Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

MỤC LỤC



Trang

Trang phụ bìa


Lời cam đoan


Mục lục


MỞ ĐẦ U
1

Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO
ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN
6
1.1.
Khái niệm, đặc điểm tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản
7
1.2.
Khái niệm, đặc điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản
19
1.3.
Mục đích của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất

động sản
25
1.4.
Yêu cầu của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản
26
1.5.
Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản
27

Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO
ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI Ở VIỆT NAM
33
2.1.
Trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
36
2.2.
Phƣơng thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
43
2.2.1.
Phương thứ c thỏ a thuậ n
44
2.2.2.
Phương thứ c xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n
trong trườ ng hợ p không có thỏ a thuậ n
47
2.2.2.1.

Phương thứ c bá n tà i sả n
47
2.2.2.2.
Phương thứ c nhậ n chí nh tà i sả n bả o đả m tiề n vay để thay
thế cho việ c thự c hiệ n nghĩa vụ đượ c bả o đả m
51
2.2.2.3.
Khở i kiệ n ra tò a á n
53
2.3.
Chủ thể tham gia quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay
là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
68
2.4.
Thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản
của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
73
2.5.
Thanh toán thu hồi nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
74

Chƣơng 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦ A NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
78
3.1.
Cơ sở hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
78

3.2.
Các nguyên tắc cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản
81
3.3.
Một số kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử
lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản ở Việt Nam
83

KẾT LUẬN
100

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
102

1
MỞ ĐẦ U

1. L do chn đề tài
Trong xu thế nền kinh tế nước ta đang chuyển đổi, hội nhập để phát
triển mạnh mẽ, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã có sự chuyển biến tích
cực, từng bước hòa nhịp và bắt kịp với thị trường quốc tế. Đặc biệt hoạt động
tín dụng của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam đã đạt được những thành
tựu đáng kể đáp ứng được nhu cầu hội nhập của đất nước. Tuy nhiên bên cạnh
những thành tựu đã đạt được, các ngân hàng thương mại đang lâm vào tình
trạng không hiệu quả về tài chính, rõ rệt nhất là tình hình nợ quá hạn trong
những năm gần đây có xu hướng tăng lên, gây áp lực đối với nền kinh tế.
Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả
nợ của người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại.
 Pháp, Bộ luậ t Dân sự , mộ t số đạ o luậ t khá c cũ ng quy đị nh rấ t nhiề u về bả o

đả m thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo đảm tiề n vay, tài sản bảo đảm tiền vay và
xử lý tà i sả n bảo đảm tiền vay . Bộ luậ t D ân sự củ a Nga năm 1995, Luậ t về
cầ m cố bấ t độ ng sả n củ a Nga năm 1998 cũng có các quy đị nh đề cậ p về vấ n đề
này. Hiện nay, pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay vẫn còn chưa chặt chẽ
hoặc có những quy định còn quá cởi mở, trao quyền chủ động lớn cho các tổ
chức tín dụng và các doanh nghiệp trong quá trình thỏa thuận các biện pháp bảo
đảm nợ cũng như mở rộng quyền cho các tổ chức tín dụng, bao gồm cả vấn đề
xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ quá hạn nhằm hạn chế rủi ro tín dụng.
Tuy nhiên, nợ quá hạn vẫn là vấn đề tồn tại nóng bỏng của các ngân
hàng thương mại hiện nay. Cơ chế thu hồi nợ quá hạn chủ yếu là xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay của khách hàng. Nhưng hiện nay, xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là vấn đề nan giải khó giải quyết, dẫn đến hàng nghìn tỷ đồng vốn của các
ngân hàng thương mại đang bị "chôn" trong các tài sản cầm cố, thế chấp mà
vẫn chưa được xử lý. Đây cũ ng là vấ n đề đau đầ u củ a cá c ngân hà ng ở c ác
2
nướ c có hệ thố ng ngân hà ng phá t triể n mạ nh như Mỹ , Pháp Tình trạng này
là do tồn tại bất cập từ nhiều phía: từ các văn bản pháp luật, các cơ quan chủ
quản và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay để thu hồi nợ trong các ngân hàng thương mại.
Theo pháp luật Việt Nam, các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay
rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản…).
Đặc biệt về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam hiệ n nay rấ t phứ c tạ p , đượ c điề u chỉ nh bở i nhiề u văn
bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng
Hơn nữ a, pháp luật hiện hành đã có những quy định cụ thể về thế chấp
tài sản là bấ t độ ng sả n hình thành trong tương lai , nhưng chưa có quy định cụ
thể về việc bán và xử lý tà i sản bả o đả m là bấ t độ ng sả n hình thà nh trong
tương lai. Vì vậ y , áp dụng đúng, linh hoạ t các quy định pháp luật cũng như
đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn thiếu đồng bộ, không phù hợp
của hệ thống pháp luật trong việc xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản là vấn

đề đang được đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
Chính những lý do kể trên đã giúp học viên lựa chọn đề tài: "Pháp luật
về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại
 Việt Nam" làm luận văn thạc s luật học . Với đề tài này, học viên mong
muốn được tiếp tục nghiên cứu những vấ n đề lý luậ n , thự c trạ ng pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở
Việt Nam. Qua đó phân tích, đánh giá thực trạng, trên cơ sở đó học viên đưa
ra các kiến nghị và có giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở
Việt Nam.
2. Tnh hnh nghiên cứu đề tài
Hiệ n nay có nhiề u sách tậ p trung tì m hiể u và nghiên cứu các vấn đề
xung quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Như:
3
giáo trình, sách tham khảo của các trườ ng Đạ i họ c Quố c gia , Đạ i họ c Luậ t Hà
Nộ i, Học việ n Ngân hà ng, Học việ n Tài chính Trong giới luật học , nhiều tác
giả lựa chọn pháp luật về xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là đề tài nghiên cứu
dướ i gó c độ lý luậ n , như Luậ n á n tiế n s ĩ "Nhữ ng giả i phá p bả o đả m tiề n vay
ca ngân hà ng thương mạ i ", của Nguyễ n Như Minh , Trường Đại học Tài
chính - Kế toán, Thành phố Hồ Chí Minh, 1996; nhiề u luậ n văn thạ c s ĩ đã đề
cậ p đế n vấ n đề chế độ phá p lý về xử lý tà i sả n đả m bả o tiề n vay củ a cá c tổ
chứ c tí n dụ ng hay cá c ngân hà ng ; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu
trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành : Tạp
chí Ngân hà ng , Tạp chí Luật học, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp điện tử, Thời báo Kinh tế Việt Nam, website củ a Ngân
hàng Nhà nước Việt Nam , website củ a Hiệ p hộ i Ngân hà ng Việ t Nam . Hơn
nữ a, nhiều hội thảo của Bộ Tài chính , Hiệ p hộ i Ngân hà ng đã được tổ chức
nhằm tháo gỡ và giải quyết các vướng mắc về tà i sả n bả o đả m tiề n vay và xử
lý tài sản bảo đảm tiền vay .
Tuy nhiên, giáo trình , sách tham khảo , các đề tài , nhữ ng bà i viế t và

