Báo cáo tốt nghiệp: “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội” doc

Báo cáo tốt nghiệp


“ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại
NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội”


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU 1
CHƯƠNG I. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 9
I. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng. 9
1. Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảo
lãnh ngân hàng. 9
1.1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng. 9
2. Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh
ngân hàng. 11
2.1. Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng. 11
2.1.1. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng. 11
2.1.2. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng. 13
2.2. Vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. 14
2.2.1. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng. 14
2.2.2. Các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng. 15

3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng. 16
3.1. Theo phương thức phát hành có 3 loại: 16
3.2. Theo mục đích bảo lãnh. 17
II. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng 18
1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 18
1.1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
18
1.2. Các văn bản hiện hành liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
20
2. Các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng. 20
2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng. 20


2.1.1. Bên bảo lãnh. 20
2.1.2. Bên nhận bảo lãnh. 21
2.1.3. Bên được bảo lãnh. 21
2.2. Cam kết bảo lãnh. 23
2.2.1. Hợp đồng bảo lãnh. 23
2.2.2. Hợp đồng cấp bảo lãnh. 24
2.3. Phạm vi bảo lãnh. 24
2.4. Nội dung bảo lãnh 25
2.5. Thẩm quyền ký bảo lãnh. 26
2.6. Thực hiện bảo lãnh ngân hàng. 27
2.6.1. Thời hạn bảo lãnh. 27
2.6.2. Các biệm pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng bảo lãnh. 27
2.6.3. Phí bảo lãnh. 28
2.7. Giải quyết tranh chấp trong hợp đồng bảo lãnh và các thức xử lý. 28
2.7.1. Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng. 28
2.7.2. Giải quyết tranh chấp bằng hoà giải. 29
2.7.3. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. 29

2.7.4. Giải quyết tranh chấp bằng toà án. 30
CHƯƠNG II. THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN
HÀNG TẠI NHNo & PTNT CHI NHÁNH TÂY HÀ NỘI 31
I. Tổng quan về sự hình thành và phát triển NHNo & PTNT Việt Nam Chi
Nhánh Tây Hà Nội. 31
1. Lịch sử hình thành và phát triển NHNo & PTNT Việt Nam. 31
2. Giới thiệu về NHNo & PTNT Việt Nam Chi Nhánh Tây Hà Nội. 33
2.1. Lịch sử hình thành. 33


2.2. Cơ cấu tổ chức. 34
2.2.1 Bộ máy tổ chức. 34
2.2.2 Chức năng, nhiệm vụ của Chi Nhánh Tây Hà Nội và các phòng ban
trực thuộc Chi Nhánh. 35
II. Tình hình hoạt động của Chi Nhánh Tây Hà Nội trong những năm gần
đây. 38
1. Kết quả hoạt động kinh doanh của NHNo & PTNT Việt Nam Chi Nhánh
Tây Hà nội. 38
1.1. Công tác huy động vốn. 38
1.2. Các hoạt động dịch vụ kinh doanh khác. 39
1.3. Phương hướng phát triển của Chi nhánh trong năm 2010. 39
2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại NHNo & PTNT
Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội. 41
2.1. Các hình thức bảo lãnh tại ngân hàng. 41
2.2. Đối tượng áp dụng. 42
2.3. Điều kiện bảo lãnh. 42
2.4. Tài sản đảm bảo cho bảo lãnh. 45
2.5. Quy trình nghiệp vụ bảo lãnh tại ngân hàng. 47
2.6. Nhận xét tình hình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tại NHNo &PTNT
Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội. 48

2.6.1. Kết quả đạt được trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. 48
2.6.2. Đánh giá kết quả đạt được trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tại
Chi nhánh. 51
2.6.2.1. Những thành tựu đạt được. 51
2.6.2.2. Những mặt còn hạn chế trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. 51
CHƯƠNG III. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 53


I.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay
và những hạn chế. 53
1.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện
nay. 53
2. Những hạn chế trong việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 54
2.1. Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam còn có điểm chưa tương
đồng với pháp luật quốc tế. 54
2.2. Pháp luật chưa quy định rõ về quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. 54
2.3. Pháp luật về các biệm pháp bảo đảm và xử lý tài sản đảm bảo còn
nhiều bất cập. 55
2.4. Thời gian đăng ký giao dịch bảo đảm chưa hợp lý. 59
2.5. Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Toà án chưa thực sự hiệu quả để
ngân hàng bảo vệ quyền lợi của mình. 60
2.6. Một số vấn đề khác. 62
II. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 64
1. Kiến nghị với cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật. 64
1.1. Hoàn thiện quy định về hiệu lực của giao dịch đảm bảo 64
1.2. Hoàn thiện quy định về xử lý tài sản đảm bảo. 64
1.3. Hoàn thiện hệ thống pháp luật theo cam kết mở của thị trường dịch vụ
ngân hàng của Việt Nam. 65
2. Kiến nghị đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. 66

2.1. Hỗ trợ các NHTM trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. 66
2.2. Tăng cường việc kiểm tra, thanh tra hoạt động ngân hàng. 68
3. Kiến nghị đối với NHNo & PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội 71
3.1. Các hình thức bảo lãnh. 71
3.2. Điều kiện bảo lãnh. 72


3.3. Năng cao chất lượng thẩm định. 73
3.4. Tăng cường công tác kiểm tra, kiểm soát, quản lý. 74
KẾT LUẬN 76
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO. 78



DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT.

