Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản ở việt nam

1
LỜI MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Mua bán, chuyển nhượng đất đai là hình thức giao dịch được hình
thành từ rất sớm, nó gần như xuất hiện đồng thời với sự xuất hiện của chiếm
hữu tư nhân về đất đai. Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, hình thức
giao dịch này đã có nhiều thay đổi thăng, trầm khác nhau. Ngày nay, mua
bán, chuyển nhượng đất đai đã trở thành hình thức giao dịch sôi động và phổ
biến trong giao lưu dân sự và thương mại ở hầu hết các quốc gia trên thế giới.
Ở Việt Nam, do đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, các tổ chức, cá
nhân chỉ có quyền sử dụng đất. Việc xây dựng nên quyền sử dụng đất ở Việt
nam đã tạo nên nét đặc thù trong các giao dịch về quyền sử dụng đất nói
chung và giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất nói riêng trong kinh
doanh bất động sản. Nhà nước xây dựng khung khổ pháp lý cho sự ra đời và
vận hành của thị trường chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo xu hướng
công khai, minh bạch. Tuy nhiên, thực tiễn thi hành cho thấy các quy định về
chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bất động sản vẫn còn tồn tại một số mâu
thuẫn, bất cập ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh bất động sản
và thị trường bất động sản, làm giảm hiệu lực quản lý của nhà nước đối với
loại thị trường này như hạn chế về chủ thể chuyển nhượng và quyền sử dụng
đất chuyển nhượng; chưa mở rộng hàng hóa quyền sử dụng đất; thủ tục
chuyển nhượng phức tạp, phiền hà; chưa xây dựng được mối quan hệ liên
thông giữa thị trường tài chính với thị trường bất động sản; chưa thực sự bình
đẳng giữa các chủ thể chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng BĐS; có nhiều
khác biệt, mâu thuẫn giữa giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất với
mua bán các tài sản gắn liền với đất vv Giao dịch chuyển nhượng bất động
sản vận hành không thông suốt, không hiệu quả sẽ tạo ra những “điểm nghẽn”
ảnh hưởng tiêu cực đến kinh doanh bất động sản, cũng như thị trường bất

2
động sản, tác động xấu đến tính hấp dẫn của môi trường đầu tư, kinh doanh
nói chung trong bối cảnh nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế của nước
ta đang ngày càng phát triển đi vào chiều sâu. Để tháo gỡ, khai thông những
“điểm nghẽn” trong kinh doanh bất động sản và thị trường bất động sản, góp
phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế thị trường thì việc nghiên cứu, tìm
hiểu pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất
động sản dưới nhiều cấp độ khác nhau là rất cần thiết. Với suy nghĩ như vậy,
tôi đã chọn đề tài: “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong
kinh doanh bất động sản ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu luận án tiến sĩ
với mong muốn đi sâu nghiên cứu toàn diện nhất các vấn đề lý luận, thực tiễn
về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản, từ đó
đưa ra các định hướng và giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về
lĩnh vực này.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong thời gian qua hoạt động kinh doanh bất động sản (BĐS) và thị
trường bất động sản đã được nhiều chuyên gia, các nhà khoa học, các doanh
nghiệp trong và ngoài nước quan tâm nghiên cứu. Có rất nhiều công trình
khoa học cấp nhà nước, cấp bộ, ngành, cơ sở nghiên cứu về vấn đề này, cụ
thể như sau:
Đề tài cấp bộ: “Cơ sở khoa học và giải pháp hình thành thị trường bất
động sản ở Việt Nam”, Cục Công sản, Bộ Tài chính, (2000); Kỷ yếu hội thảo
“Một số vấn đề về hình thành và phát triển thị trường bất động sản ở Việt
Nam”, Viện Nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương (11/2001); Kỷ yếu hội
thảo “Phát triển thị trường bất động sản ở Việt Nam”. Viện Nghiên cứu Quản
lý kinh tế Trung ương (2/2002). Các công trình này chủ yếu nghiên cứu một
số vấn đề cơ bản về thị trường BĐS, quá trình hình thành và phát triển của thị
trường BĐS Việt Nam, quản lý nhà nước đối với thị trường BĐS và một số

định hướng, giải pháp phát triển thị trường BĐS Việt Nam. Đề tài nghiên cứu:


3
“Thị trường bất động sản thành phố Hồ Chí Minh đến năm 2005” do Sở Địa
chính nhà đất – Trường Đại học kinh tế - Viện kinh tế - Văn phòng kiến trúc
sư trưởng- Tổng công ty địa ốc Sài Gòn: Công trình này nghiên cứu khá toàn
diện các vấn đề lý luận về thị trường BĐS; thực trạng thị trường BĐS Thành
phố Hồ Chí Minh; các giải pháp chủ yếu nhằm quản lý, phát triển thi trường
BĐS Thành phố Hồ Chí Minh đến năm 2005 gồm giải pháp về xây dựng hệ
thống pháp lý về thị trường BĐS, giải pháp kiện toàn hệ thống tổ chức bộ
máy quản lý BĐS, đẩy nhanh công tác quy hoạch sử dụng đất, các giải pháp
tài chính về thị trường BĐS; Kỷ yếu hội thảo“Pháp luật về đăng ký bất động
sản” tổ chức từ ngày 10 – 12/1/2007 dự án hợp tác giữa Bộ Tư pháp và cơ
quan hợp tác quốc tế Nhật Bản (JICA): Phân tích rõ thực trạng pháp luật và
hệ thống cơ quan đăng ký BĐS ở Việt Nam, nghiên cứu khảo sát về công tác
đăng ký BĐS ở một số nước trên thế giới, đưa ra đề xuất xây dựng mô hình
cơ quan đăng ký tập trung về BĐS ở Việt Nam; Kỷ yếu Hội thảo “Thị trường
nhà, đất ở Hà Nội”, Viện nghiên cứu phát triển kinh tế -xã hội, Hà Nội,
(4/2002); Kỷ yếu hội thảo “Xây dựng cơ sở pháp lý về thị trường quyền sử
dụng đất ở Việt Nam”, Bộ môn pháp luật kinh doanh- Khoa Luật, Đại học
Quốc gia Hà Nội (2002); Báo cáo về đề tài. “Điều tra, nghiên cứu, đánh giá
hiệu quả của việc giao đất có thu tiền sử dụng đất cho tổ chức kinh tế xây
dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê gắn liền với xây dựng cơ sở hạ tầng”,Viện
Nghiên cứu Địa chính- Bộ Tài nguyên và Môi trường, Hà Nội(2005);
Cùng với các đề tài khoa học, kỷ yếu các cuộc hội thảo nêu trên, còn có
nhiều bài viết trong các sách, tài liệu chuyên khảo, các bài nghiên cứu trên
tạp chí chuyên ngành, các bài trên một số tờ báo, các luận văn thạc sĩ, luận án
tiến sĩ có đề cập đến thị trường bất động sản như: “Sự hình thành và phát
triển thị trường bất động sản trong công cuộc đổi mới ở Việt Nam” của TS.

