CHẾ ĐỊNH CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG PHÁP LUẬT CẠNH TRANH

CHẾ ĐỊNH CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH
TRONG PHÁP LUẬT CẠNH TRANH
Vị trí của chế định về cạnh tranh không lành mạnh trong pháp luật cạnh
tranh nói chung và trong Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam nói riêng là một vấn
đề còn nhiều tranh luận. Một mặt, còn có những điểm chưa thống nhất trong việc
xác định và đánh giá về bản chất hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Mặt khác,
tác động qua lại giữa pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh với người anh em
có nhiều khác biệt của nó là pháp luật về hạn chế cạnh tranh, cũng như với các lĩnh
vực pháp luật khác như pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng, pháp luật về sở hữu
trí tuệ… khiến cho sự khoanh vùng điều chỉnh và lựa chọn cơ chế điều chỉnh đối
với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đưa đến nhiều cân nhắc. Bài viết này
nhằm mục đích làm rõ một số vấn đề mang tính nhận diện về cạnh tranh không
lành mạnh và vị trí của bộ phận pháp luật này trong khuôn khổ pháp luật cạnh
tranh. Do khuôn khổ hạn chế, bài viết sẽ không đi sâu phân tích các hành vi cạnh
tranh không lành mạnh cụ thể mà chỉ đề cập một số vấn đề mang lý luận về bản
chất của hành vi và các cách thức tiếp cận và điều chỉnh pháp lý đối với hành vi
cạnh tranh không lành mạnh nói chung.
1. Khái niệm cạnh tranh không lành mạnh
Cho đến nay, vai trò của cạnh tranh trong việc cân bằng cung cầu trên thị
trường, tạo động lực đổi mới và phát triển cũng như bảo vệ quyền lợi cho người
tiêu dùng. Tuy nhiên, để đem lại những lợi ích như vậy, hoạt động cạnh tranh cần
được duy trì trong một khuôn khổ lành mạnh và tuân theo những nguyên tắc nhất
định.
Có thể hiểu đơn giản cạnh tranh không lành mạnh là một thứ cạnh tranh
quá mức và vì thế gây tác dụng ngược. Nhà nghiên cứu người Pháp Dominique
Brault đã trích dẫn một so sánh mang tính hình tượng: “Cạnh tranh là một thứ
rượu, dùng đúng liều nó là chất kích thích, dùng quá liều nó trở thành thuốc độc”
1
.
Nhà nước không chỉ có trách nhiệm không tạo ra lợi thế hay bất lợi cho một đối
thủ cạnh tranh, mà còn cần ngăn chặn việc các đối thủ cạnh tranh tạo ra lợi thế cho

mình bằng bất kỳ thủ đoạn nào họ muốn. Nếu không, trật tự kinh tế sẽ bị rối loạn
và nhiều doanh nghiệp trung thực bị gạt ra khỏi cuộc chơi. Xét một cách khái quát,
pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ngăn chặn các hành vi của doanh
nghiệp nhằm tạo lợi thế cạnh tranh một cách không chính đáng trước các đối thủ
cạnh tranh khác. Những vụ việc thực tế về cạnh tranh không lành mạnh đều thể
hiện một bản chất chung theo đó doanh nghiệp toan tính đạt được thành công trên
thị trường không dựa trên nỗ lực của bản thân cải thiện chất lượng, giá cả của sản
phẩm, mà bằng cách chiếm đoạt những ưu thế của sản phẩm người khác hoặc tác
động sai trái lên khách hàng.
Tuy nhiên, xét cả về lý luận lẫn thực tiễn, khi cơ chế thị trường khuyến
khích các doanh nghiệp cạnh tranh tự do và sáng tạo, việc đánh giá tính chính đáng
trong hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp và đặt ra các giới hạn cho cạnh tranh
lành mạnh là khó khăn mà các nhà lập pháp có vẻ đã không giải quyết được triệt để
và trong nhiều trường hợp chỉ đề ra các tiêu chí khái quát chung và trao quyền cho
cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh tự đánh giá và quyết định ở những vụ việc cụ
thể.
Sự không rõ ràng trong khái niệm về cạnh tranh không lành mạnh được thể
hiện ngay tại một trong những định nghĩa pháp lý phổ biến nhất và lâu đời nhất của
nó, nằm tại Điều 10 bis Công ước Paris về Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp. Điều
khoản này được bổ sung được bổ sung vào Công ước năm 1900 và được sửa đổi
lần cuối theo Văn bản Stockholm năm 1967, theo đó bất kỳ hành vi cạnh tranh nào
đi ngược lại các thông lệ trung thực, thiện chí trong công nghiệp hoặc trong thương
mại đều là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tại định nghĩa này, có thể thấy
tiêu chí đánh giá quan trọng nhất về tính lành mạnh/không lành mạnh của một
hành vi cạnh tranh là “các thông lệ trung thực và thiện chí” không rõ ràng và ổn
định, ở mỗi quốc gia có thể có những khác biệt phụ thuộc vào điều kiện kinh tế,
văn hoá, xã hội và lịch sử của quốc gia đó.
Trên thực tế, Điều 10 bis đã có ý bỏ ngỏ khái niệm này cho pháp luật quốc
gia của các nước thành viên Công ước tự định đoạt. Tuy nhiên đến cấp độ pháp
luật quốc gia, tình hình cũng không có gì tiến triển hơn. Sự không rõ ràng trong