STT

TỪ VIẾT TẮT GIẢI THÍCH
1

ASEAN. Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á
(Association of Southeast Asian Nations).
2

GATS Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (
General Agreement on Trade in Services).
3

L/C. Thư tín dụng chứng từ.
4

Luật các TCTD. Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi
và bổ sung năm 2004).
5

Luật CTCTD
1997.
Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi
và bổ sung năm 2004).
6

Nghị định số
163.
Nghị định số 163/2006/NĐ – CP của Chính
phủ ngày 26 tháng 6 năm 2006 về giao dịch
đảm bảo.
7

NHNH. Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
8

NHNo & PTNT
Chi nhánh Tây
Hà Nội.
Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông
thôn Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội.
9

NHNo & PTNT
Việt Nam.
Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông

thôn Việt Nam.
10

NHTM. Ngân hàng thương mại.
11

Nước cộng hoà
XHCN Việt
Nam.
Nước cộng hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam.
12

QĐ. Quyết định.
13

Quy chế bảo
lãnh.
Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN của
Thống đôc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
ngày 26 tháng 6 năm 2006 về việc ban hành
Quy chế bảo lãnh.
14

TCTD. Tổ chức tín dụng.
15

Thống đốc
NHNN.
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
16

TP. Hồ Chí
Minh.
Thành phố Hồ Chí Minh.
17

WTO. Tổ chức thương mại thế giới (World Trade
Ogranization).




LỜI NÓI ĐẦU
Bảo lãnh là một trong những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại,
đem lại cho ngân hàng nhiều lợi ích thiết thực, làm đa dạng hoá các sản phẩm dịch
vụ của ngân hàng, làm tăng vị thế của ngân hàng, mở rộng quan hệ đại lý trên thị
trường quốc tế, thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở
trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong lĩnh vực dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm
chất lượng sản phẩm… Đặc biệt sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức
của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) đã có những thay đổi về cơ cấu và hoạt
động của ngân hàng để phù hợp với những cam kết về dịch vụ ngân hàng của Việt
Nam. Đồng thời, quá trình thực hiện những cam kết đòi hỏi phải thay đổi những
quy định pháp luật thực định về lĩnh vực ngân hàng nói chung và bảo lãnh ngân
hàng nói riêng phù hợp với cam kết và thông lệ quốc tế. Trên thực tế, hoạt động
ngân hàng có tác động nhanh và mạnh tới nền kinh tế, bất kỳ sự điều tiết nào tới
loại hình này ngay lập tức nền kinh tế sẽ có những biến động. Trong điều kiện đó,
để tránh những tác động tiêu cực, việc nghiên cứu một cách nghiêm túc, toàn diện
đồng thời vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng để thông qua đó hoàn thiện hệ thống pháp luật này là hết sức cần thiết và
cấp bách. Do đó tác giả đã lựa chọn đề tài : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân

hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội”
làm chuyên đề tốt nghiệp.
Kết cấu của chuyên đề gồm :
- Lời nói đầu.
- Chương I. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng.
- Chương II. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại
NHNo & PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội.
- Chương III. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân
hàng.
- Kết luận.








CHƯƠNG I. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

I. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng.
1. Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảo
lãnh ngân hàng.
1.1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng.
Bảo lãnh là khái niện có từ rất xa xưa trong xã hội loài người, cho đến nay
bảo lãnh không những tồn tại mà còn phát triển phong phú bao trùm trên mọi lĩnh
vực của đời sống kinh tế - chính trị - xã hội của mỗi quốc gia. Vậy bảo lãnh là gì?
Trong xã hội phong kiến người ta đã biết đến khái niệm lý tưởng và những
người có thế lực bảo lãnh cho tù nhân trong thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnh
cho con. Sau đó bảo lãnh được phát triển sang lĩnh vực dân sự và nhiều lĩnh vực

khác của đời sống kinh tế xã hội. Bảo lãnh được phân ra hai hình thức dựa vào tính
chất và đối tượng của bảo lãnh đó là : “ Bảo lãnh đối nhân” [
1
] và “ Bảo lãnh đối
vật” [
2
]. Cùng với lịch sử phát triển của đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnh
được hiểu nhiều cách khác nhau như trong từ điển pháp luật của Mỹ thì : “ Bảo lãnh
là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ
khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh đảm bảo hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ
của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện” [
3
]. Theo
pháp luật dân sự Việt Nam thì : “ Bảo lãnh là việc người thứ 3 ( sau đây gọi là bên
bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến
thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [
4
].

[
1
] Bảo lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản như trong lĩnh vực hình sự, chế tài
hành chính và các quan hệ phi tài sản trong dân sự.
[
2
] Bảo lãnh đối vật được áp dụng trong quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản.
[

3
]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”,

[
4
]Điều 361. Bộ Luật Dân sự năm 2005.


