Chế tài thương mại trong Luật Thương mại Việt Nam 2005 Luận văn ThS. Luật

1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT







NGUYỄN ĐĂNG DUY





CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI
TRONG LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM 2005






Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC



Người hướng dẫn khoa học: TS. Ngô Huy Cƣơng


Hà nội – 2012




2
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Nền kinh tế nước ta hiện nay là nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần
vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng
xã hội chủ nghĩa. Trong nền kinh tế thị trường, mỗi doanh nghiệp là một đơn
vị sản xuất hàng hoá độc lập, họ phải lo cả đầu vào và đầu ra của quá trình sản
xuất. Dưới sự tác động và chi phối của các quy luật kinh tế khách quan trong
nền kinh tế thị trường, các đơn vị kinh tế phải tự hạch toán kinh doanh, lấy
thu bù chi, đảm bảo có lãi để tồn tại và phát triển nếu không muốn bị phá sản.
Để sản xuất kinh doanh, doanh nghiệp nào cũng phải mua sắm trang thiết bị,
máy móc, nguyên liệu và sử dụng dịch vụ của các doanh nghiệp khác thông
qua hợp đồng mua bán và hợp đồng dịch vụ. Vì vậy, mỗi ngày có thể có hàng
ngàn hợp đồng thương mại được kí kết. Khi hợp đồng đã được kí kết và có
hiệu lực pháp luật, các doanh nghiệp có nghĩa vụ phải thực hiện đúng các
nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Nếu bên nào không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với bên đối tác, tức

là họ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý nhất định như bị buộc phải thực
hiện đúng hợp đồng, phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại .v.v… Luật thương
mại năm 1997 và Luật thương mại 2005 hiện hành đã có những quy định cụ
thể về các chế tài trong thương mại để áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng
thương mại. Bởi vì trong nền kinh tế thị trường, tranh chấp giữa các bên tham
gia quan hệ hợp đồng là điều khó tránh khỏi.
Tuy nhiên, các quy định về chế tài trong thương mại còn nhiều bất cập,
nhiều quy định không rõ ràng, thiếu thực tế. Chính các quy định không rõ
ràng đó đã gây khó khăn cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên và chưa
đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của bên bị vi phạm.


3
Vì vậy, việc nghiên cứu các quy định về chế tài trong thương mại nhằm
hoàn thiện hơn các quy định này là rất cần thiết. Đó cũng là lý do tôi chọn đề
tài “Pháp luật về chế tài thương mại trong Luật thương mại 2005” làm đề tài
cho Luận văn thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật về chế tài trong thương mại đã được nhiều nhà nghiên cứu về
pháp luật quan tâm. Có khá nhiều các bài viết đăng trên các tạp chí chuyên
ngành có liên quan đến tranh chấp thương mại và chế tài thương mại. Chẳng
hạn như bài Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định
của pháp luật Việt Nam của tác giả Dương Anh Sơn và Lê Thị Bích Thọ đăng
trên tạp chí Khoa học pháp lý, số 1 (26)/2005; bài viết Về việc áp dụng chế tài
phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp
đồng trong hoạt động thương mại của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga đã công
bố trên Tạp chí Tòa án tháng 5/2006; bài Một số ý kiến liên quan đến các quy
định về chế tài trong thương mại theo quy định của Luật thương mại của tác
giả Nguyễn Thị Khế - Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 1 (237)/2008; trong
giáo trình Luật thương mại Việt Nam của Trường ĐH Luật Hà Nội, Nxb Tư

pháp – 2004; trong giáo trình Luật thương mại, Nxb CAND – 2006; trong
cuốn Luật thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại do tác giả Nguyễn
Thị Khế làm chủ biên, Nxb Tài chính - 2007 cũng có một số nội dung đề cập
đến các quy định về chế tài trong thương mại và đặc biệt là trong cuốn sách
chuyên khảo Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong
pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia – 2010, tác giả Đỗ Văn Đại đã
mở ra nhiều hướng nghiên cứu mới về vấn đề xử lý việc thực hiện không
đúng hợp đồng. Tuy nhiên, các bài viết này phần lớn chỉ nghiên cứu chế tài
thương mại ở một các khía cạnh nào đó mà chưa có công trình nào nghiên
cứu một cách có hệ thống về chế tài trong thương mại.


4
3. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa
duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong Luận văn là
phương pháp phân tích - tổng hợp, phương pháp lịch sử cụ thể, phương pháp
luật học so sánh.
4. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn
Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận chung nhất về các
loại chế tài trong thương mại, phân tích rõ bản chất của các loại chế tài này,
đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về chế tài trong thương mại, trên
cơ sở đó đề ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật.
5. Phạm vi nghiên cứu
Theo Luật thương mại 2005, chế tài trong thương mại bao gồm những chế
tài do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng để xử lý vi phạm pháp luật
về thương mại của thương nhân được quy định tại chương VIII và những chế tài
do thương nhân bị vi phạm áp dụng đối với thương nhân vi phạm hợp đồng
thương mại được quy định tại chương VII Mục 1 Luật thương mại. Luận văn

này không nghiên cứu tất cả các chế tài này mà chỉ tập trung nghiên cứu các chế
tài trong thương mại, tức là các chế tài được áp dụng giữa các thương nhân với
nhau trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại.
6. Kết cấu của khóa luận
Với những mục tiêu trên đây, luật văn được chia thành 3 chương như
sau:
Chương 1 - Khái quát chung về chế tài thương mại
Chương 2 - Các loại chế tài trong thương mại
Chương 3 - Những bất cập của các quy định về chế tài trong Luật thương mại
và một số kiến nghị