Lê Xuân Bá, Nhà xuất bản Khoa học và Kỹ thuật, Hà Nội (2003) đã phân tích
khá kỹ càng về thị trường BĐS, một số vấn đề phương pháp luận và kinh


4
nghiệm quốc tế; phân tích thực trạng về thị trường quyền sử dụng đất (QSDĐ)
và thị trường nhà ở Việt Nam và đưa ra các giải pháp tiếp tục phát triển thị
trường BĐS trong thời gian tới; Sách chuyên khảo “Thị trường bất động sản
những vấn đề lý luận và thực tiễn ở Việt Nam” của PGS.TS Thái Bá Cẩn và
ThS Trần Nguyên Nam – NXB Tài chính (2003); “ Thị trường quyền sử dụng
đất ở Việt Nam”, Ths. Bùi Thị Tuyết Mai – NXB Lao động - Xã hội (2005);
;Chính sách phát triển thị trường BĐS ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia -
Sự thật, H 2011; Các luận án, luận văn: “Địa vị pháp lý của người sử dụng
đất trong các giao dịch dân sự, thương mại về đất đai”, luận án tiến sĩ luật
học của Nguyễn Quang Tuyến (2003), “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật thị
trường quyền sử dụng đất ở Việt Nam”, luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn
Thị Nga (2003) và “Những điểm mới của Luật Đất đai 2003 về chuyển quyền
sử dụng đất”, luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Hồng Nhung (2004):
Các công trình này đã đi sâu nghiên cứu một số vấn đề lý luận về giao dịch
quyền sử dụng đất, thực trạng pháp luật về các giao dịch dân sự, thương mại
về quyền sử dụng đất, nêu rõ những hạn chế thiếu xót của pháp luật, thực tiễn
thi hành và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao dịch quyền sử dụng
đất; Các cuốn sách: “Đầu tư kinh doanh BĐS” của PGS.TS Phan Thị Cúc,
PGS.TS Nguyễn Văn Xa (2009), NXB Đại học quốc gia TP HCM và “Pháp
luật Kinh doanh bất động sản” của TS.Trần Quang Huy, TS Nguyễn Quang
Tuyến đồng chủ biên (2009), NXB Tư pháp; Kỷ yếu hội thảo“Pháp luật và
chính sách về kinh doanh BĐS”, NXB Tư pháp, Hà Nội(2005) vv là
những công trình khắc họa khá rõ nét về các hoạt động kinh doanh BĐS
như: Phân tích rõ về quản lý thực hiện dự án đầu tư kinh doanh BĐS; pháp
luật về kinh doanh nhà, công trình xây dựng, kinh doanh quyền sử dụng đất

và kinh doanh dịch vụ BĐS; hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh BĐS và
quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh BĐS; nghiên cứu pháp luật
và chính sách kinh doanh BĐS ở một số nước trong khu vực Đông Nam Á


5
và Cộng hòa liên bang Đức.

Nhìn chung tất cả các công trình khoa học trên đã mang đến cho tác giả
một cái nhìn khá toàn diện về thị trường BĐS, về kinh doanh BĐS, bởi các
công trình này chứa đựng một lượng thông tin lớn, đa dạng với nhiều góc độ
khác nhau của thị trường BĐS và hoạt động kinh doanh BĐS, đặc biệt là
nghiên cứu sâu những vấn đề lý luận về thị trường bất động sản, thực trạng
pháp luật về thị trường BĐS Việt Nam. Tuy vậy, cho đến nay chưa có công
trình nào đi sâu nghiên cứu chi tiết, cụ thể toàn diện pháp luật về chuyển
nhượng quyền sử dụng đất, BĐS trong kinh doanh bất động sản - Một loại
hình giao dịch đặc trưng, điển hình trong kinh doanh BĐS và thị trường BĐS.
Hơn nữa trong điều kiện nền kinh tế - xã hội đang có những thay đổi, phát
triển không ngừng thì những kết quả nghiên cứu mà mà các nhà khoa học
pháp lý đã đạt được vẫn cần phải tiếp tục bổ sung và hoàn thiện. Do vậy, việc
đi sâu nghiên cứu đề tài “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất
trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam” trong khuôn khổ luận án tiến sĩ
luật học là một công việc có ý nghĩa lý luận và mang tính thời sự sâu sắc.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án.
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và thực
tiễn của chuyển nhượng quyền sử dụng đất và pháp luật về chuyển nhượng
quyền sử dụng đất trong thị trường bất động sản, từ đó đưa ra các định hướng,
giải pháp hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong
kinh doanh bất động sản ở Việt Nam.
Để đạt được các mục đích nêu trên, luận án tập trung giải quyết các

nhiệm vụ cơ bản sau đây:
- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về chuyển nhượng QSDĐ trong kinh
doanh BĐS với tính cách là một hình thức giao dịch đặc thù trong kinh doanh
BĐS, so sánh với các hình thức giao dịch BĐS khác, làm rõ vai trò của


6
chuyển nhượng QSDĐ đối với kinh doanh BĐS và đối với thị trường BĐS.

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về chuyển nhượng quyền
sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản, những kết quả đã đạt được và
những hạn chế, những thiếu sót, bất cập của pháp luật và thực tiễn thi hành
pháp luật.
- Tìm ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng
quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam.
4. Phạm vi nghiên cứu của luận án
Chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản là
vấn đề rộng có thể nghiên cứu dưới rất nhiều góc độ khác nhau về kinh tế,
chính trị, xã hội và pháp luật. Trong phạm vi luận án tác giả chỉ tập trung
phân tích, làm rõ các vấn đề pháp luật cụ thể sau: Chủ thể chuyển nhượng (là
các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản); đối tượng (QSDĐ) chuyển
nhượng; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; thủ tục chuyển nhượng
và tài chính khi chuyển nhượng QSDĐ. Trong các nội dung đó, tác giả cũng
chỉ tập trung nghiên cứu hoạt động chuyển nhượng giữa doanh nghiệp kinh
doanh BĐS (chủ đầu tư cấp 1, cấp 2) với khách hàng ( mà không nghiên cứu
tất cả các loại chủ thể giao dịch là tổ chức, hộ gia đình, cá nhân); bởi lẽ doanh
nghiệp kinh doanh BĐS và khách hàng là các chủ thể phổ biến, trung tâm,
quyết định sự tồn tại và phát triển của kinh doanh BĐS và thị trường BĐS.
5. Phương pháp nghiên cứu của luận án
Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu, luận án sử dụng các phương pháp

nghiên cứu chủ yếu sau đây:
- Luận án được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm cơ bản
của Đảng và Nhà nước về phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội
chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế. Luận án sử dụng các nguyên tắc,


7
phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ
nghĩa Mác- Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh.
- Bên cạnh đó,các phương pháp lập luận lô gic, phương pháp phân tích,
phương pháp lý giải, phương pháp đánh giá…được sử dụng nhiều trong
nghiên cứu một số vấn đề lý luận về chuyển nhượng QSDĐ và pháp luật
chuyển nhượng QSDĐ trong kinh doanh BĐS ở Việt Nam;
- Phương pháp bình luận, đối chiếu, so sánh, phương pháp thống kê, hệ
thống, phương pháp chứng minh, phương pháp lịch sử…được sử dụng nhiều
trong nghiên cứu thực trạng pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ trong kinh
doanh BĐS.
6. Những đóng góp mới về khoa học và thực tiễn của luận án
Là công trình nghiên cứu toàn diện và có hệ thống về pháp luật chuyển
nhượng QSDĐ trong kinh doanh BĐS ở Việt Nam, luận án đã đạt được một
số kết quả nghiên cứu mới cơ bản sau:
Thứ nhất, luận án đã phân tích rõ khái niệm, đặc điểm của chuyển
nhượng QSDĐ trong kinh doanh BĐS là một hình thức giao dịch mang tính
đặc thù trong kinh doanh BĐS (khác với với mua bán đất đai và các loại BĐS
khác). Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai chi phối tính đặc thù trong giao dịch
chuyển nhượng QSDĐ, có nhiều sự can thiệp của Nhà nước vào quá trình
giao dịch.
Thứ hai, nghiên cứu lý luận chuyển nhượng QSDĐ và pháp luật chuyển
nhượng QSDĐ trong kinh doanh BĐS đặt trong mối quan hệ so sánh với
pháp luật các nước khác trên thế giới, thấy rõ điểm tương đồng và khác biệt.