Từ nhữn quan điểm trên ta có thể rút ra : “bảo lãnh là thoả thuận giữa các
bên trong đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với
bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ theo thoả thuận”.
Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính cơ bản :
+ Bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là :
bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải có
bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.
+ Trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh.
Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ của đó khi bên được bảo lãnh thực hiện không
đúng nghĩa vụ hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp bên nhận bảo
lãnh và bên được bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau.
Trên thực tế hình thức bảo lãnh rất đa dạng như : bảo lãnh của doanh nghiệp
đối với hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của Hội phụ nữ đối với hội viên,
bảo lãnh xã hội khác…[
5
]v.v. Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ ra
đời và nền kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu
tác động bởi những biến đổi về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc gia
trong từng giai đoạn nhất định. Theo quan điểm của các nhà kinh tế thì : “ Bảo lãnh
ngân hàng thường được quan niệm như là một nghiệp vụ kinh tế, bởi lẽ thông qua
nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu về

vốn của mình trong kinh doanh. Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng cụ thể này được
biết đến với tên gọi là tín dụng bằng chữ ký, ở Việt Nam LCTCTD 1997 cũng thừa
nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của các
tổ chức tín dụng”[
6
]. Theo quan điểm của các nhà làm luật thì : “ Bảo lãnh ngân
hàng là cam kết bằng văn bản của các tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc
thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện
đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín
dụng số tiền đã được trả thay” [
7
]. Cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Quy
chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26
tháng 6 năm 2006 của Thống Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt là Quy

[
5
]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý cơ bản về hoạt động của Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia,
1995, trang 67 – 77.
[
6
]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007
[
7
]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007


chế bảo lãnh ) thì bảo lãnh ngân hàng được hiểu là : “ Cam kết bằng văn bản của tổ
chức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính
thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) khi khách hàng khôn thực hiện hoặc thực

hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải
nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức số tiền đã trả thay”.
2. Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân
hàng.
2.1. Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng.
2.1.1. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng.
Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch
đảm bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ
sau nảy sinh :
- Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh).
- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng (
bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong
việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của
khách hàng với tổ chức tín dụng độc lâp[
8
].
Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như : bảo lãnh ngân
hàng là một giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều
bên ,mang tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngoài ra còn
nhiều đặc điểm khác. Tác giả chỉ nêu lên một số đặc điểm nổi bật sau :
- Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo
lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng ( chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện thực hiện
có tính chất chuyên nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác, khi thực hiện nghiệp
vụ bảo lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm
đảm bảo an toàn cho nguồn vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận vai trò người thực
hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng. Hoạt động này cũng thường chụi sự
chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh
có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo

[

8
]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”,



lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh, và các chế tài đối với các bên vi phạm cam kết
trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng[
9
].
- Bảo lãnh là mối quan hệ của nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau : Để thiết lập
quan hệ bảo lãnh thì sự thoả thuậ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều
kiện bắt buộc. Bảo lãnh xét về biểu hiện bên ngoài thì bao gồm bên bảo lãnh, bên
nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉ
đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Về mặt
nguyên tắc thì các bên có các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là
bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo
lãnh và bên được bảo lãnh không phải là chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp
đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như trong quan
hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và
bên nhận bảo lãnh thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký hợp đồng
bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người bảo
lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh.
- Tính độc lập : Đây là đặc tính rất quan trọng của bảo lãnh ngân hàng. Mặc
dù mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn những thiệt hại từ việc không thực
hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bên
nhận bảo lãnh. Tính độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng,
trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với ngân hàng và người được bảo lãnh.
Về tính độc lập của bảo lãnh, tại khoản b, điều 2 của “ Quy tắc thống nhất về
bảo lãnh theo yêu cầu - Ấn bản số 458 của Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992”
[

10
]có nêu : “ Về bản chất thì bảo lãnh là những giao dịch riêng biệt với các hợp
đồng hoặc điều kiện dự thầu mà những điều kiện này có thể là cơ sở của bảo lãnh.
Người bảo lãnh trên mọi phương diện không liên quan đến hoặc bị ràng buộc vào
các hợp đồng như thế hoặc các điều kiện dự thầu, dù cho trong bảo lãnh có tham
chiếu đến chúng. Trách nhiệm của người bảo lãnh là thanh toán những số tiền hay
số tiền đã được quy định trong bảo lãnh khi xuất trình văn bản yêu cầu thanh toán

[
9
]Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng
tại Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009.
[
10
] Những Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu ( ấn bản số 458 của ICC ) là kết quả lao động của
các thành viên ICC Joint Working Party đại diện cho Uỷ ban thực hành quốc tế (Comissison on International
Practice), Uỷ ban Công nghệ và hoạt động ngân hàng (Comissison on banking Technique and Practice) và
cũng là kết quả làm việc của nhóm soạn thảo (Drafting Group).


và những chứng từ khác thể hiện trên bền mặt của chúng hoàn toàn phù hợp với
điều kiện bảo lãnh”. Từ quy định này ta có thể thấy, một khi bảo lãnh được ký kết
thì ngân hàng buộc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, tuy nhiên khi có tranh
chấp phát sinh giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh về nghĩa vụ đó thì
ngân hàng không liên quan đến tranh chấp đó. Tuy nhiên, bảo lãnh khác với thư tín
dụng chứng từ (L/C) ở chỗ bảo lãnh mang chức năng đảm bảo, trả tiền theo yêu cầu
đầu tiên, và có phạm vi nhất định còn thư tín dụng chứng từ mang chức năng thanh
toán, trả tiền khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp, thanh toán khi hoàn
thành nghĩa vụ.

