Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
Khoa Luật






Trần Huy Cường




Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử
dụng vốn nhà nước







LUẬN VĂN THẠC SĨ

Mã số: 60 38 50

HÀ NỘI – 2007



1
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Từ khi Đảng và Nhà nước ta khởi xướng, lãnh đạo thực hiện việc chuyển
đổi và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, chủ
động hội nhập kinh tế với khu vực và thế giới, nền kinh tế Việt Nam đã đạt
được những thành tựu đáng khích lệ. Tuy nhiên, khi chuyển đổi nền kinh tế
sang vận hành theo cơ chế thị trường, Việt Nam phải thừa nhận những quy
luật, thuộc tính vốn có và nguyên tắc hoạt động của nó. Trong đó, cạnh tranh
là một quy luật, là thuộc tính của kinh tế thị trường. Xét ở mặt tích cực, cạnh
tranh là động lực thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Song ở phương diện khác,
chính cạnh tranh tự do là yếu tố đưa đến những hậu quả tiêu cực về kinh tế,
đặc biệt là khi cơ chế pháp luật để điều tiết sự tự do đó còn chưa được chặt
chẽ thì tất yếu sẽ dẫn tới các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế
cạnh tranh xuất hiện. Các hành vi này nảy sinh do các chủ thể cạnh tranh nhận
thấy có thể đem lại lợi nhuận lớn trong kinh doanh, thậm chí là siêu lợi nhuận
do có thể khống chế, loại bỏ đối thủ, vi phạm quyền lợi của khách hàng Do
vậy, các hành vi đó vẫn tiếp tục tồn tại và phát triển.
Xây dựng là một hoạt động phổ biến đối với bất kỳ một xã hội nào.
Xã hội không ngừng phát triển kéo theo nhu cầu về xây dựng cũng phát triển

theo. Sản phẩm của hoạt động xây dựng - với tư cách là cơ sở vật chất phục
vụ cho nhu cầu thiết yếu của đời sống, nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội, thời
gian sử dụng lâu dài, luôn gắn với những nguồn vốn đầu tư lớn của Nhà nước.
Để hình thành một dự án đầu tư xây dựng công trình và đưa vào sử dụng, phải
tuân thủ quá trình đầu tư xây dựng bao gồm nhiều công đoạn khác nhau.
Trong đó có công đoạn lựa chọn nhà thầu để thực hiện công trình xây dựng.
Thông thường một dự án sẽ được chia thành nhiều gói thầu nhỏ và tổ chức
đầu thầu. Việc lựa chọn nhà thầu là một giai đoạn quan trọng và có ý nghĩa rất
lớn đến hiệu quả của quá trình đầu tư.


2
Ở Việt nam, đầu thầu tuy là một lĩnh vực còn mới mẻ nhưng đã được
áp dụng phổ biến do sự ưu việt của nó mang lại. Mặc dù phát triển nhanh
chóng, song trong quá trình thực hiện không tránh khỏi những sai lầm, có
những vi phạm xuất hiện ngày càng đa dạng, tinh vi mà pháp luật về đấu thầu
không đủ sức ngăn ngừa, khống chế gây nên những thất thoát lớn về ngân
sách cho Nhà nước.
Các văn bản pháp lý về đấu thầu đã được Nhà nước ban hành và
điều chỉnh nhưng trong suốt một thời gian dài cũng chỉ dừng lại ở các văn
bản dưới luật. Các văn bản này cũng được sửa đổi, bổ sung nhiều lần cho
phù hợp với thực tế cuộc sống nhưng thường được tiến hành trong một thời
gian ngắn, mang tính chắp vá nên chưa đáp ứng được những đòi hỏi của
thực tiễn đặt ra. Vì vậy mà thực tế việc lựa chọn nhà thầu trong những năm
qua cho thấy công tác đấu thầu mới chỉ là hình thức, các hiện tượng bán
thầu, đấu thầu giả (làm bộ hồ sơ đấu thầu giả), thông thầu, hối lộ, móc
ngoặc, phá giá bỏ thầu, phân biệt đối xử giữa nhà thầu là doanh nghiệp nhà
nước với nhà thầu là doanh nghiệp tư nhân, thiên vị trong xem xét, đánh giá
hồ sơ dự thầu… Điều đó làm cho đấu thầu trở nên méo mó đi, làm mất tính
cạnh tranh giữa các nhà thầu do đó chưa đem lại hiệu quả thực sự như sự

chờ đợi của những nhà lập pháp. Luật Đấu thầu được Quốc hội khóa XI, kỳ
họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/4/2006. Đến
ngày 29/9/2006 mới có Nghị định hướng dẫn thi hành, thế nên việc áp dụng
luật vào cuộc sống cũng chỉ mới bắt đầu, chưa thể có nhiều đánh giá về tính
thực tiễn của nó.
Xuất phát từ những vấn đề mang tính chất cấp thiết cả về lý luận và
thực tiễn trên, tôi đã lựa chọn đề tài "Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong
đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước" để làm luận văn
thạc sĩ của mình. Đề tài được thực hiện với mong muốn đề xuất một số giải
pháp, khuyến nghị nhằm ngăn ngừa những hành vi hạn chế cạnh tranh nói
chung và trong đấu thầu xây lắp nói riêng.


3
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu không phải là vấn đề
quá mới mẻ ở Việt Nam. Đã có nhiều bài báo cũng như những công trình
nghiên cứu về vấn đề này nhưng chủ yếu đề cập đến các hành vi hạn chế cạnh
tranh nói chung, cũng có bài viết về một số hiện tượng tiêu cực trong đấu thầu
xây lắp, nhưng chưa có một công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu về
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu nói chung hay đấu thầu xây lắp nói riêng.
Các giáo trình, sách chuyên khảo về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu hầu
như không có, mà chỉ có xuất bản tập hợp các văn bản pháp quy về xây dựng,
sách về quản lý đầu thầu…
Cho đến nay, đây là đề tài thạc sĩ đầu tiên nghiên cứu "Pháp luật về
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà
nước". Để hoàn thành đề tài này, tôi đã sưu tầm nhiều sách, bài báo của nước
ngoài cũng như trong nước, các thông tin trên mạng Internet…
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
* Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là nghiên cứu về thực trạng và

đặc trưng của các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp các
công trình sử dụng vốn nhà nước, kinh nghiệm đấu thầu của một số tổ chức và
quốc gia trên thế giới, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật
về cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu, giảm thiểu thất thoát vốn cho Nhà nước.
Đề tài muốn đưa đến một số thông tin về thực trạng đấu thầu xây lắp ở
Việt Nam, sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh đối với cách thức đấu thầu
đang được sử dụng phổ biến song còn thiếu một cơ chế quản lý chặt chẽ đồng
bộ. Tác giả mong muốn sẽ giúp cho độc giả, các doanh nghiệp, tổ
chức…quan tâm đến đấu thầu có thêm sự hiểu biết, tham khảo khi tham gia
những phiên đấu thầu và muốn góp một phần nhỏ bé vào tiến trình xây dựng
và hoàn thiện cơ chế pháp luật về đấu thầu, nhất là pháp luật về cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam.


