luận và quy định của pháp luật trong việc thiết lập các quan hệ xã hội và giải quyết tranh chấp. Quy định pháp luật thực định được các chủ thể có liên quan áp dụng trong các giao dịch trên thị trường, được các cơ quan công quyền “ưu tiên” vận dụng trong khi thực hiện chức năng quản lý nhà nước. Nhiệm vụ tìm kiếm và xây dung cơ sở khoa hoc dé điều chỉnh pháp luật cho quan hệ xã hội nào đó chủ yếu được giao cho các nhà nghiên cứu khoa học trong các lĩnh vực. Do vậy, ở Việt Nam, trong quá trình thực thi quy định của pháp luật về mua bán/mua lại và sáp nhập doanh nghiệp cần phải thống nhất cách hiểu về các thuật ngữ mua lại, mua bán, sáp nhập, thâu tóm doanh nghiệp và phải phân biệt các thuật ngữ đó nếu chúng có sự khác biệt cơ bản để áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh một cách phù hợp.

Thứ ba: Đặc điềm của mua bán doanh nghiệp chưa được các cơng trình nghiên cứu phân tích làm rõ dưới khía cạnh pháp lý

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

Đề tài khoa học cấp Bộ: Hoạt động sáp nhập và mua lại- Cơ sở lý luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam trang 27-30 với tiêu đề “Các đặc điểm của hoạt động sáp nhập và mua lại” đã nêu và phân tích theo các nội dung: Các phương thức thực hiện sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như chào thâu, lôi kéo cô đông bất mãn, thương lượng tự nguyện, thu gom cô phiếu, mua lại tài sản của công ty; phân loại hoạt động sáp nhập và mua lại; lợi ích thúc day hoạt động sap nhập va mua lại. Như vậy, nội dung được coi là đặc điểm của hoạt động mua lại và sáp nhập trong cơng trình khoa học Hoat động sáp nhập và mua lại- Cơ sở ly luận, kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị chính sách cho Việt Nam thực chất không phải là đặc điểm của mua lại và sáp nhập doanh nghiệp.

Cuốn sách Cam nang mua bán và sáp nhập tại Việt Nam đã cụ thé hóa đặc điểm của hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp là có sự thay đổi cơ bản về sở hữu và quản trị doanh nghiệp mục tiêu nhưng chưa phân tích rõ cách thức nào dé thay đổi sở hữu va quản trị doanh nghiệp mục tiêu. Mặt khác, một số nội dung trong cuốn sách nghiên cứu mua bán doanh nghiệp về khía cạnh kinh tế với đánh giá các bảng biểu, các công thức, phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp. Những nội dung pháp lý về mua bán doanh nghiệp chưa được phân tích cụ thể, chun sâu trong cơng trình nghiên cứu khoa học này.

Thứ tw: Một sơ cơng trình khoa học nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh nghiệp như chương tám cuốn sách Pháp luật về hop dong trong thương mại và dau tu- Những vấn dé pháp ly cơ bản và Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Mai Vân Anh về Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam đã phân tích tương đối đầy đủ các quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp.

Mỗi một doanh nghiệp là chuỗi dài nghĩa vụ hợp đồng, bao gồm tham gia hợp đồng, thực hiện hợp đồng và chấm dứt hợp đồng. Tuy nhiên, hợp đồng mua bán doanh nghiệp có tính chất khác biệt so với các loại hợp đồng khác. Các quy định về chủ thé, đối tượng, hình thức hợp đồng mua bán doanh nghiệp, quyền và nghĩa vu của các bên mua bán doanh nghiệp đã được các tác giả phân tích, bình luận trongnội dung hai cơng trình trên.

Những nghiên cứu khoa học về hợp đồng mua bán doanh nghiệp trong chương tám cuốn sách Pháp luật về hợp dong trong thương mại và dau tư- Những van dé

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

pháp lý cơ bản và Luận văn thạc sĩ Luật học của tác giả Mai Vân Anh về Hợp đồng mua bản doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam là những tư liệu dé tác giả tham khảo. Bên cạnh việc tham khảo hai cơng trình khoa học trên, tác giả luận án đã phát triển phân tích thêm về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số nước trên thế giới về hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Trên cơ sở đó, tác giả đã xây dựng một số giải pháp định hướng hoàn thiện về hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam nhăm đảm bảo quyên lợi hợp pháp cho các bên mua bán doanh nghiệp và bên thứ ba có liên quan với các bên mua ban doanh nghiệp.

