pháp luật về đầu tư theo hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (bot)

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LUẬT THƢƠNG MẠI

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
NIÊN KHÓA 2011-2015
ĐỀ TÀI:

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT)

Giảng viên hướng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

PHẠM MAI PHƢƠNG

KIỀU THANH PHÚ
MSSV: 5115744
LỚP: LUẬT THƢƠNG MẠI 1 - K37

Cần Thơ, Tháng 11/2014


LỜI CÁM ƠN

Đầu tiên, em xin gửi lời cám ơn chân thành đến gia đình, những người bạn của
lớp Luật Thương mại 1 khóa 37 đã quan tâm, động viên, giúp đỡ em tìm kiếm, thu
thập tài liệu, thảo luận với em về những vấn đề còn vướng mắc trong suốt thời gian
làm luận văn. Em rất cám ơn cha mẹ đã không ngại khó khăn để chăm lo cho em

suốt những năm tháng đại học, cha mẹ đã tiếp thêm nguồn động lực giúp em vượt
qua những khó khăn trong cuộc sống và học tập.
Thứ hai, em xin cám ơn đến Cô Phạm Mai Phương, Cô đã nhiệt tình hỗ trợ,
động viên, giúp đỡ em trong suốt quá trình làm luận văn để em có thể hoàn thành
một cách tốt nhất đề tài nghiên cứu của mình.
Thứ ba, em xin gửi lời cám ơn đến tất cả Quý Thầy, Cô khoa Luật. Các Thầy,
Cô đã tận tâm truyền đạt cho em những kiến thức và khơi dậy niềm đam mê học tập
của em, tạo điều kiện để em có thể học tập cũng như hoàn thành luận văn một cách
tốt nhất.
Cuối cùng, em xin kính chúc Quý Thầy, Cô khoa Luật dồi dào sức khỏe, tràn
đầy niềm vui hạnh phúc để thực hiện sứ mệnh cao đẹp của mình là truyền đạt kiến
thức cho thế hệ mai sau. Đồng thời, đạt được nhiều thành công trong công việc và
cuộc sống.
Em xin chân thành cám ơn!
Sinh viên thực hiện

Kiều Thanh Phú


NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƢỚNG DẪN
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................

.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
.......................................................................................................
Cần Thơ, ngày …… tháng ..…. năm 2014
Giảng viên hướng dẫn


NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
..........................................................................................
Cần Thơ, ngày…… tháng…… năm 2014
Hội đồng phản biện


MỤC LỤC
Trang

LỜI NÓI ĐẦU ....................................................................................................... 1
1. Lý do chọn đề tài ................................................................................................ 1

2. Mục đích nghiên cứu ......................................................................................... 2
3. Phạm vi nghiên cứu ........................................................................................... 3
4. Phương pháp nghiên cứu đề tài ........................................................................ 3
5. Cấu trúc của luận văn ....................................................................................... 3

CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐẦU TƢ
THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN
GIAO (BOT) .......................................................................................................... 4
1.1 Khái niệm, đặc điểm về đầu tƣ theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) ............................................................................................... 4
1.1.1 Khái niệm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao (BOT) .......................................................................................................... 4
1.1.2 Đặc điểm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao (BOT) .......................................................................................................... 5
1.1.2.1 Về cơ sở pháp lý .................................................................................. 5
1.1.2.2 Về chủ thể ký kết hợp đồng .................................................................. 5
1.1.2.3 Về đối tượng, nội dung của hợp đồng ................................................. 7
1.1.2.4 Về phương thức thực hiện hợp đồng ................................................... 8
1.1.2.5 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền
quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức
thanh toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư ........................................... 8
1.2 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tƣ
theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) ......................... 9
1.2.1 Giai đoạn trước năm 1986 ........................................................................ 9
1.2.2 Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992 ......................................... 10


1.2.3 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước năm 2005 ......................................... 11
1.2.4 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay ............................................................. 13
1.3 Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) ............................................................................................. 14
1.3.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) đối với các quốc gia trên thế giới ................................... 14

1.3.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) đối với Việt Nam ............................................................. 15

CHƢƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) .... 18
2.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng ......................................................... 18
2.1.1 Về phía nhà đầu tư .................................................................................. 18
2.1.2 Về phía cơ quan Nhà nước ký kết và thực hiện Hợp đồng Xây dựng Kinh doanh - Chuyển giao ............................................................................... 23
2.2 Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án ......................................................... 25
2.3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án ..................................................... 27
2.4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt dự án ............................................ 31
2.5 Quy định về việc lựa chọ đàm phán Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) ............................................................................................. 34
2.6 Quy định về đàm phán, ký kết Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) ............................................................................................. 40
2.7 Quy định về thủ tục thẩm tra, cấp Giấy chứng nhận đầu tƣ.................... 44
2.8 Quy định về thực hiện dự án........................................................................ 46
2.8.1 Triển khai xây dựng công trình .............................................................. 46
2.8.2 Về quản lý và kinh doanh công trình ..................................................... 48
2.8.3 Chuyển giao công trình và kết thúc Hợp đồng Dự án .......................... 49
2.9 Quy định về ƣu đãi và bảo đảm đầu tƣ với nhà đầu tƣ và Doanh nghiệp
Dự án .................................................................................................................... 51