4
* Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Với mục đích trên, luận văn thực hiện một số nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận liên quan đến hành vi hạn chế
cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước để làm
cơ sở nghiên cứu các phần tiếp theo của luận văn. Để thực hiện được nhiệm
vụ này, luận văn đã xây dựng các khái niệm khoa học về cạnh tranh, đấu thầu,
đấu thầu xây lắp, hành vi hạn chế cạnh tranh… Qua đó phân tích những đặc
điểm và tìm ra mối liên hệ giữa chúng.
- Nghiên cứu thực trạng công tác đấu thầu xây lắp các công trình sử
dụng vốn nhà nước ở Việt Nam và các quy định của pháp luật về hành vi làm
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Với nhiệm vụ này, luận văn phân
tích các quy định của Luật Cạnh tranh, Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng về hạn
chế cạnh tranh trong đấu thầu, đánh giá những quy định này trên cơ sở đó tìm
ra những điểm bất cập, hạn chế đồng thời đưa ra những phương hướng hoàn
thiện những quy định này.

- Đưa ra một số nguyên nhân cơ bản và giải pháp nhằm ngăn ngừa
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp để phần nào đó giúp ích cho việc
hoàn thiện hơn pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng.
4. Phạm vi nghiên cứu
Đấu thầu bao gồm bốn lĩnh vực cơ bản là đấu thầu tuyển chọn tư vấn,
đấu thầu xây lắp, đấu thầu mua sắm hạng hóa và đấu thầu lựa chọn đối tác
thực hiện dự án. Những hành vi hạn chế cạnh tranh đều có thể xảy ra ở cả bốn
lĩnh vực trên. Tuy nhiên, đấu thầu xây lắp được thực hiện đối với các gói thầu
từ trung ương tới địa phương, tính phổ biến của nó rộng rãi hơn và sự vi phạm
trong đấu thầu xây lắp cũng nhiều hơn, hình thức vi phạm đa dạng hơn so với
đấu thầu tư vấn và mua sắm hàng hóa. Phạm vi của đề tài này chỉ giới hạn
trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước.


5
5. Phương pháp nghiên cứu
Cơ sở lý luận nền tảng của thực tiễn là chủ nghĩa duy vật biện chứng
và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Mọi vấn đề nghiên cứu luôn phải xem xét trong
trạng thái vận động biến đổi không ngừng, luôn đặt trong quan hệ tổng thể tác
động qua lại giữa hiện tượng nghiên cứu với các hiện tượng khác. Các hiện
tượng luôn được xem xét trong cả quá trình từ sự hình thành đến sự phát triển
qua các giai đoạn khác nhau. Một số phương pháp tiếp cận cụ thể được áp
dụng như: So sánh, phân tích, tổng hợp…
6. Kết cấn của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề chung của pháp luật liên quan đến hành vi
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước.
Chương 2: Thực trạng công tác đấu thầu xây lắp các công trình sử
dụng vốn nhà nước ở Việt Nam và hành vi hạn chế cạnh tranh phổ biến trong

đấu thầu xây lắp.
Chương 3: Một số nguyên nhân cơ bản và giải pháp ngăn ngừa hạn
chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước.



6
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA PHÁP LUẬT
LIÊN QUAN ĐẾN HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
ĐẤU THẦU XÂY LẮP CÁC CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NHÀ NƯỚC

1.1. KHÁI QUÁT VỀ CẠNH TRANH
1.1.1. Khái niệm cạnh tranh
Cạnh tranh, về mặt thuật ngữ được hiểu là sự cố gắng giành phần hơn
về phía mình giữa những người, những tổ chức hoạt động có mục tiêu và lợi
ích giống nhau. Trong kinh doanh cạnh tranh được định nghĩa là sự đua tranh
giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm giành ưu thế trên cùng một loại
tài nguyên, sản phẩm hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình.
Cạnh tranh là đặc trưng cơ bản của cơ chế thị trường. Không có cạnh
tranh thì không có nền kinh tế thị trường theo đúng nghĩa của nó. Nền kinh tế
thị trường khi vận hành phải tuân thủ theo những quy luật khách quan riêng
của mình, trong đó có quy luật cạnh tranh. Cạnh tranh vừa là môi trường, vừa
là động lực nội tại thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Dưới góc độ pháp lý, cạnh
tranh được sự quan tâm nghiên cứu ở nhiều quốc gia và do vậy, cũng có nhiều
khái niệm khác nhau xung quanh vấn đề này, cụ thể:
Theo Từ điển kinh doanh của Vương quốc Anh xuất bản năm 1992,
cạnh tranh được định nghĩa như sau: Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch
giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại tài
nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình.

Như vậy định nghĩa trên nêu rõ cạnh tranh chỉ có trong nền kinh tế thị
trường, dưới giác độ là một quy luật kinh tế.
Từ điển tiếng Việt cũng giải thích cạnh tranh theo nghĩa kinh tế, triết
học: Cạnh tranh là hoạt động tranh đua giữa những người sản xuất hàng hóa,


