Cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của việc áp dụng án lệ vào Pháp luật dân sự tại Việt Nam

MỤC LỤC
MỤC LỤC 1
PHẦN NỘI DUNG 5
TÀI LIỆU THAM KHẢO 40
PHẦN MỞ ĐẦU
I/ Tính cấp thiết của đề tài:
1.1 Với các nước khác:
Trong lịch sử lập pháp của thế giới, án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọng
trong hệ thống pháp luật của những nước như Anh, Mỹ, Canada nhưng lại chỉ
được coi là một nguồn thứ yếu trong hệ thống pháp luật Pháp, Đức, ….
Trong những quy định của hệ thống pháp luật án lệ cũng được coi là
những cặn cứ pháp luật mà thẩm phán được quyền sử dụng trong trường hợp
không có luật thành văn hoặc luật tục tương tự.
1.2 Với Việt Nam
Án lệ chưa được thừa nhận một cách chính thức là một nguồn trong hệ
thống pháp luật nhưng án lệ đang được dần công nhận như một nguồn của
pháp luật Việt Nam.
II/ Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
2.1 Việc áp dụng tiền lệ pháp trong hình sự (còn gọi là án lệ) ở các
quốc gia khác trên thế giới.
a) Đối với các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law –
điển hình là hệ thống pháp luật ở Pháp, Đức, Ý…
Ở các nước này, cũng như Việt Nam, luật thành văn được coi là nguồn
luật chính. Tuy nhiên, hiện nay, Đức, Pháp cũng đã coi án lệ là một nguồn
của Luật.
b) Đối với các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Common Law
– điển hình là hệ thống pháp luật ở Anh, Mỹ, Úc… Họ công nhận án lệ là một
nguồn thứ yếu của Luật.
2.2 Việc áp dụng án lệ ở Việt Nam:
Hiện nay, Ủy ban thường vụ Quốc hội đồng ý với đề nghị của Ủy ban Tư
pháp cho rằng tại thời điểm hiện nay chưa nên áp dụng án lệ trong công tác

2
xét xử của tòa án mà cần tiếp tục nghiên cứu để xem xét khi sửa đổi Hiến
pháp, luật tổ chức Tòa án Nhân dân và khi tiến hành sửa đổi toàn diện luật Tố
tụng Dân sự.
III/ Nhiệm vụ của đề tài:
Việc nghiên cứu tập hợp các án lệ còn đem lại cho người học luật một
lợi ích quý báu, vì có được án lệ mới hiểu rõ những tương quan pháp lý được
cấu tạo như thế nào và biến chuyển ra sao.
Án lệ giữ vai trò bổ sung khi không có luật hay luật không rõ ràng. Vụ
án có tình tiết tương tự phải được xét xử bằng những bản án tương tự. Giá trị
của án lệ nằm ở phần luận cứ - tức là những lý lẽ mà dựa theo đó các thẩm
phán đưa ra phán quyết.
Án lệ chỉ được hình thành khi trong quá trình xét xử mà còn có những
khoảng trống pháp luật mà luật chưa điều chỉnh hết được hoặc có những xung
đột pháp luật (chủ yếu là luật quốc gia và luật quốc tế hoặc một số trường hợp
giữa các ngành luật) mà chưa có dẫn chiếu rõ ràng. Và điều này nó khuyến
khích sự sáng tạo của trong việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng
và nâng nó thành án lệ của các cơ quan xét xử. Tuy nhiên, trong pháp luật
hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới hành vi sáng tạo pháp luật
trong luật hình sự là một hành vi bị cấm.
IV/ Cơ sở và phương pháp nghiên cứu đề tài:
4.1 Cơ sở nghiên cứu:
4.1.1 Cơ sở lý luận:
Cơ sở lý luận của đề tài nghiên cứu khoa học trên là quan điểm của chủ
nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối và chính sách của Đảng
cộng sản Việt Nam về Nhà nước và Pháp luật, về Tiền lệ pháp. Và trên cơ sở
kế thừa những thành tựu của những ngành khoa học khác: Luật Hình sự, Luật
tố tụng hình sự, Luật Hiến pháp, Lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật
3
Trên cơ sở phương pháp luận trên của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ

nghĩa duy vật lịch sử, đề tài nghiên cứu khoa học này cũng đặc biệt coi trọng
và sử dụng đến các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành cụ thể như :
Phương pháp hệ thống, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng
hợp,… để chọn lọc tri thức khoa học và những kinh nghiệm thực tiễn từ trước
cho đến nay ở trong và ngoài nước.
4.1.2 Cơ sở thực tiễn:
Cơ sở thực tiễn của đề tài nghiên cứu khoa học là những đánh giá phân
tích về việc áp dụng tiền lệ pháp trong luật hình sự từ trước đến nay ở trong
và ngoài nước. Ngoài ra dựa vào những xét xử của tòa án các cấp trên cơ sở
nghiên cứu các bản án để đưa ra các kiến nghị yêu cầu cần được bổ sung, sửa
đổi cho phù hợp.
4.2 Phương pháp nghiên cứu:
Trên cơ sở vận dụng phương pháp luận chung của chủ nghĩa duy vật
biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, luận văn sử dụng các phương pháp
nghiên cứu cụ thể: Phương pháp phân tích, so sách, tổng hợp, và một số
phương pháp khác.
V/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu :
5.1 Đối tượng nghiên cứu :
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là tiền lệ pháp và phương hướng, biện
pháp để áp dụng tiền lệ pháp vào xét xử Việt Nam.
5.2 Phạm vi nghiên cứu:
Hiện nay, tại Việt Nam, về nguyên tắc tiền lệ pháp ko được coi là nguồn
luật chính thức của Luật Hình sự, mà chỉ có Bộ luật hình sự, các văn bản quy
phạm pháp luật có liên quan tới Bộ luật Hình sự mới được coi là nguồn của
Luật Hình sự.
Tuy nhiên, hàng năm Tòa án nhân dân tối cao cũng đã tổng hợp những
4
vụ án mà không được hướng dẫn xử lý bởi Luật hay các văn bản quy phạm
pháp luật để rút kinh nghiệm và đưa ra để xin ý kiến Quốc Hội xem xét, sửa
chữa và thêm những điều luật mới nhằm giải quyết những vấn đề chưa được