CHƢƠNG 3: MỘT SỐ HẠN CHẾ, BẤT CẬP VỀ MẶT PHÁP LÝ
VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM NÂNG CAO
HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) .... 53
3.1 Các nguyên tắc của việc hoàn thiện pháp luật đầu tƣ theo Hợp đồng Xây
dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) ......................................................... 53
3.1.1 Quán triệt quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước ta về mở cửa và
hội nhập quốc tế trong lĩnh vực Thương mại - Đầu tư .................................. 54
3.1.2 Mở rộng và phát triển quyền tự do, đầu tư kinh doanh, bảo đảm quyền

chủ động, tự quyết của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư và quyền bình
đẳng trong đầu tư của các chủ thể .................................................................. 56
3.1.3 Bảo đảm sự thống nhất của pháp luật về Thương mại và Đầu tư ....... 59
3.1.4 Nguyên tắc phù hợp với thực tiễn .......................................................... 60
3.2 Một số hạn chế, bất cập về mặt pháp lý và các giải pháp cụ thể hoàn
thiện pháp luật đầu tƣ theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
(BOT) ................................................................................................................... 61
3.2.1 Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng
Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)................................................ 61
3.2.1.1 Về vấn đề tài trợ dự án ...................................................................... 61
3.2.1.2 Về công tác thanh tra, giám sát thực hiện Dự án và chất lượng công
trình ............................................................................................................... 62
3.2.1.3 Về quy định lập Dự án, cơ chế huy động vốn và các ưu đãi tài chính
cho nhà đầu tư và Doanh nghiệp Dự án khi tham gia thực hiện Dự án BOT
....................................................................................................................... 63
3.2.1.4 Về vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên liên quan trong quá
trình thực hiện Dự án BOT và hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh, kéo dài
thời hạn đặc quyền cho các Dự án này ......................................................... 64
3.2.1.5 Về việc quy định bổ sung các chế tài và quy định ràng buộc theo Quy
chế đầu tư mới về tự ý chấm dứt hợp đồng ................................................... 65
3.2.1.6 Về xây dựng, công bố Danh mục Dự án và lựa chọn nhà đầu tư chưa
được thực hiện nghiêm túc và có hiệu quả .................................................... 66


3.2.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh hoạt động đầu tư
theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) ...................... 67
3.2.2.1 Cơ quan nhà nước cần kịp thời rà soát các quy định của Quy chế
BOT hiện hành để có hướng sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn và
nhất quán, đồng bộ các văn bản pháp luật có liên quan .............................. 67
3.2.2.2 Nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nước đầu tư theo Hợp đồng Xây

dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) ...................................................... 68
3.2.2.3 Cần minh bạch hơn nữa chính sách, pháp luật về đầu tư theo Hợp
đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) ..................................... 68

KẾT LUẬN ......................................................................................................... 70
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Từ sau Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng năm 1986, sự nghiệp
đổi mới do Đảng khởi xướng và lãnh đạo đã giành được nhiều thắng lợi, thành công
quan trọng trên hầu hết các lĩnh vực. Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội của
nước nhà có nhiều khởi sắc và được đông đảo nhân dân cả nước cũng như nhân dân
thế giới ủng hộ và đánh giá cao.
Đại hội của Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lược phát triển kinh
tế, xã hội của nước ta hiện nay là “Thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo
hướng công nghiệp hóa - hiện đại hóa để đạt mục tiêu đưa nước ta cơ bản trở thành
nước công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế khu
vực và thế giới; tăng cường thu hút vốn của các nhà đầu tư trong nước cũng như
nước ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trưởng ấn tượng cho nền kinh tế. Đặc biệt,
chú trọng việc dành đầu tư thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội
để trong thời gian ngắn khắc phục được tình trạng thiếu vốn về đầu tư cho cơ sở hạ
tầng phục vụ cho phát triển sản xuất như hiện nay.” Có thể khẳng định đây là một
định hướng rất đúng đắn nhưng để thực hiện được phải cần một nguồn vốn lớn, tự
vốn Ngân sách Nhà nước không đáp ứng được mà cần phải huy động từ tất cả các
nguồn lực bên ngoài. Đó có thể là vốn của cá nhân, tổ chức, mọi thành phần kinh tế
trong và ngoài nước. Tuy nhiên, muốn thu hút các nguồn vốn này đầu tư vào nước
ta thì đầu tiên cần phải có một cơ sở hạ tầng hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng được
yêu cầu khai thác và sử dụng vốn của nhà đầu tư. Có thể nói, cơ sở hạ tầng có vai

trò làm nền móng cho mọi hoạt động đầu tư, nhất là trong các ngành sản xuất công
nghiệp và dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại. Cơ sở hạ tầng tốt sẽ đáp ứng được
các yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất và giảm rủi ro trong đầu tư. Chính vì
thế, việc đầu tư các công trình kết cấu hạ tầng được xem là hoạt động quan trọng
nhất đối với phát triển kinh tế đất nước trong giai đoạn hiện nay. Khi thực trạng kết
cấu hạ tầng chưa đáp ứng được nhiệm vụ “đi trước một bước” cho phát triển kinh
tế, còn lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nước phục vụ cho yêu cầu
này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là cần thiết và cấp bách.
Tuy nhiên, ở nước ta do hệ thống pháp luật về đầu tư nói chung và về đầu tư trong
lĩnh vực cơ sở hạ tầng nói riêng còn chưa nhất quán, thiếu ổn định và có sự phân
biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi đầu tư vào lĩnh vực này.
Điều này ảnh hưởng tiêu cực tới môi trường đầu tư Việt Nam. Nó trực tiếp làm hạn
chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trường đầu tư nước ta. Trong khi nhiều nước