Từ đó, đưa ra những gợi mở cho Việt Nam trong quá trình xây dựng và hoàn
thiện pháp luật chuyển nhượng QSDĐ trong kinh doanh BĐS đáp ứng yêu
cầu phát triển kinh tế thị trường hội nhập khu vực và quốc tế
Thứ ba, luận án đã phân tích rõ vai trò của việc điều chỉnh pháp luật đối


8
với giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động
sản và các yêu cầu của việc điều chỉnh pháp luật
Thứ tư, trên cơ sở nghiên cứu quá trình phát triển của pháp luật chuyển
nhượng quyền sử dụng đất, thực trạng pháp luật chuyển nhượng QSDĐ trong
kinh doanh BĐS và thực tiễn thi hành, luận án đã chỉ ra những mặt tích cực,
những thành tựu đã đạt được của pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng
đất trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam. Nhưng cũng nhận thấy rõ
những điểm còn hạn chế, bất cập của pháp luật và thực tiễn cần phải sửa đổi,
bổ sung để hoàn thiện.
Thứ năm, luận án phân tích rõ định hướng hoàn thiện pháp luật là phải
mở rộng tối ta quyền, lợi ích của chủ thể sử dụng đất trong kinh doanh bất
động sản, từng bước thực hiện tư nhân hóa đất đai. Đề xuất các giải pháp cơ
bản nhằm hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ trong kinh doanh
BĐS bao gồm: (i)Giải pháp xây dựng một số văn bản pháp luật liên quan đến
kinh doanh và giao dịch bất động sản; (ii) Giải pháp sửa đổi, bổ sung các nội
dung của pháp luật. Theo đó, ngày càng mở rộng chủ thể chuyển nhượng và
hình thức chuyển nhượng bất động sản, mở rộng hàng hóa quyền sử dụng đất
(hay hàng hóa đất đai nếu thừa nhận sở hữu tư nhân đối với đất), sửa đổi các
chính sách pháp luật tài chính hỗ trợ cho giao dịch chuyển nhượng bất động
sản và thị trường bất động sản, cải cách các thủ tục hành chính trong giao dịch
chuyển nhượng bất động sản theo hướng nhanh chóng, an toàn và chi phí
thấp; (iii) Giải pháp xây dựng cơ chế quản lý, kiểm soát các giao dịch chuyển
nhượng bất động sản và kinh doanh bất động sản để bảo vệ quyền lợi cho

người nhận chuyển nhượng bất động sản và bảo đảm cho sự phát triển chính
quy, minh bạch của thị trường bất động sản
Những kết quả nghiên cứu trong luận án có thể dùng làm tài liệu tham
khảo hữu ích cho các cơ quan, tổ chức có liên quan trong quá trình nghiên
cứu sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ


9
trong kinh doanh BĐS ở Việt Nam.

7. Kết cấu của luận án
Ngoài Lời mở đầu, Kết luận,Danh mục tài liệu tham khảo, luận án gồm 3
chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về chuyển nhượng quyền sử dụng đất và
pháp luật chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản
ở Việt Nam
Chương 2: Thực trạng pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong
kinh doanh bất động sản ở Việt Nam.
Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng
quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam

10


CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHUYỂN NHƯỢNG QUYỀN SỬ DỤNG
ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHUYỂN NHƯỢNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
TRONG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHUYỂN NHƯỢNG QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT TRONG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh bất động sản
Kinh doanh bất động sản có vai trò đặc biệt quan trọng đối với nền kinh
tế - xã hội. Không có kinh doanh BĐS thì không có thị trường BĐS và không
có nền kinh tế phát triển. Theodor Roosevel (Tổng thống Mỹ vào những năm
1901-1909) đã từng nói: Đầu tư vào BĐS không chỉ là cách tốt nhất, nhanh
nhất và an toàn nhất mà còn là cách duy nhất để trở nên giầu có [53, tr. 42].
Câu nói này phần nào được minh chứng bằng thực tế phát triển của nước Mỹ
cũng như của nhiều nước trên thế giới. Trong xã hội, các tài sản được phân
chia thành hai loại là: Động sản và BĐS. BĐS thường chiếm tỷ trọng lớn
trong tổng số của cải xã hội. Mặc dù, tỷ trọng này có khác nhau ở các nước
song BĐS thường chiếm trên dưới 40% lượng của cải vật chất của mỗi nước.
Các hoạt động liên quan đến BĐS chiếm tới 30% tổng hoạt động của nền kinh

tế. Theo đánh giá của các chuyên gia, tổng giá trị vốn chưa được khai thác ẩn
chứa trong BĐS ở các nước thuộc thế giới thứ 3 là rất lớn lên tới hàng nghìn
tỷ USD, gấp nhiều lần tổng hỗ trợ ODA của các nước phát triển hiện dành
cho các nước đang phát triển trong vòng 30 năm qua [10, tr. 32]. Việc phân
chia tài sản trong xã hội thành hai loại động sản và bất động sản bắt nguồn
từ thời La Mã cổ đại và được ghi nhận trong Bộ Luật La Mã. Hiện nay, mặc
dù còn có những quan niệm khác nhau về BĐS, song nhìn chung các học giả


11
đều cho rằng BĐS là những tài sản gắn liền với đất đai và không di chuyển
được. Theo cuốn Từ điển Từ và ngữ Hán Việt của Giáo sư Nguyễn Lân thì:
“BĐS là tài sản không di dời được” [27, tr. 51], còn Từ điển các thuật ngữ tài
chính thì xác định: “BĐS là một miếng đất và tất cả các tài sản vật chất gắn
liền với đất” [19, tr. 8]. Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định cụ thể
hơn về BĐS tại Điều 174: “BĐS là các tài sản bao gồm: Đất đai; nhà, công
trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công
trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do
pháp luật quy định”.
Ở nhiều quốc gia trên thế giới, khái niệm BĐS được hiểu là đất đai và các
tài sản gắn liền với đất và được gắn bó hữu cơ. Ví dụ: Ở Inđônêxia, bất động
sản được xác định bao gồm đất và bất cứ tài sản gắn liền với đất. Ở CHLB
Đức, bất động sản được xác định bao gồm đất đai và công trình xây dựng trên
đất. Các công trình xây dựng (CTXD) các bộ phận thiết yếu được đưa vào
công trình xây dựng được coi là những bộ phận cấu thành của mảnh đất. Do
vậy, quyền sở hữu đất đai cũng mở rộng đến tất cả các tài sản trên đất, trừ một
số ngoại lệ [49, tr. 229]. Bộ luật Dân sự Thái Lan quy định BĐS là đất đai và
những vật gắn liền với đất hoặc hợp thành một thể thống nhất với đất đai, bao
gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai. Bộ luật Dân sự bang
California (Hoa Kỳ) thì xác định BĐS bao gồm đất đai, tất cả những gì liên

quan đến đất đai, những tài sản cùng với đất đai hoặc thuộc đất đai, những tài
sản khác do pháp luật quy định.
Như vậy, pháp luật các nước trên đây đều có điểm chung khi cho rằng,
BĐS trước hết là tài sản nhưng khác với các tài sản khác ở chỗ nó không thể
di dời. Đất đai là BĐS quan trọng nhất. Các BĐS khác được hình thành dựa
trên cơ sở đất đai và gắn bó chặt chẽ, thống nhất hữu cơ với đất đai không thể
tách rời. Bất động sản là các tài sản bao gồm đất đai, vật kiến trúc và các bộ