7
giữa các thương nhân, các nhà kinh doanh trong nền kinh tế nhằm giành các
điều kiện sản xuất, tiêu thụ và thị trường có lợi nhất.
Theo Từ điển Cornu của Pháp, cạnh tranh được hiểu là: Chạy đua
trong kinh tế; hành vi của các doanh nghiệp độc lập với nhau và là đối thủ
của nhau cung ứng hàng hóa, dịch vụ, nhằm làm thỏa mãn nhu cầu giống
nhau với sự may rủi của mỗi bên, thể hiện qua việc lôi kéo được hoặc để mất
đi một lượng khách hàng thường xuyên.
Chạy đua trên thị trường mà cấu trúc và sự vận hành của thị trường
đó đáp ứng các điều kiện của quy luật cung cầu, giữa một bên là nhà cung
cấp với bên kia là những người sử dụng hoặc tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ;
các hàng hóa và dịch vụ này được tự do tiếp cận trong điều kiện các quyết
định kinh doanh không phải là hệ quả của áp lực hoặc những ưu đãi do pháp
luật mang lại.
Qua xem xét một số định nghĩa cạnh tranh như trên, có thể thấy mặc
dù được nghiên cứu, đề cập ở nhiều góc độ khác nhau, định nghĩa có thể khái
quát hay cụ thể đi nữa thì các định nghĩa này cũng đều thể hiện được những
đặc trưng riêng của cạnh tranh: Là sự ganh đua, sự giành quyền lợi, ảnh
hưởng; chủ thể là các tổ chức, cá nhân có hoạt động kinh doanh trong cùng
một thị trường liên quan; các chủ thể cạnh tranh đều có chung một mục đích
sinh lợi.
Như vậy, có thể thấy yếu tố cấu thành cạnh tranh bao gồm:
- Khách hàng thường xuyên hay người tiêu dùng, người sử dụng;
- Các bên tham gia cạnh tranh: Có ít nhất hai doanh nghiệp trở lên là

đối thủ của nhau;
- Môi trường chính trị, pháp lý thuận lợi cho cạnh tranh, đó chính là
nền kinh tế thị trường;
- Thị trường liên quan được xác định thông qua thị trường sản phẩm
liên quan và thị trường địa lý liên quan.


8
Theo các cách giải thích trên, cạnh tranh được coi là hành vi của các
chủ thể trong khi tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh ở nền kinh tế
thị trường, nhằm mục đích tạo lập cho mình một ưu thế có lợi nhất để thu lợi
nhuận cao nhất.
Trong môi trường hoạt động tồn tại quy luật cạnh tranh, cạnh tranh có
thể đưa lại lợi ích cho người này và thiệt hại cho người khác, song xét dưới
góc độ lợi ích toàn xã hội, cạnh tranh một cách lành mạnh luôn có những tác
động tích cực và đem lại hiệu quả to lớn cho nền kinh tế. Cạnh tranh buộc các
đối thủ phải tự hoàn thiện bản thân mình và trang bị cho mình những điều
kiện tốt nhất để nhập cuộc, kết quả sẽ đem lại cho toàn xã hội những lợi ích
đáng kể, chẳng hạn như cạnh tranh sẽ làm cho chất lượng hàng hóa, dịch vụ
tốt hơn; giá phải chăng, hợp lý hơn.
Nhìn nhận dưới góc độ khoa học, khó có thể đưa ra một khái niệm
chuẩn chung cho hiện tượng cạnh tranh. Vì vậy, chỉ có thể giải thích phù hợp
với bản chất vận động của nó. Trước hết, để đảm bảo môi trường cạnh tranh
lành mạnh trong nền kinh tế thì cạnh tranh luôn là mục tiêu được nuôi dưỡng
và bảo vệ bởi chính sách và pháp luật cạnh tranh. Về phần mình, cạnh tranh
được giải thích là một hoạt động mang tính hiệu quả với đặc điểm được tạo
bởi chuỗi những hành động thúc đẩy có tính chủ định của một chủ thể kinh
doanh trong một thị trường cụ thể. Để thỏa mãn với những lợi ích của riêng
mình, phù hợp với các quy định của pháp luật, các chủ thể kinh doanh cố gắng
đạt được những điều khoản ưu đãi bằng việc sử dụng những thông số cạnh tranh

như giá cả, chất lượng, dịch vụ bán hàng, điều kiện vận chuyển, quảng cáo, tiếp
thị… nhằm tạo ra lợi thế trong kinh doanh. Theo Adam Smith, cạnh tranh là tiền
đề để bảo vệ sự tự do đối với những quyết định và hành động vì lợi ích của nhà
kinh doanh, song rộng hơn là nhằm bảo vệ sự hoàn hảo về kinh tế, trật tự thị
trường và công bằng xã hội. Tuy nhiên, để đạt được điều này thì bản thân quá
trình cạnh tranh phải được diễn ra trong trật tự và khuôn khổ nhất định, phải
được nuôi dưỡng và bảo vệ bởi chính sách và pháp luật về cạnh tranh.


9
1.1.2. Đặc trưng của cạnh tranh
Khi nghiên cứu cạnh tranh dưới góc độ kinh tế học, xã hội học và
khoa học pháp lý cần thấy rõ mặt tích cực, đồng thời cũng phải thừa nhận
những mặt tiêu cực của nó. Hai mặt này song song tồn tại khi cạnh tranh thực
hiện các chức năng của nó trong điều kiện kinh tế thị trường.
Mặt tích cực của cạnh tranh: Cạnh tranh là động lực thúc đẩy nền kinh
tế, thúc đẩy các hoạt động sản xuất kinh doanh phát triển, mang lại lợi ích cho
người tiêu dùng. Không có cạnh tranh thì không có tính năng động và sáng
tạo trong nền kinh tế. Một vấn đề ai cũng thừa nhận là kinh doanh phải tính
đến lợi nhuận, thế nhưng lợi nhuận đó nếu có được trên cơ sở sáng tạo, ứng
dụng khoa học - công nghệ tiến bộ để đem đến cho người tiêu dùng những
sản phẩm hàng hóa dịch vụ tốt nhất, giá cả hợp lý, thì đó là biểu hiện của
những hành vi kinh doanh lành mạnh, cạnh tranh công bằng. Cạnh tranh bằng
những ưu thế vượt trội về phương thức và tư duy kinh doanh, bằng khoa học,
công nghệ chứ không phải dựa vào các thủ pháp gian dối, lừa đảo để vượt qua
đối thủ cạnh tranh, gây ra sự lãng phí của cải và các nguồn lực trong xã hội.
Trong môi trường kinh doanh, cạnh tranh diễn ra như một quy luật của
nền kinh tế thị trường, nó vận hành tương ứng với các quy luật kinh tế khác
như quy luật cung cầu, quy luật giá trị…và tôn vinh quyền lựa chọn của người
tiêu dùng. Do tính chất khốc liệt của thị trường, sự tồn tại hay diệt vong của

doanh nghiệp này hay doanh nghiệp khác là một kết quả tất yếu của cạnh
tranh. Song xét dưới góc độ lợi ích xã hội, cạnh tranh luôn mang lại những tác
động tích cực.
Do đó, các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đều khuyến khích
cạnh tranh với mong muốn cạnh tranh có thể đem lại một số lợi ích sau:
- Bảo đảm và đáp ứng sở thích của người tiêu dùng. Nghĩa là sản
phẩm hàng hóa thỏa mãn được yêu cầu của người tiêu dùng về giá cả hợp lý,
chất lượng, mẫu mã.