2.1.2. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng.
Thứ nhất, bảo lãnh là chức năng bảo đảm : Là chức năng quan trọng nhất
của bảo lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng một sự đảm bảo chắc chắn
với quyền lợi của họ. Theo đó thì người thụ hưởng sẽ được hưởng một khoản bồi
thường về tài chính nếu người được bảo lãnh vi phạm cam kết, từ đó hình thành nên
sự đảm bảo chắc chắn cho người nhận bảo lãnh. Chính sự đảm bảo này tạo ra sự tin
tưởng khiến cho các hợp đồng được ký kết một cách dễ dàng và thuận lợi. Đây là
điểm khác biệt giữa bảo lãnh và tín dụng chứng từ.
Thứ hai, bảo lãnh là công cụ tài trợ vốn : Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh
còn là công cụ tài trợ cho người được bảo lãnh. Thông qua bảo lãnh người được bảo
lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài
thời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp
vốn như trong cho vay nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng được hưởng
những thuận lợi về ngân quỹ như trong trường hợp cho vay.
Thứ ba, bảo lãnh mang chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng : Bảo lãnh
cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh vi
phạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và ngân hàng
có quyền đòi lại những khoản tiền này. Do đó, ngân hàng luôn phải theo dõi kiểm
tra giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh. Mặt khác
trong trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán tiền bồi hoàn cho bên nhận
bảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải có trách nhiệm nợ và hoàn trả khoản
bồi hoàn đó cho ngân hàng bảo lãnh. Vì về thực chất bảo lãnh là lấy tiền vi phạm trả
cho người hưởng lợi.


Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh. Như
vậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện hoàn tất hợp
đồng đã ký kết. Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng và
có mối liên quan chặt chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đôn đốc hoàn
thành hợp đồng. Mặc dù vậy, khi ký kết hợp đồng và thụ hưởng bảo lãnh, người thụ

hưởng vẫn mong muốn người được bảo lãnh thực hiện hợp đồng chứ không mong
chờ ở khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh.
2.2. Vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.
2.2.1. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng.
Hiện nay bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực. Bảo lãnh
không chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả giao dịch phi thương mại, tài
chính. Bảo lãnh không chỉ là một động lực tạo sự phát triển của ngân hàng mà còn
có vài trò quan trọng đối với các doanh nghiệp. Theo tiêu chí đăng ký vốn kinh
đăng ký kinh doanh qui định tại Nghị định số 90/2001/NĐ – CP ngày 23 tháng 11
năm 2001 của Chính Phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ thì số
lượng và tỷ lệ doanh nghiệp không chỉ có 91% các doanh nghiệp ngoài quốc doanh,
20% doanh nghiệp Nhà nước và 30% doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là
doanh nghiệp vừa và nhỏ[
11
]. Do đó, bảo lãnh ngân hàng đối với các doanh nghiệp
này có ý nghĩa rất quan trọng nó tạo động lực để các doanh nghiệp này cạnh tranh
với các doanh nghiệp nước ngoài đồng thời tạo nền tảng để các doanh nghiệp vừa
và nhỏ mở rộng sự hợp tác với các đối tác nước ngoài khác.
Đối với doanh nghiệp, vai trò của bảo lãnh ngân hàng thể hiện : Thúc đẩy
cạnh tranh, mở rộng sản xuất. Sở dĩ vậy do bắt nguồn chức năng của bảo lãnh ngân
hàng, tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiến đối tác, tham gia ký kết và thực
hiện hợp đồng không tốn nhiều thời gian và kinh phí , đồng thời hạn chế rủi do đến
với bên nhận bảo lãnh. Mặt khác đối với các doanh nghiệp khi được ngân hàng bảo
lãnh thì phải chụi một khoản phí bảo lãnh, đó là khoản chi phí của doanh nghiệp do
đó đòi hỏi các doanh nghiệp phải có biệm pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn một
cách có hiệu quả, từ đó sẽ nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, tăng khả
năng cạnh tranh của doanh nghiệp.
Đối với ngân hàng, vai trò bảo lãnh ngân hàng được thể hiện : trước hết bảo

[

11
]. Bộ kế hoạch và đầu tư, Cục phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ : “ Báo cáo thường niên doanh nghiệp
vừa và nhỏ Việt Nam”, 2008, trang 7 – 8.


lãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thông qua chi phí bảo lãnh,
phí này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỷ trọng không nhỏ trong
tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay. Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng góp
phần không nhỏ trong việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng. Bảo
lãnh ngân hàng cũng hỗ trợ các hình thức thanh toán khác của ngân hàng như thanh
toán quốc tế ( bảo lãnh hối phiếu, bảo lãnh L /C trả chậm ….).
2.2.2. Các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.
Nhằm hạn chế được các hoạt động mang tính rủi do, bảo toàn vốn, nâng cao
thu nhập và lợi tức từ các hoạt động kinh doanh của NHTM nói chung và hoạt động
bảo lãnh ngân hàng nói riêng ta cần phải xác định được nhân tố ảnh hưởng đến bảo
lãnh ngân hàng. Các nhân tố có thể được chia thành hai nhóm : nhóm nhân tố chủ
quan và nhóm nhân tố khách quan. Tuỳ theo điều kiện cụ thể của từng ngân hàng
mà hai nhóm nhân tố này có ảnh hưởng khác nhau đến hiệu quả hoạt động của các
ngân hàng [
12
].
(1) Nhóm nhân tố chủ quan : đây chính là các nhân tố bên trong nội bộ của
ngân hàng như năng lực tài chính, ứng dụng tiến bộ công nghệ, trình độ và chất
lượng của lao động.v.v.
- Năng lực tài chính của ngân hàng là khả năng mở rộng nguồn vốn, tiềm
lực về vốn của chủ sở hữu. Kế tiếp là khả năng sinh lời của nguồn vốn vì nó thể
hiện hiệu quả của nguồn vốn kinh doanh. Cuối cùng là khả năng sinh lời và chống
đỡ rủi ro, tức khi món nợ xấu của ngân hàng tăng thì dự phòng rủi ro cũng phải tăng
theo để bù đắp rủi do điều này chứng tỏ năng lực tài chính bù đắp tài chính cho các
khoản chi phí này được mở rộng.