nhiề u buổ i hộ i thả o đều nghiên cứu khái quát chung về xử lý tài sản bảo đảm
tiề n vay cũ ng như đưa ra nhữ ng giả i phá p , phương hướ ng hoà n thiệ n pháp luật
chung mang tí nh bao trù m về tà i sả n bảo đảm tiền vay nói chung , xử lý tà i sả n
bảo đả m tiề n vay nó i riêng . Thự c tế chưa có nghiên cứ u nà o thự c sự chuyên
sâu về vấ n đề xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n đố i vớ i ngân
hàng thương mại . Chính vì vậy luận văn "Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm
tiề n vay là bấ t độ ng sả n của ngân hàng thương mại  Việ t Nam" là một đề
tài nghiên cứ u mang tí nh cấ p t hiế t nhằ m gó p phầ n và o việ c nghiên cứ u , hoàn
thiệ n phá p luậ t về vấ n đề nà y phù hợ p vớ i thự c tiễ n phát triển của đất nước.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài nhằm hoàn thiện hệ thống lý luận về xử lý tài
sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng như góp phần nâng cao hiệu quả
4
của công tác xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam.
Để đạt được mục đích đó, luận văn phải giải quyết được các nhiệm vụ
cụ thể sau:
- Làm rõ những vấn đề lý luậ n liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm
tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam như: khái
niệm, đặc điểm và vai trò của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam.
- Tìm hiểu thực trạng pháp luật của vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trên cơ sở có so
sánh và đối chiếu với pháp luật nước ngoài về vấn đề này , từ đó tìm ra vướng
mắc và khó khăn trong vấn đề này.
- Trên cơ sở nghiên cứ u lý luậ n , đánh giá thực trạng pháp luật , luậ n
văn đề xuấ t các phương hướng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hà ng thương mại ở
Việt Nam.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương
pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp nghiên cứu tài liệu,
phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, phân tích số liệu; kết hợp
giữa lý luận và thực tiễn tư duy logic để phân tích chứng minh các nội dung
trong luậ n văn.
5. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn
liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam.
5
Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề liên quan đến xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay là bất động sản; thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và các
kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay là bất động sản của ngân hà ng thương mại ở Việt Nam.
6
Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY
LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Nề n kinh tế Việ t Nam đang trong quá trì nh hộ i nhậ p nên việ c hì nh

thành mộ t môi trườ ng kinh tế cạ nh tranh là tất yếu . Trong khi đó, hệ thố ng
văn bả n phá p luậ t về doanh nghiệ p và đầ u tư chưa đồ ng bộ , thườ ng xuyên
thay đổ i, nhữ ng rủ i ro cho cá c khoả n vay tạ i cá c ngân hà ng thương mạ i ở Việ t
Nam có xu hướ ng gia tăng. Do vậy, Đạ i hộ i đạ i biể u toà n quố c lầ n thứ IX củ a
Đả ng đã chỉ ra:
Hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn
các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền
tệ - ngân hàng. Giải quyết nợ tồn đọng đi đôi với tăng cường những
chế định pháp lý, kinh tế và hành chính về nghĩa vụ trả nợ của
người đi vay và bảo vệ quyền thu nợ hợp pháp của người cho vay.
Tăng cường năng lực tự kiểm tra của các tổ chức tín dụng và công
tác thanh tra, giám sát của các cơ quan chức năng, không để xảy ra
đổ vỡ tín dụng [20].
Nghị quyết Hội nghị lần thứ sáu Ban Chấp hành Trung ương Đảng
khóa X về tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa như sau: "Nâng cao chất lượng tín dụng, khả năng sinh lời, xử lý nhanh
nợ đọng, giảm tỷ lệ nợ xấu xuống mức an toàn; tăng vốn tự có của các ngân
hàng thương mại đạt chuẩn mực quốc tế. Tạo điều kiện thuận lợi cho dân cư
và doanh nghiệp tiếp cận với các sản phẩm và tiện ích ngân hàng" [21].
Hiệ n nay, bảo đảm tiền vay chính là biện pháp tối ưu để đảm bảo cho
khoản vốn cho vay của ngân hàng thương mại ở Việ t Nam. Bảo đảm tiền vay
bằ ng tà i sả n là mộ t hì nh thứ c bả o đả m đượ c á p dụ ng tương đố i phổ biế n ,
trong đó bấ t độ ng sả n là lo ại tài sản dùng để bảo đảm tiền vay là chủ yếu . Tuy
7
nhiên, khái niệm bất động sản đang là một vấn đề còn gây nhiều tranh cãi nên
khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng đang được các nhà
luậ t họ c, các nhà kinh tế họ c hiể u theo nhiề u cá ch khá c nhau .
1.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT
ĐỘNG SẢN
Tài sản bảo đảm tiền vay được hiểu là tài sản của bên bảo đảm dùng

để cầm cố , thế chấ p, bảo lãnh để bảo đảm thự c hiệ n nghĩ a vụ trả nợ đố i vớ i
bên nhậ n bả o đả m . Tài sản bảo đảm tiền vay có nhiều loại và được ph ân loạ i
theo nhiề u cá ch : Theo Luậ t La tinh : bấ t độ ng sả n, độ ng sả n, tài sản hữu hình ,
tài sản vô hình , vậ t tiêu hao v à vật không tiêu hao , vậ t cù ng loạ i và vậ t đặ c
đị nh, vố n và lợ i tứ c , vậ t đượ c sở hữ u và vậ t không đượ c sở hữ u , tài sản công
và tài sản tư ; Theo Luậ t Anh - M: "quyề n sở hữ u đố i nhân và quyề n sở hữ u
đố i vậ t, đấ t đai và các tài sản khác bao gồm tiền, độ ng sả n hữ u hình mà không
phải tiền, độ ng sả n vô hình và cá c quỹ " [46, tr. 62].
Hiệ n nay , khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản chưa
đượ c quy đị nh cụ thể trong cá c văn bả n luậ t tạ i nhiề u quố c gia .  Việt Nam ,
các văn bản luật hiện hành chỉ quy định khái niệm chung về tài sản bảo đảm
như Bộ luậ t Dân sự Việ t Nam năm 2005, tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được php giao dịch . Khoản 2,
Điề u 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm
(sau đây gọi tắt là Nghị định 163/2006/NĐ-CP) quy đị nh: "Tài sản được php
giao dị ch là tà i sả n không bị cấ m giao dị ch theo quy đị nh củ a phá p luậ t tạ i
thờ i điể m xá c lậ p giao dị ch bả o đả m " [12]. Ngoài những điều kiện về tài sản
bảo đảm trên thì pháp luật ở Việt Nam còn đưa ra khái niệm về tài sản bảo
đả m rấ t cụ thể :
Khoản 7, Điề u 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP đề cậ p : "Tài sản bảo
đả m là tà i sả n mà bên bả o đả m dù ng để bả o đả m thự c hiệ n nghĩa vụ dân sự
đố i vớ i bên nhậ n bả o đả m " [12].
8
Khoản 1, Điề u 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định:
Tài sản bảo đảm do cá c bên thỏ a thuậ n và thuộ c sở hữ u củ a
bên có nghĩa vụ hoặ c thuộ c sở hữ u củ a ngườ i thứ ba mà ngườ i nà y
cam kế t dù ng tà i sả n đó để bả o đả m thự c hiệ n nghĩ a vụ củ a bên có
nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đả m có thể là tà i sả n hiệ n
có, tài sản hình thành trong tương lai và đượ c phé p giao dị ch [12].
Theo phá p luậ t Việ t Nam , các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay

rấ t phong phú và đa dạ ng (có thể là động sản , bấ t độ ng sả n, quyề n sử dụng
đấ t, quyề n tà i sả n ). Thông thườ ng , nế u khoả n vay có tà i sả n bả o đả m có tí nh
thanh khoả n cao sẽ có lã i suấ t cho vay thấ p hơn so vớ i khoả n vay mà tà i sả n
bảo đảm là bất động sản có tính thanh khoả n t hấ p. Tính thanh khoản của tài
sản bảo đảm theo tiêu chí trên đúng với các nước có nền kinh tế phát triển như
Hoa Kỳ , song theo tậ p quá n mộ t số nướ c như Việ t Nam , Trung Quố c , Thái
Lan thì cá c ngân hà ng lạ i thườ ng quan tâm đế n cá c tà i sả n bả o đả m có giá trị
cao như nhà , đấ t. Mặ c dù , đấ t đai là loạ i tà i sả n khó chuyể n nhượ ng nhưng
theo mộ t số quan để m cho rằ ng đây là loạ i tà i sả n bả o đả m bề n vữ ng nhấ t bở i
lẽ nó không bao giờ mất giá hoàn toàn. Hiệ n nay, thự c tế hoạ t độ ng bả o đả m
tiề n vay tạ i cá c ngân hà ng thương mạ i cho thấ y rằ ng tà i sả n là bấ t độ ng sả n
đượ c sử dụ ng phổ biế n nhấ t để bả o đả m nghĩa vụ trả nợ tiề n vay . Tuy không
phải là tài sản có tính thanh khoả n cao , nhưng đây là tà i sả n có tí nh ổ n đị nh
cao, giá trị lớn và dễ quản lý nên được cá c ngân hà ng rấ t "ưa chuộ ng". Do đó ,
không phả i tự nhiên mà cá c nhà luậ t họ c ở Liên bang Nga đã thay đổ i Luậ t
Liên bang về thế chấ p và cầ m cố bấ t độ ng sả n và o thá ng 12/2008, sự điều
chỉnh này nhằm hạn chế rủi ro trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay
là bất động sản cũng như bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao
dịch tại cá c tổ chứ c tín dụ ng, trong đó có các ngân hàng thương mại .
Tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản do các bên thỏa thuận và
thuộ c sở hữ u củ a bên có nghĩa vụ hoặ c thuộ c sở hữ u củ a ngườ i thứ ba mà
9
ngườ i nà y cam kế t dù ng bấ t độ ng sả n đó để bả o đả m thự c hiệ n nghĩa vụ củ a
bên có nghĩa vụ đố i vớ i bên có quyề n (có thể là bất động sản hiện có hoặc bấ t
độ ng sả n hình thành trong tương lai từ vốn vay ).
Bấ t độ ng sả n là cá c tà i sả n k hông thể di dờ i đượ c . Hệ thống pháp luật
của mỗi nước cũng có những nt đặc thù riêng thể hiện ở quan điểm phân loại
và tiêu chí phân loại bấ t độ ng sả n , nhưng đề u thố ng nhấ t bấ t độ ng sả n bao
gồm: đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai (như Điều 517, 518 Bộ luật
Dân sự Cộng hoà Pháp; Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản; Điều 130 Luật Dân

sự Liên bang Nga; Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hòa Liên bang Đức ). Tuy
nhiên, Liên bang Nga quy định cụ thể bất động sản là "mảnh đất" chứ không
phải là đất đai nói chung. Việc ghi nhận này là hợp lý bởi đất đai nói chung là
bộ phận của lãnh thổ , không thể là đối tượng của giao dịch dân sự . Về khá i
niệ m tài sản "gắn liền" với đất đai được coi là bấ t độ ng sả n , mỗ i quố c gia
cũng có những quan niệm khá c nhau: Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định
"mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là bấ t độ ng sả n, nếu đã bứt khỏi
cây được coi là động sản" [32]. Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở
Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ. Trong khi đó, Điều 100 Luật
Dân sự Thái Lan quy định: "bấ t độ ng sả n là đất đai và những vật gắn liền với đất
đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai" [1]. Bộ luật Dân sự
năm 2005 của nước Cộng hoà xã hộ i chủ nghĩa Việt Nam, tại Khoả n 1 Điều 174
có quy định: "Bấ t độ ng sả n là các tài sản không thể di dờ i đượ c , bao gồm: đất
đai, nhà ở , công trình xây dựng gắn liền với đất đai , kể cả các tài sản gắn liền
với nhà ở , công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các
tài sản khác do pháp luật quy định" [38]. Như vậy, khái niệm bấ t độ ng sả n rất
rộng, đa dạng và cần được quy định cụ thể bằng pháp luật của mỗi nước . Hiệ n
nay, pháp luật của Việt Nam chỉ đưa ra khá i niệ m và cá c quy đị nh mở về bấ t
độ ng sả n mà chưa có quy định cụ thể danh mục các tài sản này.
Đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản bao gồm các
đặ c điể m củ a tà i sả n bả o đả m tiề n vay đã nêu ở trên và cá c đặ c điể m củ a bấ t
10
độ ng sả n. Đặc điểm chung của bất độ ng sả n: Mộ t là , có tính cố định về vị trí ;
hai là , thường có giá trị lớn và có khả năng sinh lời ; ba là , bấ t độ ng sả n chị u
sự tá c độ ng củ a yế u tố tự nhiên ; bn l, bấ t độ ng sả n có tí nh bề n vữ ng , phụ
thuộ c và o t uổ i thọ kinh tế , xuấ t phá t từ nhữ ng yế u tố vị trí , hoặ c nhữ ng thay
đổ i kiế n trú c, tuổ i thọ vậ t lý Đối tượng là bất động sản phải được xác định
và nó phải là tài sản hợp pháp thì mới có đầy đủ ba quyền năng : chiế m hữ u ,
sử dụ ng và đị nh đoạ t . Bên cạ nh đó , bấ t độ ng sả n cò n có cá c vậ t quyề n và tố
quyề n có liên quan cụ thể là :

- Các vật quyền trên bất động sản : Quyề n sở hữ u ; quyề n sử dụ ng ;
quyề n chiế m hữ u và khai thá c lợ i í ch từ bấ t độ ng sả n ; quyề n thuê trườ ng kỳ ;
quyề n cầ m cố
- Các tố quyền là các quyền năng gắn với bất động sản gồm ba quyền sau:
+ Quyề n chiế m hữ u là quyề n củ a chủ sở hữ u tự tạ o cho mình nắ m
giữ , quản lý tài sản bất độn g sả n thuộ c sở hữ u củ a mì nh . Tứ c là , khi thự c hiệ n
quyề n chiế m hữ u bấ t độ ng sả n chủ sở hữ u đượ c thự c hiệ n mọ i hà nh vi theo ý
chí của mình để quản lý , nắ m giữ nhưng không đượ c trá i phá p luậ t và đạ o đứ c
xã hội.  Việt Nam, đấ t đai là thuộ c sở hữ u toà n dân do Nhà nướ c đạ i diệ n sở
hữ u. Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đối với đất đai như : xt duyệt quy
hoạch, kế hoạ ch sử dụ ng đấ t ; mứ c giao đấ t và thờ i h ạn sử dụ ng đ ất; quyế t
đị nh giao đấ t, cho thuê đấ t, thu hồ i đấ t cho phé p chuyể n đổ i mụ c đí ch sử dụ ng
đấ t; đị nh giá đấ t . Nhà nước không thừa nhận việc đòi lại đất của nhân dân .
Trườ ng hợ p phả i lấ y lạ i đấ t sử dụ ng và o mụ c đí ch q uố c gia thì Nhà n ước có
các chính sách bồi thường thiệt hại khi Nhà nước thu hồi đất , chính sách tái
đị nh cư bả o đả m cho ngườ i dân đượ c thự c hiệ n cá c quyề n lợ i củ a mì nh .
+ Quyề n đị nh đoạ t là quyề n củ a chủ sở hữ u quyế t đị nh số phậ n tà i sả n
bấ t độ ng sả n củ a mì nh . Chủ sở hữu có quyền chuyển giao , tặ ng cho, thừ a kế ,
chuyể n đổ i quyề n sở hữ u cho ngườ i khá c hoặ c thự c hiệ n cá c hì nh thứ c đị nh
đoạ t khá c đố i vớ i tà i sả n.
11
+ Quyề n sử dụ ng là quyề n củ a chủ sở hữ u khai thá c công dụ ng ,
hưở ng hoa lợ i, lợ i tứ c từ tà i sả n bấ t độ ng sả n.
Ngoài ra , bấ t độ ng sả n đượ c sử dụ ng là m tà i sả n bả o đả m tiề n vay
phải có giá trị lớ n hơn giá trị khoả n vay như Bộ luậ t Dân sự Việ t Nam năm
2005 quy đị nh : "Giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được
bảo đảm" [38, Điề u 324]. Hơn nữ a, Luậ t Đất đai năm 2003 quy đị nh cá c giao
dịch liên quan đến bất động sản như : chuyể n nhượ ng , cho thuê, tặ ng cho, thế
chấ p, bảo lãnh, góp vốn phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất . Luậ t
Công chứ ng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn cũng quy định các hợp đồng

liên quan đế n bấ t độ ng sả n như : hợ p đồ ng thế chấ p , hợ p đồ ng chuyể n
nhượ ng, hợ p đồ ng tặ ng cho, phải đượ c công chứ ng.
Hiệ n nay, pháp luật Việt Nam cũng cho php bất động sản hình thành
trong tương lai tham gia vớ i tư cá ch là tà i sả n bả o đả m nghĩa vụ . Bấ t độ ng sả n
hình thành sau thời điểm ký kết giao dị ch bả o đả m sẽ thuộ c quyề n sở hữ u củ a
bên bả o đả m. Theo Khoản 2 Điề u 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP:
Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết . Tài sản hình thành trong tương lai bao
gồ m tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đả m, nhưng sau thờ i điể m giao kế t giao dị ch bả o đả m mớ i thuộ c sở
hữ u củ a bên bả o đả m [12].
Trên thự c tế , các ngân hà ng khó định giá bấ t độ ng sả n hì nh thà nh từ
vố n vay để bả o đả m nghĩa vụ trả nợ cho chính khoả n vay đã đượ c đầ u tư và o
bấ t độ ng sả n đó , đặ c biệ t, lại phải xác định số tiền vay cho p hù hợp với quy
đị nh số tiề n vay phả i nhỏ hơn giá trị bấ t độ ng sả n bả o đả m . Nguyên nhân là
do bấ t độ ng sả n chưa đượ c hình thà nh tạ i thờ i để m cho vay , nên ngân hà ng
chỉ có thể định giá căn cứ vào hồ sơ và các giấy tờ liê n quan do bên vay cung
cấ p. Đế n khi đượ c hì nh thà nh và đưa và o sử dụ ng , bên nhậ n bả o đả m phả i xá c
12
đị nh giá trị tà i sả n bả o đả m là bấ t độ ng sả n . Lúc đó, giá trị tài sản bảo đảm là
bấ t độ ng sả n có thể cao hơn hoặ c thấ p hơn số tiề n đã cho vay vì trong quá
trình thi công triển khai thực hiện dự án , mộ t số hạ ng mụ c có thể đượ c bổ
sung hoặ c bỏ đi cho phù hợ p vớ i tì nh hì nh thự c tế . Mặ t khá c, đố i vớ i bấ t độ ng
sản hình thành trong tương lai từ vố n vay nế u tham gia giao dị ch bả o đả m sẽ
gặ p vướ ng mắ c trong việ c công chứ ng hợ p đồ ng. Hợ p đồ ng bả o đả m bằng bấ t
độ ng sả n hình thà nh trong tương lai là mộ t giao dị ch đượ c sử dụ ng nhiề u
trong hoạ t độ ng cho vay củ a cá c ngân hà ng thương mạ i ở Việ t Nam hiệ n nay .
Hoạt động này rất phù hợp với các doanh nghiệp vừa và nhỏ , vố n í t hoặ c cá c
doanh nghiệ p cầ n vay vố n trên cơ sở nhữ ng tà i sả n bả o đả m cò n nhiề u hạ n

chế . Nhưng kể từ khi Luậ t Công chứ ng năm 2006 đượ c Quố c hộ i khó a IX
thông qua ngà y 29/11/2006 và có hiệ u lự c thi hà nh ngà y 01/7/2007 các ngân
hàng thương mạ i gặ p nhiề u khó khăn trong việ c công chứ ng cá c hợ p đồ ng
bảo đảm đối với bất động sản hình thành t rong tương lai. Theo quan điể m củ a
công chứ ng viên thì đố i tượ ng củ a hợ p đồ ng , giao dịch phả i là "c tht ",
nghĩa vụ được bảo đảm là "c tht" và "phải đưc xc đnh c th ", do đó
không thể công chứ ng cá c hợ p đồ ng , giao dịch bảo đảm với bất động sản hình
thành trong tương lai . Do vậ y, các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện
nay đang gặ p rấ t nhiề u trở ngạ i khi nh ận tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng
sản hình thành từ vốn vay .
Pháp luậ t cũ ng cho phé p sử dụ ng mộ t bấ t độ ng sả n để bảo đảm cho
nhiề u khoả n vay . Pháp luật các nước cũng có những quy định không giống
nhau về vấ n đề nà y . Tại Việt Nam, mộ t bấ t độ ng sả n có thể đượ c sử dụ ng để
bảo đảm thực hiệ n nhiề u nghĩ a vụ trả nợ tạ i mộ t hoặ c nhiề u ngân hà ng .
Trườ ng hợ p bấ t độ ng sả n đượ c dù ng để bả o đả m cho cá c nghĩ a vụ trả nợ tạ i
nhiề u ngân hà ng thì phả i thỏ a mã n cá c điề u kiệ n : giá trị tài sản bảo đảm là bất
độ ng sả n đượ c xá c đị nh tạ i thờ i điể m ký kế t hợ p đồ ng bả o đả m phả i lớ n hơn
tổ ng giá trị cá c nghĩa vụ trả nợ đượ c bả o đả m , trừ trườ ng hợ p phá p luậ t có
quy đị nh khá c; các ngân hàng cùng nhậ n mộ t bấ t độ ng sản để bảo đảm tiề n vay
13
phải thỏa thuận với nhau bằng văn bản cử đại diện giữ bản chính giấy tờ liên
quan đế n tà i sả n bả o đả m , về việ c xử lý tà i sả n bả o đả m để thu hồ i nợ nế u
khách hàng không trả được nợ ; các giao dịch bảo đảm liên quan đế n tà i sả n
bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ mà nó bảo đảm chỉ được
đặ t ra khi phá p luậ t không có qu y đị nh khá c . Tuy nhiên , xu hướ ng chung
trong phá p luậ t dân sự củ a mộ t số nướ c như : Nhậ t, Pháp, Thái Lan không quy
đị nh giá trị tà i sả n dù ng để bả o đả m luôn phả i lớ n hơn giá trị nghĩa vụ mà nó
bảo đảm, vì: thứ nhấ t, trong dân sự , nguyên tắ c tố i cao đượ c thừ a nhậ n là bả o
đả m cho quyề n tự do thỏ a thuậ n củ a cá c bên đượ c thự c hiệ n . Vì vậy , về
nguyên tắ c , không á p dụ ng biệ n phá p bả o đả m cũ ng không ả nh hưở ng đế n

thự c hiệ n nghĩa vụ ; thứ hai, nghĩa vụ dân sự có thể bảo đảm một phần hoặc
toàn bộ là theo sự thỏa thuận của các b ên; có thể bảo đảm bằng một hoặc
nhiề u tà i sả n ; thứ ba, các biện pháp bảo đảm có thể được áp dụng đồng thời ,
không mang tí nh loạ i trừ nhau . Mặ c dù , pháp luật các nước không quy định
điề u kiệ n về giá trị tà i sả n bả o đả m phả i lớ n hơn hay bằ ng so vớ i giá trị nghĩa
vụ được bảo đảm , nhưng điề u nà y không có nghĩa là tà i sả n bả o đả m không
cầ n có bấ t kỳ giá trị nà o . Tài sản bảo đảm luôn phải có giá trị vì nó tạo khả
năng bả o đả m thự c tế cho nghĩa vụ . Xt về góc độ kinh tế , giá trị tài sản càng
cao so vớ i giá trị nghĩa vụ đượ c bả o đả m thì độ an toà n về kinh tế cà ng lớ n .
Như vậ y, giá trị tài sản bảo đảm cho khoản vay tại các ngân hàng thương mại
ở Việt Nam không hoàn toàn phụ thuộc vào quy mô vốn xin tài trợ , mà chủ
yế u phụ thuộ c và o rủ i ro dự kiế n . Đối với các khách hàng khác nhau , mứ c độ
rủi ro là khác nhau , do vậ y cá c ngân hà ng thương mạ i ở Việ t Nam có thể yêu
cầ u giá trị tà i sả n bả o đả m vớ i tỷ lệ khá c nhau so vớ i số tiề n vay . Tài sản bảo
đả m có thể có giá trị lớ n hơn hoặ c bằ ng thậ m chí cò n thấ p hơn giá trị khoả n
vay. Việ c dự tí nh rủ i ro để xá c đị nh giá trị tà i sả n bảo đảm tiền vay , đượ c coi
là giải pháp mở rộng tín dụng ngân hàng , tăng sinh lợ i và an toà n trong hoạ t
độ ng củ a ngân hà ng hiệ n nay . Do vậ y, việ c đị nh giá tà i sả n bả o đả m tiề n vay
nói chung, tài sản bảo đảm tiền vay là bấ t độ ng sả n nó i riêng đó ng vai trò rấ t
14
quan trọ ng trong việ c thu hồ i nợ củ a ngân hà ng . Khi nhìn và o giá trị củ a tà i
sản bảo đảm tiề n vay là bấ t độ ng sả n , chúng ta phải nhìn vào giá trị thanh lý
của nó chứ không phải n hìn vào giá trị thực tế hay giá trị thị trường . Khi nhậ n
tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , bên cạ nh việ c tuân thủ cá c quy đị nh
của Chính phủ về ngân hà ng nhà nướ c thì việ c nghiên cứ u cá c chí nh sá ch ,
pháp luật về đấ t đai củ a tà i sả n bả o đả m là mộ t yế u tố quan trọ ng .
Ngoài điều kiện về đăng ký quyền sở hữu và các đặc điểm nêu trên,
bất động sản chỉ trở thành tài sản bảo đảm tiền vay khi đã đăng ký giao dịch
bảo đảm.  Pháp, việc đăng ký giao dịch bất động sản trong Luật Dân sự là
một cơ chế hữu hiệu cho việc bảo vệ quyền lợi của bên có quyền trong quan

hệ nghĩa vụ có liên quan đến bất động sản . Trong khi đó, ở Việt Nam, luậ t chỉ
quan tâm đến việc đăng ký giao dịch bảo đảm, mà cụ thể là hợp đồng thế chấp
theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP.
Mục đích pháp lý của việc đăng ký giao dịch bất động sản: Theo các
quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP
thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao
dịch bảo đảm được xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không
phải là giao dịch bảo đảm . Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố…
theo quy định của Điều 326 Bộ luậ t Dân sự năm 2005, thì đối tượng của biện
pháp cầm cố là các tài sản nói chung, tức có thể là động sản và cũng có thể là
bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng, chứng thực theo luật chung, giao
dịch đó còn cần thiết phải được đăng ký tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo
đảm có thẩm quyền. Các giao dịch bất động sản còn lại thì không cần phải
đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không thiết lập quy chế
pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này. Theo quy định tại Điều 10 Nghị
định 163/2006/NĐ-CP, các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm:
thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng
sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo
đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định.
15
Trong khi đó, theo các quy định hiện hành của hệ thống pháp luật
Cộng hòa Pháp thì không những chỉ riêng các giao dịch bảo đảm cần thiết
phải được đăng ký mà các giao dịch khác liên quan đến việc chuyển nhượng
bất động sản cũng cần thiết phải đăng ký (ví dụ như việc mua bán bất động
sản, cho thuê bất động sản…). Việc đăng ký giao dịch bất động sản nói chung
có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các bên trong giao dịch, đặc biệt là bên
nhận thế chấp, bên chủ nợ có đặc quyền, bên nhận chuyển nhượng bất động
sản. Như vậy, từ sự phân biệt này có thể thấy, "đăng ký giao dịch bất động
sản và đăng ký bất động sản là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau" [46]. 
góc độ là đăng ký bất động sản thì hầu như không có sự khác biệt về bản chất

giữa luật Việt Nam và luật của Pháp, các bất động sản đều cần thiết phải được
đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc đăng ký bất động sản thực
sự cần thiết cho việc quản lý các tài sản này ở góc độ quản lý nhà nước đối
với bất động sản. Trong khi đó, việc đăng ký giao dịch bất động sản lại có
những ý nghĩa pháp lý và ý nghĩa thực tiễn khác biệt.
Mục đích của việc thiết lập cơ chế đăng ký giao dịch bất động sản đó
là biến việc đăng ký giao dịch thành một "kênh" thông tin đáng tin cậy đối với
các chủ thể có quan tâm. Sở dĩ đáng tin cậy là vì những thông tin liên quan
đến các giao dịch bất động sản do một bên hoàn toàn trung lập cung cấp và
bên cung cấp này lại là một cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cơ quan đăng
ký trong trường hợp này chỉ chịu trách nhiệm kiểm tra tính hợp pháp về mặt
hình thức đối với yêu cầu đăng ký. Nếu yêu cầu đăng ký không hợp lệ thì cơ
quan đăng ký sẽ từ chối việc đăng ký giao dịch. Điều này có nghĩa là cơ quan
đăng ký có vai trò và chức năng hoàn toàn khác biệt so với cơ quan công
chứng, cơ quan công chứng phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của nội
dung giao dịch được công chứng.
Đây là ý nghĩa quan trọng của việc đăng ký giao dịch bất động sản mà
các bên quan tâm trong việc xác lập các giao dịch có liên quan đến bất động
sản. Việc giao dịch bất động sản không phát sinh "gi tr đi khng" với
16
người thứ ba, hay nói cách khác việc không được đảm bảo quyền ưu tiên của
bên có quyền trong trường hợp này được xem là một loại chế tài pháp lý dành
cho bên có quyền trong trường hợp không tiến hành thủ tục đăng ký các giao
dịch bất động sản phải đăng ký theo quy định của pháp luật.
Theo quy định ở Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch
bảo đảm, thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm mà pháp luật quy định buộc phải
đăng ký theo Nghị định này sẽ phát sinh từ thời điểm giao dịch được đăng k.
Điều này có nghĩa là nếu giao dịch thuộc các trường hợp buộc phải đăng ký
mà không đăng ký thì giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất
nhiên là kể cả với các bên tham gia giao dịch. Như vậy có thể nói Nghị định

163/2006/NĐ-CP xem việc đăng ký giao dịch bảo đảm như một điều kiện về
hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý, như là điều kiện về việc công chứng
hay chứng thực hợp đồng nói chung. Trong khi đó, cũng chính Khoản 1, Điều 11
của Nghị định này quy định rằng: thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối
với người thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch. Trong trường hợp này thì có
sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng thực hợp đồng
và đăng ký giao dịch bảo đảm. Bản chất pháp lý quan trọng của việc đăng ký
giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động
sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ưu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên
nhận bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối
với người thứ ba.
Đối vớ i tà i sả n hình thà nh trong tương lai , ngân hàng và bên vay có
thể tiến hành ký kết hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Với
việc ký kết hợp đồng này các quyền lợi của ngân hàng với tư cách là bên nhận
thế chấp đã được bảo đảm. Tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Đối
với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm
chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử
lý" [12, Điều 8]. Như vậy, tài sản bảo đảm hình thành đến đâu thì bên nhận
bảo đảm đương nhiên có các quyền đối với tài sản bảo đảm đến đó mà không
17
buộc phải thực hiện bất kỳ các thủ tục pháp lý nào khác như phải ký lại hợp
đồng bảo đảm khi tài sản đã hình thành hay phải đăng ký giao dịch bảo đảm
lại Quy định của pháp luật là hoàn toàn logic và hợp lý, bởi lẽ nếu quy định
tại thời điểm tài sản hình thành các bên phải ký kết hoặc đăng ký lại giao dịch
bảo đảm thì sẽ hết sức bất lợi cho ngân hàng nếu bên vay (người mua nhà)
không thiện chí hợp tác trong khi vốn vay đã giải ngân. Tuy nhiên, trong thời
gian gần đây, sản phẩm cho vay mua nhà của các ngân hàng đã gặp phải
vướng mắc về thủ tục pháp lý. Vướng mắc xuất phát từ cách hiểu và áp dụng
pháp luật của Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm. Bằng việc viện dẫn
quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 rằng điều kiện

để thực hiện các giao dịch liên quan đến nhà ở như mua bán, tặng cho, đổi,
thế chấp, cho mượn là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở,
Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm cho rằng sẽ không có khái niệm thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Vì như vậy, tại thời điểm thực hiện
giao kết hợp đồng thế chấp bên thế chấp chưa có Giấy chứng nhận quyền sở
hữu nhà ở. Cách hiểu như vậy là chưa chính xác.
Các điều kiện được đề cập tại Khoản 1, Điều 91 Luậ t Nhà ở năm 2005
là các điều kiện được đặt ra đối với giao dịch là nhà ở hiện hữu (nhà ở đã hình
thành và thuộc sở hữu của người thực hiện giao dịch) chứ không phải là điều
kiện đặt ra đối với nhà ở hình thành trong tương lai. Quy định tại Khoản 1
Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 là hợp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên thứ
ba ngay tình trong các giao dịch dân sự. Tránh trường hợp chủ sở hữu nhà ở
dùng các giấy tờ pháp lý khác nhau liên quan đến nhà ở của mình để cùng
một lúc thực hiện nhiều giao dịch đối với nhiều bên khác nhau đối với cùng
một tài sản.
Với cách hiểu này, ngày 04/10/2007 Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch
bảo đảm đã có Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV về việc giải quyết yêu cầu
đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhà ở.
18
Theo đó, Cục đã hướng dẫn trong trường hợp này các bên nên ký hợp
đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và thực
hiện đăng ký tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm. Để phát triển sản
phẩm này, các ngân hàng thay vì yêu cầu bên vay ký hợp đồng thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai đã thực hiện theo hướng dẫn của Cục Đăng ký
Quốc gia giao dịch bảo đảm yêu cầu khách hàng ký hợp đồng thế chấp quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở.
Và để đảm bảo quyền lợi của mình, trong điều khoản về tài sản thế
chấp của hợp đồng, các ngân hàng thường quy định các tài sản thế chấp là các
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nhưng không chỉ giới hạn

