đề xuất các biện pháp khắc phục tình trạng bán thầu trong xây dựng cơ bản

Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010
269
ĐỀ XUẤT CÁC BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC TÌNH TRẠNG
BÁN THẦU TRONG XÂY DỰNG CƠ BẢN
PROPOSING MEASURES TO SELL REDRESS CONTRACTORS IN
CONSTRUCTION

SVTH: Trần Thị Hoàng Giang
Lớp 05KX1, Khoa Quản Lý Dự Án, Trường Đại học Bách Khoa
GVHD: KS. Mai Anh Đức
Khoa Quản Lý Dự Án, Trường Đại học Bách Khoa

TÓM TẮT
Đề tài nghiên cứu và phát hiện ra một số khe hổng, và những mâu thuẫn còn tồn tại trong
các văn bản pháp luật hiện hành về quản lý chất lượng công trình xây dựng dẫn đến những khó
khăn trong việc hạn chế và xoá bỏ hiện tượng tiêu cực: bán thầu giữa các nhà thầu xây lắp. Từ đó,
đề tài đưa ra các đề xuất khắc phục khe hổng trên nhằm tạo góp ý xây dựng một khung pháp lý
hoàn chỉnh hơn trong lĩnh vực xây dựng.
ABSTRACT
This report research, discover some slits and contradictions in law of construction about
quality management. They are the reasons of difficulties in reducing and eliminating negative
phenomena : “sell contract” between contractors. From there, this report puts forward measures to
make good those slits, to build a frame of fully worked-out construction legal .
1. MỞ ĐẦU
1.1. Đặt vấn đề
Quản lý chất lượng công trình xây dựng từ lâu đã là một chủ trương lớn của Đảng
và Nhà nước, đặc biệt trong tình hình hiện nay và lâu dài. Tuy nhiên vẫn còn đó tồn tại
trong chính các văn bản quy phạm pháp luật mà nhà nước ban hành là những khe hổng và
mẫu thuẫn giữa các quy định khiến cho người vận dụng luật lúng túng, còn các nhà thầu thì
lợi dụng để kiếm lời bất chính. Hệ luỵ tất yếu của quá trình trên là các hiện tượng tiêu cực
trong lĩnh vực xây khó bị khống chế triệt để. Một trong số tiêu cực đó phải kể đến hiện

tượng bán thầu.
1.2. Mục đích và ý nghĩa đề tài
Đề tài tập trung nghiên cứu các văn bản pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực đầu tư
xây dựng cơ bản để phát hiện những khe hổng còn tồn tại đồng thời đề xuất khắc phục
nhằm góp ý xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh hơn trong lĩnh vực xây dựng.
1.3. Phương pháp, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
1.3.1. Phương pháp nghiên cứu
Nghiên cứu, so sánh, đối chiếu các văn bản pháp luật hiện hành trong lĩnh vự đầu
tư xây dựng cơ bản.
1.3.2. Đối tượng và và phạm vi nghiên cứu
Các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ bản.
Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010
270
2. NỘI DUNG NGHIÊN CỨU
2.1. Tổng quan về hiện tượng bán thầu
2.1.1. Khái niệm
“Mua bán thầu là hành vi của nhà thầu chính hoặc tổng thầu sau khi ký hợp đồng
với chủ đầu tư hoặc là hành vi của nhà thầu phụ sau khi ký hợp đồng với nhà thầu chính
hoặc tổng thầu nhưng đem chuyển nhượng lại toàn bộ hoặc một phần hợp đồng cho nhà
thầu khác trái quy định của pháp luật” (Thông tư 04/ 2007/TTLT-BXD-BCA Hướng dẫn
phối hợp xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động xây dựng)
“Bán thầu” là một hành vi trái pháp luật quy định cụ thể trong Luật đấu thầu và cụ thể hơn,
Nghị định 85/2009/NĐ-CP
Bảng tổng hợp một số sai phạm trong thực tế (nguồn báo đấu thầu)
Đơn vị sai phạm Công
trình
Hình thức
“bán thầu”
Giá trị chênh
lệch

Hậu quả
Tổng công ty xây
dựng HN


Nhà thi
đấu Phú
Thọ
Uỷ quyền thực hiện
HĐ cho CT con
1,6 tỷ Nhà thi đấu Phú Thọ với
những vấn đề tiềm ẩn về
chất lượng và dự toán bị
đội lên hàng chục tỷ đồng.
Thiết kế ban đầu bị thay
đổi rất nhiều.
Công ty Đầu tư
phát triển HN
Uỷ quyền thực hiện
HĐ đơn vị thành viên
931,5 triệu
Đội 5 Bán thầu toàn bộ cho
thầu phụ:
329 triệu
CT xây dựng
công trình giao
thông 1
Nâng
cấp tỉnh
lộ 664

Bán thấu qua 8 đơn vị
thầu phụ
2,5 tỷ Chậm tiến độ 5 tháng
CT Công trình
Ninh Thuận
Cải tạo
quốc lộ
27B
Bán toàn bộ gói thầu
cho thầu phụ.
1,7 tỷ Thi công đã thực hiện
không đúng khối lượng
theo đúng hồ sơ thiết kế
Công ty CP giao
thông I
Cửa
khẩu
Chi Ma
Lạng
Sơn
Giao cho Đội trực
thuộc thi công.
Nộp 800
triệu đồng
Đơn vị trực tiếp thi công đã
thi công sai thiết kế, rút bớt
vật liệu. Nhiều hạng mục
công trình chưa nghiệm thu
đã xuống cấp nghiêm trọng.
Đội 8

Ký hợp đồng giao
khoán cho Công ty
La Sa
Thu lời 2,8
tỷ đồng.
Công ty La Sa “sang tay” tiếp cho bà
Trịnh Thị Lan

2.1.2. Nguyên nhân
Nguyên nhân trực tiếp:
Các nhà thầu muốn không trực tiếp tạo ra sản phẩm nhưng vẫn có lãi thông qua các
tỷ lệ phần trăm “hoa hồng” ăn chia khi bán hợp đồng cho đơn vị thi công khác.
Nguyên nhân gián tiếp:
Sự “tiếp tay” hay làm ngơ của chủ đầu tư, tư vấn giám sát và các quy định chế tài
của nhà nước trong văn bản pháp luật hiện hành còn tồn tại nhiều khe hổng.
2.1.3. Đề xuất của đề tài
Nhà nước cần sớm khắc phục các nguyên nhân khách quan thông qua việc xây
Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010
271
dựng bộ khung pháp lý hoàn chỉnh cũng như có cơ chế quản lý toàn diện chặt chẽ, nhằm
tạo tiền đề hạn chế nguyên nhân chủ quan xuất phát từ ý thức của doanh nghiệp. Điều này
đồng nghĩa với việc ràng buộc các bên liên quan trong lĩnh vực xây dựng hành xử và thực
hiện nhiệm vụ của mình theo đúng tinh thần pháp luật.
Đây cũng chính là giới hạn nghiên cứu của đề tài.
2.2. Những khe hổng trong pháp luật hiện nay- đề xuất khắc phục
1. Mâu thuẫn giữa Luật đấu thầu và các nghị định của chính phủ trong xây dựng cơ bản
NĐ 112/2006, TT06/2007 của BXD Luật đấu thầu
Cho phép chỉ cần 1 đại diện đứng đầu liên
danh ký hợp đồng với chủ đầu tư.

Bắt buộc hợp đồng phải có chữ ký của tất cả
các thành viên tham gia liên danh
Tác hại:
Khi liên danh trúng thầu thì giao hết cho 1 "đại diện liên danh" thay mặt, giao dịch với chủ
đầu tư và thanh toán cũng về tài khoản của công ty “đại diện”.
Đề xuất:
* Chủ đầu tư cần yêu cầu tất cả thành viên liên danh trực tiếp ký vào HĐXD.
* Chủ đầu tư cần thanh toán vào từng tài khoản của mỗi thành viên trong liên danh.
* HĐXD cần quy định cụ thể trách nhiệm chung và riêng, quyền hạn các thành viên liên
danh.
2. Khe hổng pháp luật trong việc xác định cơ cấu, quy chế hoạt động của các tập đoàn
kinh tế
* TCT không nắm được số cổ phần chi phối nên không có quyết định chi phối đến các đơn
vị thành viên khi bàn giao các hợp đồng xây lắp.
* Số liệu tài chính, năng lực thi công của TCT trong hồ sơ dự thầu là thực, là những con số
rất ấn tượng nhưng lại là của người không trực tiếp thi công.
Tác hại:
Nhà thầu lợi dụng danh nghĩa của uỷ quyền thực hiện hợp đồng để “bán thầu” cho các xí
nghiệp, đội thi công, đơn vị trực thuộc
Đề xuất:
* Cần tiếp tục có những quy định cụ thể để làm minh bạch phần năng lực tài chính được kê
khai trong quan hệ giữa Công ty Mẹ- Công ty Con.
* Nếu Công ty con không độc lập về tài chính, phải có cam kết ràng buộc đối với Công ty
Mẹ trong suốt thời gian thi công.
* Phải có cơ chế kiểm tra, giám sát và cam kết chặt chẽ các thiết bị kê khai trong HSDT so
với thực tế thi công
* Bổ sung mẫu HSMT theo QĐ731/2008/BKH: yêu cầu HSDT xác định cụ thể đơn vị đại
diện thực hiện hợp đồng và chứng minh năng lực, tư cách của đại diện đó.
* Bổ sung nguyên tắc trong HĐXD TT06/2007: HĐXD cần phân chia trách nhiệm, quyền
hạn cụ thể của từng đơn vị trực thuộc sẽ thay mặt TCT thực hiện hợp đồng

* Xử lý thủ tục thay đổi đại diện thực hiện HĐXD của TCT như thủ tục thay đổi bên nhận
thầu.
4. Mâu thuẫn giữa luật xây dựng và Luật đấu thầu về khái niệm thầu chính, thầu phụ
Luật xây dựng Luật đấu thầu
Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010
272
Nhà thầu chính thực hiện phần việc chính
của một loại công việc.
Nhà thầu chính chịu trách nhiệm về việc
thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn.
Nhà thầu phụ trong hoạt động xây dựng là
nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính
hoặc tổng thầu xây dựng
Nhà thầu phụ là nhà thầu thực hiện một phần
công việc trên cơ sở thoả thuận hoặc hợp
đồng được ký với nhà thầu chính.
Tác hại:
Một khi không bắt buộc nhà thầu chính phải thực hiện phần việc chính như Luật Xây
dựng, nghĩa là cho phép nhà thầu chính chuyển các công tác thực hiện (kể cả công tác phức
tạp nhất) cho các thầu phụ ngay sau khi ký hợp đồng.
Một số nhà thầu có thể cố tình hiểu sai câu chữ của văn bản pháp luật khi thuê thầu phụ chỉ
bằng thoả thuận miệng.
Đề xuất:
Điều chỉnh Luật đấu thầu theo tinh thần của luật xây dựng: “nhà thầu chính phải thực
hiện phần chính công việc”. Đồng thời bổ sung quy định tỷ lệ của phần việc chính này.
Điều chỉnh Luật đấu thầu theo tinh thần của Luật xây dựng: “nhà thầu phụ phải ký hợp
đồng với nhà thầu chính bằng hợp đồng thầu phụ và được chủ đầu tư xác nhận”.
5. Khe hổng của pháp luật về quản lý năng lực thầu phụ trong quá trình thi công
* Theo mẫu Quyết định 731/2008/QĐ-BKH chỉ yêu cầu kê khai danh sách nhà thầu phụ
mà không thấy yêu cầu kê khai năng lực