- Khả năng ứng dụng tiến bộ khoa học công nghệ phản ánh năng lực công
nghệ thông tin của ngân hàng. Năng lực công nghệ của ngân hàng thể hiện khả năng
trang bị công nghệ mới gồm thiết bị kỹ thuật và con người, tính liên kết công nghệ
của các ngân hàng và tính độc đáo công nghệ của mỗi ngân hàng.
- Trình độ và chất lượng của lao động : Nhân tố con người chính là yếu tố
quyết định quan trọng đến sự thành bại trong bất kỳ hoạt động nào của ngân hàng.
Việc sử dụng nhân lực có đạo đức nghề nghiệp, chuyên môn giỏi sẽ giúp cho ngân
hàng tạo lập được những khách hàng chung thành, ngăn ngừa được những rủi ro có

[
12
]Nguyễn Việt Hùng, Luận án tiến sĩ kinh tế : “ Phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động
của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Trường ĐH Kinh tế Quốc Dân, Hà Nội 2008.


thể xảy ra và đây cũng là nhân tố giúp ngân hàng giảm thiểu được chi phí hoạt
động.
(2) Nhóm nhân tố khách quan : Đây là nhóm nhân tố bên ngoài có tác động
trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động của ngân hàng, các nhân tố này có thể là :
môi trường kinh tế, chính trị và xã hội; môi trường pháp lý.
- Môi trường kinh tế, chính trị và xã hội : Đây là nhân tố có ảnh hưởng
không nhỏ đến các hoạt động của ngân hàng, vì nếu môi trường kinh tế, chính trị và
xã hội ổn định nó sẽ là điều kiện làm cho quá trình sản xuất của nền kinh tế được
diễn ra bình thường, đảm bảo khả năng hấp thụ vốn và hoàn trả vốn của các doanh
nghiệp do đó nó tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của ngân hàng. Ngược lại,
khi môi trường kinh tế, chính trị và xã hội trở nên bất ổn định thì lại là nhân tố bất
lợi cho hoạt động của ngân hàng như : nhu cầu vay vốn giảm, nguy cơ nợ quá hạn
và nợ xấu tăng làm giảm hiệu quả hoạt động của ngân hàng.
- Môi trường pháp lý : Đây là nhân tố có vai trò hết sức quan trọng đối với
nền kinh tế nói chung và đối với hoạt động của ngân hàng nói riêng, nó là cơ sở tiền

đề để ngân hàng phát triển nhanh và bền vững. Thực tiễn cho thấy, nếu hệ thống
pháp luật được xây dựng không đồng bộ, phù hợp với phát triển của nền kinh tế thì
nó sẽ là rào cản cho quá trình phát triển nền kinh tế. Mặt khác, nếu hệ thống pháp
luật hoàn chỉnh sẽ tạo nên môi trường pháp lý để giải quyết các tranh chấp khiếu
nại, nảy sinh trong hoạt động kinh tế xã hội từ đó đảm bảo được lợi ích chung của
xã hội nói chung và lợi ích của các ngân hàng nói riêng trong quá trình phát triển
của nền kinh tế.
3. Phân loại bảo lãnh ngân hàng.
Tuỳ theo tiêu chí khác nhau mà bảo lãnh ngân hàng được chia thành các loại
khác nhau.
3.1. Theo phương thức phát hành có 3 loại:
- Bảo lãnh trực tiếp[
13
] : là hình thức ngân hàng trực tiếp thanh toán tiền bảo
lãnh cho người hưởng thụ mà không thông qua một trung gian nào, sau đó truy đòi
nợ từ người bảo lãnh sau đó truy đòi nợ từ người được bảo lãnh. Việc phát hành thư
bảo lãnh cho người thụ hưởng có thể thực hiện thông qua một ngân hàng trung gian
có thể là ngân hàng đại lý hoặc ngân hàng phục vụ người thụ hưởng nhưng đều gọi
chung là ngân hàng thông báo.

[
13
] Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 142.


- Bảo lãnh gián tiếp[
14
] : là hình thức bảo lãnh qua đó người yêu cầu bảo
lãnh không trực tiếp liên hệ với ngân hàng phát hành mà thông qua một ngân hàng
trung gian thông thường là ngân hàng phục vụ mình hoặc là một ngân hàng có điều

kiện thuận lợi hơn trong việc giao dịch với ngân hàng phát hành.
- Đồng bảo lãnh[
15
] : là việc nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một
nghĩa vụ của khách hàng thông qua một tổ chức tín dụng đầu mối.
3.2. Theo mục đích bảo lãnh.
Bảo lãnh vay vốn : Bảo lãnh vay vốn là cam kết của TCTD với bên nhận bảo
lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả
hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh. [
16
]
Bảo lãnh thanh toán : Bảo lãnh thanh toán là cam kết của TCTD với bên
nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong
trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ
thanh toán của mình khi đến hạn [
17
]. Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụng
trong các hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ trả chậm. Thông thường, giá trị bảo
lãnh thanh toán bằng 100% giá trị hợp đồng
Bảo lãnh dự thầu : Bảo lãnh dự thầu là cam kết của của TCTD với bên mời
thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách
hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộp
đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay. [
18
]
Bảo lãnh thực hiện hợp đồng : Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của
TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ
của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách
hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[

19
].
Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành) : Bảo lãnh
đảm bảo chất lượng sản phẩm là cam kết của của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo
đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất lượng của sản phẩm