trên thế giới chỉ ban hành một khung pháp lý về đầu tư áp dụng chung cho mọi nhà
đầu tư thì ở Việt Nam ngay từ văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt động đầu
tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng về đầu tư nước ngoài vẫn tồn tại với tính chất là một
khung pháp lý tương đối độc lập bên cạnh khung pháp lý về đầu tư trong nước. Sự
tồn tại song song hai văn bản này đã làm cho các chủ thể kinh doanh chưa tìm được
sự bình đẳng về mặt kinh tế thông qua các chính sách, biện pháp khuyến khích, ưu
đãi, bảo đảm đầu tư,… Do vậy việc ban hành một khung pháp lý chung thống nhất,
minh bạch, đồng bộ, xác định quyền bình đẳng cho tất cả nhà đầu tư trong và ngoài
nước, góp phần tạo thế cạnh tranh thuận lợi với các nước trong khu vực và nâng cao
hơn nữa hiệu quả đầu tư xây dựng cơ bản - là đáp ứng đòi hỏi khách quan trước yêu
cầu hội nhập kinh tế quốc tế. Nhận thức được điều đó, ngày 27 tháng 11 năm 2009
Chính Phủ đã ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Về đầu tư theo hình thức
Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng xây dựng - Chuyển
giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sửa đổi, bổ sung năm 2011)
để hướng dẫn các quy định chung về vấn đề này. Đây là các quy định chi tiết được

ban hành dựa trên cơ sở quy định của Luật Đầu tư năm 2005. Từ đó, tạo khung
pháp lý quan trọng cho các quan hệ đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng kinh
tế, xã hội ở nước ta hiện nay.
Chính vì những lý do đó, người viết đã chọn đề tài: “Pháp luật về đầu tư theo
Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)” cho luận văn tốt nghiệp
của mình.
2. Mục đích nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóa quy định của pháp luật Việt
Nam về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) trong
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng cơ sở đồng thời tập trung vào vấn đề lý luận và
thực tiễn của những quy định này, trên cơ sở đó đề xuất một số giải pháp, kiến nghị
nhằm hoàn thiện, nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp
đồng trên, nhằm tạo ra một hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng đảm bảo cho
các nhà đầu tư an tâm khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam.

3. Phạm vi nghiên cứu
Quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT được quy định tại
Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng


Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh
doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao được ban hành ngày 27 tháng 11 năm
2009 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) do còn nhiều bất cập, vướng mắc (nhất là hình
thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao) nên người viết tập trung
nghiên cứu, tìm hiểu và đưa ra một số quan điểm cũng như phương hướng hoàn
thiện pháp luật về loại hợp đồng này trong lĩnh vực xây dựng cơ bản thông qua việc
phân tích thực trạng các quy định của pháp luật và các văn bản pháp luật có liên
quan. Từ đó, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư ở Việt Nam phát
triển hơn so với các nước trên thế giới.
4. Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn đã sử dụng phương pháp duy vật biện chứng của Chủ nghĩa Mác Lê nin và Tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới của
Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo Luật, Điều ước quốc tế mà
Việt Nam tham gia, ký kết. Ngoài ra, người viết còn sử dụng một vài phương pháp
khác như: phương pháp phân tích Luật viết, phương pháp chứng minh, so sánh,
tổng hợp,…
5. Cấu trúc của luận văn
Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)
Chương 3: Một số hạn chế, bất cập về mặt pháp lý và kiến nghị hoàn thiện
pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây
dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)


CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐẦU TƢ THEO
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT)
1.1 Khái niệm, đặc điểm về đầu tƣ theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT)
1.1.1 Khái niệm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao (BOT)
Nhìn ở nhiều góc độ khác nhau thì đầu tư được hiểu theo nhiều cách khác
nhau. Khái niệm “đầu tư” theo Viện nghiên cứu Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng Việt
là việc “Bỏ vật lực, nhân lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả
kinh tế, xã hội”. Theo cách nhìn nhận của khoa học kinh tế thì đầu tư là hoạt động
sử dụng các nguồn lực hiện tại nhằm đem lại cho xã hội những kết quả trong tương
lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó. Theo quan điểm
của khoa học pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu
hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định
của Luật Đầu tư và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Ngoài ra, trong
lĩnh vực khoa pháp lý còn có thêm một quan điểm khác về đầu tư. Đó là việc nhà

đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định hoạt
động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác. Trong khoa học
pháp lý và thực tiễn xây dựng chính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ
yếu được đề cập tới là hoạt động đầu tư kinh doanh với bản chất “là sự chi phí của
cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay với mục đích lợi nhuận”.
Từ những quan điểm trên có thể rút ra nhận xét hoạt động đầu tư là một hoạt động
được tiến hành với các hình thức nhất định sao cho phù hợp với khuôn khổ mà pháp
luật cho phép và nó tùy thuộc vào khả năng, điều kiện, nhu cầu của mỗi chủ thể đầu
tư. Và một trong các hình thức đó là đầu tư theo hợp đồng. Theo quy định của pháp
luật hiện hành thì có các hình thức đầu tư theo Hợp đồng như Hợp đồng Xây dựng Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là Hợp đồng BOT), Hợp đồng xây dựng
- Chuyển giao - Kinh doanh (BTO), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT) thuộc
lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng. Trong phạm vi nghiên cứu đề tài, nội dung luận
văn nghiên cứu về Hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng.