12
phận không thể tách rời khỏi đất đai và vật kiến trúc, những thứ dùng để nâng
cao giá trị sử dụng của bất động sản.
BĐS là loại tài sản có giá trị lớn của mọi doanh nghiệp, hộ gia đình, cá
nhân, của mọi quốc gia. Muốn tạo lập được nhiều hàng hóa BĐS cung cấp
cho xã hội thì phải khuyến khích phát triển hoạt động kinh doanh BĐS. Kinh
doanh BĐS có tác động quyết định đến sự hình thành và phát triển của thị
trường BĐS. Nó có thể khơi dậy nguồn nội lực, có vai trò quan trọng trong
việc chuyển các “tài sản còn đang tiềm ẩn” thành nguồn vốn to lớn phục vụ
cho phát triển kinh tế - xã hội. Kinh doanh BĐS phát triển thì một nguồn vốn
lớn nằm sâu trong BĐS được huy động. Kinh doanh BĐS tạo cơ sở vật chất
cho các ngành khác phát triển, là ngành kinh tế hàng đầu, là “trụ cột” của nền
kinh tế. Việt Nam đang trong quá trình đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại
hóa thì càng cần thiết phải thúc đẩy phát triển kinh doanh bất động sản để
tạo cơ sở hạ tầng cho sự phát triển. Kinh doanh bất động sản trở thành vấn
đề trọng tâm, then chốt trong chiến lược phát triển kinh tế, xã hội của đất
nước. Một câu hỏi được đặt ra, thế nào kinh doanh BĐS? Kinh doanh bất
động sản có đặc trưng gì khác biệt so với các lĩnh vực kinh doanh khác?
Để trả lời câu hỏi này, trước hết cần xem xét quan niệm hoạt động kinh
doanh nói chung. Theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư
pháp: “Kinh doanh là các hoạt động đầu tư sản xuất, mua bán, cung ứng dịch

vụ do các chủ thể kinh doanh tiến hành một cách độc lập, thường xuyên trên
thị trường nhằm mục đích lợi nhuận”[50, tr. 450]. Kinh doanh được chia
thành hai lĩnh vực chính là kinh doanh sản xuất hàng hóa và cung ứng dịch
vụ. Lĩnh vực kinh doanh sản xuất hàng hóa thường chỉ chuyên sản xuất ra các
sản phẩm hàng hóa phục vụ cho nhu cầu tiêu dùng, sản xuất, chế biến ở các
lĩnh vực khác nhau. Kinh doanh dịch vụ là loại hình kinh doanh đặc biệt,
không trực tiếp sản xuất ra hàng hóa mà chỉ thực hiện các công việc phục vụ
cho các hoạt động sản xuất, cho các nhu cầu chung của xã hội. Hoạt động
kinh doanh nói chung đều có đặc điểm là mang tính nghề nghiệp, thực hiện


13
thường xuyên, liên tục, thực hiện độc lập nhân danh mình, tự chịu trách
nhiệm và vì mục tiêu lợi nhuận.
Tương tự như các hoạt động kinh doanh khác, kinh doanh trong lĩnh vực
BĐS cũng được chia làm hai loại là kinh doanh tạo lập, phát triển hàng hóa
BĐS và kinh doanh dịch vụ BĐS. Điều 4, Luật Kinh doanh bất động sản năm
2006 quy định: “Kinh doanh bất động sản là việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua,
nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng,
cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi. Kinh doanh dịch
vụ BĐS là các hoạt động hỗ trợ kinh doanh BĐS và thị trường BĐS, bao gồm
các dịch vụ môi giới BĐS, định giá bất động sản, sàn giao dịch BĐS, tư vấn
BĐS, đấu giá BĐS, quảng cáo BĐS, quản lý bất động sản”.
Kinh doanh tạo lập, phát triển BĐS (hay kinh doanh BĐS) là các hoạt
động đầu tư tạo lập, phát triển hàng hóa BĐS như xây dựng, cải tạo nhà ở,
công trình công nghiệp, dịch vụ… để bán, cho thuê, cho thuê mua trên thị
trường. Kinh doanh dịch vụ BĐS (dịch vụ BĐS) là các công việc mang tính
phục vụ có tác dụng hỗ trợ hoạt động kinh doanh BĐS. Tuy nhiên không phải
bất kỳ đối tượng nào cũng được kinh doanh BĐS mà chỉ các tổ chức, cá nhân
có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật mới được thực hiện các hoạt động

kinh doanh này. Như vậy, kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản được hiểu
là việc các chủ thể kinh doanh tiến hành các hoạt động đầu tư tạo lập, phát
triển bất động sản để chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua hoặc thực hiện
các hoạt động dịch vụ về bất động sản nhằm mục tiêu lợi nhuận
Giao dịch mua bán, chuyển nhượng BĐS trong kinh doanh thuộc nhóm
hoạt động kinh doanh phát triển BĐS. Các chủ thể kinh doanh BĐS có thể
đầu tư tạo lập BĐS bằng các cách thức như: Được Nhà nước giao đất có thu
tiền sử dụng đất, cho thuê đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, thuê
đất của người sử dụng, sau đó bỏ vốn đầu tư xây nhà, công trình xây dựng,
kết cấu hạ tầng …làm tăng giá trị BĐS rồi chuyển nhượng, cho thuê kiếm lời.
Tuy vậy, những hoạt động này cần phải có sự hỗ trợ đắc lực, thường xuyên


14
liên tục của các hoạt động dịch vụ BĐS như môi giới chuyển nhượng BĐS, tư
vấn chuyển nhượng BĐS, định giá BĐS
Cần phân biệt hoạt động đầu tư, kinh doanh BĐS của các doanh nghiệp
khác với việc các hộ gia đình, cá nhân tự tạo lập BĐS của mình. Kinh doanh
BĐS yêu cầu chủ thể kinh doanh phải có nhiều vốn, thường xuyên tiến hành
phát triển, cải tạo BĐS và có thể lựa chọn các hình thức kinh doanh chuyển
nhượng, cho thuê hay cho thuê mua…bất động sản để kiếm lời, thực hiện các
giao dịch kinh doanh thương mại về BĐS. Còn hoạt động tạo lập BĐS của hộ
gia đình, cá nhân và chuyển nhượng là các hoạt động không thường xuyên
liên tục, không nhằm mục tiêu lợi nhuận mà chỉ để phục vụ nhu cầu đời sống
sinh hoạt thông thường của người dân và thực hiện giao dịch dân sự về BĐS.
Từ những sự phân tích trên, có thể hiểu: Kinh doanh BĐS là việc các tổ
chức, cá nhân kinh doanh tự bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển
nhượng, thuê, thuê mua BĐS để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê
mua nhằm mục đích lợi nhuận.
Một số nước lại có những quan niệm khác về kinh doanh BĐS. Pháp luật

của các nước có nghị viện thành viên AIPO và Cộng hòa liên bang Đức lại
hiểu khái niệm hoạt động kinh doanh bất động sản theo nghĩa rất rộng: “Bao
gồm tất cả các giao dịch có đối tượng là bất động sản (giao dịch bất động
sản) không phân biệt mục đích của giao dịch” và vì thế giao dịch kinh doanh
bất động sản ở Campuchia, Inđônêxia, Philippin hay Cộng hòa Liên bang Đức
được điều chỉnh bởi rất nhiều đạo luật khác nhau

[22, tr. 45], cũng như pháp
luật các nước này có sự mở rộng tối đa về chủ thể kinh doanh BĐS và đối
tượng BĐS giao dịch trên thị trường.
Kinh doanh BĐS có những đặc trưng cơ bản khác với các lĩnh vực kinh
doanh khác thể hiện ở các khía cạnh sau:
Thứ nhất, kinh doanh BĐS là ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Do
yêu cầu của hoạt động kinh doanh là triển khai các dự án BĐS phải được thực