xử lý. Đó cũng là một hướng áp dụng tiền lệ pháp tại Việt Nam, nhưng cách
áp dụng này khá chậm chạp, không đáp ứng được nhu cầu xét xử các vụ án tại
Việt Nam.
Nghiên cứu áp dụng tiền lệ pháp vào quy trình xét xử hình sự ở Việt
Nam là một đề tài đã được rất nhiều nhà khoa học, luật gia thực hiện, nhưng
tại Việt Nam, tiền lệ pháp vẫn chưa được coi là một nguồn chính thức của
Luật Hình sự. Tuy nhiên, tiền lệ pháp đã được áp dụng trong xét xử, xử lý các
vấn đề thuộc luật Dân sự của Việt Nam.
VI/ Kết cấu đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phần phụ
lục, đề tài gồm 2 chương, 8 mục.
PHẦN NỘI DUNG
5
CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ
1.1 Nguồn pháp luật
1.1.1Khái niệm nguồn của pháp luật:
Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm
quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành , giải thích pháp luật cũng
như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lí xảy ra trong thực tế.
1.1.2Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay
Nguồn của pháp luật bao gồm: nguồn nội dung và nguồn hình thức;
nguồn chủ yếu (nguồn cơ bản) và nguồn thứ yếu, tùy vào căn cứ phân biệt.
Khi xem xét về nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay, cần phải quan tâm cả
nguồn nội dung và nguồn hình thức của nó, trong đó, “nguồn nội dung của
pháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể
có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật”;
“nguồn hình thức của pháp luật được hiểu là phương thức tồn tại của các quy
phạm pháp luật trong thực tế hay là nơi chứa đựng, nơi có thể cung cấp các
quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thể có thẩm quyền dựa
vào đó để giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế”[1] Tuy nhiên,

sự phân chia này chỉ có tính chất tương đối.
Một số nguồn nội dung của pháp luật Việt Nam: đường lới chính
sách của Đảng, nhu cầu quản lí kinh tế-xã hội của đất nước, các tư tưởng học
thuyết pháp lí.
Các loại nguồn hỗn hợp: các nguyên tắc chung của pháp luật, văn bản
qui phạm pháp luật, các điều ước quốc tế, phong tục tập quán, án lệ hay các
quyết định, bản án của tòa án, các qui tắc của các hiệp hội nghề nghiệp.
1.2 Án lệ
6
1.2.1 Án lệ và các quan điểm về án lệ.
Các nhà làm luật đều thống nhất một khái niệm án lệ là việc cơ quan
xét xử cấp dưới sử dụng các phán quyết có từ trước của các cơ quan xét xử
cấp trên như là một quy phạm pháp luật bắt buộc phải tuân thủ để đưa ra một
phán quyết mới mà các tình tiết của vụ việc hiện đang xem xét giống với các
tình tiết của vụ việc đã có từ trước. Phán quyết mới phải được áp dụng giống
hệt phán quyết đã có.
Tại các nước theo hệ thống thông luật án lệ được coi như nguồn luật
quan trọng. Án lệ đã và đang phát huy hiệu quả trong quá trình xét xử tại các
Tòa án cấp dưới. Tuy vậy hiện tại nước ta lại không thừa nhận án lệ như là
nguồn của pháp luật. Nhưng trong thời gian gần đấy vấn đề có nên thừa nhận
án lệ là nguồn của pháp luật Việt Nam hay không đang được giới luật quan
tâm và đưa ra những ý kiến trái chiều nhau. Sau đây là những ý kiến đã được
nêu ra và đánh giá dưới góc độ ưu – nhược điểm:
Quan điểm thứ nhất: Phủ nhận việc coi án lệ là nguồn của pháp luật
Việt Nam. Căn cứ để đưa ra khẳng định này là:
- Hiện nay nước ta đang không ngừng sửa đổi, bổ sung các quy định
nên trong từng giai đoạn cụ thể thì chính sách pháp luật sẽ không còn giống
nhau (phỏng theo ý kiến của bà Lê Thị Thu Ba - chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp
của Quốc hội)
- Theo hệ thống pháp luật thành văn như nước ta thì Hiến pháp cao

nhất và là đạo luật gốc. Điều 130 Hiến pháp 1992 quy định “khi xét xử, Thẩm
phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật’’ thì chúng ta phải làm
theo (phỏng theo ý kiến của TS Nguyễn Thị Hoài Phương)
Ưu điểm của quan điểm này là phù hợp với chế độ của nước ta –
nhà nước pháp quyền: nhà nước quản lí mọi mặt của đời sống bằng pháp luât.
Hệ thống pháp luật của nước ta là một thể thống nhất nhưng vẫn mang tính
7
mềm dẻo, linh hoạt trong đó pháp luật luôn gắn chặt với chủ trương, chính
sách, đường lối của Đảng. Mặc dù bộ máy nhà nước ta theo chế độ tam quyền
phân lập chia thành ba cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp trong đó Quốc
hội có quyền lập pháp (ban hành văn bản pháp luật), Chính phủ giữ quyền
hành pháp (chấp hành pháp luật), Tòa án giữ quyền tư pháp (bảo vệ pháp luật)
nhưng ba cơ quan này có sự phân công phối hợp chặt chẽ với nhau. Hiến pháp
do Quốc hội ban hành có quy đinh vai trò, trách nhiệm, nguyên tắc thực hiện
cuả Tòa án thì Tòa án phải tuân theo pháp luật không thể tự ý đưa ra phán
quyết mà không có căn cứ pháp luật. Điều này sẽ tránh được tình trạng Tòa án
“lộng quyền” xét xử tùy tiện không theo khuôn phép, biến các văn bản pháp
luật trở lên “hữu danh vô thực”, mang tính hình thức mà không có giá trị thi
hành. Như vậy sẽ phá bỏ chế độ tam quyền phân lập.
Tiếp đó là tạo sự bình đẳng, độc lập giữa Tòa án các cấp. Dựa vào quy
phạm pháp luật đã được công nhận và tình tiết, tính chất của các vụ việc Tòa
án các cấp toàn quyền đưa ra phán quyết, giải quyết vụ việc sao cho hợp tình
hợp lí. Bản án đã tuyên của Tòa án các cấp có giá trị pháp lý như nhau trừ
trường hợp có kháng cáo kháng nghị yêu cầu xét xử lại tại Tòa án cấp trên mà
Tòa án cấp trên đưa ra phán quyết mới thì bản án đã tuyên ở cấp dưới trở nên
không có hiệu lực. Không có lý do nào để khẳng định trình độ xét xử cấp dưới
kém hơn so với Tòa án cấp trên nên các bản án của tờ án cấp dưới không đáng
tin tưởng, cần phải có sự ràng buộc giữa Tòa án cấp trên và Tòa án cấp dưới
khi đưa ra phán quyêt. Hơn nữa để quản lý xã hội hiệu quả, đi theo định
hướng, chủ chương chính sách của Đảng, nhà nước ta không chỉ cần xây dựng

hệ thống pháp luật thống nhất, thông suốt mà còn phải xây dựng hệ thống Tòa
án thành một chỉnh thể thống nhất, có sự phối hợp nhịp nhàng giữa Tòa án
các cấp. Bởi thế không áp dụng án lệ sẽ tạo ra sự bình đẳng, độc lập giữa Tòa
án các cấp. Điều này hoàn toàn phù hợp với điều 130 hiến pháp 1992.
8
Bên cạnh ưu điểm đã nêu, việc không công nhận án lệ là nguồn của
pháp luật cũng có nhược điểm nhất định. Vấn đề đặt ra là khi Tòa án thụ lý
một vụ viêc mà sự kiện xảy ra vụ việc đó lại nằm ngoài dự liệu của các nhà
làm luật, nghĩa là không có một điều luật nào hay văn bản pháp luật nào
hướng dẫn giải quyết vụ việc đó thì Tòa án nên giải quyết như thế nào. Nếu
Tòa án cấp dưới từ chối thụ lý vụ việc thì bên nguyên đơn sẽ bị thiệt hại,
không thể đòi lại quyền, nghĩa vụ chính đáng của chính mình.Như thế sẽ dẫn
đến tình trạng mất niềm tin của nhân dân về sự công bằng. Còn nếu Tòa án
chấp nhận thụ lý vụ việc đó và đưa ra phán quyết cuả mình mà không có căn
cứ pháp luật để đưa ra phán quyết đó thì liệu bản án có được cấp trên chấp
thuận? Như vậy việc xét xử của Tòa án cấp dưới sẽ rơi vào bế tắc. Vụ việc đó
muốn được giải quyết cần phải đưa lên Tòa án cấp trên, chỉ có cấp trên mới
có đủ thẩm quyền để giải quyết các vụ việc như thê. Trong khi đó xã hội phát
sinh ngày càng nhiều quan hệ xã hôi phức tap, có vô vàn vụ việc xảy ra trong
thực tế mà không có quy phạm pháp luật kịp thời điều chỉnh như thế tạo ra
dồn ứ tại Tòa án cấp trên. Sự dồn ứ đó sẽ khiến cho Tòa án cấp trên không đủ
thời gian để xem xét kĩ càng tình tiết vụ việc để đưa ra phan quyết hợp lý, tạo
ra lỗ hổng trong các phán quyết vì vậy tính khách quan không cao.
Một quan điểm nữa được đưa ra là nên coi án lệ là nguồn của pháp luật.
Một số ý kiến đồng ý với quan điểm này đưa ra ưu điểm của án lệ như sau:
- Việc áp dụng án lệ ngoài ý nghĩa giải quyết một vu việc cụ thể cũng
thiết lập ra một tiền lệ để xử những vụ án tương tự sau này. Do đó sẽ tạo bình
đẳng trong việc xử xự các vụ việc giống nhau, giúp tương lượng được kết quả
của các vụ tranh chấp, tiết kiệm công sức của các thẩm phán, các cá nhân, cơ
quan tổ chức tham gia tranh tụng. Đồng thời áp dụng án lệ cũng giúp các dơn

vị khi đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng giao dịch dân sự, thương mại
biết phòng tránh rủi ro (phỏng theo ý kiến của phó chánh án Tòa án nhân dân
9
tối cao tại tờ trình Quốc hội đề xuất công nhận án lệ)
- Án lệ là lý tưởng vì tạo ra sự công bằng trong xã hội. Án lệ là khuôn
thước mẫu mực để các thẩm phán tuân theo vì được đúc kết, chọn lọc kỹ và
mang tính chuyên nghiệp. Khi ấy thẩm phán chỉ cần đối chiếu để đưa ra phán
quyết, tránh chuyện mỗi người nhìn nhận, đánh giá vấn đề một kiểu. Từ đó
tránh được chuyện dư luận xã hội cho rằng việc xét xử của Tòa án là không
bình đẳng (phỏng theo ý kiến của luật sư Lê Thành Kính)
- Án lệ có thể coi là một bộ luật đã được thống nhất, trong đó chứa các
bản án mẫu. Trước những vụ án tương tự, người tiến hành tố tụng, người
tham gia tố tụng chỉ cần mở ra đối chiếu là biết ngay đường lối xử lý, rất có
lợi. Việc công nhận án lệ không chỉ góp phần tăng cường tính hiệu quả của
tòa mà còn tăng cường đáng kể việc giáo dục pháp luật cho mọi người. Từ đó
sẽ tăng cường tính minh bạch, công khai trong hoạt động tố tụng và nâng cao
lòng tin của người dân vào pháp luật (phỏng theo ý kiến của kiểm soát viên
cao cấp Võ Văn Thêm)
- Tạo ra sự công bằng trong xét xử tránh tình trạng hai hay nhiều sự
việc có tính tiết tính chất tương tự nhau nhưng có nhiều phán quyết khác
nhau. Tạo sự công bằng, bình đẳng giữa các chủ thể là điều mà pháp luật nói
chung và Tòa án nói riêng cần phải hướng tới.
Nhược điểm của quan điểm này là mặc nhiên phủ nhận phán quyết của
Tòa án cấp dưới. Hay nói cách khác Tòa án không đủ thẩm quyền để ra phán
quyết cho các vụ án mà không có căn cứ pháp luật để xét xử. Như vậy là
không đảm bảo nguyên tắc Tòa án xét xử một cách đôc lập. Khi giải quyết
các vụ việc, Tòa án cấp dưới hoàn toàn bị phụ thuộc vào bản án đã có của Tòa
án cấp trên do đó tính sáng tạo, linh hoạt của Tòa án cấp dưới mặc nhiên
không được phát huy. Hành xử theo phương hướng này cũng tạo ra sự “dựa
dẫm” vào bản án đã có của Tòa án cấp trên. Hơn nữa trong việc xét xử của

10
Tòa án cấp trên không thể tránh khỏi án bị xử oan, không công bằng. Như thế
khi Tòa án cấp dưới tiếp tục áp dụng giống như bản án sai đó sẽ lấn sâu hơn
vào sai lầm ảnh hưởng đến uy tín của Tòa án và người có quyền, lợi ích liên
quan bị xâm hại.
Xét thấy nhà nước ta nên thừa nhận án lệ như là một nguồn của pháp
luật. Bởi lẽ xã hội luôn luôn biến đổi, ngày càng nảy sinh nhiều mối quan hệ
phức tạp cần pháp luật điều chỉnh để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể
khi tham gia vào quan hệ dân sự. Trong khi đó khả năng dự liệu các khả năng
có thể xảy ra trong tương lai của các nhà làm luật của nước ta vẫn còn nhiều
hạn chế. Hơn nữa việc thông qua một dự án luật phải trải qua một quá trình
dài theo trình tự thủ tục nhất đinh để đảm bảo tính khả thi khi áp dụng rộng
rãi trong đời sống. Không phải cứ có luật rồi thì các Tòa án được áp dụng
luôn luật đó vào trong công tác xét xử mà lại phải trải qua quãng thời gian có
văn bản giải thích pháp luật của ủy ban thường vụ quốc hội. Vấn đề được đặt
ra là: Nếu Tòa án cứ trì hoãn việc xét xử các vụ án chỉ vì lí do vụ án cần thụ
lý hiện không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh hoặc đã có trong bộ luật
mới đã được thông qua nhưng lại chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng văn
bản pháp luật của Ủy ban thường vụ quốc hội thì không thể đem ra xét xử.
Nhà nước ta cũng thừa nhận cách giải quyết các vụ án dân sự dựa trên
các quy tắc đạo lý, tập quán bất thành văn trong xã hội để phân xử khi các vụ
án cần giải quyết hiện chưa có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh. Nhưng lại
không công nhận các bản án này trở thành án lệ để các Tòa án cấp dưới áp
dụng khi thụ lí các vụ án tương tự với các vụ án mà Tòa án cấp trên đã xét xử.
Trong khi đó tại nhiều nước theo hệ thống thông luật lại coi đây là loại nguồn
quan trọng và được áp dụng rộng rãi
Tòa án “là cơ quan xét xử của nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
11
Nam” [4] nhưng trong một giới hạn nào đó nhà nước cũng nên trao cho Tòa
án tối cao quyền tự đặt ra luật chứ không chỉ áp dụng máy móc thiếu uyển

chuyển các đạo luật do cơ quan lập pháp ban hành. Tòa án tự đặt ra khuôn
khổ ứng xử và được đảm bảo thực hiện trong toàn hệ thống Tòa án. Đó chính
là bản án mẫu mực của Tòa án tối cao được Tòa án cấp dưới sử dụng để giải
quyết các vụ án tương tự với vụ án đã được đưa ra phán quyết tại Tòa án tối
cao. Tuy nhiên những phán quyết được đưa ra không mang tính đơn phương,
chủ quan mà vẫn đảm bảo phù hợp với pháp luật, hợp tình hợp lí và cũng
không phá vỡ đi mối quan hệ phối hợp giữa ba cơ quan nhà nước: Quốc hội,
Chính phủ, Tòa án.
1.2.2 Đặc điểm của án lệ
Tại các nước theo hệ thống thông luật (Common law) án lệ có đặc điểm
sau:
- Phải đáp ứng được điều kiện về nguyên tắc, đòi hỏi của thực tiễn đời
sống và pháp luật, khiến cho pháp luật gần gũi hơn với đời sống thực tế.
- Phải đảm bảo tính chắc chắn và ổn định của hệ thống pháp luật.
- Nguyên tắc học thuyết án lệ: tranh chấp tương tự cần đạt kết quả pháp
lý tương tự. Thẩm phán phải tuân thủ các phán quyết đã được tuyên trước đó,
đặc biệt đối với những phán quyết của Tòa án cấp cao hơn. Điều này góp
phần tạo nên hệ thống pháp luật thống nhất, tránh được hiện tượng một vụ án
mà Tòa án các cấp khác nhau đưa ra chế tài khác nhau.
- Tồn tại từ lâu phù hợp với vụ án cần xét xử. Thẩm phán chính là
người tìm ra và áp dụng án lệ. Tuy nhiên trên thực tế công việc này hết sức
khó khăn vì tìm ra án lệ phù hợp trong cả hệ thống án lệ để ấp dụng một cách
thỏa đáng không phải là dễ.
- Chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có
tính pháp lý. Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý tham khảo.
12
Nhà nước ta là nhà nước pháp chế. Để điều chỉnh mọi lĩnh vực của xã
hội phát triển theo đứng định hướng cần phải ban hành văn bản quy phạm
pháp luật. Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền ban hành theo trình tự, thủ tục theo luật định, trong đó có các quy

tắc xử sự chung được nhà nước đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan
hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa và được áp dụng nhiều lần trong
thực tế đời sống.
Văn bản quy phạm pháp luật có đặc trưng sau:
- Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban
hành: chỉ những cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào được nhà nước quy
định trực tiếp vào hiến pháp và luật thì mới có quyền ban hành văn bản quy
phạm pháp luật.
- Nội dung văn bản có chứa trong các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc
chung đối với mọi chủ thể pháp luật mà nó điều chỉnh: văn bản không điều
chỉnh hoạt động của mộ chủ thể cụ thể, mà nó được ban hành để áp dụng cho
nhiều chủ thể khác nhau khi ở trong những hoàn cảnh, điều kiện mà văn bản
dự liệu trước.
- Văn bản áp dụng nhiều lần trong thực tiễn đời sống xã hội cho đến khi
bị thay thế, bãi bỏ, hết hiệu lực theo quy định của pháp luật.
- Tên gọi, nội dung và trình tự ban hành văn bản quy phạm pháp luật
luôn phải tuân thủ những quy định chặt chẽ của pháp luật: mỗi văn bản khi
được ban hành đều có phạm vi, nội dung điều chỉnh và phải tuân theo trình tự,
thủ tục nhất định do pháp luật quy định.
Trong trường hợp một vụ án cần xét xử đã có quy phạm pháp luật đồng
thời cũng được làm theo án lệ thì nên áp dụng theo cách nào. Vấn đề này có
thể được giải quyết theo các định hướng sau:
- Tuân theo án lệ ( đối với các nươc theo hệ thống thông luật)
13
- Tuân theo quy phạm pháp luật (đối với các nước theo chế độ pháp
chế)
Kết hợp cả án lệ và quy phạm pháp luật theo định hướng:
(1) Qua các bản án cho những trường hợp tương tự để tham khảo về cách
vận dụng luật giải quyết các vấn đề chung, cơ bản là giống nhau (giống án lệ)
(2) Qua ý kiến của giới chuyên môn, của các nhà khoa học về luật

pháp để tham khảo cách vận dụng luật phù hợp với các tình tiết thực tế
khác nhau đối với mỗi trường hợp cụ thể (áp dụng luật trên cơ sở và khuôn
khổ các điều luật)
Trên cơ sở hai nguồn luật này, thẩm phán sẽ ra quyết định xử lý của
chính mình.
1.2.3 Ưu - nhược điểm của án lệ
Hiện tại nhà nước ta chưa công nhận án lệ như một nguồn của pháp luât
nên khó có thể có những đánh giá đúng đắn về ưu-nhược điểm của án lệ. Hơn
nữa cách thức áp dụng còn phải phụ thuộc vào điều kiện, mô hình nhà nước
của từng nước.
Với kinh nghiệm áp dụng án lệ trong suốt thời gian dài các nhà làm luật
Anh đã nhận thấy án lệ có rất nhiều ưu điểm:
Thứ nhất, các đối tượng liên quan trong vụ án có thể biết trước các hậu
quả pháp lý của vụ việc vì họ biết các quyết định này không phải là các quyết
định tùy tiện của các thẩm phán mà các thẩm phán đã dựa vào các quyết định
của các vụ việc trước đó. Các bản án được coi là án lệ là những bản bản án
được coi là mẫu mực đã được sử dụng nhiều lần tại các Tòa án cấp dưới thì
bản án đó phải chứa đựng sự công bằng, được công chúng dễ dàng chấp nhận.
Như vậy không có lý do để một cá nhân nào đó lại không công nhận phán
quyết đưa ra đối với mình là không công bằng. Đồng thời đấy là cũng là thuận
lợi cho những đối tượng liên quan đên vụ án trong việc bảo vệ quyền, lợi ích
14
của chính mình nếu thấy phán quyết của Tòa án không giống phán quyết của
Tòa án cấp trên họ có căn cứ xác đáng yêu cầu tòa xét xử lại.
Thứ hai, án lệ được đưa ra từ thực tiễn, trong khi các đạo luật lại ít nhiều
căn cứ vào lý thuyết và suy luận mang tính lô gích; án lệ hình thành từ các
hoàn cảnh khác nhau trong đời sống do đó nó điều chỉnh được hầu hết các
quan hệ xã hội phát sinh. Các đạo luật được đưa ra đều chỉ là những dự liệu
có thể xảy ra của các nhà làm luật. Cho nên cũng có thể đạo luật được đưa ra
không được áp dụng phổ biến trong khi lại có nhều vấn đề khác phổ biến cần

đưọc giải quyết thì lại không có điều luật nào điều chỉnh. Còn án lệ là những
vụ việc được giải quyết phát sinh từ chính thực tiến đời sống, gắn chặt với đời
sống. Tòa án cấp trên xét xử trên cơ sở đạo lí, tập tục bất thành văn.
Thứ ba, án lệ tạo điều kiện cho thẩm phán đưa ra nhiều tư tưởng mới
trong lĩnh vực áp dụng pháp luật tùy theo điều kiện, hoàn cảnh xã hội phát
sinh ra các quan hệ pháp luật. Tòa án cấp trên có thể đưa ra phán quyết
một cách mềm dẻo, linh hoạt không bị ràng buộc, cứng nhắc bởi các quy
phạm pháp luật. Hơn nữa lại phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh xã hội thì
bản án đã tuyên càng mang tính khách quan không bị áp đặt là ý chí chủ
quan của thẩm phán.
Thứ tư, đó là tính linh hoạt của án lệ, thuộc tính này phù hợp với sự thay
đổi nhanh chóng của xã hội. Trong khi sự thay đổi các văn bản quy phạm
pháp luật cần phải một thời gian nhất định thì án lệ lại đáp ứng ngay những
đòi hỏi của thực tiễn.
Bên cạnh đó các nhà làm luật cũng nhận thấy việc áp dụng hình thức án
lệ gặp phải những bất cập nhất định:Thứ nhất, do các quyết định và bản án
quá nhiều và liên tục tăng theo thời gian nên gây rất nhiều khó khăn trong quá
trình vận dụng.
Thứ hai, bên cạnh tính linh hoạt thì nó cũng chứa đựng sự cứng
15
nhắc vì thẩm phán buộc phải tuân thủ theo những tiền lệ mà họ cho rằng
không đầy đủ hoặc không mang giá trị pháp lý cao. Đôi khi thẩm phán cũng
đưa ra phán quyết sai không thể đúng một cách tuyệt đối. Một thẩm phán có
thể đưa ra quyết định đúng nhưng lại đưa lí do sai cho quyết định đó hoặc
ngược lại thẩm phán khác có thể đưa quyết định sai trong khi lại nêu ra lí do
đúng. Thẩm phán khác có thể chỉ ra các nguyên tắc của luật pháp quá rộng
hay quá hẹp chưa đủ để chứng minh cho việc quyết định của vụ việc.
Thứ ba, thẩm phán sẽ khó khăn khi nhận định trong những điều kiện
hoàn cảnh như nhau nhưng tình tiết vụ việc lại hoàn toàn khác nhau; trong
trường hợp này, thẩm phán phải so sánh và hình thành nên một án lệ mới, và