[
14
]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 143.
[
15
]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 144.
[16]
Khoản 1 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .
[17]
Khoản 2 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .
[18]
: Khoản 3 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .
[19]:
Khoản 4 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .


theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm
chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[
20
].
Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (bảo lãnh hoàn thanh toán) : Bảo lãnh
hoàn trả tiền ứng trước là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc bảo
đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với

bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền
ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện
thay. [
21
]
Bảo lãnh hải quan : Bảo lãnh nộp thuế là một loại bảo lãnh ngân hàng do tổ
chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ nộp thuế
của khách hàng với cơ quan hải quan có thẩm quyền. Trường hợp khách hàng
không tái xuất hàng hóa, không nộp thuế hoặc nộp thuế không đầy đủ, đúng hạn thì
TCTD phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Bảo lãnh phát hành chứng khoán : Với loại bảo lãnh này ngân hàng hỗ trợ
cho các công ty, tổ chức phát hành chứng khoán và phân phối chứng khoán bằng
việc thỏa thuận mua chứng khoán để bán.
II. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng.
1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
1.1. Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
Nền kinh tế Việt Nam sau 20 năm đổi mới đã có chuyển biến đáng kể, môi
trường pháp lý về đầu tư và thành lập doanh nghiệp đã thông thoáng, tạo điều kiện cho
các thành phần kinh tế tích cực tham gia các loại hình doanh nghiệp và góp phần thúc
đẩy kinh tế.
Lệnh số 38-LCT/HĐNN8 được Chủ tịch Hội đồng Nhà nước Nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam công bố ngày 24/5/1990 dưới hình thức Pháp lệnh
ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính là văn bản pháp lý cao nhất đầu
tiên của Nước Cộng hoà XHCN Việt Nam về tổ chức và hoạt động của các tổ chức
tín dụng. Theo pháp lệnh này thì thuật ngữ : “ Bảo lãnh ngân hàng” chưa được đề
cập đến vì vậy những quy định về bảo lãnh ngân hàng còn thiếu do đó hoạt động
bảo lãnh ngân hàng ở thời kỳ này còn rất hạn chế. Sau 4 năm sau Quyết định số

[20]
: Khoản 5 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng .

[21]
: Khoản 6 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng.


196/QĐ – NH14 ngày 16 tháng 9 năm 1994 về việc ban hành “ Quy chế về nghiệp
vụ bảo lãnh của ngân hàng” đã đánh dấu sự phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh ngân
hàng. Tiếp theo đó là sự ra đời của Quyết định số 217/QĐ – NH1 của Thống Đốc
ngân hàng Nhà nước ngày 17 tháng 8 năm 1996 về việc ban hành quy chế thế chấp,
cầm cố tài sản và bảo lãnh bay vốn ngân hàng cũng góp phần tạo nên nền tảng pháp
lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong thời kỳ này. Đến năm 1997 thời kỳ diễn
ra cuộc khủng hoảng tài chính - tiền tệ các nước trong khu vực , việc đổ bể của
nhiều TCTD và việc phá sản hàng loạt các doanh nghiệp lớn đã ảnh hưởng không
nhỏ tới hoạt động của ngân hàng tại Việt Nam. Các khuôn khổ pháp lý được quy
định tại Pháp lệnh ngân hàng trở nên không còn phù hợp và không bảo vệ được
quyền lợi của các TCTD, có nhiều xung đột pháp lý giữa Pháp lệnh về ngân hàng
với các văn bản có liên quan như : Bộ luật dân sự năm 1995, Luật Công ty…. Từ
thực tiễn đó, Luật các TCTD được xây dựng và được Quốc Hội thông qua ngày
12/12/1997 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1998. Luật các TCTD ra đời đã đáp
ứng được yêu cầu quản lý và định hướng cho hoạt động phát triển các TCTD trong
thời kỳ dài và góp phần tạo sự ổn định về môi trường pháp lý cho hoạt động ngân
hàng. Lần đầu tiên thuật ngữ “ Bảo lãnh ngân hàng được đề cập” ( khoản 12 Điều
20 Luật các TCTD) và những quy định về “ bảo lãnh ngân hàng” ( tại các Điều 58,
Điều 59 Luật các TCTD) cũng được thừa nhận.
Trên cơ sở quy định của Luật các TCTD, Thống đốc NHNN đã ban hành
Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chế
bảo lãnh ngân hàng. Quyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số
386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ
sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định
số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN
ngày 29/10/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quan

đến thu phí bảo lãnh của các tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNN
ngày 11/2/2003 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Quy
chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14
ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN thay thế cho các văn bản trên là Quyết định
số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN. Từ đó đến nay, quy
chế đã được nhiều lần thay đổi bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế. Hiện nay,


các ngân hàng đều đang áp dụng Quy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo
Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN.
1.2. Các văn bản hiện hành liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Nguồn luật điều chỉnh các hoạt động của ngân hàng là các văn bản chứa các
quy phạm pháp luật về ngân hàng. Cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế của
đất nước và quá trình hội nhập kinh tế thế giới các văn bản hiện hành của Việt Nam
điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là rất nhiều do đó tác giả xin đưa kể ra
một số văn bản điều chỉnh chung còn những văn bản như : Nghị định, Quyết định
tác giả xin đưa vào phần danh mục tài liệu tham khảo.
Một số đạo luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là :
(1). Bộ Luật Dân sự năm 2005.
(2). Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2004.
(3). Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi và bổ sung năm 2004).
(4). Luật thương mại năm 2005.
(5). Luật xây dựng năm 2003.
(6). Luật đấu thầu năm 2005.
(7). Luật đất đai năm 2003( sửa đổi và bổ sung n ăm 2009).
(8). Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005.
2. Các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng.
2.1. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng.
Một quan hệ pháp luật được cấu thành bởi : chủ thể, nội dung và khách thể.
Do đó nhằm bảo vệ lợi ích của nhà nước, của xã hội cũng như của mỗi cơ quan, tổ