việc xác định phạm vi cạnh tranh không lành mạnh tiếp tục được thể hiện trong
pháp luật nhiều nước, tại Bỉ và Luxembourg các tiêu chí này được gọi là “thông lệ
thương mại trung thực”, tại Tây Ban Nha và Thuỵ Sỹ là “nguyên tắc ngay tình”,
tại Italia là “tính chuyên nghiệp đúng đắn”, tại Đức, Hy Lạp và Ba Lan là “đạo đức
kinh doanh”. Còn tại Hoa Kỳ, do thiếu định nghĩa trong các văn bản pháp luật, các
toà án đã xác định từ nguồn án lệ định nghĩa cạnh tranh lành mạnh là “các nguyên
tắc giải quyết trung thực và công bằng” hoặc “đạo đức thị trường”. Pháp luật đã
không đưa ra được chuẩn mực để nhận diện các hành vi cạnh tranh lành mạnh,
được chấp nhận trong kinh doanh. Tiêu chí “công bằng” hay “trung thực” phản
ánh các quan niệm đa chiều về kinh tế, xã hội, văn hoá, đạo đức, triết học … tồn tại
trong một xã hội, do đó sẽ khác nhau giữa các quốc gia hoặc thậm chí trong cùng
một quốc gia. Theo thời gian, các tiêu chí này cũng có thể thay đổi. Hơn nữa, luôn
có những hoạt động cạnh tranh không lành mạnh mới, khi tính sáng tạo trong kinh
doanh không có giới hạn. Mọi nỗ lực nhằm bao quát trong một định nghĩa tất cả
các hoạt động cạnh tranh hiện tại và tương lai, có thể đồng thời xác định mọi hành
vi bị ngăn cấm và linh hoạt đủ để thích nghi với những thông lệ thị trường mới,
cho đến nay vẫn thất bại
2
.
Luật Cạnh tranh Việt Nam đưa ra định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh
tại khoản 4 Điều 3 như sau: “Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh
tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông
thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích
của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu
dùng”. Nhìn chung, định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh của Luật Cạnh
tranh 2004 tương tự với định nghĩa của Công ước Paris và pháp luật các nước có
nền kinh tế thị trường phát triển trên thế giới. Tuy nhiên, tại định nghĩa này, một
lần nữa có thể thấy tiêu chí đánh giá về tính chất không lành mạnh của hành vi
cạnh tranh chỉ được nêu chung chung là “các chuẩn mực thông thường về đạo đức
kinh doanh”. Công ước Paris ít nhất còn đưa ra hai tiêu chí cụ thể là tính trung thực

và tính thiện chí, để dựa vào đó cơ quan công quyền đánh giá một hành vi cụ thể
trên thực tế có tỏ ra trung thực và thiện chí hay không. Đồng thời Công ước cũng
khuyến nghị các nước tham gia cụ thể hóa các tiêu chí đánh giá trong nội luật của
mình để thuận tiện cho việc áp dụng pháp luật. Pháp luật cạnh tranh Việt Nam
chẳng những không đưa thêm được các tiêu chí đánh giá mà còn giản lược hơn khi
chỉ đề cập đến khái niệm đạo đức kinh doanh, gây khó khăn cho việc xem xét hành
vi cạnh tranh không lành mạnh trên thực tế:
- Thứ nhất, do nền kinh tế thị trường tại nước ta mới hình thành, các quan hệ
kinh doanh chưa đủ thời gian để trở thành tập quán và được chấp nhận rộng rãi.
Tầng lớp thương nhân của Việt Nam cũng chưa đủ đông và mạnh để có thể thống
nhất đặt ra những tiêu chuẩn chung, những hướng dẫn đóng vai trò quy tắc đạo đức
cho một ngành kinh doanh.
- Thứ hai, do pháp luật Việt Nam không thừa nhận án lệ, các cơ quan tài
phán của nước ta thường có vai trò hạn chế trong việc vận dụng pháp luật, nhất là
trong trường hợp chỉ có những quy định mang tính nguyên tắc như trường hợp về
các chuẩn mực đạo đức kinh doanh này. Các cơ quan công quyền cũng không đủ
hiểu biết thực tế để thay cho thương nhân đặt ra các quy tắc đạo đức trong một
ngành kinh doanh cụ thể. Do đó, quy định thiếu cụ thể đối với một nội dung có vai
trò định vị như vậy sẽ gây trở ngại lớn cho các hoạt động thực thi pháp luật cạnh
tranh tại Việt Nam.
2. Các đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh
Xuất phát khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh nêu trên, có thể
xác định một số đặc điểm cơ bản của hành vi cạnh tranh không lành mạnh như sau:
2.1 Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trước hết là một hành vi cạnh tranh
do các chủ thể kinh doanh trên thị trường thực hiện. Có thể phân tích vấn đề này
trên hai khía cạnh:
- Thứ nhất, trên thị trường cạnh tranh, mỗi hành vi kinh doanh của một
doanh nghiệp cũng chính là hành vi cạnh tranh trong tương quan với các doanh
nghiệp khác, do đó mọi hoạt động của doanh nghiệp đều có thể bị xem xét về tính
chính đáng, phù hợp với thông lệ hay đạo đức kinh doanh và pháp luật về cạnh