Thứ năm: Một số cơng trình khoa học tiếp cận mua bán, sáp nhập doanh nghiệp từ giác độ ảnh hưởng tiêu cực của mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đến cạnh tranh trên thi trường, vì vậy cần phải có sự điều tiết của Nhà nước đối với hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Van dé bảo vệ qun lợi của thành viên góp ít vốn trong doanh nghiệp trước tác động của mua bản, sáp nhập doanh nghiệp cũng đượccác tác giả ghi nhận nhưng mới chỉ là những thơng tin chứ chưa phân tích đánh giá quy trình các thành viên thơng qua quyết định mua bán doanh nghiệp.

Dưới giác độ của pháp luật cạnh tranh, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp là một hành vi tập trung kinh tế. Hầu như các công trình khoa học trên khi đánh giá sáp nhập va mua lại doanh nghiệp đều giới thiệu hoặc phân tích chuyên sâu về sự tác động của pháp luật cạnh tranh đối với hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam năm 2012 của Cục quan lý cạnh tranh là một cơng trình chun sâu nghiên cứu về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp.Tuy nhiên, không phải bất kỳ một thương vụ mua bán doanh nghiệp nào cũng chịu sự kiểm sốt của cơ quan cơng qun theo thủ tục kiểm sốt tập trung kinh tế, vì vậy cơng trình khoa học trên chưa nghiên cứu đầy đủ về hoạt động mua bán doanh nghiệp dưới khía cạnh là quyền tự do đầu tư của các nhà đâu tư.

2.2. Cơ sở lý thuyết và câu hỏi nghiên cứu 2.2.1. Cơ sở lý thuyết

- Quan điểm của Dang và Nha nước về hoàn thiện thé chế kinh tế thị trường trong điều kiện hội nhập quốc tế.

- Lý thuyết liên quan đến kinh tế thị trường, về cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường.

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

- Lý thuyết về sự công bằng, minh bạch trong hoạt động thương mại.

2.2.2. Một số câu hỏi nghiên cứu và giả thiết nghiên cứu đặt ra khi nghiên cứu luận an

Ngồi các cơng trình nghiên cứu khoa học của các nhà nghiên cứu khoa học trong nước và nước ngoài về mua bán doanh nghiệp, tác giả luận án đã thu thập các nguôn thông tin từ cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan quản lý cạnh tranh, một số công ty luật, Ủy ban chứng khoán Nhà nước... để tham khảo và dẫn chiếu trong việc xây dựng nội dung luận án. Luận án được triển khai với hàng loạt câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu như sau:

1. Về khía cạnh lý luận:

- Câu hỏi nghiên cứu: Mua bán doanh nghiệp là gì? Ảnh hưởng của mua bán doanh nghiệp đến nên kinh tế- xã hội như thé nào? Tại sao phải xây dựng các quy định của pháp luật về mua bán doanh nghiệp? Yêu cầu của pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp? Nội dung của pháp luật về mua bán doanh nghiệp?

- Giả thuyết nghiên cứu là: Những nền tảng về kinh tế, pháp ly, đặc trưng của mua bán doanh nghiệp, tính tất yếu khách quan phải có sự điều chỉnh của pháp luật trong lĩnh vực này chưa được làm rõ và tong thé trong các dé tài nghiên cứu. Hiện nay các van dé lý luận về mua bán doanh nghiệp chưa được nghiên cứu một cách đây đủ, tông thể, chưa đánh giá được những yếu tô ảnh hưởng đến pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Do đó, kết quả nghiên cứu (dự định) là xây dựng nên tảng lý luận, cơ sở kinh tế, xã hội trong việc thiết lập các quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

2. Về khía cạnh pháp luật thực định

- Câu hỏi nghiên cứu: Những quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam về mua bán doanh nghiệp được quy định ở đâu? Thực trạng áp dụng các quy định đó ra sao?