Thay vì Nhà nước phải tự bỏ vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng
quan trọng như giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát nước, xử lý chất
thải, rác thải,… thì thông qua hình thức đầu tư này, Nhà nước sẽ áp dụng các chính
sách ưu đãi cho nhà đầu tư để có được những hệ thống hạ tầng cơ sở nhờ việc nhận
chuyển giao quyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao
khác nhau từ phía nhà đầu tư. Vì vậy, Hợp đồng BOT được coi là một hợp đồng
quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng.
Theo quy định tại Khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 và Khoản 1 Điều 2
Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 27 tháng 11 năm 2009 Về đầu
tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây
dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sửa đổi, bổ
sung năm 2011) thì khái niệm Hợp đồng BOT được khái niệm như sau: “Hợp đồng
Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan
nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu
hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không

bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.”1
1.1.2 Đặc điểm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao (BOT)
1.1.2.1 Về cơ sở pháp lý
Hoạt động đầu tư được thực hiện trên cơ sở ký kết hợp đồng giữa nhà đầu tư
với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Khi đó, nhà đầu tư tự mình trực tiếp thực
hiện các hoạt động đầu tư phù hợp với những thỏa thuận trong hợp đồng đã được ký
kết. Trong suốt quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư ngoài việc tuân
thủ các quy định của Luật Đầu tư năm 2005 thì còn phải tuân thủ các quy định về
hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được quy định tại Bộ Luật dân sự năm
2005 và Luật Thương mại năm 2005.
1.1.2.2 Về chủ thể ký kết hợp đồng
Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền và một bên là nhà đầu tư.
Cơ quan Nhà nước ký kết các Hợp đồng Dự án bao gồm các Bộ, cơ quan
ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính Phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc
Trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) hoặc các cơ quan trực thuộc
1

Luật Đầu tư năm 2005, Điều 3, Khoản 17.


của cơ quan này được ủy quyền ký kết Hợp đồng Dự án. Đây là tính đặc trưng của
hợp đồng này so với các loại hợp đồng thông thường khác trong quan hệ Thương
mại và Đầu tư. Tính đặc trưng này cần được chú ý, bởi cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư
cách là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo
Hợp đồng BOT. Chính yếu tố công quyền này đã tạo cho hợp đồng này có sự khác
biệt rõ rệt so với các hợp đồng dân sự thông thường khác. Sự tham gia của Nhà
nước với tư cách là chủ thể bắt buộc được lí giải bởi chính đối tượng của Hợp đồng

BOT. Đó chính là các công trình kết cấu hạ tầng sẽ được chuyển giao cho Nhà nước
khi kết thúc Hợp đồng Dự án. Sự tham gia của Nhà nước là cần thiết trong tất cả các
khâu và hầu hết các công đoạn như xác định nhu cầu xây dựng công trình, lựa chọn
nhà đầu tư, thẩm định báo cáo khả thi, tham gia thương lượng, đàm phán, phê
duyệt, ký kết Hợp đồng BOT, cấp các giấy phép cần thiết cho dự án,… Mục đích
chủ yếu của cơ quan Nhà nước khi tham gia Hợp đồng BOT là mong muốn dự án
được thực hiện nhanh chóng để phục vụ cho lợi ích chung của công chúng cũng như
các nhà kinh doanh đồng thời góp phần thúc đẩy sự phát triển vượt bậc của nền kinh
tế - xã hội nước nhà.
Chủ thể không thể thiếu trong quan hệ hợp đồng này còn có các nhà đầu tư.
Đó là các tổ chức, cá nhân đầu tư vốn để thực hiện hợp đồng dự án. Pháp luật Việt
Nam hiện hành không có sự phân biệt đối xử giữa các loại chủ thể này so với trước
đây. Hiện nay, nhà đầu tư nào có đủ điều kiện theo quy định và có thiện chí đều
được tham gia đấu thầu. Nếu trúng thầu họ sẽ là một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ
được tham gia đàm phán, ký kết với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Trong khi
đó, pháp luật về đầu tư ở nước ta trước đây thì phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước
với nhà đầu tư nước ngoài, giữa nhà đầu tư là cá nhân với nhà đầu tư là tổ chức.
Đây là một hạn chế của pháp luật về đầu tư ở thời kỳ trước. Thấy được sự thiếu sót
đó, các nhà làm luật đã kịp thời sửa đổi góp phần hoàn thiện pháp luật về đầu tư
hiện hành, tạo đà để thu hút các nhà đầu tư nhiều hơn nữa trong việc tham gia Hợp
đồng BOT như hiện nay.
Một vấn đề rất quan trọng mà nhà đầu tư phải tính toán trước khi tham gia hợp
đồng dự án này đó chính là lợi nhuận. Họ phải phân tích được tính hiệu quả của
những yếu tố sau: Vốn đầu tư, nhu cầu thị trường, thời hạn thu hồi vốn, các ưu đãi
và hỗ trợ từ phía Nhà nước,… Tính hấp dẫn của một dự án nào đó sẽ do các yếu tố
này quyết định.
1.1.2.3 Về đối tượng, nội dung của hợp đồng


