bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước theo pháp luật hoa kỳ kinh nghiệm cho việt nam

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

<i>1.1.1 Khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 10 </i>

<i>1.1.2 Đặc điểm của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 12 </i>

<i>1.1.3 Vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 14 </i>

<b>1.2. Nguồn gốc hình thành, lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 17 </b>

<i>1.2.1 Nguồn gốc hình thành chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 17 </i>

<i>1.2.2 Lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ ... 21 </i>

<b>1.3 Phân biệt giữa bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước và phạt vi phạm ... 23 </b>

<i><b>KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ... 27 </b></i>

<b>CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO MỨC ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT </b><i><b>NAM ... 29 </b></i>

<b>2.1. Quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ ... 29 </b>

<i>2.1.1 Quy định của bang California về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 29 </i>

<i>2.1.2 Quy định của bang New York về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 48 </i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

<b>2.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ ... 52 </b>

<i>2.2.1 Thực tiễn giải quyết tranh chấp bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại bang California ... 52 2.2.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại bang New York ... 63 </i>

<b>2.3 Kinh nghiệm từ bang California và bang New York về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 69 2.4 Quy định pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Việt Nam ... 72 </b>

<i>2.4.1 Quy định của pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước ... 72 2.4.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Việt Nam ... 79 </i>

<b>2.5 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước dựa trên kinh nghiệm từ Hoa Kỳ ... 85 </b>

<i><b>KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ... 88 KẾT LUẬN CHUNG ... 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO </b></i>

<i><b>PHỤ LỤC </b></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

<b>PHẦN MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài </b>

<i>Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước - Liquidated Damages là một chế </i>

định có lịch sử phát triển lâu đời tại các quốc gia theo hệ thống Thông luật, như Anh và Hoa Kỳ. Tại các quốc gia này, xuất phát từ mong muốn kiểm soát mức độ rủi ro và bù đắp những tổn thất xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng một cách nhanh chóng và hiệu quả nhất, tránh một số vấn đề như khó khăn, rắc rối trong việc chứng minh thiệt hại thực tế, án phí, chi phí trong q trình tố tụng,... nên điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước thường xuyên được các bên trong giao kết hợp đồng sử dụng. Bên cạnh đó, mục đích của các bên khi ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại là muốn tránh các thủ tục tranh chấp kéo dài và có cơ chế xác định mức thiệt hại bằng việc thỏa thuận, thương lượng ngay từ giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng. Cụ thể, để đảm bảo quyền và lợi ích của mình, khi đàm phán ký kết hợp đồng, các bên thường ấn định trước một khoản tiền được xem là khoản dùng để bồi thường thiệt hại nếu vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng và gây thiệt hại cho bên còn lại.

Tại Việt Nam, việc thỏa thuận các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng dân sự nói chung hay kinh doanh thương mại nói riêng ngày càng trở nên phổ biến hơn vì các bên trong giao kết hợp đồng dần nhận thấy nhiều ưu điểm của điều khoản này sau khi tham gia những hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Thực tiễn tố tụng tại Việt Nam cũng đã ghi nhận nhiều vụ tranh chấp về mức bồi thường thiệt hại được ấn định trước. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn chưa chính thức thừa nhận chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà vẫn cịn bỏ ngõ, dẫn đến tình trạng có sự vận dụng khác nhau của các cơ quan tư pháp liên quan đến việc giải thích, áp dụng điều khoản này trong bối cảnh hợp đồng của các bên. Chẳng hạn, Tòa án nhân dân tối cao đã từng nhận định rằng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được xác định trong hợp đồng là khoản phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam. Nhưng việc coi một điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là điều khoản phạt vi phạm rất khập khiễng so với quy

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

định của Bộ luật Dân sự và các luật chuyên ngành khác có liên quan như Luật Thương mại,…

Vậy điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước nên được hiểu và vận dụng như thế nào cho phù hợp sẽ là vấn đề pháp lý mà các cơ quan lập pháp tại Việt Nam nói chung và các bên có mong muốn áp dụng điều khoản này khi thực thi hợp đồng trên lãnh thổ Việt Nam nói riêng cần phải cân nhắc và xem xét thật kỹ lưỡng. Do đó, để có cơ sở để đề xuất và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam,

<i>nhóm tác giả tiến hành nghiên cứu “Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước theo pháp luật Hoa Kỳ và kinh nghiệm cho Việt Nam”. </i>

<b>2. Tình hình nghiên cứu đề tài </b>

<i><b>2.1. Các cơng trình nghiên cứu </b></i>

<i>2.1.1. Các cơng trình nghiên cứu trong nước </i>

Một số cơng trình nghiên cứu tiêu biểu:

- <i>Nguyễn Lan Chi (2018), Bồi thường thiệt hại ấn định trước trong hợp đồng theo pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp - Đề xuất hướng quy định tại Việt Nam, </i>

Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Quốc gia Hà Nội.

Đề tài nghiên cứu về pháp luật của cả hai hệ thống Thông luật và Dân luật để đưa ra cái nhìn khách quan và tồn diện nhất đối với chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Có thể thấy bài nghiên cứu có một số vấn đề bị trùng lặp với nhau như “tính hợp lý”,“quá mức”, “bồi thường thích đáng” - chúng ta thấy những vấn đề này đều được ba hàm trong điều kiện “tính hợp lý”. Việt Nam nên xem xét hệ thống pháp luật của các quốc gia để rút ra kinh nghiệm cho mình, nhất là các quốc gia mà điều kiện áp dụng có nhiều điểm tương đồng. Tác giả cũng không chỉ ra được những điểm hạn chế, bất cập của pháp luật Hoa Kỳ - Pháp để rút ra được bài học quý giá cho Việt Nam.

- <i>Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận </i>

án tiến sĩ, Đại học Luật Hà Nội.

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

Luận án tập trung nghiên cứu và làm rõ những quy định của pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, tập trung nghiên cứu và làm rõ cơ sở lý luận về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng. Luận án đã tập trung làm rõ các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 và một số văn bản pháp luật có liên quan về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, nghiên cứu luật hợp đồng của Anh, Pháp và các văn bản pháp luật quốc tế như CISG, UPICC, PECL trên cơ sở so sánh với các quy định của pháp luật Việt Nam, qua đó nhằm làm rõ những điểm tương thích, hạn chế trong pháp luật hợp đồng Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng. Trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, tác giả sẽ đưa ra những ý kiến đánh giá và những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về vấn đề này. Tuy nhiên, luận án không nghiên cứu cụ thể về vấn đề bồi thường thiệt hại được các bên ấn định trướcc. Luận án nghiên cứu có phạm vi khá rộng, khơng cụ thể.

Bên cạnh những bài nghiên cứu nêu trên, một số bài báo, tạp chí có liên quan như sau:

- Trương Nhật Quang (2021), “Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước

<i>tính”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (05). </i>

- <i>Phan Văn Thanh (2021), “Giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính theo pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Điện tử Luật sư Việt Nam. </i>

- Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ (2005), “Một số ý kiến về phạt vi phạm do

<i>vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, 26(1). </i>

<i>2.1.2. Các cơng trình nghiên cứu nước ngồi </i>

Một số cơng trình nghiên cứu tiêu biểu:

- <i>Stanley M. Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, 10(01). </i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

Bài viết đề cập đến chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được ghi nhận lần đầu trong Bộ luật Dân sự California vào năm 1872. Cụ thể, tác giả đã phân tích nền tảng xây dựng chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, một số ảnh hưởng của chế định này trên thực tiễn, các yếu tố xác định hiệu lực thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước theo quy định của Bộ luật Dân sự và theo án lệ của cơ quan tư pháp bang California.

- <i>Justin Sweet (1972), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Vol. 60:84. </i>

Trong bài viết này, tác giả đã xem xét liệu các bên trong hợp đồng được trao quyền tự chủ ở mức độ nào khi thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại thời kỳ các quy định được ban hành vào năm 1892 của Bộ luật Dân sự California được áp dụng để điều chỉnh vấn đề trên. Cụ thể, các phần của bài viết đề cập đến những nguyên nhân thúc đẩy các bên trong hợp đồng thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, thái độ của cơ quan tư pháp bang California đối với vấn đề công nhận hoặc không công nhận hiệu lực thực thi của điều khoản, tổng quan các tranh chấp tại bang này liên quan đến việc yêu cầu Tòa án xem xét khả năng thực thi của điều khoản và một số đề xuất cải cách pháp lý.

- Michael John Mais, Paul B. Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated

<i>Damages”, San Diego Law Review, Vol. 16: 967. </i>

Những tranh cãi xoay quanh chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại California đã thúc đẩy Cơ quan Lập pháp California soạn thảo lại một cách đáng kể các quy định của Bộ luật Dân sự California trong lĩnh vực này. Quy định mới được thông qua vào năm 1977 và có hiệu lực vào tháng 7 năm 1978. Bài viết đã xem xét cơ sở lý luận đằng sau tính mới của pháp luật, thảo luận về những vấn đề có liên quan trong việc ban hành các quy định mới và đưa ra một số quan điểm về sự mơ hồ có thể vẫn cịn tồn tại trong các quy định này.

- Roy Ryden Anderson (1988), “Liquidated Damages Under The Uniform

<i>Commercial Code”, Southwestern Law Journal, Vol. 41. </i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

Trong bài viết, tác giả đã xem xét chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được quy định tại Bộ luật Thương mại thống nhất thơng qua việc phân tích lịch sử, bối cảnh hình thành, hàng rào pháp lý và những tiêu chuẩn được Bộ luật này đặt ra đối với điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên trong hợp đồng thỏa thuận, các cách giải thích, diễn giải của cơ quan tư pháp đối với vấn đề trên.

- Luca S. Marquard (2021), “An Empirical Study Of The Enforcement Of

<i>Liquidated Damages Clauses In California And New York”, Southern California Law Review, Vol. 94:637. </i>

Trong bài viết này, tác giả đã xem xét và so sánh các quy định của pháp luật về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, cũng như quan điểm của cơ quan tư pháp tại bang New York (khu vực tài phán quan trọng nhất về pháp luật hợp đồng của Hoa Kỳ) và bang California (tiểu bang có nền kinh tế lớn nhất Hoa Kỳ) đối với vấn đề khả năng thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Bài viết cung cấp cái nhìn tổng quan về việc phân biệt điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với phạt vi phạm, nền tảng lý luận, quy định hiện hành của pháp luật, xu hướng của hệ thống Tòa án hai tiểu bang này trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến thỏa thuận bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong các loại hợp đồng phổ biến,...