- Giả thuyết nghiên cứu: Các quy định của pháp luật Việt Nam về mua bán doanh nghiệp đã có và ton tại ở một số văn bản, đã dé cập đến những chủ thể mua bán doanh nghiệp, hình thức mua bán doanh nghiệp, thủ tục mua bán doanh nghiệp và kiểm soát mua bán doanh nghiệp với tính chất là một hành vi tập trung kinh tế. Tuy nhiên, cũng có nhiều quy định chưa tương thích với các quy định của pháp luật

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

các quốc gia điêu chỉnh về mua bán doanh nghiệp, chưa phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội trong nước cũng như thông lệ quốc tế, các quy định này tôn tại đưới dạng văn bản dưới luật - hiệu quả tác động không cao. Pháp luật hiện hành ở Việt Nam quy cụ thể về mua bán doanh nghiệp 100% vốn sở hữu Nhà nước, khung pháp lý về mua bán doanh nghiệp không thuộc sở hữu 100% vốn Nhà nước còn thiếu những quy định cần thiết nhăm nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

- Kết quả nghiên cứu: Tìm ra được những hạn ché, bất cập trong chính những quy định của pháp luật về mua bán doanh nghiệp dựa trên những phân tích về tiền đề kinh tế, xã hội, một số thực tiễn mua bán doanh nghiệp và kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số quốc gia khác.

3. Đề xuất, kiến nghị

- Câu hỏi nghiên cứu: Với những tôn tai, bất cập nêu trên thì cần phải có phương hướng và giải pháp gi dé sửa đối, bồ sung hoặc thay thé?

- Giả thuyết nghiên cứu: Hiện nay, chưa có phương hướng và giải pháp một cách day đủ, hợp ly dé sửa đối, bố sung, khắc phục những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành.

- Kết quả nghiên cứu: Đưa ra được phương hướng, giải pháp đúng và đầy đủ cho việc hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay sao cho phù hợp với điều kiện, kinh tế, xã hội và thông lệ quốc tế khi chúng ta đang tiến hành hội nhập kinh tế.

2.3. Hướng nghiên cứu của luận án doi với mua bán doanh nghiệp

Trên cơ sở tiếp thu, kế thừa những tư tưởng khoa học và một số vấn đề lý thuyết từ các cơng trình khoa học, luận án tiếp tục giải quyết những van đề về mua ban doanh nghiệp chưa được các học gia tiếp cận hoặc đã được tiếp cận nhưng ở mức độ chưa sâu trong các cơng trình nghiên cứu, bao gồm:

Thứ nhất, luận án sẽ là cơng trình nghiên cứu chun sâu về mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý.

Tất cả các cơng trình khoa học của các tác giả trong và ngồi nước đã cung cấp cái nhìn tổng qt về những bước quan trong của thương vụ M&A. Các cơng trình đó khơng chỉ giúp độc giả nhìn tồn cảnh về sự vận hành của quy trình mà cịn có những bài hoc quan trọng dé tiếp cận và quản lý các giao dịch M&A hữu hiệu và

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

hiệu quả. Ví dụ: dé thực hiện một thương vụ mua bán doanh nghiệp, các bên mua ban doanh nghiệp phải có một giai đoạn thỏa thuận sơ bộ (thỏa thuận trước hop đồng) gồm thỏa thuận bảo mật và thỏa thuận nguyên tắc. Bên mua doanh nghiệp phải tiến hành thâm định pháp lý chủ yêu nhăm giải quyết ba van dé: tính khả thi về mặt pháp lý của thương vụ mua bán doanh nghiệp; các hạn chế, rủi ro hoặc các nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp- đối tượng mua bán trong thương vụ mua bán doanh nghiệp; khuyến nghị về thủ tục pháp lý để thực hiện thành công thương vụ mua bán doanh nghiệp.

Tuy nhiên, nội dung các cơng trình đó chủ yếu tập trung phân tích M&A dưới góc độ kinh tế- tài chính, vì vậy, cần thiết phải xây dựng cơng trình khoa học pháp lý riêng nghiên cứu một trong hai hoạt động M&A là hoạt động mua bán doanh nghiệp. Những thành tựu khoa học trong các công trình nghiên cứu về mua bán doanh nghiệp sẽ được tác giả luận án kế thừa đồng thời phát triển nghiên cứu sâu hơn mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý nhằm đáp ứng các nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài của luận án Luật học.