chức và cá nhân trong quan hệ pháp luật đó ta cần phải xác định rõ những tổ chức,
cá nhân nào được phép tham gia vào cá quan hệ pháp luật và những điều kiện cần
để tham gia với tư cách là chủ thể quan hệ pháp luật. Tổ chức, cá nhân nào thoả
mãn được những điều kiện đó thì có thể trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật
đó[
22
]. Quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng cũng quy định những điều kiện cần
thiết để tổ chức, cá nhân có thể tham gia với tư cách là chủ thể. Chủ thể trong quan
hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ yếu : Bên bảo lãnh, Bên nhận bảo lãnh, Bên
được bảo lãnh.
2.1.1. Bên bảo lãnh.

[
22
]Giáo trình, Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp năm 2006.


Bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng có
đủ điều kiện theo quy định. Các tổ chức tín dụng này bao gồm ngân hàng thương
mại quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, một số tổ
chức tín dụng khác được ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo
lãnh đối với khách hàng. Theo đó để ngân hàng có thể thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh
thì ngân hàng cần phải đáp ứng những điều kiện sau :
- Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng (
thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do
NHNN cấp).
- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này
phải được ghi rõ trong giấy đăng ký kinh doanh đã được cấp.
2.1.2. Bên nhận bảo lãnh.
Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng được hiểu là những người có

quyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong các
hợp đồng hoặc các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng.
Về nguyên tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng (bên bảo
lãnh), bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định. Đó là:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp
luật quy định như một nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp
dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.
- Có giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một
nghĩa vụ cần đựơc bảo đảm. Điều kiện này thường do các tổ chức tín dụng – bên bảo lãnh
đưa ra để bảo đảm quyền lợi của mình trong hợp đồng bảo lãnh. Trên thực tế, điều kiện
này khó có thể được bên nhận bảo lãnh đáp ứng. Vì họ thường không giao kết hợp
đồng với khách hàng khi khách hàng chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của một ngân
hàng uy tín.
2.1.3. Bên được bảo lãnh.
Cá nhân, tổ chức muốn được TCTD đồng ý bảo lãnh nghĩa vụ tài sản cho mình đối
với bên có quyền thì phải thoả mãn những điều kiện chủ yếu sau :
- Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của
pháp luật.
- Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng là hợp pháp.


- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong
thời hạn được can kết.
- Có sự đảm bảo bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả trong tương lai đối với TCTD
bảo lãnh bằng các hình thức như : ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản của
người thứ ba; nếu các bên thoả thuận khi giao kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thì thoả
thuận này phải được tuân theo các quy định của Nghị định 163/2006/NĐ – CP của Chính
phủ ngày 29 /11/2006 về giao dịch đảm bảo.
Việc xác định đúng các điều kiện của một tổ chức, cá nhân trong quan hệ bảo lãnh
ngân hàng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và nghĩa vụ của các

bên tham gia. Trong các điều kiện đó thì điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng
lực hành vi dân sự là yếu tố có tính quyết định đến việc thực hiện hoạt động cho vay. Bởi
lẽ, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì người mất năng lực hành vi dân sự khi
thực hiện giao dịch thì phải do người đại diện theo pháp luật xác lập và thực hiện[
23
]. Do
đó nếu không kiểm tra kỹ tiêu chí này thì sẽ dẫn đến rủi ro cho các bên tham gia quan hệ
bảo lãnh ngân hàng. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì cá nhân sinh ra ở Việt
Nam, tổ chức được thành lập tại Việt Nam thì năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam. Như vậy, cá nhân nước ngoài, hoặc pháp
nhân nước ngoài sẽ được xác định theo hệ thống pháp luật nào? Nếu như có xung đột giữa
luật Việt Nam và luật nước ngoài được căn cứ để xác định năng lực pháp luật và năng lực
hành vi dân sự sẽ được giải quyết như thế nào?
Theo các Điều 760, 761,762,763 và 764 của Bộ Luật Dân sự năm 2005 , nếu trong
quan hệ bảo lãnh ngân hàng có cá nhân là người nước ngoài tham gia với tư cách là bên
được bảo lãnh thì việc xác định năng lực pháp luật sẽ tương đương hoặc bằng với công dân
của nước sở tại còn năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó sẽ áp dụng theo pháp
luật của người nước ngoài đó là công dân. Nếu trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng có pháp
nhân nước ngoài tham với tư cách là bên được bảo lãnh thì việc xác định năng lực chủ thể
trở nên khó khăn hơn. Do pháp luật của có nước có những quy định khác nhau về năng lực
pháp luật của pháp nhân ( có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhân được tính từ
khi pháp nhân được thành lập, có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhân được
tính khi pháp nhân đăng ký kinh doanh; có nước cho phép pháp nhân được kinh doanh
trong một số lĩnh vực ngành nghề nhưng có nước lại không cho phép kinh doanh trong
lĩnh vực đó) vì vậy đã làm nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật về năng lực chủ thể của

[
23
] Khoản 2 Điều 22 Bộ Luật dân sự năm 2005.