- Earsa R. Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against liquidated damages, lost profit damages, and

<i>damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual Forum on Franchising. </i>

Liên quan đến vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, bài viết này nghiên cứu sự khác biệt, ưu và nhược điểm của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ. Ngồi ra, các tác giả cịn cung cấp một số hướng dẫn thực tế đối với việc soạn thảo các điều khoản nói trên.

<i><b>2.2. Đánh giá tình hình nghiên cứu </b></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

Chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước chưa được nhiều nhà luật học, nhà khoa học nghiên cứu pháp luật Việt Nam quan tâm. Tuy nhiên, có thể thấy đây là chế định quan trọng trong pháp luật dân sự của một số quốc gia nhưng cịn khá ít cơng trình nghiên cứu khoa học về chế định bồi thường thiệt hại nói chung, chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước nói riêng ở Việt Nam.

Các bài nghiên cứu đã nêu ra và phân tích những vấn đề chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong pháp luật dân sự; đưa ra những điều kiện cơ bản để được xem là chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phù hợp với pháp luật về mức độ thiệt hại thực tế, phương pháp xác định mức độ thiệt hại, những trường hợp không được xem là phù hợp với quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Vì hầu hết các quốc gia khơng quy định rõ ràng trong hệ thống pháp luật nên việc xác định qua các thời kỳ sẽ có những biến động nhất định tùy thuộc vào quyết định của cơ quan có thẩm quyền nên kéo theo nhiều bất cập trong thực tiễn. Đòi hỏi trong tương lai, chế định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước cần được quy định minh thị trong luật để không xảy ra những mâu thuẫn trong quá trình giải quyết các tranh chấp liên quan đến vấn đề này giữa các Tịa án. Vì vậy, việc nghiên cứu của nhóm tác giả thực hiện sẽ có phạm vi, phương pháp tiếp cận có giới

<b>hạn nhất định. </b>

<b>3. Mục tiêu nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu </b>

Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa công nhận bồi thường thiệt hại ấn định trước, mục đích của bài nghiên cứu này là nhằm đề xuất một hướng quy định chế định này trong pháp luật Việt Nam. Chế định bồi thường thiệt hại được ấn định trước được du nhập từ pháp luật nước ngồi, do đó, cần nghiên cứu pháp luật nước ngoài để học hỏi kinh nghiệm và đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam. Cụ thể, bài nghiên cứu sẽ nghiên cứu pháp luật Hoa Kỳ gồm bang California và bang New York. Để đạt được mục đích nghiên cứu, tác giả đặt ra một số nhiệm vụ như sau:

(i) Làm rõ quy định về bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật Hoà Kỳ: lịch sử hình thành, lý do quy định, điều kiện áp dụng;

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

(ii) Làm rõ quy định của pháp luật Việt Nam hiện tại về bồi thường thiệt hại để chỉ ra nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước tại Việt Nam;

(iii) So sánh quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật Hoa Kỳ để tìm hướng đi phù hợp cho pháp luật Việt Nam.

Phạm vi nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu về bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật Hoa Kỳ. Cụ thể, đề tài chỉ nghiên cứu pháp luật của bang California và bang New York. Để rút ra bài học kinh nghiệm cho việt Nam, nhóm tác giả đã tiến hành nghiên cứu quy định của Việt Nam về cùng vấn đề. Bên cạnh đó, nhóm tác giả tập trung nghiên cứu và đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong Bộ luật Dân sự mà không xem xét chi tiết đến từng lĩnh vực.

<b>4. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu </b>

Trong q trình nghiên cứu đề tài, nhóm tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu khoa học truyền thống như phân tích, bình luận, tổng hợp, so sánh đối chiếu, phương pháp diễn giải, quy nạp,... để nghiên cứu đề tài theo hướng đúng đắn. Đáng chú ý, phải kể đến hai nhóm phương pháp được sử dụng chủ yếu trong suốt quá trình thực hiện cơng trình nghiên cứu, đó là:

<i>Thứ nhất, phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ </i>

nghĩa Mác - Lênin. Đây là kim chỉ nam cho việc nghiên cứu cụ thể trong suốt quá trình thực hiện dự án.

<i>Thứ hai, phương pháp nghiên cứu cụ thể như sau:</i>

Phương pháp so sánh nhằm chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật dân sự Việt Nam và pháp luật dân sự Hoa Kỳ trên khía cạnh bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Từ đó, đưa ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam trong quá trình lập pháp trong tương lai.

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

Phương pháp phân tích và bình luận để làm rõ các vấn đề pháp lý theo quy định của pháp luật Việt Nam và Hoa Kỳ về vấn đề đang nghiên cứu. Đặc biệt là phương pháp bình luận án để chỉ ra những điểm hợp lý, điểm chưa hợp lý của các bản án; từ đó giúp tìm ra những bài học kinh nghiệm từ các bản án có tính tiêu biểu, có giá trị tham khảo cao, cũng như góp ý kiến để hoàn thiện hệ thống pháp luật.

Phương pháp tổng hợp nhằm để khái quát hóa những vấn đề mà nhóm tác giả đã nghiên cứu được và đưa ra những kiến nghị phù hợp.

Áp dụng các phương pháp trên, nhóm tác giả có thể đưa ra những nhận định và đánh giá một cách khách quan, toàn diện nhất về pháp luật Hoa Kỳ cũng như pháp luật Việt Nam, để từ đó có thể hồn thiện pháp luật dân sự Việt Nam nói chung và chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước nói riêng.

<b>5. Ý nghĩa khoa học và các đóng góp của đề tài </b>

(i) Đề tài đi từ khái niệm, đặc điểm, vai trị, bản chất, nguồn gốc, cơ sở hình thành và phát triển về bồi thường thiệt hại ấn định trước.

(ii) Đề tài phân tích, so sánh, học hỏi những kinh nghiệm trong pháp luật của Hoa Kỳ, cụ thể là bang California và bang New York, tạo tiền đề quan trọng để đưa ra những đề xuất, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam.

Sản phẩm sẽ là một cơng trình nghiên cứu khoa học có giá trị tham khảo và xem xét ứng dụng cao. Góp phần làm phong phú hệ thống tài liệu tham khảo về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Bổ sung, mở rộng kiến thức pháp lý cho giới luật học, từ đó đưa hệ thống pháp luật cũng như kinh tế Việt Nam tiệm cận với mơi trường quốc tế, đẩy mạnh phát triển chung tồn xã hội.

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

Chương 2: Thực trạng về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước theo pháp luật Hoa Kỳ và kinh nghiệm cho Việt Nam.

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

<b>CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO MỨC ẤN ĐỊNH TRƯỚC </b>

<b>1.1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b>

<i><b>1.1.1 Khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b></i>

Trong tất cả các hệ thống pháp luật, việc áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại sẽ đặt ra khi xuất hiện hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân dẫn đến thiệt hại. Theo đó, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có trách nhiệm phải bù đắp những lợi ích vật chất nhằm khơi phục lại tình trạng của bên bị vi phạm như trước khi hành vi vi phạm xảy ra.

Trên thực tế, để tiết kiệm thời gian và nguồn lực cho các bên tham gia trong hợp đồng hoặc đối với những hợp đồng có giá trị lớn cần phân tán rủi ro khi thực hiện hợp đồng hoặc một bên khó chứng minh thiệt hại thực tế, trực tiếp thì khi giao kết hợp đồng, các bên sẽ đàm phán, đưa vào hợp đồng một điều khoản cho phép xác định trước khoản tiền mà bên có nghĩa vụ phải trả cho bên có quyền trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại. Hay nói cách khác, các bên sẽ tiến

<i>hành ấn định trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại (“Liquidated Damages”). </i>

Theo định nghĩa của từ điển Black’s Law<small>1</small><i>: “Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng thương mại nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Theo đó, các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia”. Theo khái niệm này, khoản bồi thường thiệt hại được các bên thỏa </i>

thuận trước nhằm mục đích “phân bố rủi ro”, tức mục đích chính là khắc phục những tổn thất hoặc thiệt hại, không phải nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng. Vì từ điển

<small>1</small><i><small> M.A., ST. PAUL (1990), Black’s Law Dictionary, Minn. West Publishing Co., tr. 1175.</small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

Black’s Law là một trong những nguồn tài nguyên thường được sử dụng ở Hoa Kỳ cho các định nghĩa pháp lý nên khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước của từ điển Black’s Law cũng đã thể hiện tinh thần pháp luật của Hoa Kỳ, rằng bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ không thể thi hành nếu mục đích của nó là trừng phạt bên kia.

Trái lại, ở hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được nêu tại Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp về Thiệt hại ước tính như

<i>sau: “Trường hợp một thỏa thuận quy định rằng bên không thực hiện nó sẽ phải trả một khoản tiền nhất định để bồi thường thì bên kia khơng được nhận một khoản tiền lớn hơn hoặc nhỏ hơn. Tuy nhiên, thẩm phán có thể “theo quan điểm của mình” để giảm bớt hoặc tăng khoản phạt đã được thỏa thuận trong trường hợp nó rõ ràng vượt quá hoặc thấp một cách vô lý. Bất kỳ quy định nào khác sẽ được coi là khơng có giá trị.” Với định nghĩa này, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mang tính chất </i>

trừng phạt, răn đe bên vi phạm hợp đồng hơn là khắc phục hậu quả. Điển hình, chỉ cần một bên khơng thực hiện nghĩa vụ thì phải bồi thường cho bên kia đúng số tiền mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng mà không xem xét đến việc không thực hiện nghĩa vụ có gây tổn thất và/hoặc thiệt hại cho bên cịn lại hay không. Tuy nhiên, mức bồi thường mà các bên thỏa thuận trước có thể bị Tịa án can thiệp, thay đổi nếu Thẩm phán cảm thấy chưa hợp lý và tương xứng.

Tại các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam hiện nay lẫn án lệ đều khơng có bất kỳ một khái niệm hay quy định cụ thể nào về giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi

<i>thường thiệt hại ước tính. Điều 360 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, "Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường tồn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Với quy </i>

định này, trong tất cả các giao dịch dân sự, nếu pháp luật không có quy định khác thì mọi thỏa thuận bồi thường thiệt hại là có hiệu lực. Tuy nhiên, tại Điều 302 Luật

<i>Thương mại năm 2005: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do </i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

<i>bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm”. Theo đó, điều luật này cho thấy giá trị bồi thường thiệt </i>

hại chỉ có thể là mức thiệt hại thực tế trực tiếp và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng chứ không phải là một mức mà các bên tham gia thoả thuận và ấn định bất kỳ trong hợp đồng.