Đề phù hợp với tên đề tài luận án, tác giả luận án chủ yếu sử dụng thuật ngữ mua bán doanh nghiệp để phân tích các hoạt động chuyên quyền sở hữu doanh nghiệp và quyên quản trị doanh nghiệp mục tiêu từ chủ sở hữu doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp. Một s6 phân tích khác của luận án sử dụng thuật ngữ mua lại doanh nghiệp để phù hợp với việc dẫn chiếu quy định mua lại doanh nghiệp theo pháp luật cạnh tranh.

Tên gọi doanh nghiệp mục tiêu khơng phản ánh việc bên mua mua doanhnghiệp vì lý do thù địch, tên gọi doanh nghiệp mục tiêu chỉ là một quy ước gọi tên doanh nghiệp là đối tượng của thương vụ mua bán, đó là doanh nghiệp mà bên mua có nhu cầu mua và bên bán có nhu cầu bán.

Thứ hai, luận án sẽ làm rõ hơn đặc điểm của mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý. Luận án sẽ phân tích để nhận diện quan hệ mua bán doanh nghiệp trên cơ sở đánh giá các nội dung nghiên cứu về M&A kết hợp với việc phân tích quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp, quy định về M&A của một số nước. Đồng

thời, áp dụng thực trạng pháp luật và thực tiễn mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

để có cái nhìn tồn diện về bản chất pháp lý của mua bán doanh nghiệp. Đây là nội

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

dung tiếp cận mua bán doanh nghiệp của luận án chuyên sâu hơn so với nghiên cứu về đặc điểm mua bán doanh nghiệp của một sỐ cơng trình khoa học khác.

Tác giả luận án có hướng tiếp cận khác khi phân tích đặc điểm về chủ thể và đối tượng mua bán doanh nghiệp so với hai tác giả cuốn sách: M&A- Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam- Hướng dân cơ bản dành cho bên ban. Tại trang 51 cuốn sách trên, các tác giả đã bình luận: “Nội dung Luật Cạnh tranh (2004) đã thể hiện khá rõ việc sáp nhập, mua lại là một hoạt động đầu tư, kinh doanh đặc thù vì đối tượng ở đây khơng phải là sản phẩm, dịch vụ mà là các công ty. Như vậy, giữa chủ thê và đối tượng khơng có gì khác nhau về loại hình, đặc điểm và cấu trúc quản lý”. Tác giả luận án phân tích đặc điểm pháp lý về mua bán doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp là đối tượng của thương vụ mua bán doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp là chủ thê có quyền bán doanh nghiệp.

Thứ ba, chủ yếu các cơng trình nghiên cứu khoa học đánh giá mua bán doanh nghiệp dưới góc độ pháp luật cạnh tranh hoặc đánh giá quy định về chuyển nhượng phan vốn góp, cổ phần một cách độc lập. Luận án sẽ đánh giá pháp luật về mua bán doanh nghiệp tổng hợp theo hai góc nhìn: (i) mua bán doanh nghiệp là quyên tự do kinh doanh, theo đó luận án chỉ rõ khung khổ pháp lý dé thực hiện thủ tục mua bán doanh nghiệp; (ii) mua bán doanh nghiệp dưới góc độ điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, theo đó, xác định tiêu chí và cách thức kiểm sốt mua bán doanh nghiệp.

Thi tr, luận án tiếp tục kế thừa hướng nghiên cứu về hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở một số cơng trình khoa học nhưng luận án sẽ nghiên cứu sâu hơn về những vướng mac, những khoảng trống pháp ly về hợp đồng mua bán doanh nghiệp để phác thảo những nội dung cần lưu ý cho các bên mua bán doanh nghiệp trong việc thỏa thuận quyên, nghĩa vụ của các bên. Đặc biệt, luận án sẽ bơ sung thêm hướng nghiên cứu mới khi phân tích về thời điểm hoàn thành thương vụ mua bán doanh nghiệp.

Tử năm, trong một sơ cơng trình nghiên cứu, các tác giả chủ yếu giới thiệu thông tin mà chưa tìm ra các giải pháp nhăm đảm bảo tính khả thi trong thực tiễn. Trên nguồn tài liệu thực té từ các cơ quan, tơ chức thực thi chính sách, pháp luật về mua bán doanh nghiệp, bên cạnh các giải pháp mang tính hoạch định lâu dài, luận án đã đưa ra các giải pháp mang tinh cụ thé, kịp thời nhằm thực thi hiệu quả hơn quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp.