pháp nhân trong quan hệ từ đó gây khó khăn cho ngân hàng trong việc xác định tính đầy
đủ năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài. Việc giải quyết vấn đề xung đột
này chủ yếu được dựa theo nguyên tắc áp dụng luật của nước mà pháp nhân mang quốc
tịch trong đó việc xác định quốc tịch của pháp nhân lại tuỳ theo quy định của từng nước.
Ví dụ trong hệ thông luật Châu Âu lực địa ( Pháp, Bồ đào Nha, Tây ba Nha …) thì pháp
nhân mang quốc tịch của một nước khi có trụ sở chính đặt trên lãnh thổ của nước đó, còn
trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ thì xác định quốc tịch theo nơi đăng ký của pháp nhân.
Theo pháp luật Việt Nam tại Điều 765 Bộ Luật Dân sự năm 2005 thì việc giải quyết xung
đột pháp luật như sau :
- Năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân
nước ngoài đó mang quốc tịch ( pháp nhân mang quốc tịch của nước nào thì năng lực pháp
luật của nó được xác định theo pháp luật của nước đó). Tuy nhiên trên thực tế thì việc xác
định dựa trên tiêu chí này sẽ gây ra khó khăn trong việc xác định luật áp dụng chẳng hạn,
Ví dụ, Công ty A được đăng ký thành lập trên lãnh thổ của Pháp nhưng lại đặt trụ sở
điều hành trên lãnh thổ của Anh, như vậy theo pháp luật của Pháp, công ty A có
quốc tịch của Anh, còn theo Pháp luật của Anh thì công ty A lại có quốc tịch của
Pháp. Công ty A ký kết hợp đồng bảo lãnh thực hiện hợp đồng với ngân hàng C tại
Việt Nam, như xuất phát từ quy phạm xung đột, luật áp dụng luật của quốc gia
người bán, vậy trong trường hợp này, luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng để xác
định tư cách pháp nhân của công ty A, luật của Pháp hay luật của Anh.
- Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập các giao dịch dân sự tại
Việt thì năng lực pháp luật dân sự của nó được xác định theo pháp luật Việt Nam.
Chẳng hạn, pháp nhân mang quốc tịch của nước ngoài nhưng đặt văn phòng đại
diện tại Việt Nam, trong quá trình giao dịch dân sự với các cá nhân, tổ chức Việt
Nam thì khả năng hưởng cá quyền và nghĩa vụ của văn phòng đại diện đó sẽ được
xác định theo pháp luật Việt Nam.
2.2. Cam kết bảo lãnh.
2.2.1. Hợp đồng bảo lãnh.
Hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận bằng văn bản giữa TCTD và bên nhận bảo

lãnh hoặc giữa TCTD, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu
có) về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách
hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận
bảo lãnh.




2.2.2. Hợp đồng cấp bảo lãnh.
Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với
khách hàng và các bên có liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên
trong việc thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng ơ [
24
]
Hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nếu các
bên liên quan thoả thuận. Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: [
25
]
- Tên, địa chỉ của bên bảo lãnh, khách hàng và thời gian ký hợp đồng;
- Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh
- Mục đích bảo lãnh;
- Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
- Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng
bảo lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo;
- Quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Quy định về hoàn trả của khách hàng sau khi tổ chức tín dụng thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh;
- Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh;
- Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên;
- Những thoả thuận khác.

2.3. Phạm vi bảo lãnh.
Theo quy định tại Điều 363 Bộ Luật Dân sự 2005, phạm vi bảo lãnh có thể là
một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nếu không có thoả thuận gì khác thì người bảo
lãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh đồng thời phải bảo
lãnh cả khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại. Như vậy, phạm vi bảo
lãnh gồm bao nhiêu phần so với tổng giá trị của nghĩa vụ chính tuỳ thuộc vào sự
cam kết, xác định của người bảo lãnh.
Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ
sau đây: [
26
]

[24]
: Khoản 3 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng
[25]
: Điều 10 Quy chế bảo lãnh ngân hàng
[26]
: Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng


- Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản
cho vay;
- Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các
khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án
sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;
- Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với
nhà nước;
- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;
- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo
lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền

ứng trước;
- Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận cam kết trong các hợp
đồng liên quan.
Ngoài ra, các tổ chức tín dụng còn bị giới hạn trị giá hợp đồng bảo lãnh theo
quy định sau: [
27
]
- Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng không được
vượt quá 15% (mười lăm phần trăm) vốn tự có của tổ chức tín dụng. Trường hợp tổ
chức tín dụng phải trả thay cho khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay và dư nợ do
trả thay vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng phải
ngừng ngay việc cho vay và bảo lãnh mới đối với khách hàng đó, đồng thời thu hồi
nợ để đảm bảo tổng mức dư nợ cho vay đối với một khách hàng theo quy định.
- Tổng số dư bảo lãnh cho một khách hàng của Chi nhánh Ngân hàng nước
ngoài không được vượt quá 15% vốn tự có của Ngân hàng nước ngoài.
- Tổ chức tín dụng xác định tổng mức bảo lãnh phù hợp với khả năng tài
chính của mình, bảo đảm thực hiện theo quy định hiện hành của Ngân hàng Nhà
nước về các tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng.
Nếu khách hàng có yêu cầu bảo lãnh vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín
dụng thì tổ chức tín dụng cùng với các tổ chức tín dụng khác thực hiện việc bảo
lãnh theo hình thức đồng bảo lãnh, tức là nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho
một nghĩa vụ của khách hàng.
2.4. Nội dung bảo lãnh

[27]
: Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng