MỘT SỐ KHÓ KHĂN THỰC TIỄN ĐỐI VỚI THẨM PHÁN TRONG VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

MỘT SỐ KHÓ KHĂN THỰC TIỄN ĐỐI VỚI THẨM
PHÁN TRONG VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC
NGOÀI
Để giải quyết được tranh chấp, xác định được pháp luật nước ngoài có hiệu lực áp
dụng thông qua quy phạm xung đột thì chưa đủ mà còn phải khai thác được nội dung
pháp luật nước ngoài đó. Để có thể khai thác và áp dụng được pháp luật nước ngoài,
chúng ta phải đảm bảo được hai nội dung sau : (I) Tìm hiểu pháp luật nước ngoài và
(II) giải thích pháp luật nước ngoài.
I. TÌM HIỂU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
Trước thẩm phán trong nước, pháp luật nước ngoài về bản chất vẫn không mất đi tính
chất là một quy phạm pháp luật. Ngày một nhận thức rõ hơn về điều này, án lệ của
Pháp đã quy định thẩm phán, xuất phát từ nhiệm vụ xét xử tranh chấp theo quy định
của pháp luật có hiệu lực áp dụng (Điều 12 Bộ luật Tố tụng Dân sự Pháp), có nhiệm vụ
tìm hiểu nội dung các quy định của pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng, trên cơ sở
hợp tác với các bên (nếu cần), giống như đối với pháp luật Pháp.
Tuy nhiên, trên thực tế, thẩm phán gặp rất nhiều khó khăn trong việc tìm hiểu nội
dung pháp luật nước ngoài.
1. Các phương thức được sử dụng để tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài
 Phương thức truyền thống nhất là căn cứ vào giấy xác nhận tập quán (certificat de
coutumes). Ban đầu, giấy xác nhận tập quán do các bên tự soạn thảo. Về sau, giấy
xác nhận tập quán có thể do Đại sứ quán hoặc cơ quan Lãnh sự cấp, chủ yếu trên cơ
sở trích lại các văn bản pháp luật được áp dụng. Ngoài ra, luật gia chuyên về ngành
luật nước ngoài có liên quan cũng có thể lập giấy xác nhận tập quán bằng cách trích
dẫn học thuyết và án lệ. Tuy nhiên, phân tích của luật gia sẽ ít có độ tin cậy, kém
khách quan và chỉ liên quan đến việc áp dụng pháp luật cho một trường hợp cụ thể.
Thực tế đã xảy ra không ít trường hợp tư vấn của các luật gia mâu thuẫn nhau, khiến
cho thẩm phán không biết chọn áp dụng tập quán nào. Bởi vì mỗi luật gia đều muốn
bảo vệ quan điểm của thân chủ mình. Trong những trường hợp này, đôi khi, một số
nước chẳng hạn như các nước thuộc hệ thống luật Common law, tổ chức đối chất
(cross-examination) giữa những người lập giấy xác nhận tập quán nhằm buộc họ phải
bảo đảm tính khách quan, không thiên vị trong nội dung xác nhận.

 Ngoài ra, có thể kể đến một số phương thức khác có hiệu quả cao hơn và liên
quan trực tiếp đến thẩm quyền của thẩm phán:
o Trước hết, thẩm phán có thể tiến hành điều tra, xác minh và tham khảo ý kiến
của luật gia có chuyên môn. Phương thức này giống với hình thức tranh tụng của
thẩm phán ở các nước theo hệ thống luật Common law. Ở Pháp, phương thức này
tuy rất hiếm khi được áp dụng nhưng không phải là chưa từng bao giờ được áp
dụng trong lịch sử (xem Civ. I, 19 tháng 10 năm 1971, Bull. civ. I, nO 261, tr.
220 ; D. 1972, 633 (2ème espèce) chú thích Ph. Malaurie, ví dụ về việc thẩm phán
xét xử về mặt nội dung đã từng yêu cầu xác minh nội dung của một luật nước
ngoài).
o "... Do các bên đưa ra yêu cầu mâu thuẫn với nhau và đều thiếu căn cứ, nên
Tòa án Phúc thẩm đã không đảo ngược nghĩa vụ cung cấp chứng cứ của các bên và
chỉ định một chuyên gia để tìm hiểu về các phương thức của luật được Tòa án công
nhận là luật áp dụng…".
o Thẩm phán cũng có thể sử dụng một cơ chế rất hiệu quả, được quy định tại
Công ước Luân Đôn ngày 7 tháng 6 năm 1968 của Hội đồng Châu Âu về thông tin
về pháp luật nước ngoài. Công ước này được áp dụng khi pháp luật cần tìm kiếm là
pháp luật của quốc gia thành viên Hội đồng Châu Âu. Ngoài ra, Điều 18 Công ước
này cũng cho phép một quốc gia không phải là quốc gia thành viên của Hội đồng
Châu Âu được gia nhập Công ước theo lời mời của Hội đồng Bộ trưởng Hội đồng
Châu Âu. Thực vậy, để tìm hiểu thông tin về pháp luật nước ngoài, Tòa án nơi thụ lý
hồ sơ phải gửi yêu cầu cung cấp thông tin trong đó nêu rõ khía cạnh pháp lý và tình
huống cụ thể liên quan đến pháp luật nước ngoài, tới cơ quan Trung ương của nước
mình (Ở Pháp là Vụ Hợp tác quốc tế - SAEI, Bộ Tư pháp). Cơ quan này sẽ có
nhiệm vụ chuyển yêu cầu đó cho các cơ quan có chức năng của nước ngoài để cơ
quan nước ngoài trả lời về thực trạng pháp luật liên quan đến nội dung cần tìm
kiếm. Tuy nhiên, đáng tiếc là cơ chế tìm kiếm hiệu quả và chính xác này lại ít được
áp dụng tại Pháp (Tòa án sơ thẩm thẩm quyền rộng Dunkerque, 28 tháng 11 năm
1990, Journal du droit international (Báo Pháp luật Quốc tế), 1991, tr. 131, chú
thích Ph. Kahn).

o Một cơ chế tương tự cũng được quy định tại các Hiệp định hợp tác tư pháp song
phương, ví dụ Hiệp định tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự giữa hai nước Việt
Nam và Pháp, ký ngày 24 tháng 2 năm 1999, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 5 năm
2001. Thực vậy, Điều 4 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt-Pháp quy định "các cơ
quan trung ương, theo yêu cầu, thông báo cho nhau thông tin về pháp luật, cũng
như trích lục bản án, quyết định của Toà án nước mình".
o Cuối cùng, qua các kênh chính thức hoặc không chính thức, thẩm phán cũng có
thể có được thông tin về pháp luật nước ngoài thông qua các thẩm phán đồng
nghiệp và mạng Internet… Ví dụ, trang web www.shiparrested.com chuyên cung
cấp các thông tin chính xác liên quan đến pháp luật về bắt giữ tàu biển của nhiều
quốc gia, do các luật sư về pháp luật hàng hải biên soạn bằng tiếng Anh.
Trong mọi trường hợp, để đảm bảo nguyên tắc tranh tụng, kết quả tìm kiếm độc lập
của thẩm phán phải được cung cấp cho các bên để tranh tụng.
2. Thẩm phán không được phép từ chối xét xử với lý do không nắm rõ nội dung pháp
luật quốc gia; nếu từ chối sẽ bị truy tố vì tội từ chối xét xử, bởi vì thẩm phán là người
tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật (sẽ trình bày ở phần II). Tuy nhiên, trên
thực tế, thẩm phán đôi khi không thể xác định được nội dung quy định pháp luật nước
ngoài, dù đã có sự trợ giúp của các bên (Điều 11, khoản 1a Bộ luật Tố tụng Dân sự
Pháp về nghĩa vụ của các bên trong việc hỗ trợ thẩm phán trong công tác điều tra), do
không thể tiếp cận được với thông tin về pháp luật đó. Song, trường hợp này ngày
càng ít xảy ra.
Như vậy, nếu thẩm phán đã tìm mọi cách để tìm kiếm thông tin về pháp luật nước
ngoài mà vẫn không thành công thì theo nguyên tắc bổ trợ của pháp luật nước có Tòa
án được thụ lý, thẩm phán có thể áp dụng pháp luật nước mình với lý do pháp luật
nước ngoài không được biết đến hoặc pháp luật nước ngoài không có quy định về vấn
đề liên quan như đã nêu trong bản án của Tòa Thương mại, Tòa án Tư pháp tối cao
ngày 2 tháng 3 năm 1993. Tuy nhiên, như vậy là đã liên quan đến vấn đề giải thích
luật (tàu biển: "Azaléa", Bull. civ. IV, no 82, p. 56; Journal du droit international (Báo
Pháp luật quốc tế), 1993, 626 chú thích Ph. Kahn ; Luật Hàng hải Pháp, 1993, 286 chú
thích Y. Tassel ; Rev. crit. DIP 1993, 632 chú thích H. Muir-Watt)

II. GIẢI THÍCH PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
1. Dù mang tính truyền thống, nhưng việc trình bày, giải thích pháp luật về các quy
phạm pháp luật thực định vẫn luôn là một vấn đề gây tranh cãi. Thẩm phán của một
quốc gia chỉ giải thích pháp luật nước mình, không phân biệt nguồn của các quy phạm
pháp luật trong nước một khi các quy phạm này đã được chuyển hóa vào nội luật.
Tương tự như vậy, thẩm phán của Liên minh Châu Âu chỉ giải thích các quy định pháp
luật của Liên minh Châu Âu, cho dù có kiến nghị giải thích pháp luật. Bởi vì, như đã
nêu trong bản án Costa/ENEL ngày 15 tháng 7 năm 1964 của Tòa án Công lý Cộng
đồng Châu Âu (Rec. 1964, tr. 1159), các văn bản pháp luật của Liên minh Châu Âu
tạo thành một "hệ thống các quy phạm pháp luật riêng, được chuyển hóa vào nội luật
của các quốc gia thành viên". Tương tự, thẩm phán của Liên minh Châu Âu có thẩm
quyền giải thích các Hiệp định quốc tế đã được phê chuẩn một cách hợp thức và có
hiệu lực.
Tuy nhiên, đối với các quy phạm liên quan đến luật nội dung của pháp luật nước ngoài
được lựa chọn áp dụng để giải quyết tranh chấp theo quy phạm xung đột của pháp
luật nơi có Tòa án thụ lý hồ sơ, các quy phạm này vẫn giữ nguyên tính chất của quy
phạm pháp luật nước ngoài. Do vậy, thẩm phán của Pháp chỉ được phép áp dụng
nguyên văn quy định như đã nêu trong văn bản pháp luật của nước ban hành. Thẩm
phán Pháp cũng không có thẩm quyền xây dựng pháp luật nước ngoài thông qua án lệ
như đã làm đối với pháp luật Pháp dưới sự kiểm soát của Tòa án Tư pháp tối cao. Ở
đây, thẩm phán chỉ ghi nhận thực tế của quy phạm pháp luật nước ngoài được áp
dụng, trong phạm vi có thể, xem đó như một sự kiện và không đưa ra bất kỳ quyết
định xét xử nào về mặt nội dung của quy định, trừ trường hợp quy định áp dụng liên
quan đến quan niệm của quốc gia về trật tự công quốc tế. Về điểm khác biệt này, ông
W. Goldschmidt, tác giả người Đức, đã dùng hình ảnh sau: "Nếu đối với pháp luật quốc
gia, thẩm phán tham gia vào hoạt động xây dựng pháp luật với tư cách là một kiến
trúc sư, thì đối với pháp luật nước ngoài, thẩm phán chỉ là một nhiếp ảnh gia. Thẩm
phán áp dụng pháp luật quốc gia và dập khuôn pháp luật nước ngoài" (trích dẫn bởi M.