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

Chương 1

NHUNG VAN DE LY LUAN VE MUA BAN DOANH NGHIEP VA PHAP LUAT VE MUA BAN DOANH NGHIEP

1.1. KHAI QUAT VE MUA BAN DOANH NGHIEP

1.1.1. Quan niém vé mua ban doanh nghiép

1.1.1.1. Quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở một số quốc gia

Mua bán doanh nghiệp là một hiện tượng phô biến và tất yêu trong nền kinh tế thị trường vì các doanh nghiệp ln ln mong muốn tăng cường năng lực cạnh tranh để chiếm lĩnh thị phần và củng cố quyền lực cạnh tranh trên thị trường. Các doanh nghiệp nhỏ đứng trước năng lực cạnh tranh như vũ bão của các doanh nghiệp lớn, họ ln có xu hướng bắt tay với nhau nhằm nâng cao vị thế thị trường trong tương quan so sánh với các doanh nghiệp lớn hoặc nương tựa vào các doanh nghiệp lớn để giảm bớt sức ép của đối thủ cạnh tranh. Một trong những cách đơn giản và hữu hiệu nhất đó chính là thỏa thuận nhăm đạt đến khả năng kiểm soát và chi phối hoạt động kinh doanh của nhau, bằng cách này, quy mô và năng lực thị trường của các doanh nghiệp ngay lập tức được củng cố và mở rộng. Đối với các doanh nghiệp lớn, khi đã đạt được quyền lực cạnh tranh trên thị trường và đứng trước hiện tượng “quy hợp” lại với nhau của các doanh nghiệp nhỏ, bản thân các doanh nghiệp lớn ln phải tìm cách giữ vững và tăng cường năng lực cạnh tranh. Như một tất yếu, dé các doanh nghiệp giảm bớt mối lo mắt thi phan là mở rộng quy mô kinh doanh hoặc tăng cường khả năng chi phối trong việc quản trị điều hành hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác, đặc biệt là các doanh nghiệp vốn là đối thủ cạnh tranh.

Hiện tượng mở rộng quy mô kinh doanh hoặc tăng cường kha năng chi phối trong việc quan tri điều hành hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác có thê được khái quát dưới tên gọi là mua bán doanh nghiệp. Ở khía cạnh này, VIỆC mua bán doanh nghiệp hướng đến mục đích là “kiểm soát và chi phối” được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được mua lại.

Tuy nhiên, nếu để việc mua bán doanh nghiệp được diễn ra tràn lan, thiếu kiểm soát sẽ dẫn đến hiện tượng các doanh nghiệp “đồng hóa” vào nhau và sẽ triệt tiêu cạnh tranh. Bởi lẽ, từ chỗ các doanh nghiệp là các đối thủ cạnh tranh với nhau,

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

họ lại trở thành một khối gan kết chặt chẽ, bởi lẽ, từ chỗ thị trường tôn tại nhiều đối thủ cạnh tranh, thông qua hoạt động mua bán doanh nghiệp, SỐ lượng đối thủ cạnh tranh bị suy giảm hoặc khơng cịn đối thủ cạnh tranh. Từ đó, cạnh tranh có thé bị triệt tiêu đồng nghĩa với việc kìm hãm sự phát triển của nên kinh tế. Dưới khía cạnh của cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp là một trong những hình thức tập trung kinh tế và pháp luật cạnh tranh của hâu hết các quốc gia trên thế giới đều kiểm soát chặt chẽ hành vi này. Vì vậy, cách tiếp cận về mua bán doanh nghiệp của các quốc gia không đơn thuần là mua bán tài sản, chun nhượng cơ phan, phần vốn góp thơng qua hợp đồng mà mua bán doanh nghiệp thường được hiểu như một hiện tượng nhằm đạt đến khả năng chi phối các quyết định trong quản trị điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và cần thiết phải bị kiểm soát nhăm đảm bảo việc mua bán doanh nghiệp không làm ảnh hưởng sai lệch hay giảm bớt cạnh tranh trên thị trường.