vào quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở. Quy định
này là dễ hiểu, bởi cái mà ngân hàng cần nắm giữ ở đây là quyền sở hữu nhà
gắn liền với quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, nội dung này, một lần nữa lại bị
các Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm trực thuộc Cục Đăng ký Quốc gia
giao dịch bảo đảm từ chối. Việc từ chối có thể xuất phát từ cách hiểu đây là
hợp đồng thế chấp quyền tài sản và thuộc thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo
đảm của Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm. Nếu đưa quyền sở hữu nhà ở
và quyền sử dụng đất ở vào thì thẩm quyền đăng ký sẽ chuyển sang các văn
phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
Vấn đề các ngân hàng lo ngại không phải là hợp đồng sẽ được đăng ký
tại cơ quan nào mà điều quan trọng là quyền của ngân hàng với tư cách là bên
nhận thế chấp phải được bảo đảm và khi có tranh chấp xảy ra, ngân hàng có
thể xử lý tài sản thế chấp là nhà ở để thu hồi nợ vay. Trong khi đó, nếu đưa
quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở ra khỏi hợp đồng, thì khi hợp
đồng mua bán nhà ở hoàn thành và được thanh lý, các quyền phát sinh từ hợp
đồng mua bán nhà ở chấm dứt (ngoại trừ quyền sở hữu nhà ở và quyền sử
dụng đất gắn liền với nhà ở) và giá trị tài sản thế chấp của ngân hàng khi đó
nếu không có quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở sẽ
bằng không.
19
Tại thời điểm này, muốn bảo vệ quyền lợi của mình, ngân hàng chỉ
còn cách duy nhất là thuyết phục khách hàng ký hợp đồng thế chấp nhà ở (tại
thời điểm này đã thuộc sở hữu của bên vay). Tiền vay đã giải ngân rồi, rủi ro
đã hiện hữu rồi, nhưng biện pháp hạn chế rủi ro có hay không lại phải phụ
thuộc vào sự thiện chí của khách hàng vay vốn. Để tồn tại và phát triển các
ngân hàng vẫn phải triển khai sản phẩm cho vay mua nhà trả góp, một sản
phẩm có ý nghĩa lớn về mặt xã hội vì đối tượng khách hàng mà nó nhắm đến
không phải những người giàu có đầu cơ nhà, đất (những đối tượng này có thể
sử dụng những ngôi nhà hiện thuộc sở hữu của họ để thế chấp vay vốn mua
tiếp các ngôi nhà khác). Những rủi ro về mặt pháp lý thì vẫn còn đó. Tuy

nhiên, không khó để khắc phục hạn chế này bởi nó không xuất phát từ các văn
bản quy phạm pháp luật mà xuất phát từ cách hiểu chưa chính xác của cơ
quan quản lý nhà nước.
1.2. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ
BẤT ĐỘNG SẢN
Trong hoạ t độ ng tí n dụ ng , việ c thự c hiệ n cá c biệ n ph áp đối với tài sản
bảo đảm tiền vay của khách hàng để thu hồi nợ được gọi chung là xử lý tài
sản bảo đảm tiền vay . Đối với tài sản là bất động sản thì gọi là xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay là bất động sản . Việ c xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay không
phải là mong muốn của các bên ký kết hợp đồng tín dụng cũng như hợp đồng
bảo đảm. Tuy nhiên , trên thự c tế vì nhiề u nguyên nhân khá ch quan mà khá ch
hàng vay vốn không trả được nợ hoặ c trả không hế t nợ đã vay củ a tổ chứ c tí n
dụng và đương nhiên , trong trườ ng hợ p nà y tà i sả n bả o đả m buộ c phả i đượ c
xử lý để tổ chứ c tí n dụ ng có thể thu hồ i nợ vay . Đế n nay, các giáo trình , các
sách chuyên khảo , các văn bả n phá p luậ t chưa có mộ t đị nh nghĩa độ c lậ p và
chính thống về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản bảo
đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n nó i riêng . Để tì m hiể u về khá i niệ m xử lý tà i
sản bảo đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n có thể xem cá c quy đị nh về biệ n phá p
20
bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hoạt động ngân hàng và các quy định
của pháp luật về phương thức xử lý t ài sản bảo đảm tiền vay , nhấ t là đố i
vớ i tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản . Như Luậ t Cá c t ổ chức tín dụng
đượ c sử a đổ i bổ sung năm 2004 quy đị nh tạ i Khoả n 2 Điề u 54 quy đị nh :
"Trong trườ ng hợ p khá ch hà ng không trả đượ c nợ đế n hạ n , nế u cá c bên không
có thỏa thuận khác thì tổ chức tín dụng có quyền bán , chuyể n nhượ ng tà i sả n
để thu hồi vốn trong một thời hạn nhất định , yêu cầ u bên bả o lã nh thự c hiệ n
nghĩa vụ bảo lãnh hoặc khởi kiện khách hàng " [37] và Luật Các tổ chức tín
dụng năm 2010 quy định tạ i Khoản 2 Điề u 95: "Trong trường hợp khách hàng
không trả được nợ đến hạn, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì tổ chức
tín dụng có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cấp tín

dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật" [42]
Theo Điề u 56 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy đị nh:
Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm :
Đế n hạ n thự c hiệ n nghĩ a vụ đượ c bả o đả m mà bên có nghĩ a
vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Bên có nghĩ a vụ phả i thự c hiệ n nghĩa vụ đượ c bả o đả m
trướ c thờ i hạ n do vi phạ m nghĩa vụ theo thỏ a thuậ n hoặ c theo quy
đị nh củ a phá p luậ t .
Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bảo
đả m thự c hiệ n nghĩ a vụ khá c .
Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật
quy đị nh [12].
Việ c xử lý tả i sả m bả o đả m tiề n vay là bất động sản đượ c thự c hiệ n
theo phương thứ c đã thỏ a thuậ n trong hợ p đồ ng , nế u cá c bên không thỏ a
thuậ n đượ c thì các ngân hàng thương mại có quyền áp dụng các quy định
pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Là một trung gian tài chính nên
21
rủi ro tín dụng của các ngân hàng thư ơng mạ i là không trá nh khỏ i, vì vậy ,
phầ n lớ n cá c khoả n vay đề u phả i có tà i sả n bả o đả m tiề n vay , và chủ yếu áp
dụng cho nhà ở và đất đai. Tuy nhiên vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản trong thực tế còn nhiều vướng mắc, những tài sản bảo đảm tiền
vay là nhà ở và đất đai khi bị xử lý để thu hồi nợ phải thực hiện các thủ tục
rườm rà, hơn nữa nếu phải khởi kiện ra tòa án thì thời gian xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay càng ko dài hơn. Như thế, những tài sản nhà đất có giá trị lên
đến hàng ngà n tỷ đồ ng thì đã "đó ng băng" thành nợ quá hạ n tạ i cá c ngân hà ng
thương mạ i.
Pháp luật nhiều nước trên thế giới không có sự tách biệt giữa xử lý tài
sản bảo đảm trong giao dịch dân sự , kinh tế vớ i xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay
trong lĩnh vự c tí n dụ ng , ngân hà ng. Do vậ y, việ c xử lý tà i sả n bả o đả m trong
lĩnh vực tín dụng được áp dụng chung theo các quy định của luật dân sự . Ví

dụ: Điề u 2078 Bộ luậ t D ân sự C ộng hò a Phá p quy đị nh trong trườ ng hợ p
không thự c hiệ n nghĩa vụ , ngườ i có quyề n không thể đị nh đoạ t vậ t cầ m c ố mà
chỉ có thể đề nghị t òa án ra lệnh dùng vật cầm cố để thực hiện nghĩa vụ trong
phạm vi nghĩa vụ , sau khi đã đượ c giá m đị nh viên đị nh giá hoặ c đem bá n đấ u
giá vật cầm cố . Điề u 2079 quy đị nh : cho đế n khi có việ c truấ t hữ u ngườ i có
nghĩa vụ, ngườ i ấ y vẫ n là chủ sở hữ u vậ t cầ m cố , vậ t ấ y ở trong tay ngườ i có
quyề n chỉ là vậ t gử i giữ nhằ m đả m bả o quyề n ưu tiên củ a ngườ i có quyề n .
Đối với tài sản thế chấp, việ c xử lý cũ ng đượ c thự c hiệ n khi ngườ i có quyề n yêu
cầ u bá n đấ u giá. Quy định về xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay trong phá p luậ t Nhậ t
bản cũng tương tự như quy đị nh Luậ t Dân sự củ a nướ c Cộ ng hò a Phá p. Ngoài ra
mộ t số nướ c cũ ng có quy đị nh xử lý tà i sả n bả o đả m trong lĩnh vự c tí n dụ ng
đượ c dẫ n chiế u đế n phá p luậ t dân sự hoặ c quy đị nh theo phá p luậ t dân sự
như: Luậ t Ngân hàng thương mại của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ,
Qua nhữ ng nộ i dung nêu trên về xử lý tà i sả n bả o đả m trong lĩnh vự c
tín dụng , ta thấ y mộ t số điể m chung về xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay như
22
sau: xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là một giai đoạn của quan hệ bảo đảm tiền
vay, mục đích của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nhằm thu hồi nợ mà các
ngân hà ng thương mạ i cho khá ch hà ng vay khi có sự vi phạ m nghĩa vụ củ a
khách hàng vay, bên bả o lã nh ; và việc xử lý tài sản được thực hiện bởi một
hoặ c mộ t số biệ n phá p cụ thể do phá p luậ t quy đị nh . Đối với tài sản bảo đảm
tiề n vay là bấ t độ ng sả n thì trong quá trì nh xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay, các
chủ thể có quyền xử lý tài sản bảo đảm phải biết cách vận dụng các quy định
về quy trì nh phương thứ c xử lý tà i sả n bả o đả m tạ i luậ t dân sự , pháp luật về
ngân hà ng và phải hiểu thêm pháp luật về bất động sả n.
Như vậ y , có thể khái quát việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
độ ng sả n như sau : Xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n là mộ t giai
đoạ n củ a bả o đả m tiề n vay bằ ng tà i sả n là bấ t độ ng sả n , giai đoạ n thự c hiệ n
các biện pháp đối với tài sản bảo đảm nhằm thu hồi khoản nợ mà các tổ chức
tín dụng đã cho vay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của khách hàng vay , bên bả o

lãnh theo những cam kết tại hợp đồng tín dụng , hợ p đồ ng bả o đả m tiề n vay .
Qua khá i niệ m trên ta thấ y xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng
sản có những đặc điểm cụ thể sau :
Thứ nhấ t, xử lý tà i sả n đả m bả o tiề n vay là bấ t độ ng sả n nhằ m mụ c
đí ch thu hồ i khoả n nợ của tổ chức tín dụng đã cho khách hàng vay khi khách
hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ . Việ c huy độ ng vố n để cho vay củ a tổ chứ c tí n
dụng cao hơn rất nhiều so với vốn tự có . Trong khi đó , việ c sử dụ ng vố n vay
của khách hàng thườ ng có thờ i hạ n tương đố i dà i . Chính vì lý do này mà sự vi
phạm nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng dễ dẫn đến nguy cơ tổ chức tín
dụng mất khả năng thanh toán cho các chủ nợ , đặ c biệ t là nhữ ng khá ch hà ng
có khoả n vay lớ n , làm mất niềm tin của dân chúng gửi tiền tại tổ chức tín
dụng, có tác động dây chuyền đối với khả năng thanh toán của các tổ chức tín
dụng khác và ảnh hưởng trực tiếp tới sự ổn định của nền kinh tế . Chính vì thế,
giai đoạ n xử lý bả o đả m tiề n vay cầ n đượ c phá p luậ t quy đị nh đượ c á p dụ ng
23
nhanh chó ng , đơn giả n , công khai , minh bạ ch bả o đả m quy trì nh diễ n ra
nghiêm tú c, thuậ n lợ i bả o vệ quyề n lợ i củ a bên nhậ n bả o đả m .
Thứ hai, xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay là bấ t độ ng sả n có hiệ u quả
cầ n mộ t cơ chế linh hoạ t , chủ động cho các chủ thể . Hơn nữ a , xử lý tà i sả n
bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng cần một cơ chế hỗ trợ của các cơ quan
nhà nước có thẩm quyền . Hiệ n nay , phầ n lớ n trườ ng hợ p xử lý tà i sả n bả o
đả m là bấ t độ ng sả n cò n gặ p nhiề u vướ ng mắ c dẫ n tớ i nhiề u vụ việ c vẫ n tồ n
đọ ng tạ i cá c ngân hà ng thương mạ i chưa đượ c giả i quyế t triệ t để . Mỗ i ngày,
lượ ng khá ch hà ng tì m đế n cá c ngân hà ng thương mạ i rấ t lớ n , việ c vi phạ m
hợ p đồ ng dẫ n đế n xử lý tà i sả n bả o đả m tiề n vay nhiề u , khách hàng bị thu hồi ,
xử lý tà i sả n bả o đả m thườ ng không tự nguyệ n thự c hiệ n nên để xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay một cách nhanh chóng thì cần phải có một cơ chế đặc biệt ,
linh hoạ t và chủ độ ng hơn cơ chế xử lý tà i sả n thông thườ ng . Để vừ a đả m bả o
tính khách quan, vừ a đả m bả o hiệ u lự c củ a việ c áp dụng cơ chế xử lý tài sản
bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng , luậ t phá p cá c nướ c như Phá p ,

Nhậ t Bả n thườ ng trao quyề n nà y cho mộ t cơ quan thự c thi quyề n lự c nhà
nướ c như tò a á n , cảnh sát hoặc cơ quan thi hành á n, việ c xử lý tà i sả n đượ c
thự c hiệ n nhân danh Nhà nướ c .  Việt Nam hiện nay , ngoài việc quy định
thự c hiệ n cưỡ ng chế theo con đườ ng tư phá p , cơ chế hỗ trợ chủ yế u vẫ n đượ c
quy đị nh thự c hiệ n theo con đườ ng hà nh chí nh .
Thứ ba, chủ thể của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản rất đa dạng và được trao quyền mạnh mẽ hơn chủ thể trong việc xử lý tài
sản bảo đảm thông thường . Trong cá c giao dị ch thông thườ ng , bên nhậ n thế
chấp phải xử lý tài sản bảo đảm thông qua yêu cầu của cơ quan có thẩm
quyề n bá n đấ u giá nế u cá c bên không có thỏ a thuậ n khá c . Còn trong hoạt
độ ng cho vay thì để đảm bảo nguồn cung ứng vốn cho nền kinh tế đòi hỏi
việ c xử lý tài sản bảo đảm phải được thu hồi nợ nhanh chóng . Tổ chứ c tí n
dụng là một loại hình chủ thể được trao quyền tương đối mạnh mẽ hơn so với
các chủ thể xử lý tài sản bảo đảm trong giao dịch dân sự , kinh tế khá c là do tổ