Đối tượng của hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT là các dự án xây dựng,

vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận
hành, quản lý được Chính Phủ khuyến khích thực hiện bao gồm: “Đường bộ, cầu
đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ; Đường sắt, cầu đường sắt, hầm
đường sắt; Cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; Hệ thống cung cấp nước sạch;
hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; Nhà máy điện,
đường dây tải điện; Các công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy
nghề, văn hóa, thể thao và trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước; Các công trình
kết cấu hạ tầng khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.”2
Việc quy định các Danh mục này xuất phát trong từng lĩnh vực đầu tư và việc
xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trước, có nghĩa là phải nằm trong
Danh mục các Dự án đầu tư đã được Chính Phủ phê duyệt. Trên thực tế, để thu hút
các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vốn vào các Dự án mang tầm cỡ quốc gia, Thủ
tướng Chính Phủ ban hành Danh mục các Dự án quốc gia kêu gọi đầu tư nước
ngoài trong đó đã xác định Danh mục các Dự án quốc gia đã được Quốc hội phê
chuẩn. Điều này tạo cơ sở pháp lý cho việc quy định chế độ ưu đãi, hỗ trợ cũng như
chính sách của Nhà nước ta dành cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào các Dự
án BOT nằm trong Danh mục này.
Thông thường nội dung của hợp đồng là tổng thể quyền và nghĩa vụ mà các
bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận. Đối với Hợp đồng BOT cũng vậy, nó
bao gồm sự thỏa thuận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và Nhà nước liên quan
đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam.
Sự thỏa thuận này được chấm dứt khi nhà đầu tư hoàn thành công trình và chuyển
giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính Phủ. Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu
tư là nội dung cơ bản của quan hệ pháp luật đầu tư. Quyền và nghĩa vụ đó được ghi
nhận bởi pháp luật. Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở pháp luật,
nhà đầu tư còn có thể tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho mình, gắn với những quan
hệ đầu tư cụ thể. Về phía nhà đầu tư, sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư và
ký kết hợp đồng dự án thì có các quyền chính sau: Quyền thực hiện dự án theo thỏa
thuận trong hợp đồng, quyền quản lý, kinh doanh công trình, quyền được hưởng các
ưu đãi, đảm bảo đầu tư. Song song với các quyền đó thì nhà đầu tư phải thực hiện

các nghĩa vụ vận hành, cung ứng sản phẩm, dịch vụ và chuyển giao cho Nhà nước.

2

Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh
- Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao ngày 27
tháng 11 năm 2009 (sửa đổi, bổ sung năm 2011), Điều 4, Khoản 1.


Khi đó, Nhà nước cũng phải thực hiện cam kết với nhà đầu tư và tôn trọng, bảo vệ
những lợi ích chính đáng của họ.
1.1.2.4 Về phương thức thực hiện hợp đồng
Sau khi ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư sẽ
bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới, nâng cấp, cải tạo công trình
hiện có. Trong khi thực hiện dự án trên, nhà đầu tư phải thành lập Doanh nghiệp
BOT (hay còn gọi là Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để quản lý,
kinh doanh dự án. Doanh nghiệp có thể tự mình tổ chức quản lý, kinh doanh dự án
hoặc có thể thuê một tổ chức khác để thay mình quản lý, kinh doanh. Đây là điểm
khác biệt giữa hợp đồng này so với hợp đồng hợp tác kinh doanh (hay còn gọi là
hợp đồng BCC). Nhưng dù chọn cách nào đi nữa thì pháp luật vẫn quy toàn bộ trách
nhiệm cho Doanh nghiệp dự án nếu như có tranh chấp xảy ra. Từ đó cho thấy việc
thành lập Doanh nghiệp dự án cũng nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của các
bên trong quá trình thực hiện hợp đồng đảm bảo cho dự án đầu tư mang lại hiệu quả
kinh tế, xã hội đã định trước.
1.1.2.5 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền
quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh
toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư
Nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanh công trình sau khi đã thực hiện
đầy đủ những cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng. Hết thời hạn thỏa thuận trên, nhà
đầu tư sẽ phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.

Điều này đã góp phần tạo sự an tâm, tin tưởng tuyệt đối cho các nhà đầu tư khi đầu
tư vốn để xây dựng công trình hạ tầng vào Việt Nam. Vì vậy, có thể khẳng định
Hợp đồng BOT là một hợp đồng được sự chú ý nhiều nhất so với các loại hợp đồng
dự án còn lại. Đơn cử là các dự án nhiệt điện sau đây: Dự án nhiệt điện Vũng Áng 3
do nhà đầu tư Samsung (Hàn Quốc) thực hiện, EGATI (Thái Lan) với dự án nhiệt
điện Quảng Trị, Toyo - Ink (Malaysia) với dự án nhiệt điện Sông Hậu 2,… Ngoài
các dự án trên, còn có thể kể đến Dự án Nhiệt điện Nghi Sơn 2 với sự tham gia của
nhà đầu tư Marubeni (Nhật Bản) và KEPCO (Hàn Quốc) vốn đầu tư 2,3 tỷ USD.
Các chủ đầu tư của dự án này cũng kỳ vọng ký Hợp đồng BOT trong năm nay.
Chưa kể, Tata Power - một công ty của Tập đoàn Tata (Ấn Độ) cũng đã được phép