Với cách tiếp cận như vậy, hầu hết các quốc gia trên thế giới đều chủ yếu quan tâm đến hệ quả của việc mua bán doanh nghiệp là khả năng chi phối và kiểm soát doanh nghiệp bị mua bán. Khi dé cập đến mua bán doanh nghiệp, một số nước thường sử dụng cụm từ Mergers and Acquisitions (viết tắt là M&A), Takeovers, Buyouts dé chỉ về các hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Cách dịch các từ trên sang tiếng Việt khác nhau: Mergers được dịch là sáp nhập hoặc hợp nhất; Acquisitions được dich là mua bán hoặc mua lại. Takeovers, Buyouts dich ra tiéng Việt có nghĩa là thâu tom, mua lại. Cụ thé, khái niệm về mua bán doanh nghiệp của Mỹ, Nga và Đức được tiếp cận như sau:

* Mỹ: mua ban doanh nghiệp có thé được thực hiện theo các hình thức cơ bản như mua tài sản của doanh nghiệp mục tiêu; mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu (trong các tài liệu thường được dịch là mua cổ phan của cổ đông doanh nghiệp mục tiêu); thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp và tái cơ cầu doanh nghiệp.

Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ nhất là mua bán tài sản của doanh nghiệp mục tiêu, theo đó bên mua có thể mua lại tài sản như máy móc, một bộ phận hay thậm chí tồn bộ cơng ty [4, tr.28]. Qua hình thức mua tai sản của doanh nghiệp mục tiêu, bên mua có quyền sở hữu một phan hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp mục tiêu. Dưới góc độ kinh tế, doanh nghiệp có chức năng kinh doanh và doanh

</div>Trang 37<div class="page_container" data-page="37">

nghiệp được câu thành từ nhiều yêu tô như vốn, tài sản (tài sản vơ hình, tài sản hữu hình), bộ máy quản lý điều hành, người lao động... Doanh nghiệp được coi như cái áo khoác dé thực hiện ý tưởng kinh doanh. Vì vậy, “mỗi quan tâm của kinh tế học không phải là tư cách pháp lý của doanh nghiệp, mà là chi phí để huy động vốn, tô chức lao động, tiễn hành kinh doanh và các chi phí để phối hợp các yêu tố đó với nhau” [6]. Mua bán doanh nghiệp dưới góc độ kinh tế là mua bán được một trong những yếu tố cấu thành doanh nghiệp, tức là bên mua sẽ mua lại tài sản và các quyền tài sản của doanh nghiệp mục tiêu nhằm kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu.

Mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ hai là mua cơ phần của cỗ đông doanh nghiệp mục tiêu đến một tỷ lệ cô phần đủ dé kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Tỷ lệ cổ phần cụ thé dé kiêm soát doanh nghiệp mục tiêu do pháp luật hoặc Điều lệ của doanh nghiệp mục tiêu quy định, gọi là phần vốn góp, cơ phan chi phối. Mục tiêu của bên mua khi mua bán doanh nghiệp theo hình thức thứ hai là nhằm kiểm sốt doanh nghiệp mục tiêu. Hình thức mua bán doanh nghiệp thứ hai dẫn đến hệ quả là thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu: bên mua sẽ trở thành chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu với việc sở hữu tỷ lệ cô phần chi phối. Khác với hình thức mua bán doanh nghiệp thứ nhất, ở hình thức

mua bán doanh nghiệp thứ hai thì doanh nghiệp mục tiêu vẫn là chủ sở hữu các tài sản

của doanh nghiệp; bên mua thường phải tiếp nhận tất cả các khoản nợ của doanh nghiệp mục tiêu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Hình thức mua bán doanh nghiệp thứ ba là thay đổi cau trúc vốn của doanh nghiệp mục tiêu. Theo hình thức này thì doanh nghiệp mục tiêu phải thay đổi cấu trúc vốn của doanh nghiệp dé vốn nợ giảm xuống và hap dẫn các nhà đầu tư mua lại doanh nghiệp mục tiêu. Các biện pháp thay đổi cau trúc vốn của doanh nghiệp mục tiêu có thé là phát hành thêm cổ phiếu, hốn đổi cổ phiếu.

Hình thức mua bán doanh nghiệp thứ tư là tái cơ cau doanh nghiệp là việc doanh nghiệp sẽ bán bớt những lĩnh vực kinh doanh không thu nhiều lợi nhuận dé tập trung vốn đầu tư vào những lĩnh vực kinh doanh có thé mạnh của doanh nghiệp. Hình thức này thường các doanh nghiệp kinh doanh đa ngành nghề lựa chọn thực hiện khi muốn bán bớt lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp đó.