10
- Khuyến khích việc nghiên cứu và áp dụng công nghệ mới nhằm
giảm chi phí sản xuất và giá thành sản phẩm sẽ rẻ hơn đối thủ cạnh tranh, nhờ
đó mà khoa học công nghệ phát triển không ngừng.
- Vị thế trung tâm của người tiêu dùng ngày càng được quan tâm và đề
cao, quyền lợi của người tiêu dùng ngày càng được đảm bảo. Cơ hội lựa chọn
hàng hóa, dịch vụ của người tiêu dùng ngày càng được thỏa mãn một cách
tối ưu.
- Cạnh tranh sẽ mang lại một nền kinh tế năng động, sáng tạo và
không ngừng tăng trưởng.
Bên cạnh những mặt tích cực, song hành với nó, cạnh tranh cũng thể
hiện những mặt tiêu cực nhất định cần hạn chế và điều chỉnh. Biểu hiện ở chỗ
cạnh tranh có xu hướng phân hóa các doanh nghiệp. Những doanh nghiệp
mạnh có uy thế sẽ giành chiến thắng trong các cuộc cạnh tranh, uy tín được
nâng cao, lợi nhuận kinh tế thu được ở mức cao hơn, còn các doanh nghiệp
không đủ năng lực để cạnh tranh sẽ gặp nhiều khó khăn, thậm chí có nguy cơ
dẫn đến phá sản.
1.2. KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU
1.2.1. Khái niệm đấu thầu
Trong cơ chế kinh tế thị trường người tiêu dùng (bao gồm các nhà đầu

tư - sau đây gọi chung là người mua) luôn mong muốn có được hàng hóa và
dịch vụ tốt nhất với chi phí thấp nhất. Vì vậy, mỗi khi có nhu cầu mua sắm
một loại hàng hóa hay dịch vụ nào đó, họ thường tổ chức các cuộc đấu thầu
để các nhà thầu (bao gồm các nhà cung ứng hàng hóa và dịch vụ) cạnh tranh
với nhau về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng và giá cả. Trong các cuộc đấu
thầu như vậy, nhà thầu nào đưa ra được mẫu hàng hóa và dịch vụ phù hợp với
yêu cầu của người mua và với giá cả thấp nhất sẽ được người mua chấp nhận
trao hợp đồng.Tuy nhiên, không phải lúc nào người mua cũng yêu cầu chất
lượng hàng hóa và dịch vụ tốt nhất. Tùy theo nhu cầu sử dụng, người mua sẽ


11
đưa ra các thông tin cơ bản về yêu cầu chất lượng hàng hóa, điều kiện thanh
toán và các yêu cầu khác của hợp đồng. Nhà thầu căn cứ vào nội dung yêu
cầu ghi trong đề nghị chào hàng để gửi hồ sơ dự thầu đến cho người mua.
Trong trường hợp có hai hoặc nhiều đơn dự thầu có chất lượng chào hàng đáp
ứng các yêu cầu của người mua, thì nhà thầu nào (trong số các chào hàng đáp
ứng được các yêu cầu về chất lượng) có giá dự thầu thấp nhất sẽ được chọn
trao hợp đồng. Như vậy đấu thầu là cuộc chơi do người mua tổ chức và người
chơi là những nhà thầu. Nếu có luật chơi tốt (công bằng và minh bạch) sẽ thu
hút được nhiều người chơi, làm cho tính cạnh tranh cao hơn. Trong trường
hợp đó, người mua sẽ có nhiều cơ hội chọn mua được hàng hóa và dịch vụ
thỏa mãn yêu cầu của mình với giá cả thấp nhất có thể.
Các quy tắc về đấu thầu đã được pháp điển hóa, ghi nhận trong các
quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia.
Theo Điều 2 Luật mẫu của Uncitral: "Đấu thầu là tiến hành mua sắm
hàng hóa, xây dựng và dịch vụ theo một cách nào đó" [18].
Theo Từ điển Tiếng Anh của trường Đại học Oxford: "Đấu thầu là
việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công việc hoặc để cung cấp hàng
hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những giá đã

chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ [38].
Theo Đại từ điển Tiếng Việt: "Đấu thầu là một phương thức giao dịch
đặc biệt trong mua sắm hàng hóa và công trình xây dựng, trong đó người
mua công bố trước các điều kiện về hàng hóa, công trình xây dựng, người
bán sẽ công bố giá để người mua lựa chọn" [37, tr. 610].
Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ: "Đấu thầu là đọ công
khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc
được bán hàng" [34, tr. 302].
Ở Việt Nam, theo khoản 1 Điều 1 Quy chế Đấu thầu ban hành kèm
theo Nghị định số 43 CP/16/7/1996, lần đầu tiên đưa ra khái niệm đấu thầu.


12
Theo đó, "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu
của bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu" [2]. Theo khoản 1
Điều 3 Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/NĐ-CP: "Đấu
thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của các bên
mời thầu" [4].
Theo khoản 2 Điều 3 dự thảo Pháp lệnh Đấu thầu (bản dự thảo lần
thứ 7 tháng 2/2003): "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các
yêu cầu của bên mời thầu theo hình thức lựa chọn được quy định trong pháp
lệnh này" [11].
Theo khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu (được Quốc hội thông qua ngày
29/11/2005):
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu
cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sau:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu
đầu tư phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án
đã đầu tư xây dựng;

b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc
không cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển
ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ
kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;
2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm
duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức
chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề


13
nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ
trang nhân dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm
phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất,
công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước [10].
Luật Đấu thầu quy định: Chỉ những dự án có từ 30% vốn nhà nước trở
lên mới tổ chức đấu thầu, quy định như vậy liệu có thỏa đáng không, bởi ngày
càng nhiều doanh nghiệp có dự án lớn với vốn đầu tư hàng trăm tỷ đồng. Nếu
một dự án có tổng vốn đầu tư tới 100 tỷ đồng, thậm chí 500 tỷ đồng hoặc hơn
nhưng vốn nhà nước chỉ chiếm 29,9% thì theo luật vẫn được chỉ định thầu.
Ngược lại, một dự án chỉ có tổng số vốn khoảng 3 tỷ đồng, nhưng vốn nhà
nước chiếm trên 30%, thì tổ chức đấu thầu. Rõ ràng là không hợp lý lắm. Hơn
nữa hiện nay nhiều dự án ODA có tỷ lệ vốn sở hữu giữa hai bên là 15/85.
Trong đó, nguồn vốn đối ứng của phía Việt Nam là 15%. Nếu theo quy định
của Luật Đấu thầu thì các dự án như vậy sẽ không đấu thầu, dễ dẫn đến việc
bị lợi dụng. Phải chăng để quản lý có hiệu quả hơn, chúng ta nên quy định tỷ
lệ vốn nhà nước theo mức lũy tiến như sau: Từ 10% trở lên với các dự án có

vốn đầu tư trên 1000 tỷ đồng; từ 15% trở lên với các dự án có vốn đầu tư trên
100 - 1000 tỷ đồng; từ 20% trở lên với các dự án có vốn đầu tư từ 10 - 100 tỷ
đồng và từ 30% trở lên với các dự án có vốn đầu tư dưới 10 tỷ đồng.
Tuy nhiên, có thể thấy qua các khái niệm trên nhìn chung không có sự
khác biệt lớn về nội dung của đấu thầu. Quan niệm chung về đấu thầu bao
gồm các đặc trưng sau:
- Người đứng ra tổ chức, thực hiện đấu thầu được gọi là bên mời thầu.
Bên mời thầu có thể là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc người đại diện hợp pháp
của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và thực
hiện dự án. Chủ đầu tư là người sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được
giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư. Các dự


14
án bao gồm dự án đầu tư và dự án không có tính chất đầu tư. Đối với các dự
án đầu tư thì chủ dự án là chủ đầu tư.
- Mục đích của việc tổ chức đấu thầu là nhằm lựa chọn nhà thầu. Nhà
thầu có thể là nhà tư vấn, nhà xây dựng, nhà cung ứng hàng hóa hay nhà đầu
tư. Các nhà thầu sau khi nhận được thư mời thầu của bên mời thầu sẽ tiến
hành lập hồ sơ dự thầu để nộp cho bên mời thầu. Nội dung của hồ sơ dự thầu
được xây dựng trên các yêu cầu của hồ sơ mời thầu, tuy nhiên nội dung của
các hồ sơ dự thầu không giống nhau bởi đó là đề xuất của bên nhà thầu đối
với bên mời thầu. Trong hồ sơ mời thầu có đề xuất nhiều nội dung nhưng
quan trọng nhất chính là các đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính. Theo
tính chất của nguồn vốn, người ta có thể quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu
theo các chỉ tiêu cụ thể khác nhau. Nhà thầu phải bảo đảm đáp ứng các
nguyên tắc tối thiểu là có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân
sự để ký kết và thực hiện hợp đồng theo quy định của pháp luật. Năng lực
pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của nhà thầu được xác định theo
pháp luật của nước mà nhà thầu đó mang quốc tịch.

- Việc lựa chọn nhà thầu phải tuân theo những quy trình bắt buộc gọi
là quy trình đấu thầu. Quy trình đấu thầu quy định các bước thực hiện để lựa
chọn nhà thầu. Quy trình đấu thầu được tổ chức khác nhau phụ thuộc vào
từng loại đấu thầu. Chẳng hạn như, quy trình đấu thầu đối với phương thức
đấu thầu rộng rãi hay hạn chế là khác nhau; quy trình đấu thầu theo hình thức
đấu thầu là 1 túi hồ sơ, 2 túi hồ sơ hay đấu thầu 2 giai đoạn là khác nhau; quy
trình đấu thầu xây lắp hay đấu thầu mua sắm hàng hóa là khác nhau. Tuy vậy,
quy trình khái quát của đấu thầu bao gồm các bước sau: Chuẩn bị đấu thầu, tổ
chức đấu thầu, xét thầu, thẩm định và phê duyệt, công bố trúng thầu, thương
thảo hoàn thiện hợp đồng và ký hợp đồng. Quy trình này được thiết lập để
đảm bảo sự cạnh tranh, công bằng, minh bạch giữa các nhà thầu.
- Căn cứ để lựa chọn nhà thầu dựa vào kết quả của việc xem xét, phân
tích, đánh giá, xếp hạng các nhà thầu phụ thuộc vào mức độ đáp ứng các yêu


15
cầu của bên mời thầu. Các yêu cầu của bên mời thầu được thể hiện bằng các
điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu và nêu rõ trong các hồ sơ mời thầu gửi cho
các nhà thầu.
- Đấu thầu là một quan hệ pháp lý trong đó có sự ràng buộc các quyền,
nghĩa vụ pháp lý của bên mời thầu, các nhà thầu và một số chủ thể khác có
liên quan.
Tóm lại, đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị
trường. Trong đó, người mua đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu (những
người bán) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa và
dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí
thấp nhất. Mục tiêu của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa hoặc
dịch vụ đó với giá cả đủ bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức
lợi nhuận cao nhất có thể.
1.2.2. Khái niệm đấu thầu xây lắp

Chúng ta có thể thấy là đấu thầu thông thường được chia làm bốn loại
cơ bản, dựa vào đối tượng của cuộc đấu thầu, đó là: Đấu thầu tuyển chọn tư
vấn, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu xây lắp và đấu thầu lựa chọn đối
tác thực hiện dự án. Mỗi loại đấu thầu này đều có quy định riêng và quy trình
đấu thầu riêng phù hợp với tính chất đặc điểm của đối tượng hàng hóa, dịch
vụ cần mua thông qua việc tổ chức đấu thầu.
- Đấu thầu tư vấn: Đây là hình thức đấu thầu với mục đích là lựa
chọn được nhà tư vấn đáp ứng các yêu cầu về kiến thức, kinh nghiệm chuyên
môn cho bên mời thầu trong việc xem xét, quyết định, kiểm tra quá trình
chuẩn bị và thực hiện dự án. Để thực hiện tốt quá trình đầu tư từ bước xác
định dự án, chuẩn bị báo cáo tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi đến tổ
chức thực hiện, giám sát quá trình xây lắp… cần phải có một đội ngũ chuyên
gia đáp ứng được yêu cầu tính chất của công việc. Vì thế để đảm bảo hiệu quả
của dự án, các nhà tài trợ vốn thường yêu cầu chủ đầu tư tổ chức đấu thầu


16
tuyển chọn tư vấn để thực hiện các dịch vụ khảo sát, thiết kế, lập hồ sơ mời
thầu, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát quá trình thực hiện…
Như vậy, chúng ta có thể thấy là đối tượng của đấu thầu tuyển chọn tư
vấn là lựa chọn nhà thầu cung cấp các dịch vụ tư vấn, cho nên quá trình đấu
thầu của nó cũng có nhiều điểm khác nhau so với đấu thầu mua sắm hàng hóa,
đấu thầu xây lắp hay đấu thầu tuyển chọn đối tác thực hiện dự án.
- Đấu thầu mua sắm hàng hóa: Đây là hình thức đấu thầu để nhằm
mục đích lựa chọn nhà cung ứng hàng hóa đáp ứng các yêu cầu của bên mời
thầu. Trong đấu thầu mua sắm hàng hóa các nhà thầu cạnh tranh với nhau thông
qua việc đảm bảo cung cấp hàng hóa đủ chất lượng theo yêu cầu của bên mời
thầu với chi phí hợp lý nhất cùng với các dịch vụ hỗ trợ sau bán hàng hấp dẫn.
- Đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án: Đây là hình thức đấu
thầu với mục đích lựa chọn được nhà đầu tư thực hiện dự án.

- Đấu thầu xây lắp: Đây là hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn
nhà thầu thực hiện công việc xây lắp theo yêu cầu của bên mời thầu.
Theo khoản 14 Điều 3 Nghị định 88/1999/NĐ-CP: "Xây lắp là những
công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng
mục công trình" [4].
Theo khoản 36 Điều 4 Luật Đấu thầu "Xây lắp gồm những công việc
thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công
trình, cải tạo, sửa chữa lớn" [10].
Nhà thầu được lựa chọn trong đấu thầu xây lắp là nhà xây dựng phải
có đủ tư cách hợp lệ theo quy định tại Điều 7 và Điều 8 Luật Đấu thầu, ngoài
ra theo quy định của khoản 2 Điều 3 Luật Xây dựng ngày 26/11/2003, thì nhà
thầu được lựa chọn cũng phải là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động
xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong
hoạt động xây dựng. Nhà thầu có thể tham gia dự thầu độc lập hoặc liên danh
với nhà thầu khác để cùng dự thầu. Trong trường hợp liên danh phải có văn


17
bản thỏa thuận giữa các thành viên tham gia liên danh về trách nhiệm chung
và riêng đối với công việc thuộc gói thầu và phải có người đứng đầu liên
danh. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng bao gồm ba loại: Tổng thầu xây
dựng, nhà thầu chính, nhà thầu phụ. Trong đó, tổng thầu xây dựng là nhà thầu
ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để nhận thầu
một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng công
trình; Nhà thầu chính trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng
trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của
một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình; nhà thầu phụ trong
hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng
thầu xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng
thầu xây dựng.

Để hiểu rõ hơn về đấu thầu xây lắp, cần nhận thức được vị trí của đấu
thầu xây lắp trong trình tự đầu tư và xây dựng. Trình tự đầu tư được quy định
tại khoản 1 Điều 4 Qui Chế quản lý đầu tư xây dựng ban hành kèm theo Nghị
định số 52/1999 NĐ/CP ngày 8/7/1999, bao gồm ba giai đoạn chuẩn bị đầu
tư, thực hiện đầu tư, kết thúc xây dựng và đưa công trình vào khai thác sử
dụng.
1.2.3. Phân loại đấu thầu xây lắp
Đấu thầu xây lắp có thể được phân thành nhiều loại khác nhau dựa
trên các tiêu chí khác nhau. Sau đây là một số cách phân loại đấu thầu xây lắp
thường được sử dụng.
1.2.3.1. Theo hình thức lựa chọn nhà thầu
Dựa theo tiêu chí hình thức lựa chọn nhà thầu, đấu thầu xây lắp được
phân chia thành: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm
trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Tùy theo
quy mô, tính chất, nguồn vốn xây dựng mà người ta quyết định đầu tư hoặc
chủ đầu tư quyết định hình thức đấu thầu phù hợp.


18
- Đấu thầu rộng rãi: Đây là hình thức lựa chọn nhà thầu phổ biến
được áp dụng cho mọi hình thức (lựa chọn đối tác, mua sắm hàng hóa, chọn
nhà thầu xây lắp, chọn nhà tư vấn và nhà cung cấp các dịch vụ khác). Để có
được sự tham gia đông đảo của các nhà thầu, bên mời thầu phải có thông báo
mời thầu rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng. Đồng thời trong
hồ sơ mời thầu cũng giảm thiểu các yêu cầu, điều kiện mời dự thầu có tính chất
thu hẹp phạm vi các nhà thầu tham gia. Hình thức đấu thầu này được khuyến
khích áp dụng trong các quy định của pháp luật về đấu thầu của các quốc gia vì
nó tận dụng triệt để học thuyết bàn tay vô hình của Adam Smith trong cơ chế thị
trường. Đây cũng là hình thức đấu thầu được khuyến khích áp dụng theo pháp
luật nước ta, các hình thức đấu thầu khác chỉ được áp dụng khi có đầy đủ căn

cứ và phải được người có thẩm quyền chấp thuận trong kế hoạch đấu thầu.
Nhằm thu hút được sự tham gia đông đảo của các nhà thầu, khoản 3
Điều 1 Nghị định số 66/2003/NĐ-CP quy định bên mời thầu phải thông báo
công khai về các điều kiện trên các phương tiện thông tin đại chúng hoặc
thông báo trên tờ thông tin về đấu thầu và trang Web về đấu thầu của Nhà
nước và của Bộ, ngành địa phương tối thiểu là 10 ngày trước khi phát hành hồ
sơ mời thầu. Tại điểm c khoản 1 Điều 5 Luật Đấu thầu và điểm b khoản 4
Điều 7 Nghị định số 111/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 của Chính
phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu cũng quy định thời hạn cung cấp thông
tin chậm nhất là 15 ngày trước ngày phát hành hồ sơ mời thầu.
- Đấu thầu hạn chế: Đấu thầu hạn chế là hình thức lựa chọn nhà thầu
thông qua sự cạnh tranh của một số nhà thầu nhất định được bên mời thầu cho
phép tham dự thầu, nghĩa là bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu mà họ cho
là có đủ điều kiện để tham gia dự thầu. Hình thức đấu thầu hạn chế này chỉ
được thực hiện khi đáp ứng được những điều kiện nhất định. Bởi lẽ, nó đã
làm giảm đi sự cạnh tranh giữa các nhà thầu và chính việc giảm sự cạnh tranh
này có thể dẫn đến việc giảm hiệu quả của việc tổ chức đấu thầu, có thể
không lựa chọn được nhà thầu tối ưu.