tranh không lành mạnh có thể can thiệp vào nhiều hoạt động khác nhau của đời
sống kinh tế. Đặc điểm này khiến cho pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại
một số quốc gia có thể có phạm vi áp dụng rất rộng và điều chỉnh những hành vi đa
dạng. Một ví dụ gần đây được nhiều người biết đến là Điều 18 của Luật Chống
cạnh tranh không lành mạnh Nhật Bản quy định về việc hối lộ cũng bị coi là một
dạng hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Quy định này được bổ sung năm 1998
và được coi là sự nội luật hoá Công ước của OECD về Chống hối lộ đối với quan
chức nước ngoài trong giao dịch quốc tế.
- Thứ hai, chủ thể thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh là các
doanh nghiệp tham gia hoạt động kinh doanh trên thị trường. Ở đây, khái niệm
doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm mọi tổ chức hay cá nhân tham
gia hoạt động tìm kiếm lợi nhuận một cách thường xuyên và chuyên nghiệp, hay
sử dụng khái niệm của pháp luật thương mại là có tư cách thương nhân trên thị
trường. Trên một phạm vi rộng hơn, các quy định về cạnh tranh không lành mạnh
còn có thể áp dụng đối với hành vi của các nhóm doanh nghiệp hoạt động có tổ
chức (hiệp hội) và các cá nhân hành nghề tự do (bác sỹ, luật sư, kiến trúc sư…). Và
cuối cùng, liên quan đến trách nhiệm cá nhân, theo một truyền thống chung của
pháp luật cạnh tranh, một số quốc gia còn mở rộng phạm vi đối tượng chịu trách
nhiệm pháp lý về vi phạm đến các cá nhân là lãnh đạo doanh nghiệp và không loại
trừ các chế tài mang tính hình sự. Lấy tiếp ví dụ tại Luật Chống cạnh tranh không
lành mạnh của Nhật Bản nêu trên, hình phạt tối đa đối với các cá nhân vi phạm có
thể lên đến 10 năm tù và 10 triệu yên tiền phạt.
2.2 Đặc điểm thứ hai của hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã được
nhắc tới tại phần trên, đó là tính chất đối lập, đi ngược lại các thông lệ tốt, các
nguyên tắc đạo đức kinh doanh, có thể hiểu là những quy tắc xử sự chung đã được
chấp nhận rộng rãi và lâu dài trong hoạt động kinh doanh trên thị trường. Đặc điểm
này phần nào thể hiện nguồn gốc tập quán pháp của pháp luật về cạnh tranh không
lành mạnh, các quy định về cạnh tranh không lành mạnh được hình thành và hoàn
thiện qua bề dày thực tiễn phát triển kinh tế xã hội, không thể một sớm một chiều
mà có được. Mặt khác, đặc điểm này cũng đòi hỏi cơ quan xử lý về hành vi cạnh

tranh không lành mạnh phải có những hiểu biết và đánh giá sâu sắc về thực tiễn thị
trường để phán định một hành vi có đi ngược lại những quy tắc xử sự chung trong
kinh doanh tại một thời điểm nhất định hay không.
Như đã phân tích ở phần trên, với nền kinh tế thị trường mới hình thành,
các thông lệ, tập quán thương mại tại Việt Nam chưa đủ thời gian để tạo thành các
chuẩn mực đạo đức kinh doanh được các tổ chức, cá nhân cùng nhận thức giống
nhau và tự nguyên thực hiện như những quy tắc xử sự có tính chất bắt buộc. Tuy
nhiên, người viết cho rằng vẫn có một số nguyên tắc được khẳng định cả trong
pháp luật và thực tiễn có thể sử dụng để đánh giá tính lành mạnh của hành vi cạnh
tranh, cũng là những nguyên tắc cơ bản của giao dịch dân sự, thương mại được quy
định tại văn bản luật khác như Bộ luật Dân sự hay Luật Doanh nghiệp. Đó là các
nguyên tắc như trung thực, thiện chí, tự nguyện, hợp tác, hợp tác, cẩn trọng và mẫn
cán…. Và những nguyên tắc khác có thể được đề xuất trong tương lai phù hợp với
yêu cầu thực tế của công cuộc phát triển kinh tế xã hội.
Do đặt tiêu chí đánh giá tính lành mạnh của hành vi cạnh tranh dựa trên các
thông lệ kinh doanh trung thực, thiện chí, pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh
luôn có trọng tâm bảo vệ các doanh nghiệp trung thực, các chuẩn mực hành vi của
doanh nghiệp được xem là trọng tâm ban đầu để xây dựng các quy định trong lĩnh
vực này. Một hoạt động kinh doanh nhất định bị đa số trong cộng đồng doanh
nghiệp phản đối thì hiếm khi được coi là là cạnh tranh lành mạnh.
Mặt khác, một số thông lệ kinh doanh được công nhận trong một số ngành,
lĩnh vực nhất định, song lại bị coi là sai trái ở những ngành, lĩnh vực khác. Trong
những trưonừg hợp như vậy, việc đánh giá hành vi phải dựa trên các chuẩn mực
chung hơn về đạo đức kinh doanh, trong đó xem xét khả năng quyền lợi của người
tiêu dùng bị phương hại. Cũng có những trường hợp hành vi thoạt đầu không gây
hại cho người tiêu dùng và các doanh nghiệp khác, nhưng về lâu dài vẫn có thể ảnh
hưởng tiêu cực đến nền kinh tế, do đó cần phải có biện pháp ngăn chặn thích hợp.
Do đó, để đánh giá một hành vi cạnh tranh không lành mạnh không thể không xem
xét tác động của hành vi đó đến người tiêu dùng và các doanh nghiệp khác.
Một khía cạnh khác cần phân tích liên quan đến đặc điểm đi ngược lại