</div>Trang 38<div class="page_container" data-page="38">

Qua việc nghiên cứu các hình thức mua bán doanh nghiệp ở Mỹ, có thê rút ra nhận xét: Để đạt được mục đích là mua được doanh nghiệp, bên mua có thé lựa chọn các hình thức mua bán cụ thé với những lợi thế về tiếp cận nguồn vốn mua doanh nghiệp hoặc tránh những rủi ro vì phải tiếp nhận khoản nợ khơng mong muốn... Tất cả các hình thức mua bán doanh nghiệp đều xác định và theo đuổi đối tượng trong các vụ mua bán doanh nghiệp, đó chính là “doanh nghiệp”, theo đi mục đích của mua bán doanh nghiệp là kiểm sốt tồn bộ hoặc chỉ phối hoạt động

kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại.

* Cộng hòa Liên bang Nga: doanh nghiệp được coi là một loại sản nghiệp và được mua ban trên thị trường mua bán doanh nghiệp quy định tại Điều 132 mục 3-Đối tượng quyền dân sự- Chương 6- Những quy định chung Bộ luật Dân sự Liên bang Nga (phan | có hiệu lực từ ngày 30/09/1994 số 51- Liên bang Nga; phan 2 có hiệu lực từ ngày 26/01/1996 số 14- Liên bang Nga; phần 3 có hiệu lực từ ngày 26/10/2001 số 146 Liên bang Nga; phan 4 có hiệu lực từ ngày 18/12/2006 số 230-Liên bang Nga) sửa đổi, bố sung ngày 07/05/2013.

Quy định của pháp luật Cộng hòa liên bang Nga đã xác định rõ doanh nghiệp là một khối tài sản thống nhất dé thực hiện mục tiêu kinh doanh của chủ sở hữu doanh nghiệp, khối tài sản đó bao gồm các loại tài sản hữu hình, tài sản vơ hình và các quyên về tài sản. Khối tài sản “doanh nghiệp” đó có thê là đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp. Day là quy định cụ thé, rõ ràng dé nhận diện quan hệ mua bán doanh nghiệp tại Nga, cụ thể: Mua bán doanh nghiệp là việc chủ sở hữu doanh nghiệp có quyên bán tất cả tài sản tạo thành doanh nghiệp cho bên có nhu cầu mua khối tài sản đó, đây là hình thức mua bán tồn bộ doanh nghiệp.

* Cộng hịa Liên bang Đức: các nhà lập pháp không định nghĩa về mua bán doanh nghiệp. Thay vào đó, pháp luật Đức quy định về các hình thức mua bán, sáp nhập công ty. Theo tinh thần các quy định mua bán và sáp nhập cơng ty ở Đức, có thể nhận thấy mua bán cơng ty bao gồm hình thức mua bán tài sản của công ty, mua cô phần hoặc phần vốn góp chi phối của cơng ty, mua nợ của công ty. Các biện pháp tổ chức lại công ty như hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi công ty không phải là mua bán công ty mà hoạt động tổ chức lại công ty thường được tiến hành ở giai đoạn sau của hoạt động mua ban công ty.

</div>Trang 39<div class="page_container" data-page="39">

Đối tượng mua bán trong các thương vụ mua bán công ty (thông qua mua bán tài sản của cơng ty) là tồn bộ hoặc bộ phận tài sản của công ty và được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán tài sản theo sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1896 của Cộng hịa liên bang Đức.

Mua bán cơng ty thơng qua mua cơ phần hoặc phan vốn góp chi phối của công ty được hiểu là “việc chủ thé chi phối hoạt động của công ty thông qua việc mua một số lượng lớn cô phần hoặc phần vốn góp của cơng ty đó”. Việc mua cổ phân hoặc phan vốn góp của cơng ty được coi là mua cơ phan hoặc phân vốn góp chi phối nếu người mua “nắm giữ ít nhất 75% vốn điều lệ của cơng ty (tỷ lệ vốn có quyền quyết định những van đề quan trọng của công ty...)” [1, tr.64].