5
Chƣơng 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHẾ TÀI THƢƠNG MẠI

1. 1. Khái niệm, mối liên hệ với trách nhiệm và chức năng của chế tài
thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm chế tài thƣơng mại
Chế tài theo quan niệm chung là: “Cách thức áp đặt đối với một người,
mà tại đó một quyền được thi hành hoặc được làm thỏa mãn bởi tòa án khi ai
đó bị thiệt hại hay tổn thương mà xã hội thừa nhận đó là một hành vi sai trái”
[39]. Hiểu một cách đơn giản, pháp luật điều tiết các quan hệ xã hội bằng
cách đặt ra các quyền và nghĩa vụ cho các chủ thể khi tham gia các quan hệ xã
hội nhất định. Chẳng hạn: trong quan hệ mua bán hàng hóa, bên bán có nghĩa
vụ chuyển giao hàng hóa và quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua, nhưng
ngược lại, có quyền yêu cầu bên mua trả giá cho bên bán; còn bên mua có
quyền yêu cầu bên bán chuyển giao hàng hóa và quyền sở hữu hàng hóa cho
mình, và ngược lại, có nghĩa vụ nhận hàng hóa và thanh toán tiền mua. Rõ
ràng quyền yêu cầu của một bên chỉ có thể được thỏa mãn nếu bên kia thực

hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Nếu một bên không thực hiện nghĩa
vụ hay thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì mục
đích quan hệ của bên kia không đạt được. Điều này sẽ gây thiệt hại cho bên bị
vi phạm. Vì vậy pháp luật can thiệp mạnh vào các quan hệ xã hội và đảm bảo
công bằng bằng cách thiết lập phương thức áp đặt hậu quả bất lợi cho người
không thực hiện nghĩa vụ, và phần nào đó giúp khôi phục lại quan hệ xã hội
bị phá vỡ bởi sự vi phạm hoặc khôi phục lại tình trạng nhẽ ra phải có của
người có quyền yêu cầu.
Nhìn nhận từ cấu trúc bên trong của hệ thống pháp luật, cụ thể là từ
thành phần nhỏ nhất của hệ thống pháp luật (qui phạm pháp luật), các luật gia


6
Việt Nam hiện nay giải thích:
“Chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành một quy phạm pháp luật.
Chế tài là bộ phận xác định các hình thức trách nhiệm pháp lý khi có hành vi
vi phạm với những quy tắc xử xự chung được ghi trong phần quy định và giả
định của quy phạm pháp luật. Căn cứ vào tính chất của các nhóm quan hệ xã
hội được pháp luật điều chỉnh, chế tài được phân chia thành nhiều loại: chế tài
hình sự, chế tài dân sự, chế tài hành chính… Việc áp dụng chế tài phụ thuộc
vào những đặc điểm của lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ; căn cứ vào tính chất
của hành vi vi phạm pháp luật, mức độ thiệt hại và những vấn đề khác có liên
quan. Chế tài gồm có các hình thức: chế tài trừng trị (trong lĩnh vực hình sự);
chế tài khôi phục trạng thái pháp lý ban đầu (trong lĩnh vực dân sự kinh tế)
chế tài bảo vệ và chế tài bảo đảm (trong lĩnh vực hành chính dân sự.)” [3].
Với nhận thức như trên, chế tài là thành phần không thể thiếu của pháp
luật. Tuy nhiên có những lĩnh vực pháp luật lại bị khiếm khuyết về mặt chế
tài. Chẳng hạn như lĩnh vực Công pháp quốc tế. Bởi vậy không ít sách chuyên
về Công pháp quốc tế đặt vấn đề Luật quốc tế có phải thật sự là luật hay
không? [38]. Mặc dù vậy, trong phạm trù học thuật, các nước trên thế giới đều

thống nhất với nhau về thuật ngữ “công pháp quốc tế” (public international
law) để chỉ một ngành luật điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia, các tổ chức
quốc tế… với nhau.
Tóm lại, chế tài là hậu quả pháp lý bất lợi mà người có hành vi vi phạm
phải gánh chịu. Nó biểu hiện thái độ của Nhà nước và của người bị vi phạm
đối với người vi phạm và là điều kiện đảm bảo cần thiết cho việc tuân thủ
pháp luật, tuân thủ hợp đồng.
Chế tài thương mại là hậu quả pháp lý bất lợi được áp dụng đối với
người có hành vi vi phạm pháp luật thương mại khi họ không thực hiện hay
thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ phát sinh từ


7
các hành vi thương mại.
Có quan niệm cho rằng chế tài thương mại bao gồm cả các chế tài áp
dụng cho các hành vi vi phạm chế độ quản lý của Nhà nước trong lĩnh vực
thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại của Nhà nước
(Giáo trình Luật thương mại – ĐH Luật HN 1997). Theo quan niệm này, chế
tài thương mại lại trùm lấn sang cả lĩnh vực hành chính, hình sự. Trong khoa
học pháp lý, mỗi lĩnh vực pháp luật có những hình thức chế tài riêng của nó,
tên của những chế tài này được gọi theo lĩnh vực pháp luật mà ngành luật đó
điều chỉnh, ví dụ như chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự…
Theo nguyên lý này, chế tài thương mại là chế tài thuộc ngành luật thương
mại, có nghĩa là chế tài thuộc luật tư. Thế nhưng Luật Thương mại 2005 đã
bao gồm trong nó cả các qui định của luật công. Điều 320 của đạo luật này
qui định cả các hành vi vi phạm sau:
- Vi phạm quy định về đăng ký kinh doanh; giấy phép kinh doanh của
thương nhân; thành lập và hoạt động của Văn phòng đại diện, Chi nhánh của
thương nhân Việt Nam và của thương nhân nước ngoài;
- Vi phạm quy định về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trong nước và

hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái
nhập; chuyển khẩu; quá cảnh;
- Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn chứng từ, chứng từ, sổ và báo cáo kế
toán; - Vi phạm quy định về giá hàng hóa, dịch vụ;
- Vi phạm quy định về ghi nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và hàng
hóa xuất khẩu, nhập khẩu;
- Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả hoặc nguyên
liệu, vật liệu phục vụ cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép;
- Vi phạm các quy định liên quan đến chất lượng hàng hóa, dịch vụ
kinh doanh trong nước và hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu;


8
- Gian lận, lừa dối khách hàng khi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ;
- Vi phạm các quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người tiêu
dùng;
- Vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa, dịch
vụ kinh doanh trong nước và xuất, nhập khẩu;
- Vi phạm quy định về xuất xứ hàng hóa;
- Các vi phạm khác trong hoạt động thương mại theo quy định của pháp
luật.
Tuy nhiên các vi phạm này hầu hết là các vi phạm hành chính hoặc
hình sự mà chế tài đối với chúng có thể được qui định tại các văn bản pháp
luật về hành chính hay hình sự, chứ không được qui định tại đạo luật thương
mại hay dân sự.
Đạo luật về thương mại đôi khi không phản ánh đúng với cấu trúc bên
trong của ngành luật thương mại - với tính cách là một ngành luật tư. Có lẽ
chỉ xuất phát từ đạo luật về thương mại (Luật Thương mại 2005) nên có quan
niệm cho rằng chế tài thương mại có thể được hiểu theo hai nghĩa: chế tài

thương mại theo nghĩa rộng (bao gồm cả các chế tài áp dụng cho các vi phạm
hành chính và vi phạm hình sự) và chế tài thương mại theo nghĩa hẹp [8].
Muốn xác định phạm vi và các hình thức của chế tài thương mại thì
trước hết người ta phải tiếp cận từ khái niệm luật thương mại với tính cách là
một ngành luật điều chỉnh quan hệ giữa các thương nhân với nhau hoặc hành
vi thương mại [5]. Luật thương mại có hai mảng vấn đề lớn - đó là thương
nhân và hành vi thương mại. Xét cho cùng, ngoài qui chế thương nhân và các
qui định về thương nhân thể nhân, các qui định còn lại của chế định thương
nhân phần lớn nói về thương nhân pháp nhân (nói cách khác là các hình thức
công ty). Và điều cần lưu ý rằng công ty là hành vi thương mại bởi hình thức


9
[4]. Do vậy khi nói tới luật thương mại là nói tới một ngành luật điều chỉnh
các hành vi thương mại với tính cách là các hành vi pháp lý có tính chất
thương mại [5]. Chính vì thế, chế tài thương mại hầu hết là các chế tài đối với
vi phạm hợp đồng thương mại. Có lẽ với tư duy như vậy, nên Luật Thương
mại 2005 qui định tại Điều 292 các loại chế tài thương mại bao gồm:
- Buộc thực hiện đúng hợp đồng
- Phạt vi phạm
- Buộc bồi thường thiệt hai
- Tạm ngừng thực hiện hợp đồng
- Đình chỉ thực hiện hợp đồng
- Hủy bỏ hợp đồng
- Các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ
bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.
Như vậy, theo quy định này, các loại chế tài trong thương mại kể trên chỉ
được áp dụng giữa các bên tham gia hợp đồng thương mại khi một bên vi
phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Theo nghĩa này, chế tài thương mại là

các chế tài phát sinh khi có vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hành vi thương mại
mà nhà làm luật gọi là “chế tài trong thương mại”. Các chế tài này có thể là
những chế tài do pháp luật quy định hoặc có thể là các chế tài do các bên thỏa
thuận. Theo Điều 300 LTM, bên vi phạm chỉ phải trả một khoản tiền phạt do
vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận. Điều này có nghĩa là
nếu các bên có thỏa thuận về điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng thì khi
có vi phạm, bên bị vi phạm mới có quyền yêu cầu bên vi phạm gánh chịu chế
tài phạt. Ngược lại nếu không có thỏa thuận thì không được áp dụng chế tài
này. Còn các chế tài khác thì bên bị vi phạm hoàn toàn có quyền yêu cầu áp
dụng theo quy định của pháp luật.


10
Tóm lại, chế tài thương mại hầu hết là các chế tài hợp đồng. Bên bị vi
phạm có quyền áp dụng đối với bên vi phạm khi bên vi phạm không thực hiện
đúng hợp đồng đã giao kết.
1.1.2. Trách nhiệm và chế tài
Theo lẽ thường, khi hợp đồng được giao kết mà không chống lại các
điều kiện có hiệu lực theo quy định của pháp luật và không bị tuyên vô hiệu,
thì các bên có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng. Bên nào vi phạm phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của
mình bằng việc phải gánh chịu các hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm
gây ra, tức là bên vi phạm sẽ bị áp dụng các chế tài nhất định. Vậy giữa trách
nhiệm và chế tài có mối quan hệ như thế nào?
Có quan điểm cho rằng không có sự thống nhất giữa BLDS 2005 và
LTM 2005 vì BLDS sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” như “trách
nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ giao vật” tại Điều 303, “trách
nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được
thực hiện một công việc” tại Điều 304, “trách nhiệm dân sự do chậm thực
hiện nghĩa vụ dân sự” tại Điều 305… Còn LTM lại sử dụng thuật ngữ “chế

tài” như tại Điều 292 liệt kê “các loại chế tài trong thương mại”: buộc thực
hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm; buộc bồi thường thiệt hại; tạm ngừng thực
hiện hợp đồng; đình chỉ thực hiện hợp đồng; hủy bỏ hợp đồng; các biện pháp
khác do các bên thỏa thuận… và đi đến kết luận: “đối với cùng một vấn đề
“bồi thường thiệt hại” BLDS coi đây là trách nhiệm dân sự còn LTM coi đây
là “chế tài” [12; tr. 40].
Theo quan niệm của chúng tôi, “trách nhiệm dân sự” là một hình thức
trách nhiệm pháp lý và cũng như các hình thức trách nhiệm pháp lý khác như
trách nhiệm hình sự, trách nhiệm hành chính… và “chế tài” là hai khái niệm
pháp luật khác nhau nhưng có mối quan hệ mật thiết với nhau. Khái niệm


11
“trách nhiệm pháp lý” mà cụ thể ở đây nói đến “trách nhiệm dân sự” có nội
hàm rộng hơn và mang tính khái quát hơn khái niệm “chế tài”. Chúng tôi cho
rằng chế tài là hình thức biểu hiện cụ thể của trách nhiệm pháp lý. Ví dụ:
khoản 1 Điều 304 BLDS quy định về trách nhiệm dân sự do không thực hiện
nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được thực hiện một công việc: trong
trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện một công việc mà mình phải
thực hiện thì bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện
hoặc tự mình thực hiện hoặc giao cho người khác thực hiện công việc đó và
yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán chi phí hợp lý và bồi thường thiệt hại.
Như vậy, trách nhiệm của người không thực hiện nghĩa vụ là phải chịu hậu
quả pháp lý bất lợi dưới hình thức bồi thường thiệt hại. Trong các giáo trình
luật kinh tế của Khoa Luật – ĐHKHXH&NV trước đây cũng như giáo trình
Luật kinh tế của Trường ĐH Luật Hà Nội khi nói về trách nhiệm tài sản hay
trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng kinh tế cũng cho rằng phạt hợp
đồng và bồi thường thiệt hại là các hình thức trách nhiệm tài sản [19], [9].
Một ví dụ đơn giản là người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự, tức là
người đó phải chịu các hình phạt như cải tạo không giam giữ, bị phạt tù, hay

bị tử hình. Cải tạo không giam giữ, phạt tù, tử hình chính là các chế tài của
trách nhiệm hình sự.
Việc BLDS sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” và LTM sử dụng
thuật ngữ “chế tài” đối với việc không thực hiện đúng hợp đồng không có gì
đáng bàn cãi. Tác giả của cuốn sách [12] lựa chọn thuật ngữ “biện pháp” khi
xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng vì cho rằng thuật ngữ “trách nhiệm
dân sự” và thuật ngữ “chế tài” không bao quát hết các biện pháp xử lý việc
không thực hiện đúng hợp đồng nhưng chính tác giả lại cho rằng: Việc sử
dụng “biện pháp” như một thuật ngữ chung cho việc không thực hiện đúng
hợp đồng không có nghĩa là thuật ngữ “chế tài” hay “trách nhiệm dân sự”


12
không được sử dụng trong cuốn sách. Như vậy, chính tác giả cũng thừa nhận
rằng việc sử dụng thuật ngữ “biện pháp” như một thuật ngữ chung không thể
thay thế cho thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” và thuật ngữ “chế tài”.
Điều 292 LTM có quy định về các loại chế tài như buộc thực hiện hợp
đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại… nhưng ở khoản 7 Điều này, lại quy
định “các biện pháp khác do các bên thỏa thuận”. Phải chăng những chế tài
mà Điều 292 liệt kê có những chế tài lại không phải là chế tài mà là “biện
pháp” xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng? [12; tr.43]
1.1.3. Chức năng của chế tài trong thƣơng mại
Chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành và là bộ phận không thể
thiếu trong quy phạm pháp luật. Sở dĩ chế tài được coi là một bộ phận không
thể thiếu của quy phạm pháp luật là vì nó đảm bảo tính nghiêm minh của pháp
luật, bảo đảm trật tự và an toàn xã hội. Chế tài thể hiện thái độ của Nhà nước
đối với những hành vi vi phạm pháp luật và có tác dụng phòng ngừa, giáo dục
để đảm bảo việc tuân thủ pháp luật, góp phần thực hiện mục đích của Nhà
nước trong mọi lĩnh vực: chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội, quốc phòng, an
ninh… trong từng giai đoạn cách mạng cụ thể.

Với tư cách là một chế tài, cũng như những chế tài khác, chế tài trong
thương mại cũng có những chức năng nhất định. Cụ thể là những chức năng
sau:
- Thứ nhất, chức năng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên
trong quan hệ hợp đồng thương mại
Khi tham gia quan hệ hợp đồng thương mại, các bên đều nhằm đạt được
những lợi ích nhất định. Hành vi vi phạm hợp đồng của một bên có thể xâm
hại đến lợi ích của bên bị vi phạm (hàng hóa bị hư hỏng, giảm sút thu nhập,
lợi nhuận…). Để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, LTM đã quy định các loại
chế tài để bên bị vi phạm có thể áp dụng đối với bên vi phạm như buộc thực


13
hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại… Trong trường hợp bên vi phạm
không tự giác thực hiện, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm
quyền (trọng tài, tòa án) giải quyết để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của
mình. Chế tài trong thương mại không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng
của bên bị vi phạm mà còn bảo vệ lợi ích của bên vi phạm. Chẳng hạn bên vi
phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải
chịu do hành vi vi phạm gây ra. Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ
chứng minh thiệt hại và có nghĩa vụ hạn chế thiệt hại. Nếu bên bị vi phạm
không áp dụng các biện pháp cần thiết để hạn chế thiệt hại thì bên vi phạm có
quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại. Như vậy bên vi phạm chỉ
phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do pháp luật quy định. Điều đó tránh
cho bên vi phạm không bị bắt phải bồi thường vượt quá giá trị thiệt hại, đồng
thời cũng làm cho bên bị vi phạm phải hành động có trách nhiệm hơn.
- Thứ hai, chức năng ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao
kỷ luật hợp đồng của các bên trong việc thực hiện hợp đồng
Thông qua chế tài trong thương mại, pháp luật bắt người có hành vi vi phạm
phải gánh chịu hậu quả pháp lí bất lợi như đã phân tích ở phần trên. Điều đó

buộc các bên trong quan hệ hợp đồng phải biết tôn trọng pháp luật, tôn trọng
quyền và lợi ích hợp pháp của bên đối tác. Chúng ta thử hình dung nếu một
bên trong quan hệ hợp đồng có hành vi vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho
bên kia mà không phải chịu trách nhiệm thì chắc chắn họ sẽ không còn tôn
trọng pháp luật cũng như không cố gắng thực hiện những cam kết trong hợp
đồng. Nếu vậy thì quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân sẽ không
được đảm bảo.
Chế tài trong thương mại được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm
hợp đồng thương mại. Điều này có tính chất “răn đe” các bên trong quan hệ
hợp đồng. Nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng, sẽ phải


14
chịu những hậu quả pháp lý bất lợi. Đồng thời điều này cũng có tác dụng
phòng ngừa hành vi vi phạm, tăng cường thái độ tích cực, hợp tác của các bên
trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Qua đây chúng ta thấy, chế tài nói chung và chế tài trong thương mại
nói riêng có vai trò rất quan trọng trong việc nâng cao ý thức tôn trọng pháp
luật, đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật đặc biệt là pháp luật về hợp
đồng, nâng cao kỷ luật hợp đồng và phòng ngừa các hành vi vi phạm.
- Thứ ba, chức năng giáo dục pháp luật
Bên vi phạm hợp đồng thương mại bị áp dụng chế tài trong thương mại luôn
mang lại hậu quả pháp lí bất lợi đối với họ. Chẳng hạn như bên vi phạm bị
phạt hợp đồng hay đền bù thiệt hại cho bên bị vi phạm. Họ không những có
thể mất đi những lợi ích nhất định về kinh tế mà còn có thể bị giảm sút về uy
tín trong kinh doanh. Để không bị tổn thất về kinh tế cũng như mất uy tín
trong kinh doanh, các bên trong quan hệ hợp đồng phải cố gắng thực hiện
đúng và đầy đủ các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Qua đó nâng cao tinh
thần trách nhiệm cũng như ý thức của các bên khi tham gia vào quan hệ hợp
đồng thương mại.

Như vậy, chế tài trong thương mại có chức năng vô cùng quan trọng. Nó
không chỉ nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia
quan hệ hợp đồng mà còn có chức năng ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp
đồng, nâng cao kỷ luật hợp đồng của các bên trong việc thực hiện hợp đồng
cũng như giáo dục về ý thức tuân thủ pháp luật của các bên. Có thể nói chế tài
là “linh hồn” [16] của pháp luật. Ở Cộng Hòa Czech có câu tục ngữ: “Laws
without punishment are like bells with no clackers” (Pháp luật mà không đi
kèm với hình phạt thì chẳng khác cái chuông câm) [34] . Hình phạt ở đây
chính là các chế tài.



15
1.2. Chủ thể có thể bị áp dụng chế tài trong thƣơng mại do vi phạm hợp
đồng thƣơng mại
Như đã phân tích ở trên, trong lĩnh vực thương mại, chế tài trong thương
mại chỉ phát sinh từ hợp đồng thương mại khi một trong các bên có hành vi vi
phạm nghĩa vụ và gây thiệt hại cho bên kia. Vậy hợp đồng thương mại là gì?
Và chủ thể của hợp đồng thương mại là những chủ thể nào?
Ở nhiều nước trên thế giới không có sự phân biệt giữa hợp đồng trong
dân sự và hợp đồng trong thương mại, nhất là ở các nước theo truyền thống
Common Law. Ở Việt Nam có sự khác biệt, hợp đồng mua bán tài sản trong
dân sự được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự, còn hợp đồng mua bán hàng hoá
được điều chỉnh bởi Luật Thương mại. Có sự phân biệt đó có lẽ bởi nhà làm
luật Việt Nam cho rằng chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng dân sự và chủ thể
tham gia quan hệ hợp đồng thương mại là khác nhau. Chủ thể tham gia quan
hệ hợp đồng dân sự, về nguyên tắc, là mọi công dân có đủ năng lực hành vi
dân sự và mọi pháp nhân. Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng thương mại, về
nguyên tắc, phải là các thương nhân. Mục đích của các chủ thể tham gia vào
quan hệ hợp đồng cũng khác nhau. Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng dân sự

là nhằm phục vụ cho nhu cầu tiêu dùng, còn các thương nhân kí kết hợp đồng
thương mại nhằm mục tiêu lợi nhuận. Quan niệm này có thể tìm thấy tại Điều
29, Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004. Luật Thương mại 1997 và Luật Thương mại
2005 lại không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại, song chúng ta có
thể xác định bản chất pháp lí của hợp đồng trong thương mại trên cơ sở quy
định của Bộ luật dân sự về hợp đồng và những quy định về hợp đồng trong
Luật thương mại như sau: hợp đồng thương mại là sự thoả thuận chủ yếu
giữa các thương nhân về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa
vụ của các bên trong quá trình hoạt động thương mại.
Theo Điều 6, khoản 1 LTM hiện hành, “thương nhân bao gồm tổ chức


16
kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách
độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Như vậy, chủ thể của hợp
đồng thương mại phải là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân
hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh
doanh. Các chủ thể này khi tham gia quan hệ hợp đồng thương mại mà vi
phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thương mại thì sẽ phải chịu các chế tài
trong thương mại. Tuy nhiên, theo Điều 1, khoản 3 LTM 2005 thì: “Hoạt
động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương
nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong
trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn
áp dụng Luật này”. Điều đó có nghĩa là bên không phải là thương nhân lại kí
kết hợp đồng với thương nhân và chọn LTM để áp dụng cho quan hệ hợp
đồng đó thì khi vi phạm hợp đồng cũng phải chịu các chế tài trong thương
mại theo quy định về các loại chế tài của LTM, bởi vì hợp đồng trong trường
hợp này cũng được coi là “hợp đồng thương mại”.
Như vậy, chủ thể có thể bị áp dụng chế tài trong thương mại chỉ có thể
là các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thương mại. Tóm lại, chủ thể có thể

bị áp dụng chế tài trong thương mại chủ yếu là các thương nhân. Tuy nhiên có
hai trường hợp ngoại lệ: Thứ nhất, liên quan tới hành vi dân sự và thương
mại hỗn hợp; và thứ hai liên quan tới hành vi thương mại do hình thức (chẳng
hạn như thành lập công ty).








17
Chƣơng 2
CÁC LOẠI CHẾ TÀI TRONG THƢƠNG MẠI

Như trên đã khẳng định, chế tài thương mại là chế tài thuộc ngành luật
thương mại, có nghĩa là chế tài thuộc luật tư. Vì vậy, các loại chế tài thương
mại liên quan trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng trong thương mại, tức là
buộc bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện một nghĩa vụ nào đó để đảm bảo
quyền lợi của bên bị vi phạm. Trong chương này, luận văn sẽ đi sâu phân tích
bản chất của các loại chế tài thương mại.
2. 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng
2.1.1.Khái niệm
Buộc thực hiện đúng hợp đồng là hình thức chế tài trong thương mại được
Điều 292 LTM đặt ở vị trí thứ nhất. Điều đó chứng tỏ chế tài này được ưu tiên
áp dụng trước các chế tài khác xuất phát từ mục đích của hợp đồng thương mại
là để phục vụ cho hoạt động kinh doanh. Theo Điều 297 Khoản 1 Buộc thực hiện
đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp
đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện. Bản chất của

hình thức chế tài này là bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại phải tiếp tục
thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm.
Mục đích của các bên khi ký kết hợp đồng thương mại là để phục vụ
cho hoạt động kinh doanh. Nếu một bên không thực hiện đúng hợp đồng thì
có thể làm ảnh hưởng đến kế hoạch kinh doanh của bên kia. Do đó, bên bị vi
phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện đúng hợp đồng. Chế tài
này bảo vệ quan hệ hợp đồng và giúp các bên đạt được lợi ích hướng đến khi
giao kết hợp đồng.
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng là nhằm đảm bảo
cho hơp đồng tiếp tục được thực hiện ngay cả khi hợp đồng đã bị vi phạm, tức


18
là các bên phải cố gắng thực hiện được mục đích của hợp đồng thương mại.
Các bên xuất phát từ mục tiêu kinh doanh để ký kết hợp đồng thương mại chứ
không phải nhằm đạt được lợi ích từ việc nộp phạt hay bồi thường thiệt hại từ
phía bạn hàng. Trong nhiều trường hợp, tiền phạt hay bồi thường thiệt hại
không thể thay thế được lợi ích thu được từ việc thực hiện hợp đồng ký kết
giữa các bên. Tư duy pháp lý này cũng gần giống với tư duy pháp lý ở các
nước theo hệ thống dân luật, thỏa thuận hợp đồng luôn được đề cao và có giá
trị bắt buộc đối với các bên. Nếu một bên không thực hiện đúng hợp đồng thì
về nguyên tắc, bên kia có quyền yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng. Vì vậy, ở
các nước theo hệ thống dân luật, buộc thực hiện đúng hợp đồng là chế tài
được áp dụng phổ biến (ví dụ như các nước Pháp, Đức…)
Tuy nhiên, các nước theo hệ thống thông luật lại không quan niệm như
vậy. Theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ, người phải thực hiện nghĩa vụ có
quyền tự do định liệu có thực hiện nghĩa vụ hay không. Nếu xuất hiện những
cơ hội hấp dẫn hơn với các bên thứ ba thì người này có thể không thực hiện
nghĩa vụ và đền bù thiệt hại đối với bên bị vi phạm. Chỉ đối với các hợp đồng
liên quan tới vật đặc định, ví dụ đồ cổ, tranh ảnh, sách báo cũ không có vật

thay thế, đối với các hợp đồng mua bán đất, thuê mua doanh nghiệp, bên bị vi
phạm mới có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng. Đây là
những trường hợp đặc biệt ngoại lệ mà việc dùng tiền để đền bù thiệt hại cho
người bị vi phạm tỏ ra không hợp lý. Các tòa án Hoa Kỳ rất hạn chế cho phép
áp dụng chế tài này [24].
Ở Việt Nam trước đây, do ảnh hưởng của cơ chế quản lý kinh tế tập
trung và bao cấp, hợp đồng kinh tế được coi là công cụ để xây dựng và thực
hiện kế hoạch nhà nước, nên pháp luật về hợp đồng kinh tế còn buộc bên vi
phạm hợp đồng không những phải tiếp tục thực hiện hợp đồng mà còn buộc
bên vi phạm phải giao đúng đối tượng của hợp đồng không được dùng đối


19
tượng khác (hàng hóa khác) hoặc tiền để thay thế. Hiện nay LTM cũng “ưu
tiên” áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi chế tài này được
“đặt” ở vị trí đầu tiên.
2.1.2. Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng
Trong nền kinh tế hàng hóa, mỗi đơn vị kinh tế cụ thể là mỗi thương
nhân là một người sản xuất hàng hóa độc lập. Để tiến hành sản xuất kinh
doanh, các thương nhân phải tiến hành giao kết hợp đồng thương mại về mua
bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ với nhau. Khi ký kết hợp đồng, các bên
đều nhằm đến những mục đích nhất định, chẳng hạn bên mua hàng muốn
nhận được hàng, bên bán hàng muốn nhận được tiền. Nhưng nếu bên bán
hàng lại không giao hàng cho bên mua thì rõ ràng bên mua không đạt được
mục đích khi ký kết hợp đồng. Đối với các thương nhân, việc không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng hợp đồng sẽ ảnh hưởng lớn tới kế hoạch sản xuất
kinh doanh của họ. Vì vậy, theo LTM, bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng
có quyền yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải tiếp tục thực hiện hợp đồng tức
là buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng hợp đồng.
Buộc thực hiện đúng hợp đồng là một hình thức chế tài pháp lý nên nó chỉ

được áp dụng khi có những căn cứ pháp lý nhất định. Những căn cứ đó là:
2.1.2.1. Giữa các bên có hợp đồng thƣơng mại và hợp đồng phải có hiệu
lực pháp luật
Chế tài buộc thực hiện hợp đồng là một hình thức chế tài trong thương
mại do vi phạm hợp đồng thương mại do vậy để áp dụng hình thức chế tài này
thì trước hết phải xem xét xem giữa các bên có hợp đồng và hợp đồng có hiệu
lực hay không? Nếu giữa các bên không có quan hệ hợp đồng hoặc có hợp
đồng nhưng hợp đồng không có hiệu lực (vô hiệu) thì không làm phát sinh
quyền và nghĩa vụ cho các bên. Ví dụ: Công ty sản xuất xi măng A ký hợp
đồng bán xi măng cho công ty xây dựng B. Đại diện ký hợp đồng của công ty


20
xây dựng B là một Phó giám đốc do Giám đốc công ty B ủy quyền. Đến thời
hạn giao hàng, công ty A không giao hàng cho công ty B vì phát hiện ra giấy
ủy quyền của giám đốc công ty B đã hết thời hạn vào thời điểm Phó giám đốc
công ty B ký hợp đồng. Công ty B yêu cầu công ty A thực hiện hợp đồng
nhưng công ty A từ chối vì hợp đồng mua bán giữa công ty A và công ty B
không có hiệu lực pháp luật do người ký kết không đúng thẩm quyền. Vì hợp
đồng không có hiệu lực pháp luật nên nó không làm phát sinh quyền và nghĩa
vụ cho các bên. Do đó công ty B không có quyền buộc công ty A phải thực
hiện hợp đồng.
2.1.2.2. Có hành vi vi phạm hợp đồng
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý cần thiết để áp dụng đối
với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Theo Điều 3, Khoản 12,
LTM, vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không
đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên
hoặc theo quy định của luật này.
Như vậy, theo Luật Thương mại, vi phạm hợp đồng không chỉ là việc vi phạm
nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà còn là vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ

những quy định của pháp luật. Bởi vì, nội dung của hợp đồng không chỉ bao
gồm những điều khoản do các bên thỏa thuận mà còn bao gồm cả những điều
khoản các bên không thỏa thuận nhưng theo quy định của pháp luật các bên
vẫn phải thực hiện [15]. Đó là những điều khoản thường lệ. Những điều
khoản này các bên có thể đưa vào hợp đồng mà cũng có thể không cần đưa
vào hợp đồng. Nếu các bên không thỏa thuận với nhau về những điều khoản
này thì coi như các bên mặc nhiên công nhận những điều khoản đó. Nếu các
bên thỏa thuận thì không được thỏa thuận trái pháp luật. Nếu thỏa thuận trái
pháp luật thì những thỏa thuận đó không có giá trị và những quy định của
pháp luật sẽ trở thành nội dung của hợp đồng thay vào những điều khoản các


21
bên đã thỏa thuận trái này. Do đó các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ
quy phạm pháp luật có liên quan. Ví dụ điều khoản về bảo hành. Trong hợp
đồng có thể các bên không thỏa thuận về điều khoản bảo hành nhưng bên bán
vẫn có nghĩa vụ phải bảo hành nếu có quy định của pháp luật về bảo hành sản
phẩm đó.
Theo Điều 3 Khoản 12 LTM, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi
“không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng”
hợp đồng.
“Không thực hiện hợp đồng” là việc một bên trong quan hệ hợp đồng hoàn
toàn không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào phát sinh từ hợp đồng đã cam
kết. Ví dụ Công ty sản xuất xi măng A bán xi măng cho Công ty xây dựng B.
Theo thỏa thuận công ty A phải giao cho công ty B 100 tấn xi măng. Đến
ngày giao hàng, công ty A đã không giao xi măng cho công ty B và cũng
không có bất kỳ thông báo nào cho công ty B. Như vậy, A đã vi phạm hợp
đồng vì không thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận.
“Thực hiện không đúng” hợp đồng là việc bên có nghĩa vụ trong quan hệ hợp
đồng không thực hiện đúng những điều khoản đã thỏa thuận. Ví dụ: Bên bán

giao hàng không đúng chất lượng, không đúng số lượng, không đồng bộ,
không đúng thời gian giao hàng.v.v… Yêu cầu đặt ra là phải thực hiện đúng
thời hạn hợp đồng, giao hàng trước hoặc giao hàng sau, đều là vi phạm hợp
đồng.
Ngoài hai hình thức vi phạm hợp đồng nêu trên, Điều 3 Khoản 12 còn
cho rằng vi phạm hợp đồng bao gồm cả trường hợp “thực hiện không đầy đủ”
hợp đồng nhưng “thực hiện không đầy đủ” cũng có nghĩa là “thực hiện không
đúng” hợp đồng. Ví dụ: Công ty A phải giao 100 tấn xi măng cho công ty B,
nhưng công ty A chỉ giao 80 tấn. Như vậy, công ty A giao “không đầy đủ” số
lượng cũng tức là “không đúng” số lượng. Quy định như vậy có lẽ là không


22
cần thiết, chỉ cần quy định: “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực
hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo
quy định của luật này” là đã bao quát hết các hành vi vi phạm. Vì điều luật
trên quy định cả trường hợp “thực hiện không đầy đủ” nên đã có câu hỏi đặt
ra “thực hiện chậm” có là một “vi phạm” hợp đồng theo Điều 3 Khoản 12
Luật thương mại hay không? [12; tr.26]. “Chậm thực hiện” hợp đồng đương
nhiên là hành vi “vi phạm” hợp đồng vì không thực hiện đúng thời hạn của
hợp đồng.
Có quan điểm cho rằng “không thực hiện đúng hợp đồng” có nội hàm
rộng, bao gồm tất cả những trường hợp hợp đồng không được thực hiện đúng
và vi phạm hợp đồng là một bộ phận của “không thực hiện đúng hợp đồng”
[12; tr. 28]. Theo chúng tôi, vi phạm hợp đồng bao gồm cả “không thực hiện”
và “thực hiện không đúng” hợp đồng như Điều 3 Khoản 12 LTM đã quy định.
Thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” rõ ràng có nội hàm rộng và khái quát hơn
thuật ngữ “không thực hiện đúng hợp đồng”. “Không thực hiện đúng hợp
đồng” chỉ là một hình thức “vi phạm hợp đồng”. Các giáo trình luật kinh tế
trước đây và Luật thương mại ngày nay cũng đều cho là như vậy [10; tr.346],

[11; tr.50]
Việc xác định được hành vi vi phạm hợp đồng là cần thiết vì đó là căn
cứ pháp lý không thể thiếu để áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại nói chung và chế tài buộc thực hiện hợp đồng nói riêng. Nếu
không có hành vi vi phạm hợp đồng thì tất nhiên không thể áp dụng chế tài
buộc thực hiện hợp đồng.
2.1.2.3. Có lỗi của bên vi phạm
Luật Thương mại không quy định rõ các căn cứ áp dụng chế tài buộc
thực hiện hợp đồng song từ Điều 297 Khoản 1 cho thấy chắc chắn rằng phải
có hành vi vi phạm thì bên bị vi phạm mới có quyền yêu cầu bên vi phạm


23
thực hiện đúng hợp đồng. Vấn đề đặt ra là có cần xem xét đến yếu tố lỗi của
bên vi phạm hay không? Nếu bên vi phạm không có lỗi trong việc vi phạm
hợp đồng thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện hợp
đồng hay không? Về nguyên tắc, một người chỉ phải chịu trách nhiệm về hành
vi vi phạm của mình nếu có lỗi.
Mặc dù LTM không quy định về lỗi của các bên nhưng lại quy định các
trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm. Theo Điều 294 Khoản
1 bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp sau đây:
- Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận
- Xảy ra sự kiện bất khả kháng
- Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia
- Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan
nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm
giao kết hợp đồng.
Từ những trường hợp miễn trách nhiệm này, có thể suy luận rằng bên
vi phạm chỉ phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình khi có lỗi.
Nếu xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận trong hợp

đồng thì bên vi phạm đương nhiên không phải chịu trách nhiệm. Còn nếu rơi
vào trường hợp bất khả kháng hoặc hành vi vi phạm là do lỗi của bên kia hay
bên vi phạm phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
nên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng được hợp đồng thì bên vi
phạm không có lỗi trong việc vi phạm và không phải chịu trách nhiệm trong
những trường hợp này.
Như vậy, tuy LTM không quy định lỗi của bên vi phạm là một căn cứ
để áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng nhưng trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng thương mại cũng là một loại trách nhiệm dân sự nói chung, do vậy
khi LTM không điều chỉnh thì ta có thể áp dụng theo luật chung, tức là


24
BLDS, theo đó chỉ có thể áp dụng chế tài khi bên vi phạm có lỗi. Nhưng khi
áp dụng chế tài thương mại, chúng ta không cần quan tâm là lỗi của bên vi
phạm là lỗi cố ý hay vô ý bởi điều này không hề có ý nghĩa gì trong việc áp
dụng cụ thể các chế tài, bởi chỉ cần bên vi phạm không chứng minh được là
họ có căn cứ để được miễn trừ trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng thì tức là họ
có lỗi và sẽ bị áp dụng chế tài phù hợp theo yêu cầu của bên bị vi phạm mà
không phụ thuộc hình thức và mức độ lỗi. Điều đó hoàn toàn phù hợp với
nguyên tắc chung của pháp luật là một người chỉ chịu trách nhiệm về hành vi
vi phạm của mình nếu có lỗi. Hơn nữa, lỗi trong quan hệ hợp đồng thương
mại là lỗi suy đoán. Một người bị coi là có lỗi khi người đó không chứng
minh được là mình không có lỗi. Vì là lỗi suy đoán nên không nhất thiết phải
quy định chi tiết về yếu tố lỗi trong khi đã có những quy định về các trường
hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng.
2.1.3. Nội dung của chế tài buộc thực hiện hợp đồng
Như chúng ta đã biết, buộc thực hiện hợp đồng là việc bên bị vi phạm
buộc bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các
biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu các chi

phí phát sinh.
Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện được theo đúng yêu
cầu của bên bị vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền mua hàng nhận cung ứng
dịch vụ của người khác thay thế để không làm đảo lộn kế hoạch kinh doanh
của mình.
Nếu bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng
hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận
trong hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ
kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ
hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Bên vi


25
phạm không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch vụ khác để
thay thế nếu không được sự chấp thuận của bên bị vi phạm. Trong trường hợp
bên vi phạm không thực hiện theo đúng yêu cầu của mình, bên bị vi phạm có
quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo
đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải trả khoản
tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có. Bên bị vi phạm có quyền tự
sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải
trả các chi phí thực tế hợp lý.
Để áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có quyền lợi
bị vi phạm có thể gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng. Việc gia hạn này hoàn toàn do bên bị vi phạm quyết định trên
cơ sở xem xét lợi ích của việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Vì vây,
việc gia hạn để tiếp tục thực hiện hợp đồng nằm trong tiến trình áp dụng chế
tài buộc thực hiện hợp đồng và hoàn toàn không phải là sự thỏa thuận lại về
thời gian thực hiện hợp đồng giữa các bên. Nếu không có thỏa thuận nào
khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có
quyền lợi bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm, bồi

thường thiệt hại nhưng không được áp dụng chế tài khác (đình chỉ thực hiện
hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, hủy hợp đồng). Khi bên vi phạm
không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên
bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ
quyền lợi chính đáng của mình.
Chế tài buộc thực hiện hợp đồng chỉ là biện pháp hữu hiệu đối với bên
bị vi phạm trong trường hợp việc kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng không
ảnh hưởng đến lợi ích kinh tế của bên bị vi phạm. Đối với những hàng hóa
mang tính chất mùa vụ (ví dụ: Bánh trung thu, đào, quất phục vụ dịp tết, chăn
đệm mùa đông…), mà hàng hóa không được giao đúng thời hạn thì việc áp