thông lệ, chuẩn mực đạo đức kinh doanh của hành vi cạnh tranh không lành mạnh,
đó là yếu tố chủ quan của bên thực hiện hành vi. Một hành vi cạnh tranh không
lành mạnh điển hình luôn gắn với lỗi cố ý của bên vi phạm, mặc dù biết hoặc buộc
phải biết đến các thông lệ, chuẩn mực đặt ra đối với hoạt động kinh doanh của
mình nhưng vẫn cố tình vi phạm. Tuy nhiên, trong thực tiễn xử lý, việc xem xét
đánh giá yếu tố lỗi được trao cho toà án hoặc cơ quan xử lý vụ việc, và nhiều
trường hợp mang tính chất suy đoán hơn là đòi hỏi các bằng chứng cụ thể về ý
định cạnh tranh không lành mạnh của bên thực hiện hành vi. Và khi vấn đề bảo vệ
người tiêu dùng được nhấn mạnh định hướng thực thi pháp luật về cạnh tranh
không lành mạnh thì việc xem xét yếu tố lỗi càng không mang tính quyết định. Về
nguyên tắc, một hành vi của doanh nghiệp cho dù chỉ là vô ý, bất cẩn nhưng gây
thiệt hại cho người tiêu dùng cũng vẫn phải bị ngăn chặn.
2.3 Một hành vi cạnh tranh bị kết luận là không lành mạnh và cần phải
ngăn chặn khi nó gây thiệt hại hoặc có khả năng gây thiệt hại cho các đối tượng
khác. Đặc điểm này mang nhiều ý nghĩa về tố tụng và đặc biệt được chú ý khi việc
xử lý cạnh tranh không lành mạnh được tiến hành trong khuôn khổ kiện dân sự và
gắn liền với yêu cầu bồi thường thiệt hại. Câu hỏi đặt ra là liệu việc chứng minh
thiệt hại thực tế được coi là bắt buộc để bắt đầu tiến trình xử lý hành vi cạnh tranh
không lành mạnh hay không? Tuỳ thuộc vào quy định của từng quốc gia cũng như
quan điểm của cơ quan xử lý, có các cách thức nhìn nhận khác nhau về hậu quả
của hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Trong nhiều trường hợp, cơ quan xử lý
có thể chấp nhận việc “đe doạ gây thiệt hại”, cũng như các thiệt hại không tính
toán được cụ thể về cơ hội kinh doanh là đủ để coi một hành vi cạnh tranh là không
lành mạnh và đáng bị ngăn cấm.
Về đối tượng chịu thiệt hại, dễ thấy hành vi cạnh tranh không lành mạnh có
thể tác động đến nhiều đối tượng khác nhau tham gia thị trường khác nhau, trong
đó hai nhóm cơ bản là các đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng. Điều 3 của Luật
Chống cạnh tranh không lành mạnh Đức cấm “các hành vi cạnh tranh không lành
mạnh có thể gây ảnh hưởng đáng kể về cạnh tranh làm tổn hại đến các đối thủ cạnh
tranh, người tiêu dùng và các chủ thể tham gia thị trường khác”. Luật Cạnh tranh

Việt Nam có đưa thêm một đối tượng có thể bị xâm hại là Nhà nước, tuy nhiên đối
tượng này không mang tính tiêu biểu, không phổ biến trong quy định về cạnh tranh
không lành mạnh của nhiều quốc gia, do chỉ có thể đặt vấn đề bảo vệ lợi ích của
Nhà nước trước hành vi cạnh tranh không lành mạnh tại những nền kinh tế mà ở đó
Nhà nước tham gia sâu vào hoạt động kinh doanh, và cạnh tranh trực tiếp với các
thành phần kinh tế khác trên thị trường. Trong đa số trường hợp khác, lợi ích của
Nhà nước đã được thể hiện thông qua lợi ích của các nhóm chủ thể tham gia thị
trường là doanh nghiệp và người tiêu dùng.
Trước đây, một số quốc gia có cách tiếp cận cứng khi xác định một hành vi
là cạnh tranh không lành mạnh ngay khi nó gây thiệt hại cho các doanh nghiệp
cạnh tranh trong ngành mà không cần xem xét ảnh hưởng đến các đối tượng khác,
đặc biệt là người tiêu dùng. Điển hình là Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh
trước của Đức (ra đời năm 1909 và được thay thế bằng đạo luật mới năm 2004),
trong đó cấm cả các chương trình khuyến mại giảm giá đặc biệt cho người tiêu
dùng và kéo dài quá 12 ngày
3
. Hiện nay, cách nhìn nhận về hành vi cạnh tranh
không lành mạnh trở nên cân bằng hơn, cơ quan xử lý thường phải đánh giá cả
thiệt hại của người tiêu dùng và các đối tượng khác để kết luận về vi phạm. Cần
thấy rằng trong một phạm vi thị trường hữu hạn, doanh nghiệp thực hiện một hành
vi cạnh tranh bất kỳ cũng đều có khả năng gây thiệt hại cho các đối thủ cạnh tranh
của doanh nghiệp đó, do vậy, nếu chỉ căn cứ vào thiệt hại của các đối thủ cạnh
tranh để xác định một hành vi là không lành mạnh thì sẽ không đầy đủ. Trên thực
tế, các hành vi cạnh tranh gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh khác nhưng đem lại
lợi ích thực tế cho người tiêu dùng sẽ không bị coi là cạnh tranh không lành mạnh.
Ví dụ điển hình là trường hợp quảng cáo so sánh, trước đây bị coi là một trong
những hành vi cạnh tranh không lành mạnh điển hình, tuy nhiên từ sự cân nhắc lợi
ích nó đem lại cho người tiêu dùng (tiết kiệm thời gian tìm kiếm, lựa chọn sản
phẩm), mà hành vi này đến nay đã được chấp nhận với những điều kiện ràng buộc
về tính chính xác, đầy đủ của thông tin để tránh bị các doanh nghiệp lợi dụng công