R. Frank, tại Hội thảo về Tư pháp quốc tế nhìn từ góc độ so sánh pháp luật, tổ chức tại
Strasbourg, 22 và 23 tháng 5 năm 1986, Kỷ yếu Hội thảo xuất bản năm 1988, Thư

viện về luật và án lệ, tr. 98).
2. Đây là lý do chính giải thích tại sao dù một số luật gia đã đề xuất, Tòa án Tư pháp
tối cao Cộng hòa Pháp luôn từ chối kiểm tra việc áp dụng pháp luật nước ngoài của
thẩm phán sơ thẩm và phúc thẩm cũng như từ chối kiểm duyệt quyết định của các
thẩm phán này trong trường hợp giải thích sai luật nhưng có căn cứ nghiêm túc. Về
nguyên tắc, thẩm phán xét xử về mặt nội dung có quyền quyết định tuyệt đối trong
việc xác định nội dung quy định của pháp luật nước ngoài, với điều kiện phải giải thích
cụ thể quyết định của mình trên cơ sở căn cứ vào hồ sơ vụ việc. Tòa án Tư pháp tối
cao Pháp không có nghĩa vụ xác định nội dung của pháp luật nước ngoài. Tòa án Tư
pháp tối cao Pháp cũng không có nhiệm vụ điều chỉnh những nội dung liên quan đến
pháp luật nước ngoài, nhất là khi pháp luật nước ngoài chưa có quy định về vấn đề
tranh chấp, buộc Tòa án Tư pháp tối cao Pháp phải nỗ lực trên tinh thần đã nêu ở
trên, để suy đoán nội dung của pháp luật nước ngoài mà không chắc phương án mà
mình đưa ra có được Tòa án tối cao nước ngoài chấp nhận hay không. Như vậy, thẩm
phán xét xử về mặt pháp luật (thẩm phán của Tòa án Tư pháp tối cao) không thể có
nhiệm vụ xét xử tranh chấp theo đúng pháp luật giống như thẩm phán xét xử về mặt
nội dung (thẩm phán sơ thẩm và phúc thẩm), trừ trường hợp thẩm phán xét xử về
mặt nội dung làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài.
Thực vậy, dù rất hãn hữu nhưng trường hợp làm sai lệch nội dung của pháp luật nước
ngoài, dù pháp luật nước ngoài đã rõ ràng và cụ thể, vẫn xảy ra trên thực tế. Điều này
có thể thấy qua các bản án của Tòa án Tư pháp tối cao Pháp, kể từ bản án Montefiore
ngày 21 tháng 11 năm 1961. Trong trường hợp văn bản pháp luật nước ngoài rõ ràng
và cụ thể, được dịch bởi một người dịch đã tuyên thệ và phần giải thích của án lệ nước
ngoài được biết đến không khác với nội dung của quy định về mặt câu chữ, thì mọi sai
lệch về nội dung xảy ra trong quá trình nghiên cứu văn bản pháp luật có thể dẫn đến
việc kháng cáo lên cấp giám đốc thẩm. Tuy nhiên, bản án bị kháng cáo chỉ bị hủy bỏ
khi có hành vi làm sai lệch nội dung các văn bản thông qua đó pháp luật nước ngoài
được biết đến hoặc khi bản án thiếu căn cứ xét xử. Để kết luận, chúng ta có thể kể ra
đây một trường hợp làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài. Cụ thể, Tòa án
Phúc thẩm Paris đã đưa ra quyết định như sau: do quy định của Bộ luật Sénégal về

nghĩa vụ dân sự và thương mại giống với quy định của pháp luật Pháp về công ty, nên
các giải thích đã áp dụng tại Pháp có thể áp dụng đối với quy định này của Sénégal.
Tòa án Tư pháp tối cao (Cass. 1ère civ. 1 tháng 7 năm 1997, Bull. civ I, n° 221, tr.
148) đã hủy bỏ bản án này với lý do Tòa án Phúc thẩm Paris "đã không tính đến
nguồn của pháp luật thực định Sénégal, căn cứ để tìm hiểu nghĩa của quy định pháp
luật xung đột ".