19
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tại khoản 3 Điều 1 Nghị định
số 66/2003/NĐ-CP và khoản 2 Điều 19 Luật Đấu thầu, hình thức đấu thầu
hạn chế phải đáp ứng điều kiện là có ít nhất 5 nhà thầu có đủ kinh nghiệm và
năng lực tham dự. Trong trường hợp có ít hơn 5 nhà thầu tham dự thì bên mời
thầu phải báo cáo chủ dự án, người có thẩm quyền xem xét, quyết định cho
phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn khác.
Người ta muốn sử dụng hình thức đấu thầu này bởi vì để tranh thủ
thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu, hơn nữa bên mời thầu đã biết chắc chắn rằng
chỉ có một số nhà thầu cụ thể là có đủ khả năng thực hiện gói thầu. Chính vì

vậy, bên mời thầu chỉ mời các nhà thầu được đánh giá là có đủ kinh nghiệm
và năng lực tham gia dự thầu. Việc quyết định danh sách nhà thầu tham dự do
chủ dự án tiến hành dựa trên cơ sở đánh giá của bên mời thầu về kinh nghiệm
và năng lực của các nhà thầu. Tuy nhiên, việc áp dụng hình thức này bị giảm
tính cạnh tranh so với hình thức đấu thầu rộng rãi, làm cho hiệu quả của đấu
thầu này chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong các điều kiện nhất định,
như theo khoản 1 Điều 19 Luật Đấu thầu thì đấu thầu hạn chế được áp dụng
trong các trường hợp sau:
+ Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng
cho gói thầu;
+ Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù;
gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có
khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
- Chỉ định thầu: Đây là hình thức lựa chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng
yêu cầu của gói thầu để thương thảo hợp đồng. Hình thức này không tồn tại
việc đánh giá thông qua sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Hình thức này
không được khuyến khích áp dụng bởi rất dễ làm giảm hiệu quả kinh tế và
phát sinh tiêu cực.


20
Các điều kiện để áp dụng hình thức chỉ định thầu được quy định hết
sức chặt chẽ, tại khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu quy định hình thức chỉ định
thầu chỉ được áp dụng trong các trường hợp sau đây:
+ Sự cố bất khả kháng do thiên tai, định họa, sự cố cần khắc phục
ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản
đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư
hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với
nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong
thời hạn không quá 15 ngày kể từ ngày chỉ định thầu;

+ Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;
+ Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia; dự án cấp bách vì lợi ích quốc
gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy
cần thiết;
+ Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở
rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất của thiết bị, dây
chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã mua được từ một nhà thầu cung
cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính
tương thích của thiết bị, công nghệ;
+ Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới 500 triệu đồng, gói
thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu dưới 1 tỷ đồng thuộc dự án
đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới 100 triệu
đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần
thiết thì tổ chức đấu thầu.
Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn một nhà thầu được xác định
là có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải
tuân thủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định.


21
- Mua sắm trực tiếp: Đây là một hình thức đặc biệt, theo đó lựa chọn
trực tiếp nhà thầu đã thực hiện hoặc đang thực hiện hợp đồng mà chủ đầu tư
có nhu cầu tăng thêm khối lượng công việc mà trước đó đã được đấu thầu.
Như vậy, hình thức mua sắm đặc biệt này chính là việc chỉ định thầu trực tiếp
đối với người đã hoặc đang thực hiện hợp đồng. Hình thức mua sắm đặc biệt
này ngoài việc phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện của trường hợp chỉ định
thầu, còn phải thỏa mãn điều kiện đơn giá không vượt quá đơn giá trong hợp
đồng đã ký trước đó, đồng thời nhà thầu phải chứng minh có đủ năng lực thực
hiện gói thầu.
- Tự thực hiện: Đây là hình thức chủ đầu tư tự đứng ra thực hiện gói

thầu mà không cần lựa chọn nhà thầu khác. Hình thức này được áp dụng trong
trường hợp chủ đầu tư là nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện
gói thầu thuộc dự án do mình quản lý. Hay nói cách khác, chủ đầu tư chỉ định
chính mình thực hiện gói thầu. Các điều kiện áp dụng hình thức tự thực hiện
cũng được quy định chặt chẽ để tránh bị áp dụng tùy tiện. Các điều kiện này
được ghi nhận ở khoản 6 Điều 4 Nghị định số 88/1998/NĐ-CP và Điều 23
Luật Đấu thầu.
- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt: Đây là hình thức
được áp dụng đối với trường hợp gói thầu có đặc thù riêng biệt mà không thể
áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu quy định tại các điều từ Điều 18 đến
Điều 23 của Luật Đấu thầu. Trong trường hợp này thì chủ đầu tư phải lập
phương án lựa chọn nhà thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh
tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định.
Trong các hình thức đấu thầu xây lắp trên chỉ có hai hình thức mang
tính chất cạnh tranh là hình thức đấu thầu nghĩa cơ bản, đó là đấu thầu rộng
rãi, đấu thầu hạn chế. Trong hai hình thức này thì chỉ có đấu thầu rộng rãi mới
thể hiện sự cạnh tranh tối đa, thực sự giữa các nhà thầu, tất cả các nhà thầu
đều có thể tham gia cạnh tranh bình đẳng với nhau để giành được hợp đồng.
Hình thức đấu thầu hạn chế, tuy vẫn còn giữ được tính cạnh tranh, nhưng sự