15
hiện trên quy mô rộng lớn, với cơ cấu tổ chức quản lý hết sức chặt chẽ, chủ
thể kinh doanh phải thực sự có tiềm lực tài chính mạnh. Thế nên, không phải
mọi tổ chức, cá nhân đều có thể thực hiện kinh doanh BĐS, mà chủ thể phải
có đủ các điều kiện về tư cách pháp lý, điều kiện về vốn pháp định, vốn đầu
tư dự án…theo quy định của pháp luật mới được phép kinh doanh BĐS.
Thứ hai, đối tượng kinh doanh là một loại hàng hóa đặc biệt. Đất đai có
giới hạn, không do con người tạo ra, có tính cố định về vị trí không thể di dời
và có giá trị sử dụng lâu dài vĩnh viễn. Đối với các BĐS là nhà, công trình
xây dựng cũng có thể sử dụng hàng chục, hàng trăm năm, hàng hóa BĐS có
tính lâu bền và khan hiếm. Mặt khác, đất đai (BĐS) là yếu tố đầu vào không
thể thiếu trong mọi hoạt động sản xuất kinh doanh, là nhu cầu tối quan trọng
của mọi hộ gia đình, cá nhân để đáp ứng nhu cầu về “nơi ăn chốn ở”. Do vậy,
cùng với tốc độ công nghiệp hóa, tốc độ tăng dân số thì nhu cầu về bất động

sản cho sản xuất kinh doanh, cho đời sống sinh hoạt của người dân ngày càng
tăng cao. Cung thường không đáp ứng đủ cầu, giá đất, giá BĐS ngày càng
tăng lên, dễ sảy ra tình trạng “sốt giá” BĐS, tình trạng “bong bóng” BĐS, gây
bất lợi cho các hoạt động kinh tế, xã hội, gây rủi ro cho hoạt động kinh doanh
BĐS. ( Khi “bong bóng vỡ” giá BĐS đột ngột giảm mạnh, thị trường suy
thoái, đóng băng gây phá sản hàng loạt các doanh nghiệp BĐS, ảnh hưởng rất
lớn đến thị trường BĐS và các thị trường có liên quan).
Thứ ba, kinh doanh bất động sản đòi hỏi nhu cầu về vốn rất lớn. Doanh
nghiệp đầu tư phải có nhiều vốn, có tiềm lực tài chính mạnh, có khả năng dễ
dàng huy động được nhiều nguồn vốn đầu tư. Với dự án BĐS hàng trăm, hàng
nghìn tỷ đồng thì các doanh nghiệp ngoài vốn tự có, phần nhiều là phải huy
động từ nhiều nguồn khác nhau như vốn vay ngân hàng, vốn huy động từ các
tổ chức, cá nhân theo hình thức góp vốn đầu tư, hợp tác đầu tư, liên doanh
liên kết…Hơn nữa, việc thu hồi vốn đầu tư BĐS thường chậm, kéo dài,
khoảng 6 đến 10 năm, thậm chí trên 20 năm. Phải trải qua nhiều quá trình,


16
nhiều công đoạn từ định hướng đầu tư, tìm kiếm mặt bằng đất đai, xây dựng
công trình trên đất rồi bán hàng hóa BĐS, hoàn thành thủ tục pháp lý giao
dịch. Việc mua bán, chuyển nhượng BĐS cũng kéo dài và phức tạp, tốn kém
hơn nhiều so với mua bán các hàng hóa khác. Với tính thanh khoản chậm nên
khi cần vốn thì doanh nghiệp không thể nhanh chóng chuyển đổi BĐS thành
tiền, không kịp huy động vốn để trả nợ đến hạn gây khó khăn về tài chính cho
doanh nghiệp. Do vậy, việc tìm giải pháp đẩy nhanh tính “thanh khoản” của
hàng hóa BĐS là vô cùng cần thiết, từ khâu tạo lập đến việc lưu thông mua
bán hàng hóa BĐS trên thị trường, đặc biệt trong các giai đoạn thị trường suy
thoái, khủng hoảng nhằm bảo đảm thuận lợi an toàn cho kinh doanh BĐS.
Xây dựng mối quan hệ liên thông giữa thị trường tài chính với thị trường
BĐS tạo điều kiện cho các doanh nghiệp BĐS dễ dàng huy động vốn kinh

doanh, thúc đẩy “cung - cầu” về BĐS.
Thứ tư, khác với các lĩnh vực khác, trong kinh doanh bất động sản, các
chủ thể kinh doanh thường vay được vốn của các tổ chức tín dụng dễ dàng
hơn; bởi lẽ, BĐS là tài sản có giá trị lớn, chủ sở hữu BĐS có thể thế chấp để
vay vốn. Nhiều tổ chức tín dụng khuyến khích cho vay thế chấp BĐS và có
nhiều ưu đãi. Theo thống kê, ở các nước phát triển lượng tiền ngân hàng cho
vay qua thế chấp bằng BĐS chiếm 80% trong tổng lượng vốn cho vay [10].
Các doanh nghiệp kinh doanh BĐS cũng luôn có nhu cầu vay vốn thế chấp.
Tuy vậy, cần phải thận trọng đối với việc cho vay thế chấp BĐS, bởi vẫn còn
đó bài học của nước Mỹ về việc “cho vay BĐS dưới chuẩn” dẫn đến sự sụp đổ
của thị trường tài chính Mỹ khi BĐS đồng loạt rớt giá, các khoản cho vay thế
chấp BĐS không có khả năng thu hồi, gây ra hậu quả thiệt hại nặng nề cho
nền kinh tế Mỹ và cho toàn thế giới.
Thứ năm, kinh doanh bất động sản có thể đối phó với ảnh hưởng lạm phát.
Do lạm phát nên giá thành xây dựng tăng cao, cũng làm cho giá trị của bất
động sản tăng lên. Bất động sản lại là tư liệu không thể thiếu trong kinh


17
doanh và đời sống nên dù kinh tế có bị suy thoái thì giá trị sử dụng bất động
sản vẫn được bảo tồn. Kinh nghiệm của Trung Quốc cho thấy trong hơn chục
năm gần đây, giá cả bình quân của bất động sản tăng hàng năm 15% trong khi
tỷ lệ lạm phát bình quân hàng năm chỉ là 12%. Kết quả nghiên cứu của Mỹ,
Anh và Hồng Kông tỷ lệ tăng giá nhà bình quân hàng năm thường gấp đôi tỷ
lệ lạm phát cùng kỳ (tăng giá xét từ đầu tư dài hạn) [60]. Thực tế trong nhiều
trường hợp, khi xảy ra lạm phát thì giá BĐS lại tăng cao, do nhiều tổ chức, cá
nhân “đổ xô” mua BĐS để đầu cơ, chống lạm phát dẫn đến một lượng lớn
vốn trong xã hội bị “chôn vùi”, ứ đọng trong BĐS mà không được khai thác
và đầu tư vào các lĩnh vực kinh doanh khác.
Thứ sáu, đây là loại hình kinh doanh mạo hiểm, lợi nhuận lớn nhưng rủi ro