Trên cơ sở những phân tích trên, nhóm tác giả đưa ra định nghĩa về bồi thường

<i>thiệt hại theo mức ấn định trước như sau: “Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một biện pháp được áp dụng nhằm khắc phục tổn thất và/hoặc thiệt hại, theo đó, các bên sẽ thỏa thuận trước một số tiền bồi thường mà bên kia có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng. Khoản tiền mà các bên thỏa thuận trước là sự ước tính hợp lý về thiệt hại có thể xảy ra.”. </i>

<i><b>1.1.2 Đặc điểm của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b></i>

<i>Thứ nhất, hành vi gây thiệt hại phải là hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên được quy định trong hợp đồng. </i>

Điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải quy định rõ ràng, cụ thể những vi phạm nào sẽ kích hoạt điều khoản đó<small>2</small>. Nghĩa là, hành vi của một bên, có thể thực hiện hoặc khơng thực hiện một công việc nhất định, hành vi này phải được quy định trong hợp đồng. Khi một bên có hành vi này, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước được xem xét đến. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại nhưng nghĩa vụ này không được các bên thoả thuận và ghi nhận trong hợp đồng thì khơng được áp dụng chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước. Hay nói cách khác, chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước chỉ áp dụng đối với trường

<small>2 Earsa R. Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against </small>

<i><small>liquidated damages, lost profit damages, and damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual </small></i>

<i><small>Forum on Franchising, tr. 4. </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

hợp bồi thường thiệt hại trong hợp đồng mà không áp dụng đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

<i>Thứ hai thiệt hại ước tính khơng nhất thiết phản ánh thiệt hại thực tế và trực tiếp. Thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp. </i>

Mức bồi thường thiệt hại được ấn định trước là sự ước tính hợp lý về tổn thất có thể xảy ra. Q trình ước tính về khoản tiền bồi thường này được thực hiện trước khi có thiệt hại xảy ra do việc khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng, dựa trên những giả định, tính tốn, đánh giá và dự đoán của các bên về hành vi vi phạm. Sau cùng, kết quả của công việc này thường được thể hiện qua một hoặc một số công thức với các biến số được thỏa thuận trước<small>3</small>, chẳng hạn, đối với vi phạm do chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng và gây thiệt hại, nhà thầu phải thanh toán cho chủ đầu tư một số tiền cố định mỗi ngày nhân với số ngày chậm tiến độ, hay ấn định trước một khoản tiền phải trả. Việc bồi thường trong những trường hợp này không dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ mà căn cứ theo mức bồi thường đã được các bên ước tính. Thậm chí trong nhiều trường hợp, một bên có thể lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính, lợi thế thương mại để đưa ra những điều khoản bất lợi, chỉ cần một vi phạm nhỏ là bên vi phạm có thể phải bồi thường một khoản tiền rất lớn có khi gấp mấy lần giá trị hợp đồng.<small>4</small> Vì những nguyên nhân trên, sự ước tính của các bên về thiệt hại có thể phản ánh khơng chính xác thiệt hại thực tế và trực tiếp, dẫn đến thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp

<i>hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp. </i>

<i>Thứ ba, do không dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nên thiệt hại ước tính khơng cần có quan hệ nhân quả với vi phạm hợp đồng. Bên bị thiệt hại có thể địi </i>

<small>3</small><i><small> Trương Nhật Quang (2021), Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, Tạp chí Nghiên cứu Lập </small></i>

<i><small>pháp, (05), tr.18. </small></i>

<small>4 Phan Văn Thanh (2021), “Giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính theo pháp luật Việt Nam”, [ Tạp chí điện tử Luật sư Việt Nam, (truy cập ngày 20/7/2023). </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

<i>thiệt hại ước tính theo quy định của hợp đồng mà khơng cần chứng minh quan hệ nhân quả. </i>

Nếu giữa các bên có thực hiện việc ấn định mức bồi thường theo chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, thay vì cần chứng minh mức thiệt hại thực tế, trực tiếp và quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thì các bên có thể dựa vào những điều khoản thỏa thuận sẵn có để thực hiện bồi thường. Bên bị vi phạm có thể thu hồi các khoản như đã thỏa thuận mà khơng cần phải có bằng chứng về thiệt

<i>hại, hay nếu tổn thất trên thực tế ít hơn mức bồi thường đã được ấn định. </i>

<i><b>1.1.3 Vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b></i>

Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đã được pháp điển hóa trong hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, nó trở thành một chế định quan trọng, khơng cịn là một quy tắc đạo đức. Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có thể mang lại sự chắc chắn và khả năng dự đoán của cả hai bên, bên bị vi phạm có thể tránh được chi phí để chứng minh thiệt hại thực tế nên các bên sẽ có động lực để thực hiện đúng nghĩa vụ của mình trong hợp đồng.

Bên cạnh đó, để điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải đáp ứng các yêu cầu pháp lý nhất định để được thực thi nên gây khó khăn cho việc soạn thảo và thực thi hợp đồng. Nếu các khoản bồi thường là khơng hợp lý có thể được coi là một hình thức phạt dẫn đến khơng thể thi hành và bên bị vi phạm sẽ nhận được ít tiền bồi thường hơn<small>5</small>. Ngoài ra, chúng ta thấy chế định này chỉ áp dụng cho các hành vi vi phạm hợp đồng mà không áp dụng cho các loại khiếu nại pháp lý khác – đây là mặt hạn chế của các điều khoản về bồi thường thiệt hại trước. Liệu lợi ích

<small>5</small><i><small>Huỳnh Trung Hiếu (2022), “Ước tính bồi thường thiệt hại liệu có được bồi thường”, Tạp chí điện tử Kinh tế </small></i>

<i><small>Sài Gòn Online, </small></i> <small>[ thuong/?fbclid=IwAR0T1CP1BjPrXRIWW6xRgo4erarUy8yUayYA8io10KmR6KhjRNRzd-VBKiw] (truy cập ngày 08/8/2023). </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có lớn hơn những nhược điểm tiềm ẩn hay khơng sẽ phụ thuộc vào các trường hợp cụ thể của hợp đồng và ưu tiên của các bên liên quan. Điều quan trọng là các bên phải cân nhắc cẩn thận những lợi ích và hạn chế tiềm ẩn của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có những ưu và nhược điểm nhất định. Theo đó, một số ưu điểm có thể kể đến là bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước giúp các bên xác định trước mức bồi thường thiệt hại trong trường hợp có vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Điều này giúp các bên tránh được sự bất định và khó khăn khi phải chứng minh hoặc tranh luận về thiệt hại thực tế và trực tiếp. Thêm vào đó, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước giúp giảm thiểu rủi ro, tranh chấp và chi phí khi xử lý vi phạm hợp đồng. Điều này giúp các bên tiết kiệm thời gian, công sức và tiền bạc khi phải đối mặt với những tình huống không mong muốn. Tạo điều kiện cho các bên đánh giá rủi ro và lựa chọn hành động phù hợp trong quá trình thực hiện hợp đồng. Điều này giúp các bên có thể cân nhắc giữa chi phí và lợi ích của việc hồn thành nghĩa vụ hợp đồng hoặc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.

Ngoài những ưu điểm kể trên, cịn có một số nhược điểm nhất định như bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có thể bị coi là một khoản phạt không hợp pháp nếu khoản tiền bồi thường quá cao so với thiệt hại thực tế hoặc không phù hợp với thiệt hại có thể dự kiến được khi ký kết hợp đồng. Điều này có thể gây ra sự bất ổn và không nhất quán trong việc áp dụng và thi hành chế định này. Trong trường hợp khoản tiền bồi thường quá thấp so với lợi ích với việc vi phạm nghĩa vụ hợp điểm có thể làm giảm động lực của các bên để hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến có thể làm giảm chất lượng và hiệu quả của cơng việc, cũng có thể làm mất đi sự linh hoạt và công bằng của các bên khi xử lý vi phạm nghĩa vụ hợp đồng vì đã bỏ qua những hồn cảnh khách quan và chủ quan ảnh hưởng đến việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Vì vậy, các bên nên cân nhắc cẩn thận những ưu điểm và nhược điểm của bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước khi xem xét đưa điều khoản này vào hợp đồng.

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

Trong quá trình thực hiện hợp đồng, chế định đã thể hiện những vai trò rất quan trọng của mình, cụ thể:

<i>Thứ nhất, điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước nhằm bù đắp những tổn thất và/hoặc thiệt hại mà bên có quyền phải gánh chịu nhanh chóng, kịp thời. </i>

Theo đó, vai trị quan trọng và nổi bật nhất của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là bù đắp tổn thất và/hoặc thiệt hại. Khi bên có nghĩa vụ gây ra thiệt hại cho bên có quyền, việc các bên có thỏa thuận trước về mức bồi thường sẽ giúp cho bên có quyền khắc phục được tổn thất một cách nhanh chóng, kịp thời. Bởi, bên có quyền khơng phải trải qua một q trình dài để chứng minh được tất cả các thiệt hại khó xác định như: doanh thu đáng lẽ nhận được, lợi nhuận bị giảm sút, lợi nhuận kỳ vọng trong tương lai mà bên bị vi phạm có thể có được nếu khơng có sự vi phạm hợp đồng hoặc các thiệt hại đối với các tài sản vơ hình như quyền sở hữu trí tuệ, uy tín, danh tiếng, bí mật kinh doanh.

Do đó, điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định một số tiền bồi thường nhất định hoặc xác định theo tỷ lệ phần trăm trên giá trị hợp đồng hoặc một số công thức với các biến số được thỏa thuận trước nhằm giúp các bên có một cơ chế xác định mức thiệt hại dễ dàng và khơng mất thời gian, nhanh chóng bù đắp những tổn thất, thiệt hại, là cơ sở nhằm duy trì trật tự xã hội, đảm bảo cho lẽ công bằng trong quan hệ của các bên.

<i>Thứ hai, điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước giúp các bên nhận thức được hành vi vi phạm sẽ dẫn đến hậu quả phải bồi thường một khoản tiền cho bên bị thiệt hại - phòng ngừa hành vi vi phạm nghĩa vụ. </i>

Điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được ghi nhận trong hợp đồng giúp các bên tham gia có thể lường trước được hậu quả do hành vi vi phạm của mình gây ra và chế tài mình phải gánh chịu đối với hành vi vi phạm đó. Điều đó khuyến khích các chủ thể phải kiềm chế, tự giữ để khơng vi phạm nghĩa vụ của mình. Vì những giá trị mà chế định mang lại nên các tổ chức, cá nhân áp dụng nó như một

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

biện pháp giáo dục, nâng cao ý thức tôn trọng, thực hiện nghiêm minh pháp luật và

<i>các quy tắc của cuộc sống cộng đồng, tăng niềm tin vào cơng lý. </i>

Vì vậy, các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tạo sự chắc chắn cho các bên trong quan hệ về số tiền bồi thường thiệt hại nếu xảy ra vi phạm hợp đồng nên hạn chế trách nhiệm pháp lý phát sinh. Điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phát huy hiệu quả kinh tế, vì trên thực tế, chúng bảo đảm cho bên bị vi phạm trong tương lai. Thúc đẩy hiệu quả kinh tế tương ứng với điều khoản giải quyết bồi thường thiệt hại hợp lý. Thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước góp phần tăng cường và thúc đẩy tự do thương mại trên thị trường và thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Tuy nhiên, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính khơng phải là một

<i>cơ chế hồn hảo, nó cũng có những bất cập nhất định. </i>

<b>1.2. Nguồn gốc hình thành, lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b>

Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một chế định đã trải qua quá trình phát triển lâu đời tại các quốc gia theo hệ thống Thông luật, như Anh và Hoa Kỳ. Vì vậy, việc xem xét nguồn gốc hình thành và lịch sử phát triển có ý nghĩa quan trọng đối với vấn đề đánh giá bản chất, tính cần thiết, tính hợp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Bên cạnh đó, điều này cũng góp phần chỉ ra những ưu điểm, hạn chế, sự tương đồng và khác biệt giữa điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước so với các điều khoản bồi thường thiệt hại dựa trên tổn thất thực tế hay các điều khoản mang tính chất phạt trong tình huống vi phạm hợp đồng.

<i><b>1.2.1 Nguồn gốc hình thành chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b></i>

Về mặt lịch sử, các quy định sơ khai về bồi thường thiệt hại và bồi thường thiệt hại theo mức ấn đinjh trước được tìm thấy hệ thống pháp luật của La Mã cổ đại. Luật Lex Aquilia (luật cung cấp các biện pháp khắc phục thiệt hại đối với một số loại tài sản) có quy định về “damnum iniuria” - tổn thất gây ra bởi một sai lầm. Chương 3

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

của luật này quy định rằng, trong trường hợp ai đó đốt, làm hỏng hoặc đập vỡ (urere, frangere, rumpere) tài sản của người khác, thì người đó phải bồi thường theo giá trị của tài sản đó trong 30 ngày gần nhất. Mục đích của điều này là để bù đắp tổn thất, xoa dịu sự bất công mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu. Chi phí thiệt hại có thể được xác định sau đó, nhưng tổn thất do phá hủy một đối tượng có thể được đánh giá từ giai đoạn trước.<small>6</small> Sau đó, trong Justinian Digests (The Digest of Justinian), nhà lập pháp hồng gia đã khun thần dân của mình rằng khi lập hợp đồng cho bất cứ việc gì, để khắc phục mức độ thiệt hại, họ có thể ấn định trước một giá trị nhằm bù đắp tổn thất.<small>7</small>

Các quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong thời kỳ hiện đại được phát triển từ Luật Công bằng (Equity Law) nhằm hạn chế sự cứng nhắc, hà khắc của thông luật khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến “trái phiếu phạt” (hay “trái phiếu nhiệm hình sự” - penal bonds).<small>8</small> Trong lịch sử pháp lý thời kỳ đầu của Anh, các bên đã sử dụng trái phiếu nhiệm hình sự để đảm bảo thực hiện hợp đồng.<small>9</small>

Trái phiếu nhiệm hình sự là một hình thức của việc bảo đảm thực hiện hợp đồng thịnh hành thời trung cổ - ấn định rõ một bên phải có trách nhiệm bồi thường khoản tiền nhất định cho bên kia khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ đã được thỏa thuận của mình. Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, đương sự sẽ xuất trình các trái phiếu nhiệm hình sự này ra Tịa thông luật để giải quyết. Đôi khi, các bên không đạt được kết quả trọn vẹn từ các giải pháp pháp lý mà Tịa thơng luật đã áp dụng.

<small>6</small><i><small> David Johnston (2015), The Cambridge Companion To Roman Law, Cambridge University Press, tr. 128, </small></i>

<small>258. </small>

<small>7</small><i><small> Arnas Neverauskas (2014), Liquidated Damages As A Legal Concept: A Comparative Analysis, Mykolas </small></i>

<small>Romeris University, tr. 6. </small>

<small>8 William S. Harwood (1977), “Liquidated Damages: A Comparison of the Common Law and the Uniform </small>

<i><small>Commercial Code”, Fordham Law Review, Volume 45, Issue 7, tr. 1349. </small></i>

<small>9 Susan V. Ferris (1982), “Liquidated Damages Recovery Under the Restatement (Second) of Contracts”, </small>

<i><small>Cornell Law Review, Volume 67, Issue 4 April 1982, tr. 862. </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

Cụ thể là vào cuối thế kỷ XIV, nhiều Tịa thơng luật thực hiện bác bỏ những quan điểm chống lại việc thực hiện thỏa thuận trong trái phiếu nhiệm hình sự và nhấn mạnh vào khả năng thực thi của chúng một cách cứng rắn mà không xem xét tính phù hợp của số tiền bồi thường được xác định từ trước so với tổn thất, thiệt hại xảy ra. Bên cho rằng mình bị thiệt hại một cách vô lý bởi các phán quyết trên sẽ làm đơn thỉnh cầu lên Tịa cơng bằng, mong muốn vụ việc được xét xử trên cơ sở lẽ phải, lẽ cơng bằng. Các Đại pháp quan tại Tịa cơng bằng khi đó đã cho phép giảm bớt sự nghiêm ngặt của các trái phiếu này vì một số bất cập của chúng trong một số vụ việc, mà phần lớn bắt nguồn từ sự thương lượng bất hợp lý (khoản tiền bồi thường được ước tính quá lớn, mang tính chất như một sự trừng phạt hoặc nhỏ một cách vơ lý) dẫn đến trục lợi bất chính,... thơng qua việc can thiệp, từ chối thực thi những điều khoản như vậy nhằm giảm nhẹ hậu quả khắc nghiệt của các thỏa thuận trong trái phiếu nhiệm hình sự. Theo quan điểm của các Đại pháp quan tại thế kỷ XV - XVI, số tiền bồi thường được ấn định chỉ có chức năng đền bù, vì vậy việc đền bù quá mức là không công bằng và bên được lợi trong những trường hợp này không nên được thu hồi khoản tiền bất hợp lý.<small>10</small>

Về sau, những phán quyết về một số trường hợp thỏa thuận đảm bảo việc thực hiện hợp đồng bằng trái phiếu nhiệm hình sự bị vơ hiệu của Tịa cơng bằng bước đầu đã được các thẩm phán của Tịa thơng luật tham khảo với tư cách những lẽ phải, lẽ công bằng bổ sung cho thông luật (common law) – từ thế kỷ XVII. Theo thời gian, Tịa thơng luật cũng đã dần áp dụng cách tiếp cận như trên của Tịa cơng bằng để phân biệt tính chất trừng phạt, răn đe trong phạt vi phạm so với chức năng đền bù của việc bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Năm 1696, Quốc hội Anh ban hành Đạo luật 1696-97 và Đạo luật 1705 về Hành chính Tư pháp, tuyên bố thêm về quyền tài phán của các Tịa thơng luật đối với việc hạn chế hiệu lực của trái phiếu nhiệm

<small>10</small><i><small> Yusuf Mohammed Gassim Obeidat (2004), The 'Penalty' Clause in English Law: A Critical Analysis and </small></i>

<i><small>Comparison with Jordanian Law, University of Leeds, School of Law, Centre for the Study of Business Law </small></i>

<small>and Practice, tr. 9-14. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

hình sự. Điều này dẫn đến việc thế kỷ XVII cũng là khoảng thời gian mà các Tòa án tại Anh bắt đầu từ chối công nhận và cho thi hành điều khoản phạt vi phạm (penalty clauses) cũng như hiệu lực của trái phiếu nhiệm hình sự (penal bonds) mà chỉ chấp nhận hình thức bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong trường hợp xảy ra tranh chấp khi có xác định của thẩm phán. Tại đây, những quy tắc chống lại chế định phạt vi phạm được xây dựng nhằm ngăn cản việc thu hồi khoản tiền thỏa thuận mang tính chất răn đe, trừng phạt, khơng có tính cơng bằng ở nhiều tình huống tranh chấp. Sau này vào giữa thế kỷ XIX, nhằm khuyến khích quyền tự do trong giao kết hợp đồng, một số phán quyết đã xem nhẹ và dỡ bỏ các tiêu chuẩn, điều kiện đối với những điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, đồng nghĩa với việc quyền tự do hợp đồng được đề cao, các bên được tự do thỏa thuận các điều khoản bồi thường hay các điều khoản phạt. Tuy nhiên từ đầu thế kỷ XX cho đến nay, các Tòa án Anh đã nhận ra rằng, trong một số tình huống mà thiệt hại thực tế khó hoặc khơng thể được xác định một cách chính xác thì bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (với việc cam kết trả một khoản tiền theo thỏa thuận) là một giải pháp hữu hiệu nhằm kịp thời bù đắp, khắc phục những tổn thất, có thể là sự thay thế hợp lý cho những điều không chắc chắn của bồi thẩm đoàn trong việc xác minh số tiền thiệt hại,... Vì vậy, việc áp dụng điều khoản này cần có sự can thiệp và điều chỉnh đúng đắn nhằm phát huy được lợi ích và hạn chế tối đa các nhược điểm đã được chứng minh qua những thời kỳ trước đó. Điều này là cơ sở giúp hệ thống Tòa án tại Anh xây dựng và phát triển các nguyên tắc chính xác và cụ thể hơn nữa về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (bồi thường thiệt hại ước tính) và phân biệt chế định này với phạt vi phạm để giải quyết các vụ việc một cách phù hợp.<small>11</small>

<small>11</small><i><small> Yusuf Mohammed Gassim Obeidat (2004), The 'Penalty' Clause in English Law: A Critical Analysis and </small></i>

<i><small>Comparison with Jordanian Law, University of Leeds, School of Law, Centre for the Study of Business Law </small></i>

<small>and Practice, tr. 19. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

<i><b>1.2.2 Lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ </b></i>

Hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ chịu nhiều ảnh hưởng từ hệ thống pháp luật của Anh. Do đó, có một số điểm tương đồng giữa hai hệ thống pháp luật này đối với vấn đề phân biệt điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với phạt vi phạm. Tuy nhiên, vì Hoa Kỳ và Anh đều là các quốc gia theo hệ thống pháp luật thơng luật phụ thuộc nhiều vào án lệ của Tịa án, và quyết định của cơ quan tư pháp một quốc gia rất khó có thể ảnh hưởng một cách sâu sắc đến một quốc gia cịn lại, vì vậy trên thực tế, giữa Hoa Kỳ và Anh vẫn tồn tại một số quan điểm khác biệt đối với chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước.<small>12</small>

Tại Hoa Kỳ, sự khuyến khích về mặt tư pháp đối với quyền tự do hợp đồng nắm giữ vai trị vơ cùng quan trọng trong suốt lịch sử pháp luật của quốc gia này. Trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, sự khuyến khích này thể hiện bằng việc các Tịa án cho phép các bên ước tính trước những thiệt hại có thể xảy ra do vi phạm và cho thực thi các điều khoản như trên nếu các bên tại thời điểm ký kết hợp đồng đã cố gắng ước tính một cách hợp lý các tổn thất có thể xảy ra từ một vi phạm hợp đồng. Các Tòa án Hoa Kỳ công nhận quyền của các bên trong việc ấn định thiệt hại trước khi vi phạm và phân biệt các điều khoản trên với các hình thức phạt trong phạt vi phạm. Tuy nhiên, khi khoản tiền bồi thường được ấn định từ trước không tương xứng một cách vô lý so với thiệt hại do vi phạm hợp đồng thì Tịa án sẽ nhận định điều khoản này không thể được thực thi.<small>13</small>

Các bên trong giao kết hợp đồng tại Hoa Kỳ có những lý do để sử dụng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Đôi khi một hành vi vi phạm sẽ gây ra thiệt hại, nhưng sẽ có một số thiệt hại khơng thể hoặc khó được chứng minh

<small>12</small><i><small> Arnas Neverauskas (2014), Liquidated Damages As A Legal Concept: A Comparative Analysis, Mykolas </small></i>

<small>Romeris University, tr. 37. </small>

<small>13 Susan V. Ferris (1982), “Liquidated Damages Recovery Under the Restatement (Second) of Contracts”, </small>

<i><small>Cornell Law Review, Volume 67, Issue 4 April 1982, tr. 863, 864. </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

dẫn đến tình huống bên bị thiệt hại sẽ bị từ chối bồi thường, không thu lại được khoản tiền bù đắp cho những tổn thất không thể xác định này. Cả hai bên giao kết thường mong muốn kiểm soát mức độ rủi ro và việc cho phép thực hiện những điều khoản này sẽ giúp tăng cường sự yên tâm của mình. Ngồi ra, bên có hành vi vi phạm và phải bồi thường cho bên cịn lại cũng có nhu cầu tránh sự bất hợp lý của quy trình tư pháp trong việc xác định thiệt hại thực tế. Họ cũng lo sợ rằng Tịa án sẽ khơng xem xét đầy đủ các lý do chính đáng cho việc khơng thực hiện hoặc vi phạm hợp đồng,... và rằng Tòa án có thể thơng cảm q mức với u cầu của ngun đơn mà nhận định khơng chính xác các tình tiết của vụ việc. Các điều khoản về bồi thường thiệt hại được ấn định trước cũng được sử dụng để giải quyết một số vấn đề “nan giải” trong q trình tố tụng: án phí, chi phí và khó khăn, rắc rối trong việc chứng minh thiệt hại theo luật định,... khi họ có thể sử dụng thỏa thuận trong hợp đồng để thuận tiện thương lượng, giải quyết bù đắp những tổn thất mà không cần phải xảy ra tranh chấp, kiện tụng tốn kém. Vấn đề được đưa ra là luật nên trao cho các bên quyền tự chủ bao nhiêu khi áp dụng các điều khoản này và mức tiền bồi thường thiệt hại được ước tính do vi phạm hợp đồng sẽ được kiểm soát, giới hạn như thế nào? Giữa thế kỷ XX, tư pháp Hoa Kỳ diễn ra sự gia tăng các biện pháp kiểm soát pháp lý đối với hợp đồng. Tại thời điểm bấy giờ, ngày càng có nhiều sự can thiệp của tư pháp thông qua việc từ chối thực thi những hợp đồng mà Tòa án cho là khơng cơng bằng.

Các Tịa án Hoa Kỳ cũng có nhiều nguyên nhân để cho thi hành các điều khoản này vì họ tin rằng các điều khoản bồi thường thiệt hại được ước tính giúp Tịa án đạt được kết quả chính xác và thuận lợi hơn. Đơi khi việc tính tốn thiệt hại trong q trình tố tụng có thể khơng hợp lý bằng sự phỏng đốn, dự tính của các bên khi giao kết hợp đồng; miễn là khoản tiền do các bên lựa chọn nằm trong phạm vi phù hợp. Hơn nữa, các Tòa án nhận định rằng nếu các thỏa thuận như vậy được các bên đồng tình và tuân thủ một cách nghiêm túc thì sẽ có ít vi phạm xảy ra hơn, ít phát sinh các vụ kiện hơn,... Việc bảo vệ những kỳ vọng, ước tính hợp lý của các bên trong hợp đồng sẽ khuyến khích họ chấp nhận rủi ro và hỗ trợ lập kế hoạch. Tuy nhiên, khi có sự lạm dụng, trục lợi bất chính,... từ việc ấn định quá mức khoản tiền bồi thường này,

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

Tịa án sẽ có sự can thiệp nhằm bảo vệ chủ thể khỏi các áp lực, rủi ro về tài chínhb xuất phát từ sự lạc quan đáng tiếc của họ khi không xem xét, đánh giá kỹ lưỡng các thỏa thuận khi giao kết hợp đồng.<small>14</small>

Ngoài ra, về cấu trúc nguồn luật, tại Hoa Kỳ tồn tại 51 hệ thống pháp luật khác nhau (50 hệ thống pháp luật của các tiểu bang và 01 hệ thống pháp luật liên bang), vì vậy quốc gia này có sự thiếu thống nhất trong việc quy định về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Bên cạnh đó, vì là một quốc gia theo thơng luật, án lệ vẫn là nguồn luật quan trọng hơn luật thành văn nên khi tìm hiểu về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại quốc gia này, các đạo luật của liên bang và tiểu bang, cũng như các án lệ của liên bang và tiểu bang đều phải được xem xét.<small>15</small>

<b>1.3 Phân biệt giữa bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước và phạt vi phạm </b>

Theo pháp luật Hoa Kỳ, để xác định xem một điều khoản là bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước hay thỏa thuận phạt vi phạm thì một số tiêu chí chung thường được xem xét đến là:

<i>Thứ nhất, mức bồi thường thiệt hại theo thỏa thuận là sự ước tính hợp lý về tổn thất có thể xảy ra. </i>

Giữa điều khoản phạt và điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, điểm khác biệt cơ bản đó là, mức bồi thuờng thiệt hại được các bên ấn định trước được các bên ước tính có hợp lý tại thời điểm ký kết hợp đồng hay khơng?

Tại Điều 356 Trình bày lại (thứ hai) của Luật Hợp đồng (Restatement (Second)

<i>of Contract) nêu:“[d] Tiền bồi thường do vi phạm của một trong hai bên có thể được thanh tốn trong thoả thuận nhưng chỉ số tiền hợp lý dựa trên tổn thất dự kiến hoặc thực tế do vi phạm gây ra và những khó khăn trong việc chứng minh tổn thất. Một </i>

<small>14</small><i><small> Justin Sweet (1972), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Vol. 60:84, tr. 85 – 88. </small></i>

<small>15</small><i><small> Arnas Neverauskas (2014), Liquidated Damages As A Legal Concept: A Comparative Analysis, Mykolas </small></i>

<small>Romeris University, tr. 14, 15. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

<i>điều khoản quy định các khoản bồi thường thiệt hại lớn một cách bất hợp lý là không thể thi hành trên cơ sở chính sách cơng như một hình phạt.” </i>

Về nguyên tắc chung, thiệt hại được ấn định trước phải là thiệt hại được các bên ước tính hợp lý về thiệt hại thực tế, việc ước tính này được thực hiện vào ngày hợp đồng được ký kết<small>16</small>. Nếu một điều khoản như vậy có mức bồi thường quá lớn và/hoặc vô căn cứ so với thiệt hại hoặc tổn thất thực tế thì sẽ được xác định là điều khoản phạt vi phạm, điều khoản này sẽ khơng được Tồ án cơng nhận và khơng thể thực thi, mặc cho việc thoả thuận giữa các bên là tự do, có kiến thức hiểu biết ngang nhau về điều khoản thương lượng<small>17</small>. Bên cạnh đó, nếu việc đưa ra điều khoản khơng có mối quan hệ hợp lý nào với thiệt hại thực tế mà một bên phải gánh chịu thì điều khoản đó cũng được xem là điều khoản phạt vi phạm<small>18</small>.

Do đó, để xác định đó là điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước thì mức bồi thường thiệt hại do các bên thỏa thuận trong hợp đồng phải hợp lý, mang tính tương đối chính xác với mức thiệt hại mà các bên có thể phải gánh chịu.

Ví dụ, trong Muller v. Light<small>19</small>, một người tiêu dùng và một nhà thầu đã đàm phán để xây dựng một ngơi nhà riêng có gia vừa phải. Cuộc đàm phán đã tạo ra một hợp đồng với một điều khoản quy định thiệt hại 100 đô la mỗi ngày nếu nhà thầu khơng hồn thành dự án đúng hạn. Khi nhà thầu vi phạm, Toà án đã từ chối thực thi điều khoản bất chấp sự xuất hiện của việc tự do thương lượng.

<i>Thứ hai, xem xét ý định của các bên khi thỏa thuận. </i>

<small>16</small><i><small> Bernard S. Kamine (2003), “When Liquidated Damages Can and Cannot Be Enforced”, ECA MAGAZINE, </small></i>

<small>(5/2003), tr. 17.</small>

<small>17</small><i><small> Clarkson, K., Miller, R., & Muris, T. (1982), Economics of Contract Law, Cambridge University Press, tr. </small></i>

<small>358. </small>

<small>18 Earsa R. Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against </small>

<i><small>liquidated damages, lost profit damages, and damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual </small></i>

<i><small>Forum on Franchising, tr. 7. </small></i>

<small>19</small><i><small> Clarkson, K., Miller, R., & Muris, T. (1982), Economics of Contract Law, Cambridge University Press, tr. </small></i>

<small>358. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

Các điều khoản về thiệt hại được ấn định trước về cơ bản được các bên thoả thuận về cách thức thiệt hại sẽ được đo lường tại một thời điểm nào đó trong tương lai nếu có hành vi vi phạm hợp đồng. Do bản chất của thoả thuận này, các Toà án muốn xác định chắc chắn rằng có bằng chứng cho thấy các bên dự định bị ràng buộc bởi điều khoản.

Việc sử dụng cụm từ “thiệt hại ấn định trước” trong điều khoản là rất quan trọng, mặc dù chỉ riêng việc các từ ngữ cụ thể cũng không thể phủ định được khả năng thi hành, nhưng Toà án nhấn mạnh rằng việc sử dụng cụm từ “thiệt hại ấn định trước” đã cung cấp bằng chứng cho thấy các bên dự định thoả thuận điều khoản bồi thường thiệt hại hơn là coi như một điều khoản phạt vi phạm. Ngôn từ đơn giản là cấp độ phân tích đầu tiên để nhận biết được ý định của các bên.<small>20</small>

Như vậy, đối với điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, các bên hướng tới khắc phục kịp thời những tổn thất và/hoặc thiệt hại mà bên có quyền phải gánh chịu, chế định này không phải là một hình thức phạt mang tính trừng trị hoặc răn đe được áp dụng đối với bên vi phạm nghĩa vụ như trong điều khoản phạt vi phạm.

Theo quy định pháp luật Việt Nam, tại khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm

<i>2015 quy định: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”, điều khoản xác </i>

định nghĩa vụ trả một khoản tiền của bên vi phạm hợp đồng cho bên bị vi phạm trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước mà khơng phụ thuộc vào thiệt hại xảy ra. Và

<i>đoạn 2 khoản 3 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”, quy định này thể hiện điều khoản phạt vi phạm và điều khoản thỏa thuận về </i>

<small>20 Earsa R. Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against </small>

<i><small>liquidated damages, lost profit damages, and damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual </small></i>

<i><small>Forum on Franchising, tr. 5. </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

bồi thường thiệt hại là hai hình thức độc lập thể hiện sự thỏa thuận của các bên về điều khoản cho phép xác định trước khoản tiền mà bên có nghĩa vụ phải trả cho bên bị vi phạm hợp đồng.

Để phân biệt hai điều khoản này xét theo các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam, nhóm tác giả đưa ra căn cứ để phân biệt điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước và điều khoản phạt vi phạm là có thiệt hại xảy ra hay không? Nghĩa là, nếu điều khoản được xác định là bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước thì điều khoản này phải nêu rõ hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên dẫn đến thiệt hại cho bên còn lại. Ngược lại, điều khoản được xác định là điều khoản phạt vi phạm nếu điều khoản này các bên chỉ thỏa thuận có hành vi vi phạm thì phải chịu phạt một khoản tiền mà khơng xem xét bên kia có thiệt hại hay không.

Mức bồi thường trong điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước do các bên tự thỏa thuận và không bị giới hạn bởi pháp luật dân sự. Tất nhiên, mức bồi thường vẫn phải đảm bảo ở mức hợp lý và không bất cân đối. Còn mức phạt trong điều khoản phạt bị giới hạn bởi pháp luật Việt Nam, cụ thể: mức phạt bị giới hạn ở 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm tại Điều 301 Luật Thương mại 2005, hay 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm đối với cơng trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước trong Điều 146 Luật Xây dựng 2014. Riêng trong Bộ luật Dân sự 2015, tại khoản 2 Điều 418 cho phép các bên tự thỏa thuận mức phạt mà không đưa ra giới hạn, song quy định thêm “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”, có nghĩa là các hợp đồng thương mại hay xây dựng vẫn phải ưu tiên áp dụng giới hạn mức phạt tối đa là 8% và 12% theo luật chuyên ngành.

Có thể thấy, theo quy định pháp luật Hoa Kỳ, chỉ chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước được cơng nhận, một thoả thuận mang tính phạt vi phạm sẽ không được công nhận và thực thi. Ngược lại, tại Việt Nam, pháp luật đều công nhận chế định bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm như hai chế định độc lập nhau. Tuy nhiên, trong chế định bồi thường thiệt hại các bên có được ấn định trước mức bồi thường thiệt hại hay

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

khơng vẫn cịn bỏ ngỏ mà chưa có hướng dẫn cụ thể hay sự ghi nhận chế định này một cách minh bạch.

<b>KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 </b>

Nền kinh tế thị trường ngày càng phát triển, các vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng giữa các bên ngày càng đa dạng, điều đó cũng kéo theo việc các bên cẩn thận hơn khi giao kết hợp đồng. Một trong những điều khoản được các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng là mức bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm của một bên.

Các bên trong giao kết hợp đồng có lý do để sử dụng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Cả hai bên giao kết thường mong muốn kiểm soát mức độ rủi ro và việc cho phép thực hiện những điều khoản thỏa thuận trước mức bồi thường thiệt hại sẽ giúp tăng cường sự yên tâm. Các điều khoản về bồi thường thiệt hại được ấn định trước cũng được sử dụng để giải quyết một số vấn đề “nan giải” trong q trình tố tụng: án phí, chi phí và khó khăn, rắc rối trong việc chứng minh thiệt hại theo luật định,...Khi đó, họ có thể sử dụng thỏa thuận trong hợp đồng để thuận tiện thương lượng, giải quyết bù đắp những tổn thất mà không cần phải xảy ra tranh chấp, kiện tụng tốn kém.

Nguồn gốc của điều khoản liên quan đến bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước bắt đầu từ thời La Mã, tiếp đó là Anh - Hoa Kỳ là các cường quốc lớn trên thế giới với nền kinh tế đồ sộ. Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một trong những biện pháp khắc phục quan trọng được biết đến rộng rãi trong các loại hợp đồng. Tuy nhiên, trong quá trình giải quyết và áp dụng có sự hiểu lầm giữa hai khái niệm thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước và thỏa thuận phạt vi phạm nên cần phân biệt để nắm rõ bản chất của điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước.

Tóm lại, điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ giúp các bên tuân thủ hợp đồng, phát huy hiệu quả kinh tế, thúc đẩy thị trường ngày càng phát triển với những khoản bồi thường dựa trên sự tự do thỏa thuận hợp lý giữa các bên trong hợp đồng. Hạn chế trách nhiệm pháp lý phát sinh nên nhiều người sẽ lựa chọn chế

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

định này để áp dụng trong hợp đồng của họ, từ đó tăng cường và thúc đẩy tự do thương mại trên thị trường, dễ dàng thu hút được vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Bên cạnh đó, cũng khơng thể phủ nhận những bất cập của chế định này.

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

<b>CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO MỨC ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM </b>

<b>2.1. Quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ </b>

<i><b>2.1.1 Quy định của bang California về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước </b></i>

Trước khi ban hành những điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, tại California, biện pháp khắc phục hậu quả duy nhất trong tình huống vi phạm hợp đồng là khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, biện pháp này tỏ ra khơng hồn tồn thỏa đáng, bộc lộ rõ những yếu điểm trong thực tiễn giải quyết tranh chấp. Vì lý do đó, các biện pháp pháp lý khác bước đầu được Tòa án ghi nhận và phát triển. Đó chính là biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng (the remedy of specific performance) và bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (liquidated damages). Về nguồn gốc, cả biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng và bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đều là các biện pháp khắc phục ngoại lệ chỉ áp dụng khi biện pháp khắc phục thiệt hại thông thường là khởi kiện địi bồi thường khơng đưa ra biện pháp khắc phục thỏa đáng.<small>21</small>

Năm 1872, Bộ luật Dân sự California (The Civil Code of the State of California, hay California Civil Code) lần đầu ghi nhận các quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Điều 1670 và Điều 1671. Điều 1670 Bộ luật Dân sự California năm 1872 quy định mọi hợp đồng thỏa thuận về số tiền thiệt hại phải trả hoặc khoản bồi thường thiệt hại khác phải thực hiện do vi phạm nghĩa vụ được xác định trước việc vi phạm đều vô hiệu, trừ khi được quy định rõ trong Điều 1671 của Bộ luật này. Điều 1671 Bộ luật Dân sự California năm 1872 quy định về ngoại lệ của Điều 1670,

<small>21</small><i><small> Stanley M. Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Nov., 1921, Vol. 10, </small></i>

<small>(No. 1), tr. 8. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

cho phép các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận trong đó một số tiền được coi là số tiền thiệt hại phải gánh chịu do vi phạm hợp đồng, khi xét về bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế là không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn. Như vậy, Bộ luật Dân sự California thời kỳ đầu đã giả định sự vô hiệu đối với điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên trong giao kết hợp đồng thỏa thuận. Những điều khoản này chỉ có hiệu lực áp dụng khi đáp ứng đủ hai điều kiện cơ bản: (i) số tiền được các bên dự liệu có bản chất là bồi thường thiệt hại hay là phạt vi phạm; (ii) xét từ bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn. Ngồi ra trong thực tiễn xét xử, các Tòa án tại bang này đã ghi nhận thêm một điều kiện nữa cần phải được thỏa mãn, chính là (iii) các bên phải có “nỗ lực hợp lý” trong việc ước tính thiệt hại.

Đối với điều kiện thứ nhất, việc xác định số tiền được các bên dự liệu có bản chất là bồi thường thiệt hại hay là phạt vi phạm được xem xét qua ba khía cạnh: (i) ý định của các bên; (ii) tính hợp lý của số tiền quy định; (iii) từ ngữ được sử dụng. Ý định của các bên khi thỏa thuận sử dụng biện pháp này phải là ý định pháp lý khi đồng thuận ký kết về việc số tiền này mang bản chất khắc phục thiệt hại, bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, không mang ý nghĩa là một khoản phạt vi phạm.<small>22</small> Bên cạnh đó, trong q trình giải quyết tranh chấp, các Tịa án bang California cũng làm rõ hơn về yếu tố “tính hợp lý của số tiền quy định”. Trong vụ việc Dyer Bros. G. W. Iron Works v. Central Iron Works (1920), Tòa án đã thể hiện quan điểm nếu việc ấn định trách nhiệm pháp lý “mà khơng có bất kỳ tham chiếu nào đến thiệt hại thực tế phải gánh chịu”, thì số tiền quy định là một khoản phạt, nhưng nếu các bên có ý định “thiết lập một khoản bồi thường chính đáng cho tổn thất phải chịu” thì nó có thể được thi hành như bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước.<small>23</small>Về vấn đề “từ ngữ được sử dụng”, các Tòa án tại bang này không chú trọng nhiều

<small>22</small><i><small> Stanley M. Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Nov., 1921, Vol. 10, </small></i>

<small>(No. 1), tr. 13. </small>

<small>23</small><i><small> Stanley M. Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Nov., 1921, Vol. 10, </small></i>

<small>(No. 1), tr. 14. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

đến từ ngữ cụ thể được các bên sử dụng trong hợp đồng là “phạt vi phạm”, “bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước” hay bất kỳ thuật ngữ nào khác. Khi giải quyết tranh chấp, Tòa án sẽ xác định đó là phạt vi phạm hay “bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước” dựa trên ý định của các bên trong toàn bộ văn bản đã được ký kết (hay còn được gọi là bản chất của thỏa thuận) theo quy tắc của pháp luật.<small>24</small>

Đối với điều kiện thứ hai - “xét từ bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn”. Để những điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng có hiệu lực pháp lý, điều kiện này phải được đáp ứng. Trong quá trình tố tụng, các bên phải chứng minh và Tòa án phải xác định sự khó khăn trong việc xác định thiệt hại thực tế hoặc việc khắc phục thiệt hại là không thể thực hiện được. Việc xem xét chủ yếu dựa vào năng lực chứng minh của các đương sự và quan điểm của Tòa án.

Điều kiện thứ ba - “các bên phải có nỗ lực hợp lý trong việc ước tính thiệt hại” khơng được quy định trong Bộ luật Dân sự, mà được các Tòa án bang California ghi nhận thơng qua q trình giải quyết tranh chấp trên thực tế. Trong vụ việc Better Food Mkts. kiện American Dist. Telegraph Co.,<small>25</small> Tòa án cho rằng “hiệu lực của một điều khoản đối với các thiệt hại theo mức ấn định trước đòi hỏi các bên tham gia hợp đồng đồng ý về một số tiền được coi là số tiền thiệt hại do vi phạm (theo Điều 1671 Bộ luật Dân sự California), và số tiền này phải thể hiện kết quả của một nỗ lực hợp lý của các bên để ước tính một khoản bồi thường trung bình hợp lý cho bất kỳ tổn thất nào có thể được duy trì”, “đặc điểm đặc trưng của phạt vi phạm là nó khơng liên quan đến thiệt hại thực tế có thể do vi phạm gây ra, nhưng được xác định tùy tiện mà không có bất kỳ nỗ lực nào để ước tính mức độ tổn thất”. Tương tự, trong vụ việc McCarthy kiện Tally<small>26</small>, Tòa án Tối cao bang này kết luận số tiền thỏa thuận là thiệt hại theo mức ấn định trước phải thể hiện kết quả của một nỗ lực hợp lý của các bên để ước tính

<small>24</small><i><small> Stanley M. Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Nov., 1921, Vol. 10, </small></i>

<small>(No. 1), tr. 14 – 16. </small>

<small>25 Better Food Mkts. v. American Dist. Telegraph Co., 40 Cal.2d 179, 187 (1953). 26 McCarthy v. Tally, 46 Cal.2d 577, 584, 297 P.2d 981, 986 (1956). </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

mức bồi thường trung bình hợp lý cho bất kỳ tổn thất nào có thể xảy ra: “...để thu hồi khoản tiền bồi thường theo điều khoản hợp đồng về thiệt hại theo mức ấn định trước, nguyên đơn phải biện hộ và chứng minh rằng, tại thời điểm hợp đồng được ký kết, thiệt hại trong trường hợp vi phạm sẽ không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó xác định, rằng số tiền đã thỏa thuận thể hiện nỗ lực hợp lý để xác định những thiệt hại đó, và rằng một sự vi phạm hợp đồng đã xảy ra...”. Giải thích cho vấn đề trên, dựa theo vụ việc Dyer Bros. Golden West Iron Works kiện Central Iron Works<small>27</small> và Rice kiện Schmid<small>28</small>, Tòa án đã xác định “nỗ lực hợp lý này là để xác định trước các tổn thất có thể xảy ra do vi phạm, nhằm phân biệt một điều khoản về việc bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với một điều khoản phạt vi phạm vì đặc điểm đặc trưng của phạt vi phạm là thiếu bất kỳ mối quan hệ tương xứng nào với thiệt hại thực sự có thể xuất phát từ việc vi phạm hợp đồng”.

Trong khoảng thời gian hai điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước của Bộ luật Dân sự California năm 1872 có hiệu lực thi hành, Tịa án đã khơng cung cấp những giải thích, hướng dẫn một cách đầy đủ, rõ ràng, dẫn đến việc áp dụng pháp luật trên thực tế gặp nhiều khó khăn trong khi các điều kiện để thỏa thuận có hiệu lực theo quy định của Bộ luật có phần mơ hồ, thiếu tính cụ thể. Án lệ California vào những năm 1960 và đầu những năm 1970 phản ánh sự không thống nhất trong quan điểm của các Tòa án với quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Điều này khiến trong hầu hết các trường hợp, việc soạn thảo những điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước một cách hợp lệ và hợp pháp tỏ ra khó khăn, nếu khơng muốn nói là khơng thể; các Tịa án của bang này cũng thể hiện sự bối rối trong việc có nên cho thực thi điều khoản này hay không, hoặc miễn cưỡng cho thực thi điều khoản ngay cả khi nó có vẻ phù hợp với quy tắc.<small>29</small> Chẳng hạn như, đối tượng và vai trị thơng thường của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn

<small>27 Dyer Bros. Golden West Iron Works v. Central Iron Works, 182 Cal. 588, 189 P. 445 (1920). 28 Rice v. Schmid, 18 Cal.2d 382, 386, 115 P.2d 498, 138 A.L.R. 589 (1941). </small>

<small>29</small><i><small> Trích theo Michael John Mais, Paul B. Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San </small></i>

<i><small>Diego Law Review, Vol. 16: 967, tr. 977. </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

định trước là cho phép bên bị vi phạm khắc phục hậu quả từ việc vi phạm hợp đồng của bên kia mà không cần chứng minh các thiệt hại cụ thể. Tuy nhiên, vì sự hạn chế trong quy định của pháp luật và nhiều quan điểm không thống nhất từ phía cơ quan tư pháp, nếu bên vi phạm hợp đồng có thể chứng minh chắc chắn rằng khơng có thiệt hại thực tế, Tịa án có thể từ chối việc thi hành điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Vì vậy, hầu hết các Tòa án ở California trong giai đoạn này đã không cho thi hành các điều khoản bồi thường thiệt hại nếu khơng có thiệt hại thực tế.<small>30</small> Ngồi ra khi chưa được sửa đổi, theo Bộ luật Dân sự của bang này, quy định về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước chỉ được ghi nhận trong hai điều luật (Điều 1670 và Điều 1671) và các nguyên tắc trong đây được sử dụng để điều chỉnh đối với tất cả các loại hợp đồng. Điều này dẫn đến một số trường hợp mà quy định của Bộ luật Dân sự không thể bảo vệ được quyền lợi chính đáng, hợp lý của các bên có vị trí thương lượng bất bình đẳng đáng kể trong quá trình soạn thảo, ký kết hợp đồng nói chung và các điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng nói riêng,...

Vì vậy, từ năm 1969, Ủy ban Sửa đổi luật pháp California (California Law Revision Commission) đã tiến hành những nghiên cứu sửa đổi và bổ sung các quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước.<small>31</small> Năm 1976, Ủy ban Sửa đổi luật pháp California đã đệ trình một đề xuất nhằm sửa đổi luật hiện hành vào thời điểm đó.<small>32</small> Đề xuất này đã được cơ quan lập pháp thông qua vào năm 1977. Phần quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sau khi được sửa đổi, bổ sung có hiệu lực vào ngày 1 tháng 7 năm 1978<small>33</small> và đang có hiệu lực thi hành. Theo Ủy ban Sửa đổi luật pháp California, các quy định mới nên được thiết kế để tạo điều kiện

<small>30</small><i><small> Trích theo Michael John Mais, Paul B. Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San </small></i>

<i><small>Diego Law Review, Vol. 16: 967, tr. 968. </small></i>

<small>31</small><i><small> Trích theo Michael John Mais, Paul B. Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San </small></i>

<i><small>Diego Law Review, Vol. 16: 967, tr. 978, 979. </small></i>

<small>32 California Law Revision Commission (1975), “Recommendation Relating to Liquidated Damages”, tr. 1. 33</small><i><small> Michael John Mais, Paul B. Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San Diego Law </small></i>

<i><small>Review, Vol. 16: 967, tr. 967. </small></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

thuận lợi cho việc sử dụng các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hầu hết các hợp đồng, tránh chi phí, khó khăn và chậm trễ trong việc chứng minh thiệt hại tại Tòa án. Quy định tại Điều 1670 và 1671 được ban hành lần đầu vào năm 1872 trong Bộ luật Dân sự California cần được thay thế bởi các nguyên tắc cơ bản sau:

<i>Thứ nhất, một điều khoản trong hợp đồng về bồi thường thiệt hại theo mức ấn </i>

định trước sẽ có hiệu lực trừ khi bị xem là không hợp lý. Quy tắc này sẽ đảo ngược sự phản đối cơ bản đối với các điều khoản như vậy được thể hiện trong Điều 1670, 1671 và trong các quyết định tư pháp nhưng vẫn cho phép Tòa án vơ hiệu hóa các điều khoản đó trong các tình huống mà chúng mang tính áp bức.

<i>Thứ hai, tính hợp lý nên được đánh giá dựa trên hồn cảnh mà các bên phải đối </i>

mặt tại thời điểm ký kết hợp đồng chứ không phải dựa trên phán đoán nhận thức muộn. Việc cho phép xem xét các thiệt hại thực tế phải gánh chịu sẽ làm mất đi một trong những mục đích của bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, đó là tránh kiện tụng về số tiền thiệt hại thực tế.

<i>Thứ ba, bên tìm cách hủy bỏ điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định </i>

trước phải có trách nhiệm chứng minh rằng điều khoản đó là khơng hợp lý. Nếu buộc bên cần dựa vào điều khoản để bù đắp thiệt hại phải chứng minh tính hợp lý của điều khoản đó, người này có thể sẽ bị tước đi một trong những lợi ích đáng kể của việc sử dụng tiền bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Quy định mới ra đời nhằm đơn giản hóa các vụ kiện tụng có thể phát sinh do vi phạm hợp đồng.<small>34</small> Tuy nhiên, trong báo cáo năm 1975, Ủy ban Sửa đổi luật pháp California đã sửa đổi nguyên tắc này theo hướng đối với hợp đồng tiêu dùng (giao dịch mua bán lẻ mà một bên mua hàng hóa tiêu dùng hoặc dịch vụ tiêu dùng nhằm phục vụ chủ yếu cho mục đích cá nhân, gia đình, hộ gia đình của người này) hoặc trong những loại hợp đồng được ký kết mà

<small>34 California Law Revision Commission (1973), “Recommendation And Study Relating To Liquidated Damages”, tr. 1209, 1210. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

một bên có vị trí thương lượng kém hơn đáng kể so với bên cịn lại, thì bên tìm cách thực thi điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong những loại hợp đồng như vậy có nghĩa vụ chứng minh tính hợp lý của điều khoản. Điều này sẽ bảo vệ được đáng kể quyền lợi, lợi ích chính đáng của bên yếu thế và ít kinh nghiệm hơn.<small>35</small>

Ủy ban cho rằng việc sử dụng các điều khoản bồi thường thiệt hại mới này sẽ cắt giảm “các vấn đề rắc rối liên quan đến việc chứng minh quan hệ nhân quả và khả năng thấy trước” nếu một hợp đồng bị vi phạm, “trong nhiều trường hợp, các bên có thể cảm thấy rằng, nếu họ đồng ý trước về các khoản bồi thường thiệt hại, thì khơng có khả năng một trong hai bên sẽ tranh chấp về số tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm”.<small>36</small>

Quy định mới về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được thể hiện trong Tiêu đề 4.5 của Bộ luật Dân sự California, bao gồm hai chương. Chương 1 của Tiêu đề 4.5 quy định các điều khoản chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (Điều 1671); chương 2 quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đối với loại hợp đồng mua bán bất động sản (từ Điều 1675 đến Điều 1681). Bộ luật Dân sự California không đưa ra khái niệm cụ thể về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà ghi nhận những nguyên tắc có hiệu lực đối với các điều khoản này trong nhiều loại hợp đồng.

Điều 1671 Bộ luật Dân sự California (đã được sửa đổi năm 1977) quy định những điều khoản chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Theo quy định mới tại Điều 1671(b), về nguyên tắc, điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng sẽ có hiệu lực trừ khi có bên tìm cách làm mất hiệu lực điều khoản xác định rằng điều khoản đó là khơng hợp lý xét theo các hồn cảnh hiện hữu tại thời điểm hợp đồng được ký kết. So sánh với Điều 1670 Bộ luật

<small>35 California Law Revision Commission (1975), “Recommendation Relating to Liquidated Damages”, tr. 4. 36 California Law Revision Commission (1975), “Recommendation Relating to Liquidated Damages”, tr. 2. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

Dân sự California năm 1872 (rằng mọi thỏa thuận về số tiền thiệt hại phải trả hoặc khoản bồi thường thiệt hại khác phải thực hiện do vi phạm nghĩa vụ được xác định trước khi có hành vi vi phạm đều vơ hiệu, trừ khi thuộc ngoại lệ theo quy định), thì nguyên tắc này đã đảo ngược tinh thần của quy định cũ, nhằm thể hiện sự ủng hộ, tôn trọng đối với quyền tự do hợp đồng, bảo đảm hơn về hiệu lực thực thi cho biện pháp bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, khuyến khích các bên trong hợp đồng sử dụng điều khoản này để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Theo đó, trong q trình đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận với nhau về những điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với sự đảm bảo rằng điều khoản đó sẽ có hiệu lực thi hành, nếu như khơng có bên nào muốn chứng minh lại rằng điều khoản đó không hợp lý để làm mất hiệu lực điều khoản. Tại đây, trách nhiệm chứng minh tính hợp lý của điều khoản thuộc về bên muốn làm mất hiệu lực của điều khoản. Có thể thấy, Điều 1671(b) ủng hộ hiệu lực thực thi của các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước bằng cách đặt cho bên muốn làm mất hiệu lực điều khoản gánh nặng chứng minh rằng điều khoản đó là khơng hợp lý và bằng cách sử dụng ngôn ngữ pháp lý khi lập ra giả định về tính có hiệu lực của điều khoản.

Điều 1671(b) cũng đưa ra những giới hạn trong việc xác định tính hợp lý của điều khoản mà các bên đã thỏa thuận, chính là sự hợp lý xét theo hồn cảnh có tại thời điểm hợp đồng được ký kết, như vậy, số tiền thiệt hại thực tế phải gánh chịu không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Theo Ủy ban Sửa đổi luật pháp California, các trường hợp có liên quan đến việc chứng minh tính hợp lý là tất cả các tình huống tồn tại tại thời điểm ký kết hợp đồng đều được xem xét, gồm mối quan hệ của các thiệt hại được quy định trong hợp đồng với phạm vi thiệt hại có thể dự đốn một cách hợp lý tại thời điểm ký kết hợp đồng; số tiền bồi thường thiệt hại cao hay thấp đến mức bất hợp lý; sự bình đẳng về năng lực thương lượng của các bên; liệu các bên có được đại diện, được tư vấn bởi luật sư vào thời điểm hợp đồng được ký kết hay không; và liệu điều khoản đó có được

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

đưa vào một hợp đồng theo mẫu chuẩn hay không; liệu các bên có dự kiến cho rằng việc chứng minh thiệt hại thực tế là tốn kém, bất tiện, khó khăn khơng.<small>37</small>

Tuy vậy, theo Điều 1671(a) Bộ luật Dân sự California, các quy định chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được ghi nhận tại Bộ luật này khơng được áp dụng trong trường hợp có đạo luật khác có quy định những quy tắc hoặc tiêu chuẩn riêng để xác định tính hợp lệ của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng đối với một số loại quan hệ nhất định. Chẳng hạn như đối với các giao dịch mua bán chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Thương mại California năm 1976 (California Commercial Code), thì Bộ luật này có quy định riêng về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước dành cho hợp đồng mua bán hàng hóa tại Điều 2718; hay hợp đồng dự án công theo Điều 53069.85 Đạo luật Chính phủ California (California Government Code). Bên cạnh đó, Điều 1671 Bộ luật Dân sự California cũng khơng được áp dụng khi hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại được điều chỉnh bởi luật hoặc quy định liên bang.

Quy tắc chung về hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được ghi nhận tại Điều 1671(b) Bộ luật Dân sự California, vì vậy những quy tắc này có hiệu lực đối với hầu hết các loại hợp đồng. Tuy nhiên trong một số trường hợp nhất định theo quy định tại Điều 1671(a) và vài loại hợp đồng đặc thù được ghi nhận tại Điều 1671(c) cũng như tại Chương 2 của Tiêu đề 4.5 Bộ luật này, hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ được xác định theo các quy tắc riêng. Theo Điều 1671(c), các loại hợp đồng đó là hợp đồng mua bán lẻ, hợp đồng dịch vụ cho mục đích cá nhân, gia đình, hộ gia đình (hay còn được gọi là hợp đồng tiêu dùng đối với tài sản hoặc dịch vụ), hợp đồng cho thuê tài sản cá nhân; hợp đồng cho thuê bất động sản mà bên thuê sử dụng bất động sản đó làm nơi ở cho họ hoặc cho những người phụ thuộc. Bên cạnh đó, điều kiện có hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng mua bán bất động sản sẽ

<small>37 California Law Revision Commission (1975), “Recommendation Relating to Liquidated Damages”, tr. 10. </small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

phải tuân theo quy định từ Điều 1675 đến Điều 1681 Bộ luật Dân sự California mà không chịu sự điều chỉnh của quy tắc chung.

Sau đây là những quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự California về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong một số loại hợp đồng đặc thù kể trên:

<i><b>Thứ nhất, quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự California về điều khoản bồi </b></i>

thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng mua bán lẻ, hoặc hợp đồng dịch vụ cho mục đích cá nhân, gia đình, hộ gia đình (hay cịn được gọi là hợp đồng tiêu dùng đối với tài sản hoặc dịch vụ), hợp đồng cho thuê tài sản cá nhân; hợp đồng thuê bất động sản mà bên thuê sử dụng bất động sản đó làm nơi ở cho họ hoặc cho những người phụ thuộc.

Đối với các loại hợp đồng được quy định tại Điều 1671(c) Bộ luật Dân sự California, hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ được xác định theo những nguyên tắc của Điều 1671(d) - một điều khoản trong hợp đồng quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước do có hành vi vi phạm hợp đồng là vơ hiệu trừ khi các bên trong hợp đồng đó thỏa thuận về một số tiền sẽ được coi là số tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra, khi do bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế là không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn. So sánh với quy định cũ được ban hành vào năm 1872 (để các điều khoản thỏa thuận về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có hiệu lực áp dụng thì tất cả các loại hợp đồng đều phải đáp ứng điều kiện (i) các bên đã thỏa thuận rõ trong hợp đồng một số tiền sẽ được coi là số tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra; (ii) khi do bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế là không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn) thì theo Điều 1671(d), điều kiện này chỉ được áp dụng đối với một số loại hợp đồng được quy định tại Điều 1671(c) chứ không dành cho tất cả các loại hợp đồng. Bên cạnh đó, quy định hiện hành cũng giữ lại nguyên tắc “điều khoản trong hợp đồng về thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ khơng có hiệu lực trừ khi đáp ứng một số điều kiện theo quy định” như quy định cũ được ban hành năm 1872,

</div>