nghiên cứu đầu tư Dự án Nhiệt điện Long Phú 2 ở Sóc Trăng với vốn đầu tư khoảng
1,8 tỷ USD.3
Từ những ví dụ đó cũng phần nào chứng minh được tầm quan trọng của Hợp
đồng BOT đối với sự phát triển của kinh tế, xã hội nước ta. Đây là loại hợp đồng
được sự tham gia của nhiều nhà đầu tư khác nhau trên thế giới.
1.2 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tƣ
theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)
Các quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT phát triển
tùy thuộc vào những biến động nhất định của tình hình kinh tế, xã hội trong nước và
thế giới. Sự phát triển này có những yếu tố thuận lợi và khó khăn chồng chéo, đan
xen lẫn nhau. Dựa vào những yếu tố đó chúng ta có thể phân chia chúng thành bốn
giai đoạn phát triển như sau: Giai đoạn trước năm 1986, giai đoạn từ năm 1986 đến
trước năm 1992, giai đoạn từ năm 1992 đến trước năm 2005, giai đoạn từ năm 2005
đến nay. Việc phân chia các giai đoạn như trên có ý nghĩa rất quan trọng trong việc
nghiên cứu pháp luật về đầu tư nói riêng và khoa học Luật nói chung. Vì vậy, việc
phân chia này là cần thiết để chúng ta có một sự nhận thức trật tự về việc xây dựng
và phát triển của lĩnh vực đầu tư ở nước ta qua các thời kỳ.
1.2.1 Giai đoạn trước năm 1986

Sau đại thắng mùa xuân 1975, đất nước ta bắt đầu một kỷ nguyên mới - kỷ
nguyên hoà bình thống nhất độc lập và cả nước đi lên chủ nghĩa xã hội. Quá trình
thống nhất đất nước diễn ra hết sức khẩn trương, toàn diện trên tất cả các lĩnh vực
chính trị, kinh tế, văn hoá và xã hội. Song song đó, Đại hội Đảng lần thứ IV xác
định: “Thiết lập và mở rộng quan hệ bình thường với tất cả các nước khác trên cơ
sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều
kiện quốc tế thuận lợi để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất kĩ thuật của Chủ
nghĩa xã hội đồng thời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năng tiềm tàng về tài
nguyên và sức lao động để nhanh chóng đưa nước ta lên trình độ tiên tiến thế giới”.
Tuy nhiên, Đảng và Nhà nước ta lại xác định chủ trương trong thời kỳ này là xây
dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung với hai thành phần
kinh tế đó là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể dưới sự quản lý, chi phối, điều
hành của Nhà nước. Cũng trong thời kỳ này, các văn bản quy định pháp luật về đầu

3

Báo Đầu tư ,Nhiều nhà đầu tư nước ngoài quan tâm các dự án điện BOT ở Việt Nam,
[ngày truy cập 25 - 6 - 2014].


tư được ban hành nhưng còn quá ít và hạn chế, chưa thực sự phát huy được vai trò,
tác dụng, hiệu quả của lĩnh vực đầu tư trên thực tế. Có thể nói rằng, chưa có văn bản
nào quy định cụ thể, chi tiết để hướng dẫn hoạt động đầu tư này ngoài Nghị định
115/1977/NĐ-HĐBT (hiện nay gọi là Chính Phủ) ban hành kèm theo Điều lệ Đầu
tư nước ngoài quy định khuyến khích đầu tư nước ngoài vào mọi lĩnh vực của nền
kinh tế trừ ngành nghề bị cấm. Có thể xem đây là văn bản đầu tiên của Việt Nam
thể hiện được quan điểm “mở cửa, hợp tác” với các nước trên thế giới trong việc
thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, văn bản này được ban hành trong
thời kỳ tập trung quan liêu, bao cấp nên còn nhiều hạn chế, thiếu sót. Vì vậy, chưa
thể phát huy được tác dụng trong thực tiễn đầu tư. Cùng với điều này, các hoạt động

đầu tư của khu vực kinh tế tư nhân do không được Nhà nước khuyến khích nên các
quan hệ về đầu tư theo hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không được
điều chỉnh về mặt pháp lý.
1.2.2 Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992
Trong những năm đầu của thời kỳ này, nước ta còn gặp nhiều khó khăn trên tất
cả các lĩnh vực. Cụ thể trong ba năm đầu từ năm 1986 đến năm 1988, tình hình diễn
biến phức tạp, có các khó khăn tưởng chừng khó vượt qua, ba năm liền lạm phát ở
mức ba con số; đời sống những người hưởng lương và trợ cấp xã hội giảm sút
mạnh; nhiều xí nghiệp quốc doanh và hợp tác xã tiểu, thủ công nghiệp đình đốn,
thua lỗ, thậm chí phải đóng cửa; hàng chục vạn công nhân buộc phải rời xí nghiệp;
hàng vạn giáo viên phải bỏ nghề; những vụ đổ vỡ quỹ tín dụng xảy ra ở nhiều nơi.
Những diễn biến quốc tế phức tạp tác động xấu đến tình hình Việt Nam.4 Đứng
trước tình hình đó, Đảng, Nhà nước và nhân dân ta đã tỏ rõ bản lĩnh vững vàng, ra
sức khắc phục khó khăn, giữ vững ổn định chính trị, giải quyết những vấn đề kinh
tế xã hội cấp bách, từng bước đưa Nghị quyết Đại hội VI đi vào cuộc sống. Đảng và
Nhà nước ta đã đề ra các chỉ tiêu phát triển kinh tế, xã hội đánh dấu một bước ngoặt
quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế
hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa. Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng
thời thực hiện chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối
ngoại, coi việc mở rộng thu hút vốn đầu tư nước ngoài là một ưu tiên quan trọng và
cần thiết. Từ những lí lẽ đó, ngày 29 tháng 12 năm 1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội
4

Cổng thông tin điện tử Chính Phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Giai đoạn 1986 - 2013: Mười
tám năm sự nghiệp đổi mới,
/>2916, [ngày truy cập 29 - 8 - 2014].


khóa VII đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Có thể xem đây là một

Đạo Luật có vai trò quan trọng ở nước ta trong lĩnh vực thu hút đầu tư nước ngoài.
Nó đã bước đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tư trực
tiếp nước ngoài ở nước ta vào thời điểm bấy giờ. Ngoài ra, sự ra đời của Đạo Luật
này còn đánh dấu sự phù hợp về mặt kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tập quán
và Luật quốc tế. Từ đó, tạo ra một môi trường pháp lý thông thoáng trong việc thu
hút vốn đầu tư nước ngoài. Đồng thời, việc ban hành Đạo Luật này còn cho thấy
pháp luật về đầu tư ở Việt Nam đang trong quá trình xây dựng, cải thiện, đặt nền
móng cho việc điều chỉnh các quan hệ đầu tư sau này. Nhưng do được ban hành
trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu tư nước ngoài
không thể thể chế hóa được tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của nhà đầu tư
nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư vào nước ta. Vì thế, trong thời gian này các
quy định liên quan đến Hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng cơ bản chưa được
ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Nhà nước.
1.2.3 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước năm 2005
Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 là văn bản luật đầu tiên góp phần tạo ra
khung pháp lý cho việc hình thành nền kinh tế thị trường tại Việt Nam. Năm 1991,
Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty ra đời. Hiến Pháp sửa đổi năm 1992 đã
khẳng định đảm bảo sự tồn tại và phát triển của nền kinh tế hàng hóa nhiều thành
phần vận động theo cơ chế thị trường và khu vực đầu tư nước ngoài. Tiếp theo đó là
hàng loạt các Đạo Luật quan trọng của nền kinh tế thị trường đã được hình thành tại
Việt Nam như Luật Đất đai, Luật Thuế, Luật Phá sản, Luật Môi trường, Luật Lao
động và hàng trăm các Pháp lệnh, Nghị định của Chính Phủ đã được ban hành nhằm
cụ thể hóa việc thực hiện luật phục vụ phát triển kinh tế - xã hội.
Cùng với việc xây dựng luật, các thể chế thị trường ở Việt Nam cũng từng
bước được hình thành. Chính Phủ đã chủ trương xóa bỏ cơ chế tập trung, bao cấp,
nhấn mạnh quan hệ hàng hóa - tiền tệ, tập trung vào các biện pháp quản lý kinh tế,
thành lập hàng loạt các tổ chức tài chính, ngân hàng, hình thành các thị trường cơ
bản như thị trường tiền tệ, thị trường lao động, thị trường hàng hóa, thị trường đất
đai,… Cải cách hành chính được thúc đẩy nhằm nâng cao tính cạnh tranh của nền
kinh tế, tạo môi trường thuận lợi và đầy đủ hơn cho hoạt động kinh doanh, phát huy

mọi nguồn lực cho tăng trưởng kinh tế.
Tuy nhiên, thực trạng cơ sở hạ tầng trong giai đoạn này phục vụ cho phát triển
kinh tế còn yếu kém, lạc hậu trong khi nguồn vốn ngân sách dành cho lĩnh vực này
còn hạn chế. Những lí do này khiến cho nền kinh tế nước ta rơi vào tình trạng chậm