* HSMT không yêu cầu phải cung cấp bất cứ tài liệu nào về pháp nhân cũng như năng lực
và kinh nghiệm nhà thầu phụ dự kiến
Tác hại:
Chủ đầu tư gặp khó khăn khi quản lý năng lực và tư cách pháp nhân của thầu phụ dự kiến
ngay từ khâu xét chọn HSDT
Đề xuất:
* Cần sớm có một văn bản pháp luật hướng dẫn quá trình lựa chọn, xem xét, đánh giá nhà
thầu phụ của nhà thầu chính và của chủ đầu tư
* Những yêu cầu cụ thể về tư cách pháp nhân, năng lực... của nhà thầu phụ này phải được
nêu rõ trong HSDT của nhà thầu chính cũng như trong HĐXD.
7. Khe hổng của pháp luật về cách thức thanh toán cho thầu phụ
* Khi dự thầu, nhà thầu chính phải trình cho chủ đầu tư hợp đồng nguyên tắc mà nhà thầu
chính đã ký với nhà thầu phụ. Thông thường hợp đồng nguyên tắc không đề cập đến hình
thức thanh toán và tạm ứng giữa 2 bên.
* Hiện nay, trong quá trình thanh toán phần khối lượng do thầu phụ làm, các nhà thầu phụ
thường thông qua nhà thầu chính và xuất hoá đơn khấu trừ thuế của nhà thầu chính thay vị
tự thanh toán và xuất hoá đơn khấu trừ thuế của nhà thầu phụ.
Tác hại:
Chính việc chủ đầu tư chấp nhận cách thức thanh toán này đã làm “thế giới ngầm” giữa
nhà thầu chính - nhà thầu phụ càng thêm có nhiều điều bất cập.
Đề xuất:
Quá trình thanh toán của chủ đầu tư cho nhà thầu phụ phải dựa trên cở sở hợp đồng thầu
phụ mà chủ đầu tư đã xác nhận

Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010
273
3. KẾT LUẬN
Đề tài đã chỉ ra được một vài khe hổng còn tồn tại trong các văn bản pháp luật về
quản lý chất lượng công trình xây dựng hiện nay. Từ đó các đề xuất được đưa ra cơ bản
như sau:

1. Cần đưa ra một văn bản điều chỉnh: thống nhất cách định nghĩa về thầu chính, thầu phụ
2. Cần bổ sung, hoàn thiện mẫu hồ sơ mời thầu và mẫu hợp đồng xây dựng về những quy
định thầu phụ được dự kiến.
3. Cần xây dựng một cơ chế quản lý chất lượng thầu phụ, quản lý mối liên hệ giữa các
thành viên trong liên danh, giữa công ty mẹ và công ty con một cách chặt chẽ hơn.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

[1] Luật đấu thầu của quốc hội nước CHXHCN Việt Nam số 61/2005/QH11 ngày
29/11/2005
[2] Nghị định 85/2009/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu
xây dựng theo Luật Xây dựng
[3] Luật xây dựng quốc hội nước CHXHCN Việt Nam số 16/2003/QH11 ngày
26/11/2003
[4] Thông tư 04/ 2007/TTLT-BXD-BCA Hướng dẫn phối hợp xử lý vi phạm pháp luật
trong hoạt động xây dựng
[5] Quyết định số 1626/1999/QĐ-BGTVT ngày 06/7/1999 Ban hành một số qui định
trong công tác đấu thầu xây lắp đối với các dự án đầu tư thuộc ngành Giao thông vận
tải quản lý
[6] Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 và Nghị định 112/2006/NĐ - CP
29/9/2006 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình.
[7] Thông tư 06/2007/TT-BXD 25/7/2007 hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng
[8] Quyết định 731/2008/QĐ-BKH ban hành mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp.