Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng theo quy định của pháp luật hiện nay

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Bảo lãnh ngân hàng là công cụ được sử dụng khá thường xuyên, góp
phần tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp có thể dễ dàng tiếp cận với
hợp đồng, tiết kiệm chi phí, linh hoạt trong việc kinh doanh, đồng thời nó
cũng tạo nguồn thu cho các tổ chức tín dụng, trong giai đoạn nền kinh tế phát
triển bùng nổ như hiện nay thì hoạt động BLNH càng có cơ hội phát triển
mạnh mẽ.
Ở Việt Nam, BLNH được thực hiện từ những năm 90 của thế kỷ 20 và
hệ thống pháp luật cũng từng bước được hoàn thiện dần qua các thời kỳ. Có
thể nói Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/9/1992 của Thống đốc Ngân hàng
Nhà nước về BLNH, tái bảo lãnh vay vốn nước ngồi đã đặt nền móng cho hệ
thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, sau đó là các Quyết định số 196/QĐNH14 ngày 16/04/1994 về quy chế bảo lãnh ngân hàng của các NHTM và
Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo
lãnh vay vốn nước ngoài đã từng bước đáp ứng theo nhu cầu mới phát sinh.
Đặc biệt, gần đây nhất, ngày 03/10/2012, Thống đốc NHNN đã ban hành
Thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức
tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi đối với khách hàng (sau đây gọi tắt
là Thông tư 28), theo đó một lần nữa chế định bảo lãnh ngân hàng được hoàn
thiện.
Từ khi hoạt động BLNH của nước ta ra đời đã giúp tạo ra nguồn lợi
nhuận không nhỏ cho các tổ chức tín dụng, các chủ thể tham gia vào quan hệ
bảo lãnh cũng có nhiều thuận lợi trong việc quản lý, kinh doanh của mình, tuy
nhiên hoạt động này cũng luôn chứa đựng những rủi ro tiềm ẩn, khiến nhiều
1


Tổ chức tín dụng (TCTD) và các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng bảo
lãnh phải chịu những khoản thua lỗ hoặc khiếu kiện kéo dài, gây mất uy tín
trên thương trường. Sự khơng rõ ràng trong các điều khoản hợp đồng, trách

nhiệm và nghĩa vụ giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh trong quá trình
thực hiện hợp đồng đã làm xuất hiện nhiều hiện tượng sai phạm pháp luật
trong hoạt động bảo lãnh trong thời gian gần đây. Một số quy định chưa phù
hợp với thông lệ quốc tế nhằm đáp ứng kịp theo tốc độ hội nhập kinh tế quốc
tế ngày càng sâu rộng. Chính vì vậy, hồn thiện pháp luật về hợp đồng bảo
lãnh ngân hàng tại Việt Nam là một trong những yêu cầu hết sức bức thiết bên
cạnh vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung hiện nay. Vì
vậy học viên đã lựa chọn đề tài “Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng theo pháp
luật Việt Nam hiện nay” làm đề tài nghiên cứu luận văn Thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
BLNH nói chung cũng như hợp đồng BLNH nói riêng là một vấn đề
thu hút nhiều sự quan tâm trong hoạt động nghiên cứu khoa học ở nước ta. Đã
có nhiều cơng trình tiếp cận nghiên cứu cả từ phương diện lý luận và phương
diện thực tiễn đối với chủ đề này. Quy mơ và hình thức cơng bố của các cơng
trình nghiên cứu cũng hết sức đa dạng. Một số cơng trình nghiên cứu tiêu biểu
sau:
(1) Về các bài viết, cơng trình nghiên cứu đăng trên báo, tạp chí : Bùi
Đức Giang (2012), “Chế định bảo lãnh của Việt nam - nhìn từ góc độ luật so
sánh”; Nguyễn Hữu Đức (2013), “Bàn về một số bất cập của quy định về
BLNH”; Hồ Quang Huy (2013), “Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong
Bộ luật Dân sự Việt Nam”; Nguyễn Thanh Thư (2013), “Địa vị pháp lý của
pháp nhân với tư cách là bên bảo lãnh khi tham gia quan hệ bảo lãnh”; Phạm

2


Hữu Hồng Thái (2013), “Tác động của nợ xấu đến khả năng sinh lợi của
ngân hàng thương mại”…...
(2) Về các cơng trình nghiên cứu luận án, luận văn: Trần Thị Việt Hà
(2013), “Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng Việt

Nam”, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội; Nguyễn Thị Thơm
(2007), “Giải pháp hoàn thiện và phát triển nghiệp vụ bảo lãnh tại Ngân
hàng Ngoại thương chi nhánh Hồ Chí Minh”, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế, Đại
học Kinh tế TP HCM; Vũ Thị Khánh Phượng (2011), “Pháp luật về BLNH
và thực tiễn tại ngân hàng TMCP Techcombank ở Việt Nam”, Luận văn Thạc
sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội; Nguyễn Thị Kim Anh (2012), “Pháp
luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương
tại Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà
Nội; Trần Phú Dũng (2011), “Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức
tín dụng”, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.
(3) Các Giáo trình như: Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), “Giáo trình
Luật Ngân hàng Việt Nam”, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội; Học viện Ngân
hàng (2001), “Giáo trình tín dụng ngân hàng”, Nxb Thống kê, Hà Nội; Đại
học Luật Hà Nội (2012), “Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam”, Nxb Cơng
an Nhân dân, Hà Nội; Lê Đình Nghị (2010), “Giáo trình Luật Dân sự Việt
Nam tập 1”, Nxb Giáo dục; Lê Đình Nghị (2010), “Giáo trình Luật Dân sự
Việt Nam tập 2”, Nxb Giáo dục; Học viện Ngân hàng (2001)….
Các cơng trình nghiên cứu đã được cơng bố cho thấy có nhiều vấn đề lý
luận và thực tiễn của pháp luật hợp đồng BLNH đã được giải quyết thấu đáo;
nhiều nội dung liên quan đến pháp luật hợp đồng BLNH cũng đã được đề cập
và bàn luận. Kết quả nghiên cứu đó chính là tiền đề nhận thức quan trọng
giúp học viên triển khai nghiên cứu đề tài này.

3


Trong quá trình triển khai nghiên cứu, dựa trên những kết quả nghiên
cứu đã có, học viên dự kiến sẽ tiếp tục làm sáng tỏ nhận thức lý luận về hợp
đồng BLNH, đi sâu đánh giá thực trạng về thực hiện hợp đồng BLNH và đề
xuất các giải pháp góp phần hồn thiện pháp luật hợp đồng BLNH.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Tìm hiểu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về BLNH và pháp luật hợp
đồng BLNH, trên cơ sở đó đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành nhằm đưa
ra giải pháp để góp phần hồn thiện pháp luật hợp đồng BLNH ở Việt Nam.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để thực hiện được mục đích nghiên cứu, nhiệm vụ của luận văn:
- Phân tích những vấn đề lý luận về BLNH và pháp luật hợp đồng
BLNH, bao gồm phân tích khái niệm, đặc điểm; các nguyên tắc giao kết; vấn
đề hiệu lực; mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh ngân hàng với các loại hợp
đồng khác phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
- Đánh giá thực thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng BLNH ở
Việt Nam thông qua các hợp đồng BLNH tại các ngân hàng thương mại trong
hệ thống ngân hàng nhà nước Việt Nam.
Trên cơ sở kết quả nghiên cứu, phân tích, đánh giá, luận văn đề xuất
các giải pháp góp phần hồn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng nói chung
và hợp đồng BLNH nói riêng hướng đồng thời nhằm tăng cường hiệu quả ký
kết và thực hiện hợp đồng bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu

4


Đối tượng nghiên cứu của luận văn bao gồm các quy định pháp luật
Việt Nam điều chỉnh về hợp đồng BLNH; thực tiễn ký kết và thực hiện hợp
đồng BLNH tại các ngân hàng thương mại trong hệ thống ngân hàng nhà
nước Việt Nam.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu được giới hạn trong việc nghiên cứu các quy định

của pháp luật về hợp đồng BLNH ở Việt Nam từ năm 1992 đến nay, thời
điểm có Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/9/1992 của Thống đốc Ngân
hàng Nhà nước về bảo lãnh, tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài; dựa trên quan
hệ hợp đồng mà bên bảo lãnh là các ngân hàng thương mại thuộc hệ thống
ngân hàng nhà nước Việt Nam.
5. Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
5.1. Cơ sở lý luận
Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa
Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh; đồng thời dựa trên quan điểm của
Đảng và Nhà nước ta về quản lý trong lĩnh vực BLNH nói chung cũng như
hợp đồng BLNH nói riêng.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
- Phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phân
tích, tổng hợp được sử dụng trong khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về
BLNH và pháp luật về hợp đồng BLNH
- Phương pháp so sánh, khảo sát điều tra, đánh giá, phỏng vấn... được
sử dụng trong chương 2 khi tìm hiểu thực tiễn ký kết, thực hiện thực trạng
pháp luật về hợp đồng BLNH ở Việt Nam hiện nay

5


- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp…được sử dụng ở
chương 3 khi đề xuất và luận giải cho các định hướng và giải pháp hoàn thiện
pháp luật về hợp đồng BLNH ở Việt Nam
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Luận văn là cơng trình nghiên cứu tương đối tồn diện, có hệ thống lý
luận bảo lãnh ngân hàng và pháp luật hợp đồng BLNH. Trên cơ sở phân tích,
đánh giá thực trạng thực hiện hợp đồng BLNH để rút ra những ưu, nhược
điểm; đồng thời đề xuất những giải pháp để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về

hợp đồng BLNH ở Việt Nam.
Các giải pháp được đưa ra trong luận văn có thể sử dụng làm tài liệu
tham khảo trong quá trình nghiên cứu hoàn thiện các quy định pháp luật
BLNH và nâng cao hiệu quả trong hoạt động BLNH nói riêng.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn được trình bầy trong 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và
pháp luật về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng.
Chương 2: Thực tiễn ký kết, thực hiện hợp đồng bảo lãnh ngân hàng ở
Việt Nam và thực trạng pháp luật điều chỉnh hợp đồng bảo lãnh ngân hàng.
Chương 3: Những giải pháp để tăng cường hiệu quả ký kết và thực
hiện hợp đồng bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam.

6


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH NGÂN
HÀNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1.1. Những vấn đề lý luận về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý và góc độ kinh tế được hiểu
theo nhiều cách khác nhau. Theo phương diện pháp lý, nhìn chung, khái niệm
bảo lãnh được hiểu tương đối giống nhau trong pháp luật của các nước.
Theo pháp luật Mỹ, bão lãnh được hiểu là thỏa thuận trong đó người
bão lãnh đồng ý sẽ thực hiệm nghĩa vụ trả nợ của bên nợ khi bên nợ không
trả nợ; bảo lãnh là việc bên hứa thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên có

nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ.
Theo pháp luật Trung Quốc, bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ
vào thoã thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả
nợ hoặc chịu trách nhiệm trước con nợ nếu con nợ không trả được nợ.
Trong luật La Mã, bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba
với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay
nghĩa vơ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm
bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó
đảm bảo tồn tại trên thực tế.
Theo Điều 361 Bộ Luật dân sự thì Bảo lãnh là việc người thứ ba (Bên
bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa
7


vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà
bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Theo quy định này thì đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằng
lịng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, tài sản bảo đảm chỉ xuất hiện kèm theo uy tín, lịng tin, do đó, bảo
lãnh mang cả đặc tính bảo lãnh đối nhân (bảo đảm bằng uy tín) và bảo lãnh
đối vật (bảo đảm bằng tài sản). Khi bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở
hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng bên bảo lãnh đã đưa tài
sản của mình để thể chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh (khách hàng vay) đối với bên nhận bảo lãnh (tổ chức tín dụng). Tài sản
của bên bảo lãnh chỉ bị xử lý khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo
lãnh không thực hiên các cam kết đã thoả thuận với bên nhận bảo lãnh (điều
369 bộ luật dân sự 2005).
Có thể thấy rõ rằng việc xác định yếu tố thoả thuận trong quan hệ bảo
lãnh (dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) được thể hiện khá rõ trong tư

tưởng pháp lý. Vì vậy, sự thoả thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh
(bên chấp nhận hành vi bảo lãnh của bên bảo lãnh) là điều kiện bắt buộc để
thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh mà bên bảo lãnh đưa ra
thì khơng nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương, mà về bản chất pháp lý thì
đó là văn bản dự thảo hợp đồng và nếu không được bên nhận bảo lãnh chấp
nhận thì quan hệ bảo lãnh khơng được thiết lập.
Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định
cơ cấu chủ thể của nó. Dựa trên các biểu hiện bên ngồi, việc bảo lãnh có ba
bên, bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng
về mặt pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh
và bên nhận bảo lãnh. Thực tế cho thấy việc tham gia ký kết của bên được bảo

8


lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh,
mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo
lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo lãnh
đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định thì cam kết bảo lãnh được đưa ra và
chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo lãnh) và “bên có quyền”
(người nhận bảo lãnh). Cịn việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh
theo quy định thì khi người bảo lãnh đã hồn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu
cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã
bảo lãnh, nếu khơng có thoả thuận khác. Theo quan điểm pháp luật của nhiều
nước, thì ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả năng tài chính của mình
để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh.
Theo Thông tư 28/2012/TT – NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng
thì “Hợp đồng bào lãnh ngân hàng là bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và
bên nhận bảo lãnh hoặc giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên
liên quan (nếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay

cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ về nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh”.
Như vậy có thể thấy rằng, Thơng tư 28 đã làm rõ hợp đồng bảo lãnh
ngân hàng chỉ liên quan đến các chủ thể là bên bảo lãnh (ngân hàng), bên
nhận bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có). Do vậy, trong phạm vi đề tài này
chỉ đề cập đến hợp đồng bảo lãnh ngân hàng theo quy định của thông tư 28,
không đề cập đến hợp đồng cấp bảo lãnh có sự liên quan của bên được bảo
lãnh.
1.1.1.2. Đặc điểm hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
Qua khái niệm trên, ta có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của hoạt
động bảo lãnh ngân hàng và hợp đồng bảo lãnh ngân hàng như sau:
9


Thứ nhất, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng khơng chỉ có tư
cách là người bảo lãnh (giống như bất kỳ người bảo lãnh nào trong bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ dân sự) mà cịn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh
ngân hàng. Vì thế, việc quy định quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong
quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng khơng giống hồn toàn với quyền và nghĩa
vụ của người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ví
dụ, nếu người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thơng thường có quyền
đưa ra chứng cứ về việc mình khơng biết khả năng hồn trả của người được
bảo lãnh như thế nào để từ đó xin tịa án hủy bỏ hợp đồng bảo lãnh thì trái lại,
trong bảo lãnh ngân hàng , tổ chức tín dụng là người bảo lãnh chuyên nghiệp
không thể đưa ra chứng cứ này vì họ chính là một nhà kinh doanh chun
nghiệp nên buộc phải biết trước tình hình tài chính của khách hàng xin bảo
lãnh, trước khi quyết định ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng.
Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa
trên chứng từ. Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chổ, khi
tổ chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh cũng như khi người nhận bảo

lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ của người bảo lãnh, các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng
văn bản. Những văn bản này không những là bằng chứng chứng minh quyền
và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý
để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với phía
bên kia. Chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải xuất trình các
chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền;
Ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là
một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chúng từ do người

10


nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc địi tiền của người nhận
bảo lãnh có hợp lệ khơng và liệu có phải trả tiền theo u cầu đó hay khơng.
Thứ ba, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh vơ điều kiện (hay cịn
gọi là bảo lãnh độc lập). Tính chất vơ điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể
hiện ở chỗ, tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người
nhận bảo lãnh ngay sau khi người này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với
nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát
hành, mà khơng phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực
hiện nghĩa vụ của họ hay khơng. Sự ghi nhận tính chất vơ điều kiện trong giao
dịch bảo lãnh ngân hàng là một đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của
người nhận bảo lãnh, đồng thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với
các hình thức bảo lãnh khác khơng phải do tổ chức tín dụng thực hiện.
Hợp đồng bảo lãnh hình thành dựa trên sự thỏa thuận giữa tổ chức tín
dụng và người thụ hưởng, theo đó việc thanh toán một bảo lãnh chỉ căn cứ
vào các điều kiện được dự liệu trong cam kết bảo lãnh. Một khi đáp ứng các
điều khoản đó, người thụ hưởng ngay lập tức có quyền yêu cầu bên bảo lãnh

thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với mình một cách vô điều kiện.
1.1.2. Các nguyên tắc giao kết hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
Về bản chất pháp lý bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại
(hay hành vi thương mại) đặc thù. Hợp đồng kinh doanh, thương mại được
giao kết đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng theo quy định của pháp luật.
Giao kết hợp đồng là giai đoạn thiết lập mối liện hệ pháp lý giữa các chủ thể
trong quan hệ trao đổi. Những nguyên tắc chỉ đạo hoạt động giao kết hợp
đồng được quy định tại Điều 395 Bộ luật dân sự năm 1995 và Điều 389 Bộ
luật dân sự năm 2005 với nội dung như nhau, quy định nguyên tắc giao kết

11


hợp đồng nhằm bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao kết,
hướng dẫn xử sự của các chủ thể trong quá trình giao kết và thiết lập quan hệ
hợp đồng hợp pháp. Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm
bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến
những lợi ích chính đáng của các bên, đồng thời khơng xâm hại đến những lợi
ích mà pháp luật cần bảo vệ. Các nguyên tắc này chi phối không chỉ việc giao
kết hợp đồng, mà cả việc thực hiện, giải quyết tranh chấp hợp đồng.
1.1.2.1. Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo
đức xã hội
Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng hiện nay có nguồn gốc từ thuyết tự
do ý chí trong giao kết hợp đồng từ thế kỷ XVIII và nằm trong hệ thống các
quan điểm của nền triết học ánh sáng. Theo nguyên tắc tự do giao kết
hợp đồng, các bên chủ thể giao kết hợp đồng, các bên chủ thể giao kết
hợp đồng được quết định mọi vấn đề liên quan đến hợp đồng, khơng có bất kỳ
cá nhân, tổ chức nào kể cả Nhà nước được can thiệp, làm thay đổi ý chí của
các chủ thể. Quyền tự do giao kết hợp đồng đã thể hiện một phần quan trong
trong quyền tự chủ trong việc ký kết hợp đồng. Dựa vào khả năng của mình,

mỗi người đều có thể xác lập, thay đổi thực hiện các hợp đồng dân sự theo ý
muốn và mục đích của mình.
Lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng là nội dung quan trọng của tự do
giao kết hợp đồng. Trên cơ sở cân nhắc lợi ích, nhu cầu tình cảm, độ tin cậy
giữa các chủ thể mà dẫn đến sự gặp gỡ, thống nhất ý kiến của các bên tham
gia giao kết hợp đồng. Các chủ thể được quyền tự do thỏa thuận nội dung của
hợp đồng. Khi nói "hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên" có nghĩa là các
bên có quyền tự do thỏa thuận. Đây là điều kiện bảo đảm sự thống nhất ý chí
giữa các chủ thể để hình thành hợp đồng.
12


Hình thức của hợp đồng là việc hình thức thể hiện, biểu lộ ý chí của
các bên tham gia giao kết hợp đồng. Tùy thuộc vào điều kiện, hoàn cảnh thực
tế, tập quán giao dịch dân sự cũng như độ tin cậy, an toàn trong giao dịch mà
các bên quyết định hình thức thể hiện ý chí khi giao kết hợp đồng như: bằng
lời nói, bằng văn bản có chữ ký của các bên, bằng văn bản có chữ ký của các
bên có người làm chứng, hoặc văn bản có công chứng, chứng thực.
Tuy nhiên, quyền tự do giao kết hợp đồng không phải là quyền
tuyệt đối mà bị hạn chế bởi lợi ích cơng cộng. Tự do giao kết hợp đồng nhưng
không được trái pháp luật và đạo đức xã hội. Sự hạn chế này thể hiện ở tất cả
các khía cạnh của quyền tự do giao kết hợp đồng, từ quyền tự chủ, lựa
chọn đối tác, đến nội dung, hình thức của hợp đồng. Xét ở mức độ chung
nhất, đó cũng chính là sự hạn chết nhằm giữ gìn các giá trị đạo đức. Tuy
nhiên, các giá trị đạo đức có thể biến đổi và khơng thể được bao quát hết
trong hệ thống pháp luật nên nó vẫn được đặt ra với tính cánh là sự hạn chế tự
do giao kết hợp đồng.
1.1.2.2. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay
thẳng
Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng, là

nguyên tắc được xác định dựa trên cơ sở bản chất pháp lý của hợp đồng, là tự
do ý chí nhằm bảo đảm hiệu lực của hợp đồng trên thực tế phù hợp với ý chí
đích thực của cac bên.
Nguyên tắc này được bảo đảm bằng chế định giao dịch dân sự vô hiệu và
bằng các quy định khác. Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 122 Bộ luật
dân sự năm 2005 về điều kiện cần thiết để một giao dịch dân sự có hiệu lực là
"người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện". Như vậy, một hợp đồng dân