cũng rất nhiều. Có những rủi ro mà chủ thể đầu tư rất khó lường trước để đối phó
như: Rủi ro do lạm phát, do cung cầu thay đổi, rủi ro về chuyển đổi thành tiền,
về lãi suất, về thay đổi chính sách pháp luật Những rủi ro này sẽ được ngăn
chặn nhiều nếu doanh nghiệp được hoạt động kinh doanh trong một thị trường
BĐS chính quy, minh bạch, có tổ chức.
Như vậy, kinh doanh BĐS có nhiều điểm thuận lợi, nhưng cũng nhiều khó
khăn hạn chế. Chủ đầu tư BĐS có thể thu được nhiều lợi nhuận nhưng cũng
phải đối phó với rất nhiều rủi ro, đòi hỏi họ phải có khả năng quản lý giỏi, có
tiềm năng tài chính mạnh mới có thể đứng vững trên thị trường, cùng với
những chính sách pháp luật của Nhà nước phải thống nhất, ổn định, cụ thể tạo
điều kiện thúc đẩy kinh doanh BĐS phát triển.
Kinh doanh BĐS có vai trò vô cùng quan trọng đối với nền kinh tế, xã hội.
Một thị trường bất động sản chính quy sẽ đem lại nguồn thu chính cho Nhà
nước từ thuế bất động sản, lệ phí dịch vụ và tiền thu từ bán các bất động sản
dư thừa thuộc sở hữu nhà nước. BĐS là tài sản lớn của quốc gia nhưng tỷ lệ
bất động sản được đăng ký thành tài sản chính thức trở thành vốn ở các nước
đang phát triển lại rất thấp.Vì, không giống các quốc gia phát triển, ở những


18
nước lạc hậu thị trường ngầm thường rất lớn, đặc biệt là thị trường bất động
sản, nên hầu hết bất động sản ở đó “chưa trở thành hàng hoá”, chưa được
định giá chính thức, chưa trở thành tư bản. Ở Việt Nam hiện nay đang có
nhiều tiềm năng về phát triển kinh doanh bất động sản. Bởi nước ta đang đẩy
mạnh công nghiệp hóa, đô thị hóa, phấn đấu trở thành một nước giầu mạnh,
mà theo nghiên cứu thì gần như tất cả các nước đều được đô thị hóa ít nhất
50% trước khi đạt được vị thế thu nhập trung bình, và tất cả các nước thu
nhập cao đều đô thị hóa 70-80% [26]. Để thực hiện điều đó, trước hết cần
phải quan tâm chú trọng phát triển kinh doanh BĐS để cung cấp hạ tầng cho
nền kinh tế, phục vụ cho sự phát triển của đất nước. Nước ta cũng có nhiều

nhân tố hấp dẫn kinh doanh BĐS và thị trường bất động sản bởi dân số đông
và trẻ, tốc độ tăng dân số vẫn còn ở mức cao, đầu tư nước ngoài tiếp tục tăng
trưởng mạnh trong các năm qua và theo dự báo cả những năm sắp tới. Từ đó,
phát sinh nhu cầu đất đai, xây dựng nhà xưởng, nhu cầu văn phòng, nhà ở cho
các tổ chức cá nhân trong và ngoài nước; sự thiếu hụt nhà ở đô thị cũng là
một nhân tố quan trọng: Diện tích bình quân nhà ở đô thị tại Việt Nam hiện
nay là 10,80m2/người. (tại TP.HCM là 10,60m2 và Hà Nội là 8m2). Theo kế
hoạch đến năm 2020, con số tại hai thành phố trên sẽ là 14 và 12m2. Để thực
hiện điều này, hàng năm, cả nước phải xây dựng mới từ 30-32 triệu m2 nhà ở.
Hơn nữa, trên 25% nhà ở đô thị hiện nay chưa đạt chuẩn, cần phải nâng cấp
sửa chữa, xây dựng mới [41]. Như vậy, cùng với tốc độ công nghiệp hóa, đô
thị hoá, tốc độ tăng dân số thì nhu cầu về các loại hàng hóa BĐS tại Việt Nam
hiện nay và trong thời gian tới là rất lớn.
Tuy nhiên, như trên đã phân tích, kinh doanh bất động sản có nhiều đặc
điểm thuận lợi nhưng cũng có nhiều khó khăn, rủi ro. Để tạo động lực cho
kinh doanh BĐS phát triển thì việc Nhà nước bảo đảm các quyền sở hữu,
quyền sử dụng BĐS của doanh nghiệp, bảo đảm quyền tự do mua bán, chuyển
nhượng BĐS trên thị trường có ý nghĩa quyết định. Bởi không có doanh


19
nghiệp nào có thể tiền hành đầu tư kinh doanh khi không được bảo đảm chắc
chắn quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản kinh doanh, không được dễ dàng
giao dịch các sản phẩm hàng hóa của mình trên thị trường. Giao dịch mua
bán, chuyển nhượng tài sản là giao dịch quan trọng nhất trong kinh doanh,
vậy nên cần phải được bảo đảm chắc chắn hàng hóa BĐS trên thị trường được
mua bán, chuyển nhượng dễ dàng, với chi phí thấp.
1.1.2. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản ở
Việt Nam
1.1.2.1. Khái quát về quyền sử dụng đất ở Việt Nam

Khác với nhiều nước trên thế giới, nước ta không thừa nhận sở hữu tư
nhân về đất đai. Toàn bộ vốn đất đai trong cả nước đều thuộc sở hữu toàn dân,
Nhà nước là đại diện chủ sở hữu. Các tổ chức, cá nhân trong xã hội chỉ có
quyền sử dụng đất, QSDĐ tách rời quyền sở hữu và được giao dịch trên thị
trường, trở thành hàng hóa đặc biệt. Là đại diện chủ sở hữu và chủ thể quản lý
thống nhất đất đai, Nhà nước có quyền quyết định về quy hoạch, kế hoạch sử
dụng đất; quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất, cho phép chuyển
mục đích sử dụng đất, gia hạn sử dụng đất theo quy hoạch; quyết định về giá
đất trên nguyên tắc phù hợp với giá đất hình thành trên thị trường; điều tiết
các giá trị đất gia tăng không do người sử dụng đất tạo ra. Người sử dụng đất
có quyền sử dụng, được thực hiện các giao dịch về đất đai gồm: Chuyển đổi,
chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, bảo lãnh,
góp vốn bằng quyền sử dụng đất.
Lý luận sở hữu toàn dân về đất đai của Việt Nam có nhiều điểm tương
đồng với Trung Quốc. Trung Quốc là quốc gia không thừa nhận sở hữu tư
nhân về đất đai mà thuộc về sở hữu của toàn dân và tập thể. Trung Quốc duy
trì và củng cố chế độ sở hữu toàn dân về đất đai và trên cơ sở đó, phân tách
quyền sở hữu, quyền sử dụng, thực hiện chế độ sử dụng mới là có trả tiền, có
kỳ hạn và được chuyển nhượng theo pháp luật, đất thuộc sở hữu toàn dân


20
chiếm 53%; sở hữu tập thể chiếm 46%; và 1% đất chưa rõ sở hữu [10, tr3,tr7].
Theo TS Nguyễn Quang Tuyến thì các nhà lý luận của Trung Quốc đã xây
dựng một khái niệm pháp lý mới về sở hữu đất đai, đó là “sở hữu kép”. Khái
niệm sở hữu kép này được hiểu là đất đai thuộc sở hữu toàn dân, song quyền sử
dụng đất thuộc sở hữu của các cá nhân hoặc tổ chức, gọi chung là quyền tư hữu
[43, tr.12]. Việc tách quyền sử dụng đất khỏi quyền sở hữu đất đai là nhằm mục
đích duy trì được chế độ sở hữu toàn dân về đất đai trong điều kiện kinh tế thị
trường, người sử dụng đất có nhiều quyền, lợi ích thực sự trên đất, bảo đảm sử

dụng đất được chủ động, sáng tạo phát huy hiệu quả cao của việc sử dụng đất.
Về khái niệm quyền sử dụng đất, hiện nay có nhiều cách hiểu khác
nhau. Theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp: “
Quyền sử dụng đất là quyền của các chủ thể được khai thác công dụng,
hưởng hoa lợi, lợi ích từ việc sử dụng đất được Nhà nước giao, cho thuê hoặc
được chuyển giao từ những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển
nhượng cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho từ những chủ thể khác có
quyền sử dụng đất” [50, tr 655]. Khái niệm này xác định rõ nguồn gốc sử
dụng đất, quan hệ giữa Nhà nước với người sử dụng, quyền khai thác lợi ích
từ đất của người sử dụng. TS Lê Xuân Bá thì cho rằng, “QSDĐ là bộ phận
cấu thành của quyền sở hữu đất. Thông qua việc được độc quyền giao đất,
cho thuê đất, Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn
thuê đất, nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự
phân biệt theo loại đất, theo đối tượng(người) sử dụng đất, theo hình thức
thuê hoặc giao đất”[5, tr. 83]. Quan điểm này đã chỉ ra QSDĐ là quyền phái
sinh từ quyền sở hữu đất đai, xác định quyền năng của chủ sở hữu đại diện và
phân rõ quyền hạn của từng loại chủ thể sử dụng đất. Bộ luật Dân sự năm 2005
thì quy định chung về quyền sử dụng tài sản: “Quyền sử dụng là quyền khai thác
công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản ( Điều 192).
Với các quan niệm trên, thì nhìn chung quyền sử dụng đất được xem xét


21
dưới hai góc độ. Dưới góc độ kinh tế thì quyền sử dụng đất là quyền khai thác
các lợi ích từ đất của các tổ chức,hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất. Dưới góc độ
pháp lý thì quyền sử dụng đất là những quyền năng mà Nhà nước thông qua
công cụ pháp lý để quy định, thừa nhận cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (người
sử dụng đất) được hưởng, được làm trong quá trình sử dụng đất.
Liên quan đến việc xây dựng, phát triển quyền sử dụng đất đai ở Việt
Nam, hiện nay xuất hiện nhiều quan điểm, trường phái khác nhau, nhưng có

thể chia thành hai nhóm quan điểm chính:
Nhóm quan điểm thứ nhất: Mang tính truyền thống, phù hợp với pháp
luật hiện hành đó là: Tiếp tục xây dựng hoàn thiện chế độ sở hữu toàn dân về
đất đai và mở rộng tối đa quyền cho người sử dụng đất. PGS.TS. Trần Thị
Minh Châu, Học viện Hành chính quốc gia Hồ Chí Minh cho rằng: Nếu duy
trì sở hữu tư nhân về đất đai thì Nhà nước vẫn cần có quyền quy hoạch để tổ
chức không gian sống hợp lý và có thể đánh thuế triệt tiêu thu nhập từ địa tô
của chủ đất. Trong cơ chế sở hữu toàn dân, Nhà nước cũng giao quyền sử
dụng tự chủ theo quy hoạch cho công dân và chỉ giữ lại quyền tổ chức không
gian và quyền thu địa tô để sử dụng chung. Như vậy, cả hai chế độ sở hữu, do
phải điều chỉnh để đáp ứng thực tiễn, đã hội tụ về một điểm chung, trong đó,
Nhà nước và công dân cùng nhau phân chia quyền kiểm soát việc sử dụng đất
hợp lý [11]. Nhiều học giả khác cũng cùng chung quan điểm: Chế độ sở hữu
toàn dân về đất đai của nước ta nhìn chung chỉ mang tính thuật ngữ. Việt Nam
tiếp cận đến sở hữu đất đai thông qua việc chỉ công nhận hình thức sở hữu
toàn dân và giao một số quyền năng sở hữu cho người sử dụng. Các nước
khác công nhận nhiều hình thức sở hữu nhưng hạn chế lại để chuyển một số
quyền năng sở hữu cho Nhà nước. Chúng ta theo hướng mở rộng chế độ
công hữu về đất đai để chuyển một phần sang tư hữu, các nước tư bản đang
đi theo hướng thu hẹp quyền sở hữu tư nhân về đất đai để chuyển một phần
sang công hữu. Quyền lợi và nghĩa vụ của người sử dụng đất ở nước ta không


22
khác so với quyền lợi và nghĩa vụ của chủ sở hữu đất đai ở các nước. Chế độ
sở hữu toàn dân đối với đất đai của nước ta không gây bất kỳ ảnh hưởng nào
tới cơ chế thị trường. Mục tiêu của ta và các nước khác là trùng nhau, chỉ
khác nhau về giải thích thuật ngữ, phân tích cặp phạm trù “nội dung và hình
thức”. Chính quyền sử dụng đất, chứ không phải đất là “tài sản thuộc sở hữu
tư nhân” trong luật Việt Nam hiện hành. Ở bất cứ quốc gia nào (dù theo chế

độ công hữu hay tư hữu), đất đai là tài sản không do con người tạo ra, được
người dân khai thác để hưởng lợi, sinh sống; đồng thời cần được Nhà nước
thống nhất quản lý theo pháp luật. Mỗi chủ thể đều có phần quyền định đoạt,
trong đó Nhà nước giữ quyền định đoạt cao nhất. Vấn đề cốt lõi là làm rõ vai
trò của Nhà nước liên quan đến quan hệ sở hữu về đất đai. Không cần thiết
xem xét lại vấn đề chế độ sở hữu đã được quy định trong Hiến pháp, mà phải
tìm cách vận dụng phù hợp, sao cho về thực chất đất đai đều có chủ cụ thể để
quản lý có hiệu lực, nhằm bảo vệ tốt nguồn tài nguyên đất đai; đồng thời tạo
điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, sử dụng có hiệu quả nguồn vốn to lớn
này. Cần quan niệm rõ ràng hơn về sở hữu toàn dân và về thực chất quyền sử
dụng đất; tránh ngộ nhận theo cả hai chiều hướng là “vô chủ” tự phát hoặc
Nhà nước hóa. Trong Báo cáo “Những chiến lược cải cách các quan hệ đất
đai” của tổ chức FAO (1994) đã nhận định: “Hệ thống đất đai ở Việt Nam
trên danh nghĩa là của Nhà nước nhưng trên thực tế là sở hữu tư nhân, có thể
coi đó là mô hình tốt mà các nước đang chuyển đổi sang kinh tế thị trường
nên học tập và làm theo” [28].
Nhóm quan điểm thứ hai, đây là quan điểm rất mới của một số nhà
khoa học, nhà quản lý qua nghiên cứu pháp luật và thực tiễn thi hành pháp
luật đất đai thì cho rằng sở hữu toàn dân về đất đai là không phù hợp với điều
kiện kinh tế - xã hội hiện nay. Theo GS.TSKH Đặng Hùng Võ: “Công nhận
sở hữu đất đai thuộc nhiều thành phần kinh tế theo quy định của pháp luật là
việc cần làm ngay. Đây là việc tạo được động lực cho đầu tư, giảm tham


23
nhũng trong quản lý đất đai, tăng hiệu quả sử dụng đất và tạo điều kiện tốt
cho hội nhập kinh tế quốc tế ”[61]. Cùng quan điểm trên, GS.TS Lê Hồng
Hạnh cho rằng điểm nghẽn lớn nhất trong luật đất đai hiện hành chính là
quyền sở hữu đất đai và điều đầu tiên, quan trọng nhất cần phải sửa đổi khi sửa
luật đất đai chính là phải thay đổi tư duy về quyền sở hữu đất đai và phải xác

định rõ chủ thể sở hữu đất theo hướng quy định đất đai thuộc quyền sở hữu của
Nhà nước, song cũng phải thừa nhận quyền sở hữu tư nhân đối với đất ở hợp
pháp. Khi giải quyết được điểm nghẽn lớn nhất của pháp luật hiện hành, Nhà
nước sẽ giải quyết được nhiều rắc rối nảy sinh từ khiếu kiện đất đai. Góp phần
quan trọng vào ổn định xã hội và phát triển đất nước. Đồng thời, làm giảm
nguy cơ tham nhũng, lũng đoạn của nhiều cán bộ, quan chức. Tham nhũng
trong lĩnh vực quản lý đất đai đang là điển hình, phổ biến nhất [59].
Sở hữu toàn dân là hợp lý trong nền sản xuất xã hội xã hội chủ nghĩa.
Đất đai thuộc chế độ công hữu thì xóa bỏ được việc thu tư lợi từ địa tô tuyệt
đối. Xác lập được đúng đắn chế độ công hữu về đất đai là tạo được sự bình
đẳng giữa mọi người đối với quyền được tiếp cận đến đất đai và quyền
hưởng dụng đất đai. Nhưng điều tốt đẹp, hướng tới trong tương lai không thể
cưỡng bức, bắt buộc phải tốt đẹp ngay trong hiện tại (giai đoạn quá độ lên
chủ nghĩa xã hội) khi hiện tại chưa có đủ điều kiện để tạo nên sự tốt đẹp đó,
sự cưỡng bức này thường gây ra hậu quả ngược lại, cái giá phải trả là thời
gian bị kéo lùi.
Công nhận sở hữu đất đai thuộc nhiều thành phần kinh tế sẽ tạo được
động lực cho đầu tư, giảm tham nhũng trong quản lý đất đai, tăng hiệu quả sử
dụng đất và tạo điều kiện tốt cho hội nhập kinh tế quốc tế. Việc tiếp tục duy trì
chế định sở hữu toàn dân về đất đai ở Việt Nam sẽ trực tiếp hoặc gián tiếp là
“rào cản” sự phát triển của nền kinh tế và quá trình làm giàu của người dân bằng
việc hạn chế người dân chuyển biến các thửa đất của mình thành tài sản hay vốn
đầu tư. Bên cạnh đó nó gây ra các “lạm dụng” của tất cả các chủ thể liên quan
đến sở hữu, sử dụng và kinh doanh đất đai, bao gồm cả chính các cơ quan chính


24
quyền, trong đó, thay vì chuyển đất đai thành tài sản và vốn đầu tư để phát triển
kinh tế thì biến nó thành phương tiện đầu cơ, trục lợi , tham nhũng, thể hiện:
Một là, tình trạng tham nhũng về địa tô chênh lệch khi cơ quan quản

lý Nhà nước lấy đất của người dân để giao cho các doanh nghiệp cùng với
việc thay đổi mục đích sử dụng đất, quyết định về giá đất giao, giá đất bồi
thường…Nhiều khảo sát quốc tế và trong nước đã chỉ ra tham nhũng trong
quản lý đất đai ở nước ta đang đứng ở nhóm cao nhất. Hình thái tham nhũng
này là hệ quả tất yếu của chế độ công hữu về đất đai được đặt trong một xã
hội chưa đạt được điều kiện của xã hội xã hội chủ nghĩa. Đây cũng là
nguyên nhân làm cho quy hoạch không phù hợp, sử dụng đất không hiệu
quả, lợi ích từ đất phân chia thiếu công bằng, phát triển thiếu bền vững.
Trong giai đoạn quá độ lên chủ nghĩa xã hội, tính tư hữu trong mỗi con
người còn rất mạnh, khoảng cách lên xã hội chủ nghĩa càng gần thì tính tư
hữu của con người sẽ giảm và nhường chỗ cho tính công hữu
Hai là, có thể thấy quyền sở hữu tài sản nói chung (đất đai nói
riêng) là một quyền căn bản trong các quyền con người. Quyền sở hữu
và hệ thống thông tin về quyền sở hữu là vấn đề cốt lõi của mọi xã hội.
Có quyền sở hữu rõ ràng, chắc chắn và có một hệ thống thông tin minh
bạch về quyền sở hữu chính là “bí ẩn” của sự thành công của tất cả các
nước đã phát triển và sự “thiếu vắng” một hệ thống như vậy là nguyên
nhân chính của sự thất bại trong phát triển kinh tế - xã hội của tất cả
phần còn lại nhiều nước trên thế giới. Đấy là thông điệp chính của cuốn
sách nổi tiếng của Peru, Hernando de Soto, cuốn “Sự bí ẩn của
vốn”[37]. Khi nói đến phát triển trong nền kinh tế thị trường tức là phát
huy quyền tự do sáng tạo của các tổ chức, cá nhân với tư cách là các
chủ thể kinh tế. Theo đó, người dân cần phải có quyền tự do sử dụng
các “mảnh đất của mình” như một phương tiện hoặc tài sản kinh
doanh. Nói đến “phương tiện” là nói đến tính linh hoạt và đa dạng về


25
mục đích sử dụng. Còn nói đến “vốn” hay “tài sản” trong kinh doanh
tức nói đến khả năng chuyển dịch đơn giản và thuận tiện để “quay

vòng” làm tăng giá trị đồng vốn và tài sản. Các khả năng này, thực tế
đều bị cản trở hay hạn chế bởi cơ chế sở hữu toàn dân, trong đó chủ
yếu là năm loại giới hạn về: (i) chủ thể sử dụng đất, (ii) mục đích sử
dụng đất, (iii) quyền chuyển quyền sử dụng đất, (iv) thời hạn sử dụng
đất (v) thủ tục hành chính nặng nề và phức tạp để chuyển dịch và
chuyển mục đích sử dụng đất [62].
Lịch sử đã cho thấy, trong những ngày đầu của công cuộc đổi mới,
Nhà nước thực hiện chính sách giao đất nông nghiệp của hợp tác xã cho hộ
gia đình để sử dụng ổn định lâu dài. Quyết sách này đã đưa Việt Nam từ một
nước thiếu lương thực trở thành một trong số các nước xuất khẩu gạo hàng
đầu thế giới. Tiếp sau chính sách cải cách nông nghiệp, Nhà nước thay thế
cơ chế kinh tế bao cấp bằng cơ chế kinh tế thị trường đã tạo nên những
thành công vượt trội, kinh tế phát triển mạnh mẽ, đưa Việt Nam lên một tầm
cao mới. Đến nay cần có quyết định thay đổi lớn thứ ba là thừa nhận chế độ
đa sở hữu, cũng sẽ tạo ra “bước ngoặt lịch sử ” cho sự phát triển kinh tế -
xã hội[61].
Ba là, cần phải xem xét về quyền hưởng lợi đối với đất của Nhà nước.
Không quan tâm đến quyền hưởng dụng đất đai thì sở hữu toàn dân về đất đai
chỉ là hình thức, là cái “vỏ rỗng” thiếu sinh khí. Tuy mang danh là chủ sở hữu
đại diện nhưng Nhà nước lại không biết cách hưởng lợi, không được hưởng
lợi hoặc có được hưởng lợi nhưng không đáng kể. Nhà nước không được
hưởng lợi thì quyền sở hữu toàn dân đối với đất đai khi đó không có nội dung
vật chất của nó và do không mang nội dung vật chất, nội dung kinh tế nên nó
ít có ý nghĩa thực tiễn [23, tr. 20].
Theo quan điểm của tác giả, sở hữu đất đai cần phải xét trên hai
phương diện sở hữu về pháp lý và sở hữu về kinh tế. Nhà nước là đại diện chủ