22
cạnh tranh này chỉ giới hạn trong phạm vi một số nhà thầu được lựa chọn.
Các hình thức đấu thầu còn lại đều là các hình thức đấu thầu phái sinh và nó
đều mang tính chất của chỉ định thầu, tức là việc lựa chọn nhà thầu không dựa
trên cơ sở của sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Có thể nói ở nước ta nhiều đại
biểu Quốc hội phản ánh chuyện "thích chỉ định thầu", đôi bên cùng có lợi, nhà
thầu có công trình còn người chỉ định thầu được lại quả 5-7% giá gói thầu. Để
lấy được tiền, nhà thầu cũng phải chi phí cho tài chính, kho bạc… Tiền chia
chác đương nhiên của Nhà nước. Có thể nói, có nhiều mánh khóe rút tiền Nhà

nước một cách "có kế hoạch" trong đấu thầu: Từ chỗ thân quen, "người nhà"
với chủ đầu tư, nhà thầu thám thính được có dự án, xoay xở ngay từ khâu đầu
để trục lợi. Nhà thầu tìm cách can thiệp vào báo cáo khả thi, lập thiết kế kỹ
thuật để nâng khống giá lên 10-20%. Trúng thầu đã rút được ngay số phần
trăm này, chưa nói đến rút ruột công trình.
1.2.3.2. Theo phương thức tiến hành đấu thầu
Nếu dựa theo tiêu chí phương thức tiến hành đấu thầu, đấu thầu xây
lắp được chia thành các phương thức như: Đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu
hai giai đoạn.
- Đấu thầu một túi hồ sơ: Đây là phương thức mà nhà thầu nộp hồ sơ
dự thầu trong một túi hồ sơ. Phương thức đấu thầu một túi hồ sơ được áp
dụng với hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua
sắm hàng hóa, xây lắp, gói thầu EPC. Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề
xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc
mở thầu được tiến hành một lần.
Các hình thức đấu thầu nói chung bao gồm đấu thầu hai giai đoạn và
đấu thầu một giai đoạn. Trong đấu thầu một giai đoạn lại chia ra thành đấu
thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ. Tuy nhiên theo pháp luật hiện
nay của Việt Nam, tại Điều 5 Nghị định 88/1999/NĐ-CP và khoản 1 và khoản
2 Điểu 26 Luật Đấu thầu, thì đấu thầu xây lắp 1 giai đoạn chỉ có phương thức


23
một túi hồ sơ, còn phương thức hai túi hồ sơ chỉ được áp dụng cho đấu thầu
tuyển chọn tư vấn.
- Đấu thầu hai giai đoạn: Đây là phương thức đấu thầu theo đó, giai
đoạn một các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sơ bộ gồm có đề xuất kỹ thuật và
phương án tài chính (chưa có giá dự thầu) để bên mời thầu xem xét và thảo
luận cụ thể với từng nhà thầu, nhằm thống nhất về yêu cầu và kỹ thuật để nhà
thầu chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu chính thức của mình. Giai đoạn hai, bên

mời thầu mời các nhà thầu tham gia giai đoạn một nộp hồ sơ dự thầu chính
thức với đề xuất kỹ thuật đã được bổ sung hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng
kỹ thuật và đề xuất chi tiết về tài chính với đầy đủ nội dung và tiến độ thực
hiện, điều kiện hợp đồng, giá dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu. Phương thức
đấu thầu hai giai đoạn này, theo pháp luật Việt Nam, được áp dụng đối với các
gói thầu xây lắp có giá từ 500 tỷ đồng trở lên, hoặc gói thầu xây lắp đặc biệt
phức tạp, hoặc dự án thực hiện theo hợp đồng chìa khóa trao tay (EPC).
1.2.3.3. Theo quốc tịch của các nhà thầu
Dựa theo tiêu chí quốc tịch của các nhà thầu tham gia vào đấu thầu
xây lắp được chia thành đấu thầu trong nước và đấu thầu quốc tế.
- Theo khoản 2, khoản 3 Điều 3 Nghị định 88/1999/NĐ-CP: "Đấu
thầu trong nước chỉ có nhà thầu trong nước tham dự" còn "Đấu thầu quốc tế
là cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong nước và ngoài nước tham gia" [4].
- Theo khoản 5, khoản 6 Điều 4 Luật Đấu thầu: "Đấu thầu trong nước
là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự
tham gia của các nhà thầu trong nước" [10]; còn "đấu thầu quốc tế là quá
trình lực chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham
gia của các nhà thầu nước ngoài và các nhà thầu trong nước" [10].
1.3. MỤC ĐÍCH CỦA ĐẤU THẦU VÀ VAI TRÒ CỦA PHÁP LUẬT VỀ
ĐẤU THẦU XÂY LẮP Ở VIỆT NAM
1.3.1. Mục đích của đấu thầu


24
Đấu thầu là một phương pháp quản lý, một phạm trù kinh tế gắn liền
với sự ra đời của sản xuất và trao đổi hàng hóa.
Trong xây dựng phương thức đấu thầu là một bước phát triển cao hơn
của phương thức giao thầu xây dựng. Đồng thời chính đấu thầu lại là điều
kiện ban đầu của giao thầu xây lắp. Giao nhận thầu được thực hiện trên cơ sở
kết quả của đấu thầu.

Có những cách hiểu khác nhau về đấu thầu trong xây dựng, bởi xuất
phát từ mục đích của các chủ thể khi tham gia vào phiên đấu thầu là khác
nhau, cụ thể:
- Trên phương diện của chủ đầu tư: Mục đích của chủ đầu tư là nhằm
lựa chọn người nhận thầu (khảo sát, thiết kế, xây lắp, mua sắm máy móc thiết
bị…) đáp ứng được yêu cầu kinh tế kỹ thuật đặt ra cho việc xây dựng công trình.
- Trên phương diện của nhà thầu: Mục đích của nhà thầu là thông qua
đấu thầu, nhà thầu dành cơ hội được nhận khảo sát, thiết kế, mua sắm máy
móc thiết bị và xây lắp công trình.
- Trên phương diện quản lý nhà nước: Mục đích của Nhà nước là
thông qua đấu thầu nhà nước quản lý các dự án đầu tư xây dựng và qua đó lựa
chọn được nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu trên cơ sở
cạnh tranh giữa các nhà thầu.
Từ những góc độ trên có thể thấy thực chất của đấu thầu thể hiện ở
các khía cạnh sau:
- Thứ nhất: Đấu thầu là việc tổ chức hoạt động cạnh tranh trên hai góc
độ:
+ Cạnh tranh giữa bên mời thầu (chủ đầu tư…) và nhà thầu (các đơn
vị xây lắp).
+ Cạnh tranh giữa các nhà thầu.