13


sự được hình thành trên cơ sở ý chí của các chủ thể và ý chí đó phải hồn tồn
tự nguyện.
Nguyên tắc các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật dân sự nói chung và
hợp đồng dân sự nói riêng bình đẳng với nhau cũng là một nguyên tắc cơ bản.
Đặc trưng và cơ sở của các quan hệ trao đổi là được thực hiện theo nguyên tắc
ngang giá trị. Giá trị trao đổi chính là thước đo để xác định quyền và nghĩa vụ
của các bên khi tham gia các quan hệ cụ thể. Nhưng để có được sự thỏa thuận
trong quan hệ trao đổi thì pháp luật phải thừa nhận tiền đề cần thiết .
Nguyên tắc thiện chí, hợp tác trong giao kết hợp đồng dân sự khơng
ngồi mục đích bảo đảm được bản chất pháp lý của hợp đồng là sự thỏa thuận
nhằm thiết lập quan hệ hợp đồng đẻ thỏa mãn những nhu cầu vật chất, tinh tần
của các bên. Sự giao lưu ý chí đi đến thống nhất địi hỏi thái độ thiện chí, hợp
tác từ hai phía. Có như vậy mới nhanh chóng đạt được thỏa thuận
Điểm cuối cùng của nguyên tắc thứ hai đòi hỏi trong giao kết hợp đồng
dân sự là các bên phải trung thực, ngay thẳng. Việc thực hiện nguyên tắc này
nhằm mục đích bảo đảm hợp đồng đã giao kết. Về mặt pháp lý, hậu quả của
sự thiếu trung thực, thiếu ngay thẳng là sự gian dối, lừa lọc khi giao kết hợp
đồng, làm thiệt hại đến quyền lợi của một bên sẽ có thể khiến cho hợp dồng bị
coi là vô hiệu.

Về mặt kinh tế, thiếu sự trung thực trong giao kết hợp đồng dân sự sẽ là
nguyên nhân dẫn đến sư thiếu tự tin tưởng của bên cùng tham gia giao kết
hợp đồng và bản than bên thiếu trung thực, thiếu ngay thẳng có thể được lợi
tại một thời điểm, nhưng sẽ đến lúc họ sẽ phải chịu thiệu hại về kinh tế do
khách hàng của mình ký hợp đồng với người khác.
1.1.3. Vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng

14


Vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng bao gồm và liên
quan tới nhiều nội dung phức tạp của hợp đồng như điều kiện có hiệu lực,
thời điểm có hiệu lực, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng….
1.1.3.1. Hợp đồng có hiệu lực
Theo qui định của BLDS 2005, hình thức hợp đồng cũng quyết định
thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, nhất là đối với những hợp đồng có hình
thức bắt buộc, hoặc thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp
pháp luật có qui định khác. Ngoài ra, nếu các bên thỏa thuận hợp đồng phải
được lập theo hình thức văn bản cơng chứng, thì hợp đồng có hiệu lực khi đã
được cơng chứng viên ký tên và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công
chứng (136, khoản 3 Điều 4).
Luật Thương mại không quy định cụ thể các điều kiện để hợp đồng có
hiệu lực. Vì vậy, khi xem xét hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh, thương
mại, cần dựa trên các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự quy định
trong Bộ luật Dân sự. Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự (Điều 122) và
các quy định có liên quan, có thể xác định một hợp đồng trong kinh doanh,
thương mại có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:
Thứ nhất, người tham gia giao kết hợp đồng kinh doanh thương mại
phải có năng lực giao kết (năng lực hành vi dân sự).
Hành vi giao kết hợp đồng sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý

cho các bên, do vậy để hợp đồng có hiệu lực pháp lý và có khả năng thực
hiện, người giao kết hợp đồng phải có khả năng nhận thức hành vi giao kết
hợp đồng cũng như hậu quả của việc giao kết hợp đồng. Đối với cá nhân, tổ
chức giao kết hợp đồng phải đúng thẩm quyền.

15


Thứ hai, mục đích và nội dung của hợp đồng kinh doanh, thương mại
không vi phạm điều cấm của pháp luật, khơng trái đạo đức xã hội.
Mục đích của hợp đồng là những lợi ích hợp pháp mà các bên mong
muốn đạt được khi giao kết hợp đồng. Nội dung của hợp đồng bao gồm các
điều khoản mà các bên đã thỏa thuận, thống nhất. Để hợp đồng có hiệu lực và
có khả năng thực hiện, pháp luật quy định mục đích, nội dung của hợp đồng
khơng được trái pháp luật và đạo đức xã hội.
1.1.3.2. Thời điểm hợp đồng có hiệu lực
Về ngun tắc, khi các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng có
qui định khác, thì hợp đồng mặc nhiên có hiệu lực vào thời điểm giao kết.
Thời điểm giao kết hợp đồng thường là thời điểm các bên thỏa thuận xong nội
của hợp đồng, hay khi bên đề nghị đã nhận được trả lời chấp nhận hợp lệ của
bên được đề nghị. Như đã phân tích, Điều 404 Luật Dân sự 2005 xác định
thời điểm giao kết hợp đồng dựa trên nguyên tắc tuyên bố ý chí, tức dựa vào
hình thức cơng bố ý chí thể hiện sự thỏa thuận. Cụ thể:
- Hợp đồng được thỏa thuận trực tiếp bằng lời thì thời điểm giao kết
hợp đồng là thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận của bên được
đề nghị;
- Nếu hợp đồng giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết là thời
điểm bên sau cùng ký vào văn bản;
- Nếu hợp đồng giao kết bằng thư tín, qua bưu điện thì hợp đồng được
giao kết vào ngày bên đề nghị nhận được thư trả lời chấp nhận hợp lệ;

- Nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định im lặng là đồng
ý giao kết hợp đồng, thì hợp đồng được xem là đã giao kết tại thời điểm hết
thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng.
16


Nói tóm lại, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm bắt đầu sự
ràng buộc pháp lý giữa các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng, mà kể từ thời điểm đó các bên khơng được đơn phương thay
đổi hoặc rút lại các cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự
nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự phát sinh
từ hợp đồng.
1.1.3.3. Hợp đồng vô hiệu
Hợp đồng kinh doanh, thương mại nói chung và hợp đồng bảo lãng
ngân hàng nói riêng được giao kết đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng theo
quy định của pháp luật. Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm
đảm bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến
những lợi ích chính đáng của các bên, đồng thời khơng xâm hại đến những lợi
ích mà pháp luật cần bảo vệ. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, việc giao kết
hợp đồng nói chung và hợp đồng kinh doanh thương mại nói riêng phải tuân
theo các nguyên tắc: tự do giao kết những không trái pháp luật và đạo đức xã
hội: Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng..
Những hành vi cưỡng ép, đe dọa, lừa dối để giao kết hợp đồng... là lý do dẫn
đến hợp đồng bị coi là vơ hiệu.
Nếu pháp luật có quy định về hình thức của hợp đồng thì phải tn theo
quy định này. Thơng thường đó là quy định hợp đồng phải được lập thành văn
bản và /hoặc văn bản hợp đồng phải được đăng ký, chứng thực. Trong trường
hợp này, hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực, khi giao kết các bên
phải tuân theo hình thức được pháp luật quy định. Để hợp đồng kinh doanh,
thương mại có hiệu lực, hợp đồng phải được xác lập theo những hình thức

được pháp luật thừa nhận. Theo Điều 24 Luật Thương mại, hợp đồng kinh

17


doanh, thương mại được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác
lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mà pháp luật quy định
phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Như vậy,
trường hợp các bên khơng tuân thủ hình thức hợp đồng khi pháp luật bắt buộc
phải thỏa thuận bằng văn bản sẽ là lý do dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu.
Các trường hợp hợp đồng vô hiệu theo Điều 137, Bộ luật Dân sự 2005
là hợp đồng không thỏa mãn một trong các điều kiện có hiệu lực theo quy
định của pháp luật; Nội dung của hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật
hoặc trái đạo đức xã hội; Hợp đồng vô hiệu do giả tạo; Vô hiệu do nhầm lẫn;
Vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa; Vô hiệu do người xác lập không nhận thức và
làm chủ được hành vi của mình; Vơ hiệu do vi phạm quy định về hình thức.
Tùy thuộc vào tính chất và mức độ của sự vơ hiệu hợp đồng, hợp đồng vơ
hiệu có thể được chia thành: Hợp đồng vơ hiệu tồn bộ (Hợp đồng vô hiệu
tuyệt đối); Hợp đồng vô hiệu từng phần (Hợp đồng vô hiệu tương đối);
Hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên
từ thời điểm giao kết. Các bên phải khơi phục lại tình trạng ban đầu.Việc khơi
phục lại tình trạng ban đầu được thực hiện bằng cách các bên hoàn trả cho
nhau những gì đã nhận. Nếu khơng hồn trả được bằng hiện vật thì hồn trả
bằng tiền (trừ trường hợp tài sản bị tịch thu theo quy định của pháp luật); Bên
có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường cho bên kia.
1.1.4. Mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh ngân hàng với các loại
hợp đồng khác phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả tạo lập hai hợp
đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) và hợp đồng
bảo lãnh/cam kết bảo lãnh. Giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao

18


dịch hai bên hay ba bên mà là một giao dịch kép. Sở dĩ có thể quan niệm bảo
lãnh ngân hàng là giao dịch kép là bởi vì, để đạt được mục đích và động cơ
chủ yếu của mình là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và
gửi cho bên có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí
bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng khơng thể tiến hành ký kết cả hai loại hợp đồng
theo thứ tự hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đuợc giao kết trước và hợp đồng bảo
lãnh được giao kết sau. Thứ tự này phản ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng,
trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trị là cơ sở pháp lý để tổ chức
tín dụng ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được ký
kết là nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp
đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh).
Việc tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng này tuy đều hướng tới một mục
đích chung và có động cơ thống nhất nhưng mặt khác, điều này cũng phản
ánh sự độc lập của hai hành vi pháp lý khác nhau, dù rằng cả hai hành vi đó
đều do một chủ thể là tổ chức tín dụng thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và
bình đẳng.
Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng
lẫn nhau nhưng vẫn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như
phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể. Mối quan hệ nhân quả
giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ: việc ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh
là nguyên nhân, đồng thời là cơ sở pháp lý để ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ
quả của dịch vụ bảo lãnh. Cịn tính độc lập hai loại hợp đồng này thể hiện ở
chổ hợp đồng này vô hiệu không thể đương nhiên làm cho hợp đồng kia vơ
hiệu và ngược lại. Mặt khác, tính độc lập giữa hai hợp đồng này còn thể hiện
ở chỗ việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này
không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền nghĩa vụ của các

19


bên trong hợp đồng kia và ngược lại. Tổ chức tín dụng với tư cách là người
cung cấp dịch vụ bảo lãnh, đồng thời là người cam kết thực hiện nghĩa vụ
thay cho khách hàng được bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh) có hai
mối quan hệ pháp lý với hai đối tác khác nhau do đó phải hành động mang
tính độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng.
Ngược lại, trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh bị vơ hiệu thì hợp đồng
dịch vụ bảo lãnh cũng khơng vì thế mà bị vơ hiệu theo. Hậu quả pháp lý xảy
ra cho các chủ thể hợp đồng bảo lãnh là các tổ chức tín dụng phát hành bảo
lãnh được giải thốt khỏi vai trị người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thì
khơng có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay
cho khách hàng được bảo lãnh. Còn hậu quả pháp lý xảy ra đối với các chủ
thể của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là về nguyên tắc, mỗi bên vẫn phải thực
các quyền, nghĩa vụ của mình đối với bên kia và giải pháp khắc phục là khách
hàng có quyền u cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh phát hành một thư bảo lãnh
mới để thay thế cho thư bão lãnh cũ đã bị vô hiệu. Nếu sau khi nhận đuợc yêu
cầu này mà tổ chức tín dụng đó đã vi phạm nghĩa vụ của mình trong hợp đồng
dịch vụ bảo lãnh và có thể phải chịu phạt vi phạm hợp đồng theo mức do các
bên thoả thuận phù hợp với pháp luật.
1.2. Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng bảo lãnh ngân hàng tại
Việt Nam
1.2.1. Quá trình phát triển của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Trong thời gian qua khung pháp lý về hoạt động BLNH đã từng bước
được hoàn thiện nhằm đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn và yêu cầu đặt ra khi
nước ta hội nhập vào nền kinh tế quốc tế. Q trình đó có thể khái qt thành
3 giai đoạn như sau:

20

1.2.1.1. Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1997
Vào đầu những năm 90 của thế kỷ XX, khi nền kinh tế Việt Nam bắt
dầu hội nhập với kinh tế thế giới và khu vực, các hoạt động ngân hàng trở lên
đa dạng, phong phú, trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh và tái bảo lãnh được phát
triển như một tất yếu khách quan. Nhưng do chưa được điều chỉnh bằng
những văn bản pháp lý chặt chẽ, nên các hoạt động BLNH trong thời kỳ này
thiếu hiệu quả. Để khắc phục tình trạng đó, ngày 17/9/1992, Thống đốc Ngân
hàng Nhà nước ban hành Quyết định số 192/NH-QĐ về bảo lãnh, tái bảo lãnh
vay vốn nước ngoài, nhằm đưa hoạt động bảo lãnh vào kỷ cương thống nhất.
Tuy nhiên do nội dung văn bản này chỉ điều chỉnh hoạt động hợp đồng BLNH
trong một phạm vi hẹp (quan hệ vay nợ với nước ngồi) nên chưa đáp ứng
được địi hỏi bức xúc trên thực tế. Ngày 21/2/1994, Thống đốc Ngân hàng
Nhà nước ban hành Quyết định số 23/QĐ-NH13 về việc ban hành Quy chế
bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài thay thế Quyết định số 192/NHQĐ nêu trên. Tuy nhiên, phạm vi điều chỉnh của văn bản này cũng chỉ giới
hạn trong việc quan hệ vay nợ nước ngoài, chưa khắc phục được hạn chế tại
Quyết định số 192/NH-QĐ nêu trên.
Ngày 16/9/1994, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết
định số 196/QĐ-NH14 về quy chế nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng.
Theo đó, các ngân hàng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh trong các trường hợp
doanh nghiệp đề nghị bảo lãnh để tham gia dự thầu, bảo đảm thực hiện hợp
đồng, bảo đảm hoàn trả tiền ứng trước, bảo đảm thanh toán, đảm bảo chất
lượng sản phẩm theo hợp đồng, bảo đảm vốn vay….Việc bảo lãnh vay vốn
nước ngoài vẫn được thực hiện theo Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn
nước ngoài ban hành theo Quyết định số 23/QĐ-NH14, NHNN đã tạo ra
được một cơ chế pháp lý tương đối hoàn chỉnh cho hoạt động BLNH phát
triển. Những năm sau đó, nghiệp vụ BLNH trở nên phổ biến cùng với xu
21

hướng mở rộng các quan hệ kinh tế trong và ngồi nước. Các hình thức
BLNH được áp dụng này càng đa dạng, với doanh số ngày càng cao nên đòi
hởi phải có một cơ chế pháp lý mới phù hợp.
1.2.1.2. Giai đoạn từ năm 1997 đến năm 2010
Từ năm 1997, hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động BLNH nói
riêng có bước phát triển mới khi nhà nước ban hành hai văn bản là Luật Ngân
hàng Nhà nước Việt Nam năm 1997 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997;
bên cạnh đó, Nhà nước cũng ban hành Nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày
7/11/1998 của Chính phủ ban hành Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngồi.
Vì thế, ngày 25/8/2000, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ra Quyết định số
283/2000/QĐ-NHNN14 về việc ban hành Quy chế BLNH. Theo nội dung các
văn bản này, chủ thể thực hiện hoạt động BLNH khơng cịn chỉ giới hạn là
các ngân hàng như quy định trước đây mà còn bao gồm cả các Tổ chức tín
dụng phi ngân hàng. Việc bảo lãnh vay vốn nước ngoài cũng được hợp nhất
để điều chỉnh chung trong một văn bản thống nhất. Văn bản này cũng có
những tiến bộ đáng kể khi quy định cụ thể các vấn đề về hình thức, phạm vi
bảo lãnh; điều kiện bảo lãnh; cam kết bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ các bên
tham gia quan hệ bảo lãnh…
Trong những năm 2003 đến năm 2005, khuôn khổ pháp lý điều chỉnh
hoạt động ngân hàng có nhiều thay đổi quan trọng. Cụ thể, Nhà nước đã sửa
đổi, bổ sung hoặc ban hành mới các văn bản sau: Bộ Luật Dân sự năm 2005
(thay thế Bộ Luật dân sự năm 1995), Luật sửa đổi, bổ sung Luật NHNN năm
2003, Luật sửa đổi, bổ sung Luật các TCTD năm 2004, Pháp lệnh ngoại hối
năm 2005, Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 01/11/2005 của Chính phủ
ban hành Quy chế vay và trả nợ nước ngoài. Để phù hợp với cơ sở pháp lý
mới và để hoàn thiện và nâng cao hơn nữa quyền chủ động của các chủ thể

22

tham gia quan hệ BLNH, ngày 26/6/2006, Thống đốc NHNN đã ban hành
Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về Quy chế BLNH thay thế Quyết định số
283/2000/QĐ-NHNN14.
1.2.1.3. Giai đoạn từ năm 2010 đến nay
Năm 2010, khuôn khổ pháp lý điều chỉnh hoạt động BLNH tiếp tục có
nhiều sự thay đổi với việc nhà nước ban hành Luật NHNN năm 2010 (thay
thế Luật NHNN năm 1997 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật NHNN năm 2003),
Luật Các TCTD năm 2010 (thay thế Luật Các TCTD năm 1997 và Luật sửa
đổi , bổ sung Luật Các TCTD năm 2004. Do đó, một số quy định tại Quyết
định số 26/2006/QĐ-NHNN về Quy chế BLNN đã khơng cịn phù hợp với
các quy định có liên quan của pháp luật. Mặt khác, nội dung của văn bản này
còn chưa đáp ứng được yêu cầu thực tiễn trong việc điều chỉnh các giao dịch
bảo lãnh trong thương mại quốc tế như việc đồng bảo lãnh của TCTD trong
nước với TCTD nước ngoài, giao dịch bảo lãnh bằng ngoai tệ, bảo lãnh đối
với người khơng cư trú…
Vì vậy, để đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế có xu hướng diễn ra ngày
càng sâu rộng trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng và để bảo đảm phù hợp với
quy định tại hai đạo luật ngân hàng mới (Luật NHNN năm 2010 và Luật Các
TCTD năm 2010), ngày 03/10/2012, Thống đốc NHNN đã ban hành Thoog tư
số 28/2012/TT-NHNN ban hành Quy định về BLNN thay thế Quyết định số
26/2006/QĐ-NHNN.
Như vậy, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động BLNH từng bước được
hồn thiện đáp ứng u cầu của q trình hội nhập kinh tế quốc tế. Hiện nay,
hng pháp luật điều chỉnh về hoạt động BLNH bao gồm các văn bản chủ yếu
sau đây:
- BLDS năm 2005,
23

- Luật NHNN năm 2010 và Luật Các TCTD năm 2010,
- Thông tư 28/2012/TT-NHNN ban hành quy định về BLNH
- Các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Pháp lệnh Ngoại hối
năm 2005, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004…
Các văn bản này đã tạo dựng hành lang pháp lý tương đối đầy đủ cho
hoạt động bảo lãnh nói chung và BLNH nói riêng. Nhiều quy định trong đó
đã đáp ứng được yêu cầu của hoạt động kinh doanh, quyền tự chủ của các
TCTD cũng như các chủ thể khác trong quan hệ BLNH, tạo điều kiện và cơ
sở pháp lý để các chủ thể khác trog quan hệ BLNN, tạo điều kiện và cơ sở
pháp lý để các TCTD thực hiện nghiệp vụ BLNH cho khách hàng, góp phần
thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, xã hội. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện áp
dụng pháp luật, pháp luật về BLNH còn tồn tại nhiều vướng mắc, chưa thực
sự phù hợp với thông lệ quốc tế, chưa đóng vai trị phịng ngừa rủi ro và là
cơng cụ giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể có liên quan trong quá trình
thực hiện nghiệp vụ BLNH.
Thực tiễn cho thấy thời gian qua đã phát sinh rất nhiều các tranh chấp
trong lĩnh vực BLNH liên quan đến việc người đại diện của TCTD phát hành
BLNH không đúng thẩm quyền, làm giả chứng thư BLNH, bên bảo lãnh
không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết. Nguyên nhân của tình
được đánh giá từ nhiều góc độ khác nhau, bao gồm do tính chất phức tạp của
các quan hệ phát sinh từ giao dịch BLNH; do năng lực trình độ, đạo đức của
cán bộ làm công tác BLNH; do cơ chế quản lý, chỉ đạo điều hành của TCTD,
do côn tác kiểm tra giám sát của Nhà nước cũng như nội bộ TCTD còn thiếu
chặt chẽ…., nhưng nguyên nhân chủ yếu là do hạn chế, tồn tại trong các quy
định hiện hành về BLNH, một số quy định chưa phù hợp với thông lệ quốc

24


tế…làm cho việc áp dụng pháp luật còn thiếu đồng bộ và phát sinh rủi ro,

tranh chấp về hoạt động BLNH.
Từ thực tiễn có thế nói rằng từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường,
hệ thống quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng nói chung và
hoạt động BLNH nói riêng đã từng bước được hồn thiện. Tuy vậy, với sự
phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế và hoạt động ngân hàng, hệ thống các quy
định pháp luật về hoạt động BLNH cần phải được hoàn thiện nữa để đáp ứng
nhu cầu của các chủ thể.
1.2.2. Nội dung cơ bản của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng
bảo lãnh ngân hàng
1.2.2.1. Chủ thể hợp đồng bảo lãnh
Như đã nêu trên, chủ thể của hợp đồng BLNH bao gồm hai chủ thể
chính là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Bên cạnh việc quy định một số
điều kiện nhất định với bên nhận bảo lãnh. Các điều kiện này thườn bao gồm:
(i) có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự, (ii) có các giấy tờ, tài
liệu chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm (nghĩa
vụ phát sinh từ hợp đồng cơ bản giữa bên nhận bảo lãnh với bên được bảo
lãnh).
1.2.2.2. Nội dung hợp đồng bảo lãnh
Để đảm bảo an toàn cho hoạt động BLNH và hạn chế tranh chấp phát
sinh, pháp luật thường quy định một số nội dung bắt buộc phải có trong cam
kết (hợp đồng) bảo lãnh như sau:
(i) Tên của người bảo lãnh, người được bảo lãnh;
(ii) Mục đích bảo lãnh: như trên đã đề cập mỗi một loại bảo lãnh nhằm
vào một mục đích khác nhau và do bản chất giao dịch trong hợp đồng cơ bản

25