Mua bán cơng ty thơng qua hình thức mua nợ của cơng ty là việc chủ thé chi phối hoạt động của công ty thông qua mua bán khoản nợ của công ty và chuyên đôi chủ sở hữu công ty thông qua việc chuyên dan nợ thành cổ phan hoặc phan vốn góp chi phối tại cơng ty đó. Hình thức mua nợ của doanh nghiệp thực chất chính là mua lai phần vốn góp, cơ phần của chủ sở hữu doanh nghiệp mục tiêu.

Tóm lại, dù được định nghĩa và tiếp cận khác nhau với các quy định về hình thức mua bán doanh nghiệp nhưng điểm chung trong quan niệm về mua bán doanh nghiệp của các quốc gia trên được thể hiện ở hai điểm sau đây:

Một là, đối tượng mà các bên hướng tới trong việc mua bán doanh nghiệp chính là “doanh nghiệp”.

Hai là, hệ quả của việc mua bán doanh nghiệp phải đạt đến khả năng kiểm soát hoặc chi phối được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu thông qua việc mua tài sản hoặc cơ phân, phần vốn góp của doanh nghiệp đó. Theo đó, tỷ lệ phan vốn góp/cơ phần được mua trong mua bán doanh nghiệp phải đạt đến khả năng đủ dé kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu (gọi là phan vốn góp/cơ phan chi phối).

1.1.1.2. Quan niệm về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

Ở Việt Nam, thuật ngữ “mua bán doanh nghiệp” được đề cập chủ yếu trong các văn bản: Luật Doanh nghiệp (2005), Luật Cạnh tranh (2004), Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước (Nghị định 109/2008 ND- CP) và Nghị định số 116/2005/ND- CP ngày 15/9/2005

</div>Trang 40<div class="page_container" data-page="40">

Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh (Nghị định 116/2005/NĐ-CP).

Cụ thể, Luật Doanh nghiệp (2005) da dé cap đến khái niệm “bán doanh nghiệp” khi quy định về quyền được bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân (Khoản 1, Điều 145, Luật Doanh nghiệp). Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp (2005) chỉ dừng lại ở việc gọi tên hiện tượng mà chưa có bất cứ định nghĩa cụ thê nào về bán doanh nghiệp.

Bên cạnh Luật Doanh nghiệp (2005), Nghị định 109/2008/NĐ-CP cũng đã đề cập đến khái niệm bán doanh nghiệp với bản chất là “việc chuyển sở hữu có thu tiền toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước sang sở hữu tập thé, cá nhân hoặc pháp nhân khác”. Khái niệm trên đã xác định được bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp là chuyên quyền sở hữu doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp có thu tiền. Tuy nhiên, về cơ bản, khái niệm “bán doanh nghiệp” theo quy định tại Nghị định này được tiếp cận tương đối hẹp khi chỉ điều chỉnh việc mua bán các doanh nghiệp 100% von nhà nước. Chính vì VẬY, VIỆC mua bán các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác không được đặt ra ở các văn bản này. Bên cạnh đó, khái niệm trên giải thích một cách chung chung về bản chất của mua bán doanh nghiệp là chuyên quyền sở hữu doanh nghiệp có thu tiền nhưng không miêu tả được nội hàm của hành vi chuyên quyên sở hữu doanh nghiệp là các bên mua bán chuyền quyên sở hữu doanh nghiệp bằng cách nào?

Luật Doanh nghiệp (2005) và Nghị định 109/2008/NĐ-CP mới chỉ dừng lại ở việc thừa nhận mua bán doanh nghiệp chỉ xảy ra ở một loại hình doanh nghiệp nhất định là doanh nghiệp tư nhân theo Luật Doanh nghiệp (2005) hoặc doanh nghiệp 100% vốn nhà nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP mà không thừa nhận hiện tượng mua ban doanh nghiệp ở các loại hình doanh nghiệp khác. Bên cạnh đó,dường như Luật Doanh nghiệp (2005) và Nghị định 109/2008/NĐ-CP cũng không quan tâm đến hệ quả của mua bán doanh nghiệp như pháp luật ở một số quốc gia khác trên thế giới như đã phân tích ở trên.

Một cách tiếp cận khác về mua bán doanh nghiệp cũng đã được đề cập trong Luật Cạnh tranh (2004). Cụ thể, Khoản 3, Điều 17, Luật Cạnh tranh (2004) đã ghi nhận hiện tượng mua bán doanh nghiệp dưới khái niệm “mua lại doanh nghiệp”.

</div>