như vậy sẽ làm phức tạp thêm khi áp dụng luật. Vụ việc khác nhau buộc thẩm
phán phải đưa ra phán quyết khác nhau. Trong trường hợp cả hai hay nhiều vụ
việc đều có thể trở thành án lệ mà lại có một cụ việc mới bao hàm nhiều chi
tiết tương tự với các bản án đó thì rất khó có thể quyêt định nên áp dụng bản
án nào. Như vậy tạo ra sự chồng chéo, cồng kềnh gây khó khăn khi giải quyết
các vụ án tại Tòa án cấp dưới.
Thứ tư, nó không mang tính hệ thống và tính khái quát vì án lệ được
hình thành theo những tình tiết của mỗi vụ việc. Khác với các bản án được
đưa ra dựa trên quy phạm pháp luật được sắp xếp thành một hệ thống thống
nhất, mang khái quát cao một quy phạm có thể được áp dụng trong nhiều
trường hợp xảy ra trong thực tiễn thì đây lại là khiếm khuyết của án lệ. Các
phán quyết của toà án mang tính cá biệt cho từng loại vụ việc. Vụ án được
phán quyết như thế nào chỉ có thể dụa trên các tình tiết của vụ việc đa xảy ra
trên thực tế. Do vậy khó có thể sắp xếp thành một hệ thống thống nhất.
Nếu khắc phục hoặc hạn chế được các nhược điểm trên, tiền lệ pháp sẽ
trở nên rất đắc dụng và đáp ứng được những đòi hỏi của một xã hội luôn thay
đổi và phát triển.
16
1.3 Hai hệ thống luật: thông luật (Common law) và dân luật (Civil law)
Hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law là hai hệ thống pháp luật
lớn và điển hình trên thế giới. Hai hệ thống này có những điểm đặc thù, tạo
nên những "dòng họ" pháp luật, với những đặc trưng pháp lý riêng. Mặc dù
ngày nay pháp luật ở các nước thuộc hai hệ thống này cũng có nhiều thay đổi
theo hướng bổ khuyết những mặt hạn chế, tích hợp nhiều nội dung mới,
nhưng về cơ bản sự thay đổi ấy vẫn không làm mất đi những đặc thù riêng,
triết lý riêng, từng tạo nên "bản sắc" của hai hệ thống pháp luật này.
Hệ thống luật chung (Common law) hay gọi đơn giản hơn là hệ thống
pháp luật Anh-Mĩ. Đặc điểm cơ bản của hệ thống luật chung là dựa trên
những phán quyết theo tập quán của tòa án và bản thân thuật ngữ luật chung
cũng thường được dùng khi muốn nói đến việc pháp luật Anh Quốc không

căn cứ vào vắn bản luật. Cơ sở của luật chung là các phán quyết của tòa án,
thường được gọi là tiền lệ: đây là đặc điêm chủ yếu để phân biệt hệ thống luật
này với hệ thống dân luật La Mã - Đức quốc. Mặt hạn chế của hệ thống luật
chung trước đây là tính cứng rắn, kém linh hoạt. Về nội dung cũng như về thủ
tục, các tòa án chỉ tuân theo đúng những gì mà tiền lệ đã làm, nên không thích
nghi được với tình huống phức tạp mới mẻ.
Hệ thống luật dân sự (Civil law) hay gọi đơn giản hơn là hệ thống pháp
luật Pháp – Đức. Civil law quan niệm luật pháp phải được hình thành từ các
chế định cụ thể do đó nó mang tính khái quát hóa, tính ổn định cao. Ở Pháp,
các nhà làm luât đã nhận thức được rằng họ không thể nào dự liệu được mọi
khả năng xảy ra do đó họ chỉ đưa ra nguyên tắc tổng quát chứ không đưa ra
quyết định cụ thể. Còn các nhà làm luật Đức lại có kĩ thuật lập pháp, họ luôn
luôn dùng cách tham chiếu lẫn nhau giữa các điều nên giúp cho bộ luật trở
nên ngắn gọn và là một thể thống nhất, hợp lí. Hệ thống dân luật còn phân
biệt giữa Công pháp và Tư Pháp Luật tư pháp là luật pháp chứa luật gia đình,
17
luật sở hữu, luật thừa kế, luật nghĩa vụ, luật thương mại, luật lao động và
đựng trong bộ Dân Luật và các bộ luật phụ thuộc vào bộ Dân luật như luật về
cá nhân (hộ tịch), luật hình. Ngược lại với các luật này là các luật công (Công
pháp) như luật Hiến pháp, luật Hành chánh. Trong thực tế, các nước theo hệ
thống dân luật cũng không có quan điểm thống nhất về công pháp.
Nếu so sánh giữa hai hệ thống luật, hệ thống dân Luật có nhiều ưu điểm
hơn. Hệ thống dân luật dựa chủ yếu vào các bộ luật, tiện để nắm vững, hiểu rõ
đối với mọi người . Nó đề cập trực tiếp và chủ yếu đến tư nhân, ít liên quan
đến hệ thống chính trị . Trong lúc đó , hệ thống luật chung là một ma trận pha
trộn giữa án lệ với văn bản , người xét xử chủ yếu là Bồi Thẩm Đoàn, nguyên
tắc tối thượng của luật pháp lại hạn chế hoạt động của chính quyền, và thuật
ngữ pháp luật lại rất phức tạp .
Luật Việt Nam hiện nay theo truyền thống học thuật, thì được xếp vào hệ
thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, nhưng trên thực tế nhiều qui định về dân

sự, về tố tụng , về hệ thống tòa án lại mang nhiều đặc điểm của Civil law.
1.4 Quy trình hình thành và sửa đổi án lệ
1.4.1 Quy trình hình thành án lệ
Hệ thống án lệ là cơ chế trong đó Thẩm phán tiến hành xét xử không
mâu thuẫn với quan điểm pháp lý được thể hiện trong phần xét xử của Toà án
cấp cao nhất của một nước đối với các vụ án tương tự.
Khi một văn bản quy phạm pháp luật được ban hành, thường có những
nội dung của nó chưa được quy định một cách rõ ràng, cụ thể. Thông qua
những phân tích, giải thích của Toà án tối cao khi giải quyết những vụ án cụ
thể có liên quan đến quy định đó thì các nội dung chưa rõ, chưa cụ thể của
quy định đó sẽ ngày càng được làm rõ theo cách thức được bổ sung dần dần
những trường hợp cụ thể. Các trường hợp cụ thể sẽ ngày càng được bổ sung
đầy đủ hơn và khi xét xử một vụ án có những tình tiết tương tự những trường
18
hợp cụ thể đã được xác định, các Thẩm phán của Toà án cấp dưới sẽ lấy các
trường hợp cụ thể đó để so sánh, đối chiếu và quyết định áp dụng. Việc quyết
định áp dụng này sẽ giúp Thẩm phán đưa ra được các phán quyết một cách rất
nhanh chóng và đảm bảo được tính thống nhất trong áp dụng pháp luật.
Để đưa ra phán quyết cho một vụ án, thẩm phán phải thực hiện hai
nhiệm vụ cơ bản đó là xem xét tình tiết cụ thể đang xảy ra và luật sẽ áp dụng
như thế nào đối với các tình tiết đó. Theo nguyên lý tiền lệ phải được tuân
thủ, việc áp dụng pháp luật sẽ căn cứ vào những tình tiết tương tự của vụ việc
trước đây để đưa ra một phán quyết đồng nhất và thẩm phán phải tuân theo
các quyết định trước đây của tòa án cấp trên. Các nước theo hệ thống thông
luật đã đưa ra một số nguyên tắc trong việc xây dựng án lệ gồm những quy
định sau [11]:
- Mỗi tòa án bị buộc phải tuân thủ theo các quyết định của tòa án cấp
cao hơn trong cùng hệ thống hoặc của chính tòa án đã ra tiền lệ;
- Những quyết định của tòa án thuộc hệ thống khác chỉ có giá trị
tham khảo;

- Chỉ có những phần quyết định dựa trên chứng cứ pháp lý (ratio
decidendi) của vụ án thì mới có giá trị bắt buộc để ra quyết định cho vụ án
sau này;
- Những nhận định hoặc quyết định của tòa án trước đó đối với một
vụ án không dựa trên cơ sở pháp lý mà chỉ dựa trên cơ sở bình luận của
thẩm phán (obiter dictum) sẽ không có giá trị bắt buộc tòa án cấp dưới
phải tuân thủ;
- Yếu tố thời gian không làm mất đi tính hiệu lực của tiền lệ.
1.4.2 Quy trình sửa đổi án lệ
Không phải tất cả những phần nêu ra trong một bản án đều bắt buộc
trở thành tiền lệ pháp. Sẽ có những phần bắt buộc và những phần không bắt
19
buộc (tuy rằng phần không bắt buộc này vẫn thuyết phục các bên tham gia vụ
án tuân thủ). Theo sự giải thíchvề tiền lệ pháp trong luật so sánh, “ranh giới
cơ bản khi giải thích tiền lệ pháp theo luật Anh là giữa cơ sở pháp lý (ratio
decidendi) và sự giải thích thêm - phần bình luận của thẩm phán (obiter
dictum)”. Cơ sở pháp lý là nguyên tắc pháp lý để tòa quyết định vụ việc và nó
mang tính chất bắt buộc. Còn phần bình luận chỉ là việc nêu ra những lý lẽ,
giải thích thêm của thẩm phán về vụ việc đã qua và do đó nó không mang tính
bắt buộc cho những trường hợp sau này. Những lý do mà các thẩm phán đưa
ra để giải thích thêm nằm ngoài phạm vi của cơ sở pháp lý và họ cũng không
cần kiểm tra cũng như xem xét đến hậu quả của nó. Mục đích của việc đưa ra
luận cứ này chỉ mang tính chất là giải thích hay minh họa để phân biệt giữa vụ
việc này với vụ việc khác mà thôi.
1.5 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới
1.5.1Án lệ tại các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) đại
diện tiêu biểu là Anh, Mĩ, Úc…
Dòng họ Common Law theo chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối
suy luận qui nạp đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc án lệ
được lựa chọn là nguồn chính. Điều này mang tới một hệ thống Common law

mở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính chủ động sáng tạo, mềm dẻo và
linh hoạt trong tư duy pháp luật.
Trong cả hai hệ thống pháp luật Anh và Mỹ thì đều tôn trọng nguyên tắc
“stare decisis” nghĩa là tuân thủ các pháp quyết trước đây và không phá vỡ
những quy phạm pháp luật đã được thiết lập trong án lệ. Theo nguyên tắc này
thì tòa án cấp dưới chịu sự ràng buộc bởi các nguyên tắc pháp lý do các tòa án
cấp trên sáng tạo ra được ghi nhận trong các bản án trong quá trình xét xử các
vụ việc trong quá khứ.
Ở nhiều nước trên thế giới, việc công bố bản án được thực hiện thường
20
xuyên, liên tục, rộng rãi bằng nhiều phương tiện thông tin đại chúng, kể cả
Internet. Đối với các nước theo hệ thống luật chung Anh-Mỹ (Common Law),
những bản án điển hình được tuyển chọn, đăng tải trong các báo cáo tổng hợp
án lệ (Law Report) và trở thành án luật (Case Law) là một nguồn pháp luật.
Ở Mỹ, khi xét xử các hành vi vi phạm luật và các tranh chấp nảy sinh từ
luật, các tòa án cần phải diễn giải luật bằng các bản án trước đó của tòa cùng
cấp hoặc cao hơn. Đây được gọi là nguyên tắc theo quyết định trước hay đơn
giản gọi là án lệ, tiền lệ pháp. Nếu phải đối mặt với các án lệ bất lợi, bị đơn sẽ
tìm cách phân biệt sự khác nhau giữa vụ việc của mình với những vụ việc
trước đó. Sau đó tòa án cấp cao hơn sẽ tìm cách giải quyết mâu thuẫn này để
bổ sung cho án lệ hoàn chỉnh hơn.
1.5.2Án lệ tại các nước theo hệ thống Dân luật (Civil Law) điển hình
là ở Pháp, Đức , Ý (ngoài Việt Nam )…
Ở các nước này, luật thành văn được coi là nguồn luật chính.
Do chịu ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực nên ở
những nước này không thừa nhân vai trò lập pháp của các cơ quan xét xử. Họ
cho rằng Tòa án là cơ quan áp dụng pháp luật để xét xử chứ không phải bằng
hoạt động xét xử tạo ra luật. Án lệ là hình thức pháp luật không được khuyến
khích phát triển và chỉ áp dụng một cách hạn chế như là hình thức khắc phục
khiếm khuyết của pháp luật thành văn.

Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, án lệ đang chiếm 1 vị trí ngày càng
quan trọng trong hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law, biểu hiện ở 2
vấn đề:
+ Từ thế kỉ XIX, cơ chế bảo hiến đã ra đời, do đó đã tồn tại các tổ chức
bảo hiến. Chính vì thế, phán quyết của tổ chức bảo hiến có tính chất ràng
buộc đối với các Tòa án cấp dưới. Các tổ chức bảo hiến sẽ có quyền trong
việc xây dựng án lệ, Tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải thực hiện án lệ của các
Tòa án này, nếu ko bản án của họ có thể bị giám đốc thẩm
21
+ Trong quá trình xét xử, để đảm bảo sự thống nhất trong việc xét xử,
đảm bảo tính đúng đắn về chuyên môn nghiệp vụ cũng như thể hiện sự tôn
trọng phán quyết của tòa cấp trên, tòa cấp dưới luôn có xu hướng tham khảo
những bản án đã được tuyên, căn cứ vào đó để đưa ra quyết định cho vụ án cụ
thể của mình.
Thực tế các nghiên cứu đã cho thấy:
+ Ngày nay, án lệ tại Đức đã được công nhận; trong một số trường hợp,
luật thành văn quy định không rõ ràng hay không có quy định thì tòa án có thể
đưa ra nguyên tắc giải quyết, nếu đáp ứng được một số điều kiện nhất định thì
nguyên tắc đó sẽ trở thành pháp luật.
+ Trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ở Pháp người ta chủ yếu dựa vào
án lệ vì trong Bộ luật dân sự rất ít quy định về vấn đề này. Kể từ năm 2000, án
lệ ở Pháp đã được cơ quan nhà nước đăng miễn phí trên mạng Internet. Trang
Web này công bố phán quyết của Toà án cùng tất cả các bộ luật, luật nhằm
giúp người dân tiếp cận và hiểu được pháp luật.
1.5.3Thực tiễn tại các Tòa án quốc tế
Theo điều 38, Quy chế Tòa án quốc tế đã quy định: Tòa án, với chức
năng là giải quyết phù hợp với luật quốc tế các vụ tranh chấp được chuyển
đến Tòa án, sẽ áp dụng:
a. Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã quy định về những nguyên
tắc được các bên đang tranh chấp thừa nhận;

b. Các tập quán quốc tế như những chứng cứ thực tiễn chung, được thừa
nhận như những quy phạm pháp luật
c. Nguyên tắc chung của luật được các quốc gia văn minh thừa nhận
d. Với những điều kiện nêu ở điều 59, các án lệ và các học thuyết của
các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế của các quốc gia khác
nhau được coi là phương tiện để xác định các qui phạm pháp luật.
22
Như vậy, tại các Tòa án Quốc tế, án lệ cũng được coi là 1 nguồn của Tòa
án , nó đã và đang được sử dung một cách có hiệu quả trong việc xét xử các
vuh tranh chấp , đặc biệt là tranh chấp dân sự.
23
CHƯƠNG II: ÁN LỆ VỚI PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
2.1 Cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của việc áp dụng án lệ vào Pháp
luật dân sự tại Việt Nam
2.1.1. Cơ sở lý luận
Theo như đã trình bày ở trên, án lệ là việc cơ quan xét xử cấp dưới sử
dụng các phán quyết có từ trước của các cơ quan xét xử cấp trên như là một
quy phạm pháp luật bắt buộc phải tuân thủ để đưa ra một phán quyết mới mà
các tình tiết của vụ việc hiện đang xem xét giống với các tình tiết của vụ việc
đã có từ trước. Phán quyết mới phải được áp dụng giống hệt phán quyết đã có.
Ngành Luật Dân sự là một ngành luật đặc biệt trong hệ thống pháp
luật của Việt Nam, nó sâu sát với đời sống thực tế của mọi người vì ngành
luật này điều chỉnh các mối quan hệ phổ biến trong xã hội. Các mối quan
hệ này luôn luôn biến đổi, muôn hình vạn trạng, liên tục diễn ra trong cuộc
sống đời thường.
Luật pháp Việt Nam hiện nay đang theo họ luật Civil, tức là rất coi trọng
các điều luật phải là các chế định cụ thể, mang tính khái quát cao, có tính ổn
định lâu dài. Bộ Luật Dân sự Việt Nam càng thể hiện rõ bản chất này của họ
luật Civil. Với sự trao quyền độc lập cho các chủ thể trong các mối quan hệ,
Luật Dân sự luôn đưa ra các điều luật mang tính khái quát, bằng cách đưa ra

các khuôn mẫu cho các tình huống. Tuy nhiên, với sự biến thiên liên tục của
các mối quan hệ trong xã hội, những điều luật này có thể đúng hoặc sai một
vài phần trong tình huống cụ thể, hoặc những tình huống cụ thể này không
được quy định hoặc chưa được quy định phương hướng giải quyết. Ngoài ra,
còn do sự chồng chéo giữa các Luật, những tình huống này có một sự khó
khăn nhất định khi giải quyết. Việc sửa đổi luật, hay làm mới luật là một điều
khó khăn, mất nhiều thời gian để thực hiện.
24
Một giáo sư người Pháp tên là H. Capitant đã viết từ hơn thế kỷ là:
“Muốn thật hiểu biết môn luật, không chỉ nghiên cứu về phương diện TĨNH
nghĩa là thuần lý thuyết mà phải quan sát những tương quan pháp lý giữa các
cá nhân, xem các tương quan ấy được cấu tạo cách nào, biến chuyển ra sao,
phát sinh ra những vụ tranh tụng gì, rồi được Tòa án xét xử thế nào, tóm lại
phải cứu xét môn học cả về mặt ĐỘNG”.
Mặt “động” của luật mới là phần cốt lõi, là phần quan trọng khi nghiên
cứu luật cũng như trong quá trình xét xử. Nghiên cứu, hiểu rõ được cốt lõi của
phần “tĩnh”, áp dụng được vào phần “động”, đó là một sự thành công lớn của
người xét xử.
Đối với Luật Dân sự Việt Nam cũng vậy. Nhiều trường hợp tranh chấp,
giải quyết nhưng không có trong Luật, chưa được Luật quy định, hoặc do sự
chồng chéo giữa các điều luật nên người xét xử phải vận dụng tất cả những gì
có trong mặt Tĩnh của Luật để áp dụng vào mặt Động của Luật để đưa ra một
phán quyết chính xác, công minh nhất.
Những phán quyết công minh, hợp tình hợp lý đó, sẽ là nguyên mẫu của
án lệ. Vì vậy, án lệ nhiều khi phải giải thích pháp luật vượt ra ngoài phạm vi,
ý nghĩa ban đầu của các quy phạm pháp luật để bảo vệ công lý và công bằng,
đảm bảo cho bản án có tình, có lý. Như vậy, trước khi thực hiện cải cách, sửa
đổi pháp luật, án lệ có một vai trò quan trọng trong việc thử nghiệm và đi tiên
phong trong việc cải cách đó. Với vai trò quan trọng như vậy, tại hầu hết các
nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và các nước theo hệ thống pháp luật

thành văn (như Pháp, Đức…), người ta đều thừa nhận án lệ có vai trò giải
thích pháp luật. ở các nước này, toà án thường thực hiện công việc sưu tập các
bản án tiêu biểu, điển hình thành những tập án lệ, phục vụ cho hoạt động áp
dụng pháp luật và hoạt động nghiên cứu, lập pháp
2.1.2. Cơ sở thực tiễn
25