kích đối thủ cạnh tranh. Việt Nam hiện còn lại là một trong số rất ít các quốc gia
trên thế giới cấm tuyệt đối các hình thức quảng cáo so sánh trực tiếp, mà không
cần xét đến nội dung quảng cáo.
3. Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh
3.1 Nguồn của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh
Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh ra đời sớm hơn pháp luật về hạn
chế cạnh tranh. Các quy định chống hành vi hạn chế cạnh tranh chỉ ra đời khi thị
trường đã phát triển và đạt được mức độ tập trung hoá nhất định dẫn đến sự hình
thành các doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp mang quyền lực thị trường cần
phải bị kiểm soát. Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh gắn liền với sự ra đời
của thương mại tự do tại Châu Âu thế kỷ 19, mà theo một số nhà nghiên cứu, khởi
đầu từ Cách mạng Pháp 1791
4
. Hệ thống các phường hội thương mại đã duy trì và
phát triển luật chơi trong ngành một cách mạnh mẽ, trong khi người ta nhận thấy rõ
rằng không thể trông đợi các thương nhân đơn lẻ thực hiện cạnh tranh lành mạnh
một cách tự giác. Xuất phát từ Điều 1382 Bộ luật Dân sự Pháp về trách nhiệm bồi
thường thiệt hại dân sự nói chung, một loạt các án lệ về cạnh tranh không lành
mạnh (concurrence deloyal) đã xuất hiện đem lại sự bảo vệ cho thương nhân trước
các hành vi gây nhầm lẫn, gièm pha, xâm phạm bí mật kinh doanh, cạnh tranh “ăn
bám” ... Trong khi đó, nước Đức từ chối mô hình của Pháp và sau gần một thế kỷ
đã ban hành một đạo luật riêng về cạnh tranh không lành mạnh (1909) trong đó
đưa ra các quy định giới hạn nghiêm ngặt hoạt động kinh doanh của thương nhân,
trong đó có những hành vi ngày nay được coi là rất thông thường trong thực tiễn
thương mại, như là khuyến mại, giảm giá. Còn ở trung tâm công nghiệp và pháp lý
thứ ba của Châu Âu thời kỳ đó là nước Anh, người ta không theo mô hình luật
chung kết hợp với án lệ của Pháp, cũng không theo mô hình luật riêng về cạnh
tranh không lành mạnh của Đức. Cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống
Thông luật của Anh quốc chỉ gói gọn trong việc mô tả các hành vi gây nhầm lẫn về
nhãn hiệu (passing off), gắn liền với pháp luật về sở hữu trí tuệ, và sau đó hệ thống

pháp luật Hoa Kỳ cũng tiếp tục cách tiếp cận này trong việc điều chỉnh cạnh tranh
không lành mạnh.
Như vậy, có thể thấy mguồn của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh
tương đối đa dạng, bao gồm cả án lệ, luật tục, luật thành văn, trong đó luật thành
văn có thể la quy định chung của pháp luật về dân sự, thương mại, cũng có thể là
một đạo luật riêng về cạnh tranh không lành mạnh, hay là rải rác các quy định nằm
trong các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan.
3.2 Cơ chế điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh
Mặc dù pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh xuất phát từ nhiều nguồn
và thể hiện quan điểm lập pháp khác nhau ở mỗi quốc gia, cơ chế điều chỉnh của
lĩnh vực pháp luật này vẫn có những đặc trưng cơ bản thống nhất, và cũng là
những đặc trưng của cơ chế điều chỉnh pháp luật cạnh tranh nói chung, đó là tính
tiếp cận từ mặt trái và tính không triệt để trong nội dung điều chỉnh đối với các
hoạt động cạnh tranh
5
.
- Tính chất tiếp cận từ mặt trái: Trong khi các văn bản pháp luật về kinh tế
khác tập trung quy định cụ thể các quyền và nghĩa vụ - những việc được làm và
phải làm - của chủ thể tham gia kinh doanh, thì pháp luật cạnh tranh chỉ khoanh
vùng các hành vi bị ngăn cấm trong hoạt động cạnh tranh, chứ không hướng dẫn
các đối tượng điều chỉnh cần làm những gì hoặc phải làm những gì.
- Tính chất không triệt để trong nội dung điều chỉnh: các quy định của pháp
luật cạnh tranh, đặc biệt là về cạnh tranh không lành mạnh, không bao giờ quy định
đầy đủ và triệt để toàn bộ các hành vi phản cạnh tranh tồn tại trong nền kinh tế xã
hội. Quy định của luật thường đặt ra điều khoản mở cho phép cơ quan công quyền
có thể bổ sung các hành vi mới xuất hiện có ảnh hưởng xấu đến cạnh tranh và xét
thấy cần điều chỉnh, ngăn chặn. Mặt khác, đối với các hành vi đã được quy định
trong luật, bên cạnh một số hành vi bị cấm đoán tuyệt đối (per se rule), nhiều hành
vi khác được xem xét theo nguyên tắc hợp lý (rule of reason), cho phép cơ quan xử
lý chiếu theo hoàn cảnh thực tế của vụ việc để cân nhắc xem xét hành vi có xâm

hại đến cạnh tranh và ảnh hưởng xấu cho xã hội hay không. Bên cạnh đó, các điều
khoản miễn trừ dành cho các hành vi dạng này cũng là một đặc điểm nhận diện của
pháp luật cạnh tranh tại mọi quốc gia.
Những đặc trưng trong cơ chế điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh có
nguyên nhân cả về lý luận và thực tiễn. Về mặt lý luận, cho đến nay cho dù đã có
nhiều học thuyết tiếp cận nghiên cứu, nhưng các nhà làm luật không thể đưa ra kết
luận cụ thể về nội hàm khái niệm cạnh tranh lành mạnh, vốn bao trùm lên nhiều
lĩnh vực khác nhau. Về mặt thực tiễn, hoạt động cạnh tranh cũng chính là hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp, thương nhân trên thương trường, hết sức đa
dạng và phong phú. Do đó, không thể đưa vào luật một danh sách những hành vi
được coi là cạnh tranh lành mạnh để hướng dẫn cho những doanh nghiệp, thương
nhân tham gia thị trường. Quy định đóng khung các hành vi cạnh tranh “được
phép” sẽ kìm hãm, ngăn cản sự sáng tạo trong kinh doanh, ảnh hưởng tiêu cực đến
sự phát triển của nền kinh tế. Cách tiếp cận từ mặt trái của cạnh tranh phù hợp với
nguyên tắc chung của tự do trong kinh doanh, theo đó cá nhân, tổ chức kinh doanh
có thể tự do “làm những việc mà pháp luật không cấm”.
Cũng chính vì hoạt động kinh doanh đa dạng, phong phú, có thể ở từng thời
điểm, từng hoàn cảnh khác nhau mà một hành vi sẽ bị xác định là phản cạnh tranh
khi đi ngược lại lợi ích của nhà nước và xã hội, nhưng ở một thời điểm, hoàn cảnh
khác thì hành vi đó lại không xâm hại đến lợi ích công và không đáng bị ngăn cấm.
Vì vậy, pháp luật cạnh tranh đặt ra những điều khoản mở và những quy định miễn
trừ cho phép áp dụng pháp luật một cách linh hoạt. Cần thấy rằng, các lĩnh vực
pháp luật khác cũng có sự mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi các hành vi, quan hệ xã
hội được điều chỉnh, ngay cả lĩnh vực có chế tài nghiêm khắc nhất là hình sự cũng
có quá trình tội phạm hoá và phi tội phạm hoá các hành vi bị coi là nguy hiểm cho
xã hội. Tuy nhiên, do tính linh hoạt trong hoạt động cạnh tranh, trong quan hệ kinh
doanh mạnh hơn trong các quan hệ xã hội khác rất nhiều, cơ chế điều chỉnh của
pháp luật cạnh tranh cũng trở nên tuỳ nghi và khả biến hơn rất nhiều so với cơ chế
điều chỉnh của những ngành luật khác. Chính vì vậy, do dù nằm trong hệ thống
Thông luật hay Dân luật, hầu hết các quốc gia có xây dựng pháp luật cạnh tranh

đều cho phép cơ quan cạnh tranh có một thẩm quyền rộng rãi trong việc vận dụng
và áp dụng pháp luật, cũng như thừa nhận sự tồn tại của hệ thống án lệ trong quá
trình xử lý các vụ việc cạnh tranh.
3.3 Các nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị điều chỉnh
Do tính chất không rõ ràng trong khái niệm cũng như phạm vi điều chỉnh
đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh, các nhà làm luật sử dụng cách tiếp
cận từ mặt trái trong việc xây dựng quy định điều chỉnh trong lĩnh vực pháp luật
này và luôn cố gắng xây dựng một danh sách các hành vi cạnh tranh không lành
mạnh bị cấm. Nhìn chung, thông qua thực tiễn thương mại, người ta xác định được
một số hành vi luôn luôn bị coi là tạo ra sự cạnh tranh không lành mạnh. Điều 10
bis Công ước Paris đã đưa ra một danh sách không đầy đủ bao gồm ba hình thức
cạnh tranh không lành mạnh đặc biệt bị cấm như sau:
- Mọi hành vi nhằm gây ra sự nhầm lẫn, bằng bất kỳ phương tiện nào, với
cơ sở, hàng hoá hay hoạt động kinh doanh, thương mại của đối thủ cạnh tranh.
- Những tuyên bố sai trái trong công việc kinh doanh nhằm làm mất uy tín
của cơ sở, hàng hoá hay hoạt động kinh doanh, thương mại của đối thủ cạnh tranh.
- Những chỉ dẫn hoặc tuyên bố sử dụng trong quá trình kinh doanh nhằm
lừa dối công chúng về bản chất, quy trình sản xuất, đặc điểm, sự phù hợp về mục
đích, hoặc số lượng của hàng hoá.
Nội dung Điều 10 bis cho thấy đây là một danh sách chưa đầy đủ, có thể
coi chỉ là những ví dụ điển hình về cạnh tranh không lành mạnh, và khuyến nghị
các quốc gia thành viên bổ sung các biện pháp bảo hộ hiệu quả chống cạnh tranh
không lành mạnh. Trên thực tế, đã có nhiều hành không được Điều 10 bis nhắc tới
nhưng được pháp luật hoặc toà án các nước công nhận là cạnh tranh không lành
mạnh, chẳng hạn như các quy định về gây rối và cản trở kinh doanh, xâm phạm bí
mật kinh doanh hoặc lợi dụng thành quả đầu tư của doanh nghiệp, thương nhân
khác. Xét một cách khái quát, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được mô tả
trên đây có cùng một bản chất là việc tạo ra những lợi thế không chính đáng trong
tương quan cạnh tranh trên thị trường, và có thể được chia thành ba nhóm: (1) Các
hành vi mang tính chất lợi dụng; (2) Các hành vi mang tính chất công kích; và (3)

Các hành vi lừa dối, lôi kéo khách hàng
- Các hành vi mang tính chất lợi dụng: Đây là nhóm hành vi cạnh tranh
không lành mạnh điển hình, được biết đến dưới nhiều dạng thức khác nhau như
gây nhầm lẫn về nguồn gốc hàng hoá, dịch vụ (misleading), lợi dụng thành quả đầu
tư của người khác (free reading), xâm phạm bí mật kinh doanh… Bản chất của
hành vi này là việc chiếm đoạt hay sử dụng trái phép lợi thế cạnh tranh của doanh
nghiệp khác. Đây cũng là dạng hành vi gần với các hành vi xâm phạm quyền sở
hữu trí tuệ, sự khác biệt chỉ nằm ở đối tượng bị xâm phạm. Trong trường hợp hành
vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, lợi thế cạnh tranh của doanh nghiệp thể hiện ở
số đối tượng nhất định được coi là tài sản trí tuệ sau khi chủ sở hữu xác lập quyền
thông qua việc đăng ký và được cấp văn bằng bảo hộ. Còn trong trường hợp cạnh
tranh không lành mạnh, phạm vi lợi thế cạnh tranh bị xâm phạm có thể rộng hơn
rất nhiều, bao gồm tất cả các giá trị, thành quả mà doanh nghiệp cạnh tranh đạt
được một cách hợp pháp thông qua quá trình kinh doanh, bao gồm cả những yếu tố
công khai như uy tín tên tuổi, chỉ dẫn thương mại hay không công khai như bí
quyết kinh doanh.
Do dạng hành vi này xâm phạm trước hết đến lợi thế cạnh tranh, cũng được
coi là một dạng tài sản của các doanh nghiệp cạnh tranh trên thị trường, các doanh
nghiệp này thường tích cực đưa vụ việc đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu
cầu sự bảo vệ của pháp luật. Do đó, có nhiều vụ việc liên quan đến dạng hành vi
lợi dụng được xử lý và dạng hành vi này được coi là phổ biến, điểm hình của cạnh
tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, trong quá trình xử lý vụ việc, ảnh hưởng đến
người tiêu dùng cũng được tính đến khi việc lợi dụng uy tín, thành quả đầu tư của
người khác gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về hàng hoá, dịch vụ, uy tín hay khả
năng kinh doanh của bên vi phạm.
Mặt khác, không phải mọi dạng thành quả đầu tư, lợi thế cạnh tranh đều
được bảo vệ, có những đối tượng có được từ kết quả phát triển kinh tế xã hội, khoa
học kỹ thuật chung của ngành, khi đó các doanh nghiệp có quyền tiếp cận và sử
dụng tự do để thúc đẩy hiệu quả kinh doanh. Việc ngăn chặn và bảo hộ thái quá có
thể gây ảnh hưởng tiêu cực cho sự phát triển chung của ngành. Căn cứ vào thực tế

từng vụ việc, cơ quan xử lý sẽ đánh giá tính chính đáng trong yêu cầu của doanh
nghiệp để bảo vệ quyền lợi trước hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
- Các hành vi mang tính chất công kích: Đây là nhóm hành vi có chung bản
chất là tấn công vào đối thủ cạnh tranh, triệt tiêu hoặc làm suy giảm các lợi thế
cạnh tranh của đối thủ cạnh tranh. Các hành vi cụ thể rất đa dạng, phụ thuộc vào
cách thức, mục tiêu công kích, có thể là những thông tin sai trái làm mất uy tín đối
thủ cạnh tranh, hoặc các hành vi trực tiếp gây cản trở hoạt động kinh doanh của đối
thủ, hoặc lôi kéo, mua chuộc nhân viên hoặc đối tác của đối thủ cạnh tranh. Một số
quốc gia còn xếp những hành vi hạn chế cạnh tranh thuộc dạng nhẹ, như ấn định
giá bán lại, phân biệt đối xử, lạm dụng ưu thế trong giao dịch (bargaining power)
thuộc phạm vi cạnh tranh không lành mạnh do xem xét yếu tố cản trở hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp khác.
Mặc dù dạng hành vi công kích nói trên cũng tác động thẳng đến các đối
thủ cạnh tranh của bên vi phạm, nhưng do tính chất trực diện của hành vi, các bên
liên quan thường có khuynh hướng sử dụng các quy định trực tiếp về gây thiệt hại
và bồi thường thường thiệt hại của pháp luật dân sự, hoặc thậm chí cả hình sự, để
giải quyết tranh chấp một cách triệt để, thay vì áp dụng các quy định riêng của
pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh. Do đó, tính điển hình của nhóm hành vi
này không cao bằng nhóm hành vi thứ nhất.
- Các hành vi lôi kéo bất chính khách hàng: Việc đặt các hành vi thuộc
nhóm này, đặc biệt là các hành vi kinh doanh bất chính đã trở nên phổ biến trên thị
trường như quảng cáo lừa dối, khuyến mại nhử mồi, chào hàng quấy rối hay ép
buộc… vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh còn
là một vấn đề gây nhiều tranh cãi. Bản chất của hành vi này là tạo ra một lợi thế
cạnh tranh gian dối để lôi kéo khách hàng, người tiêu dùng. Đối tượng chịu tác
động trực tiếp của các hành vi này là khách hàng/người tiêu dùng, còn các doanh
nghiệp cạnh tranh chỉ chịu ảnh hưởng gián tiếp từ hành vi vi phạm thông qua việc
mất khách hàng. Trong nhiều trường hợp, việc lôi kéo khách hàng tham gia giao
dịch bằng các biện pháp bất chính động chạm đến nguyên tắc căn bản của giao
dịch dân sự là tự do ý chí. Do đó, ở một số quốc gia, nhóm hành vi này có thể

không nằm trong khuôn khổ pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh, mà chịu sự
điều chỉnh của các quy định chung trong pháp luật về dân sự, thương mại, của
pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng, và trong nhiều các quy định điều chỉnh ngành,
lĩnh vực kinh tế cụ thể. Lấy ví dụ tại Việt Nam, quy định về hành vi quảng cáo,
thông tin gian dối không chỉ có trong Luật Cạnh tranh mà còn cả ở nhiều văn bản
khác như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật
Dược, Pháp lệnh Bảo vệ người tiêu dùng…
Tuy nhiên, cũng cần thấy rằng tác động của dạng hành vi nói trên không
giới hạn tại một số khách hàng bị lôi kéo và các đối thủ cạnh tranh bị mất khách
hàng. Quan trọng hơn, dạng hành vi này còn khiến thị trường trở nên không minh
bạch, làm sai lệch giao dịch giữa các chủ thể tham gia thị trường, và qua đó ảnh
hưởng xấu đến môi trường kinh doanh chung. Do đó, các quy định điều chỉnh dạng
hành vi này vẫn chiếm một vị trí quan trọng trong pháp luật cạnh tranh nói chung
cũng như chế định về cạnh tranh không lành mạnh nói riêng của nhiều quốc gia có
nền kinh tế thị trường phát triển.
Cuối cùng, việc phân nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh như
trên mang tính khái quát phục vụ công tác nghiên cứu. Trên thực tế, giữa các nhóm
hành vi nói trên có sự giao thoa và một số hành vi cạnh tranh không lành mạnh có
thể xếp vào hơn một nhóm nếu xem xét mục đích vi phạm cũng như đối tượng tác
động của chúng. Chẳng hạn như hành vi quảng cáo so sánh vừa có mục đích công
kích đối thủ cạnh tranh, vừa mang tính chất lôi kéo bất chính khách hàng, đặc biệt
nếu sự so sánh dựa trên thông tin sai lệch. Hay hành vi sử dụng trái phép các dấu
hiệu, chỉ dẫn thương mại của đối thủ cạnh tranh trước tiên mang tính chất lợi dụng
uy tín nhưng về lâu dài dẫn đến hậu quả là làm giảm tính chất độc đáo, khả năng
phân biệt của chỉ dẫn thương mại (dillusion), làm triệt tiêu lợi thế cạnh tranh của
đối thủ. Hành vi lôi kéo nhân viên của doanh nghiệp khác trong nhiều trường hợp
cũng phát sinh khả năng xâm phạm bí mật kinh doanh… Nhìn chung, việc đánh
giá hành vi cạnh tranh không lành mạnh phụ thuộc nhiều vào thực tiễn xử lý, dựa
trên quan điểm của cơ quan cạnh tranh, mức độ ảnh hưởng của hành vi cũng như
sự cân bằng giữa lợi ích của doanh nghiệp và của người tiêu dùng, giữa yêu cầu

bảo hộ các quyền chính đáng của doanh nghiệp và khuyến khích cạnh tranh tự do,
phát triển kinh tế xã hội.
3.4 Pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong mối quan hệ với các lĩnh
vực pháp luật khác
Do phạm vi điều chỉnh rộng và các tiêu chí đánh giá mở đối với cạnh tranh
không lành mạnh, các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong nhiều trường
hợp được sử dụng với tính chất “quét”, bổ trợ cho các lĩnh vực khác trong hệ thống
pháp luật điều chỉnh hoạt động của nền kinh tế thị trường. Do đó, pháp luật về
cạnh tranh không lành mạnh có quan hệ chặt chẽ với nhiều lĩnh vực pháp luật
khác, và các quan hệ này làm tăng thêm tính chất chồng lấn trong các quy định về
hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Xuất phát từ đặc điểm này, đã hình thành cái
gọi là Nguyên tắc ưu tiên (Pre-emption principle) trong thực tiễn áp dụng pháp luật
về cạnh tranh không lành mạnh của nhiều quốc gia, đặc biệt là tại Châu Âu. Theo
nguyên tắc tại, pháp luật cạnh tranh không lành mạnh chỉ được áp dụng trong
trường hợp hành vi vi phạm chưa chịu sự điều chỉnh theo quy định của các văn bản
pháp luật khác
6
. Mức độ áp dụng nguyên tắc này tại mỗi quốc gia khác nhau, phụ
thuộc vào cách tiếp cận của mỗi hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh cạnh
tranh không lành mạnh.
- Quan hệ với pháp luật dân sự: Pháp luật về dân sự là luật chung điều chỉnh
về các quan hệ giao dịch cũng như giải quyết các tranh chấp trên thị trường. Như
đã phân tích ở trên, một trong những nguồn của pháp luật về cạnh tranh không lành
mạnh là chế định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort), theo đó các doanh
nghiệp bị thiệt hại từ hành vi cạnh tranh không lành mạnh có thể sử dụng các quy
định của tố tụng dân sự để yêu cầu bồi thường thiệt hại. Mặt khác các nguyên tắc
chung của pháp luật dân sự về tự do, tự nguyện, trung thực trong giao dịch… cũng
được sử dụng để làm tiêu chí đánh giá tính chất không lành mạnh của một hành vi