phát triển, làm giảm sức hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào
môi trường đầu tư ở Việt Nam, từ đó ảnh hưởng tới các hoạt động kinh tế, xã hội
của nước nhà. Nhận thấy được những điểm hạn chế trên các nhà làm luật đã sửa đổi,
bổ sung các Đạo Luật cho phù hợp với thực tiễn, góp phần tăng cường thu hút
nguồn vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Có thể xem Đạo Luật có tầm quan
trọng nhất làm thay đổi tình hình nước ta giai đoạn này đó chính là Luật Đầu tư
nước ngoài năm 1987. Luật này đã có một số lần được sửa đổi, bổ sung trong đó nổi
bật là các lần sửa đổi vào những năm 1996 và năm 2002 nhằm tạo môi trường đầu
tư thông thoáng, hấp dẫn hơn để khuyến khích các nhà đầu tư nuớc ngoài đầu tư vào
những mục tiêu trọng điểm và những lĩnh vực ưu tiên, nhất là trong ngành công
nghiệp chế biến, chế tạo hướng vào xuất khẩu và các vùng kinh tế trọng điểm của
đất nước.
Cùng với Luật Doanh nghiệp năm 2005, việc ban hành Luật Đầu tư năm 2005
đã tạo bước tiến dài trong việc điều chỉnh, cải tiến môi trường đầu tư của Việt Nam
để tạo thêm hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Ngoài ra, việc đẩy mạnh
tháo gỡ những khó khăn vướng mắc cho các nhà đầu tư nước ngoài, chỉnh sửa thuế
thu nhập cá nhân theo hướng hạ thấp mức thuế, đẩy mạnh việc thực hiện cơ chế một
cửa, giảm giá dịch vụ viễn thông xuống ngang bằng mức giá tại các nước trong khu
vực, nâng cấp cơ sở hạ tầng, mở rộng lĩnh vực đầu tư, cho phép các doanh nghiệp
nước ngoài được đầu tư vào một số lĩnh vực trước đây chưa cho phép như viễn
thông, bảo hiểm, kinh doanh siêu thị, ngân hàng,… cũng góp phần tạo nên một môi
trường đầu tư hấp dẫn hơn ở Việt Nam.
Có thể nói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển của pháp luật
đầu tư Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của

pháp luật trong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài
hình thức đầu tư theo Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) đã được quy định từ
năm 1987. Trong Luật Đầu tư nước ngoài 1996 tiếp tục quy định thêm hai hình thức
đầu tư theo hợp đồng mới trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng là Hợp đồng BTO
và Hợp đồng BT. Tuy nhiên, các quy định này mới dừng lại ở việc đưa ra khái niệm
mà chưa có một quy định cụ thể nào về mặt quy chế pháp lý, chi tiết điều chỉnh hoạt
động đầu tư theo hợp đồng đó. Chính vì vậy, đã làm giảm hiệu quả kêu gọi đầu tư
từ phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đối với lĩnh vực này. Để khắc phục những
điểm yếu kém đó, đồng thời tranh thủ nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài vào Việt
Nam về mặt cơ sở hạ tầng cũng như tạo tâm lý an tâm, tin tưởng, niềm tin cho các
chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư vào kinh doanh, Chính Phủ ban hành


Quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước
ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15 tháng 8 năm
1998 và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 02/1999/NĐ-CP của Chính Phủ
ngày 27 tháng 1 năm 1999. Văn bản pháp luật này không chỉ đưa ra định nghĩa về
các loại hợp đồng mà còn quy định một cách chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan
đến hoạt động đầu tư theo hình thức đó, bao gồm các quy định về ưu đãi và bảo
đảm đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền,… Với nội dung và phương pháp điều chỉnh mới,
quy định các vấn đề pháp lý về đầu tư trong nền kinh tế thị trường vào lĩnh vực cơ
sở hạ tầng dựa trên những nguyên tắc cơ bản sau: Tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh
tế cho nhà đầu tư, phù hợp với mục tiêu, chính sách của Nhà nước nên việc ban
hành quy định này đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động
vốn đầu tư nước ngoài trong thời gian qua.
1.2.4 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay
Năm 2005 Nhà nước ban hành Luật Đầu tư có hiệu lực áp dụng chung cho mọi
nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong
đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ

sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước.
Theo đó, hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật
quy định thống nhất về nội dung và hình thức. Do vậy, Chính Phủ đã ban hành Quy
chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong
nước và nước ngoài theo Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007
Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp
đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao để
hướng dẫn đầu tư theo các hình thức đó.
Ngày 27 tháng 11 năm 2009 Chính Phủ lại ban hành Nghị định số
108/2009/NĐ-CP Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (Hợp đồng BOT), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh
(Hợp đồng BTO), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (Hợp đồng BT) để thay thế
cho Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Sau đó, Nghị định 108/2009/NĐ-CP tiếp tục được
thay thế bằng Nghị định 24/2011/NĐ-CP (Sửa đổi một số điều của Nghị định số
108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 27 tháng 11 năm 2009 Về đầu tư theo hình
thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao). Và trong thời gian
gần đây nhất thì Dự thảo Luật Đầu tư (sửa đổi) đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư gửi


đến đại biểu Quốc hội để Thường vụ Quốc hội thảo luận vào ngày 9 tháng 9 năm
2014. Dự thảo được giới kinh doanh quan tâm tìm hiểu vì Luật Đầu tư sửa đổi sẽ
quy định Danh mục các ngành nghề bị cấm đầu tư, kinh doanh; Danh mục những
ngành nghề được kinh doanh nhưng có điều kiện; Danh mục những ngành nghề
"nhạy cảm" được chuyển từ cấm kinh doanh sang kinh doanh có điều kiện,... cùng
nhiều quy định khác.
1.3 Vai trò, ý nghĩa của đầu tƣ theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT)
1.3.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) đối với các quốc gia trên thế giới
Hợp đồng BOT trong nhiều năm gần đây đã được sử dụng và đóng vai trò
quan trọng trong phát triển cơ sở hạ tầng, các cơ sở sản xuất công nghiệp, nông
nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Bởi vì, một mặt việc phát triển
cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác,

nguồn vốn của Nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng
còn rất hạn hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu. Đầu tư
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng là một hoạt động có ý nghĩa rất lớn đối với sự
phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là một nhiệm vụ quan trọng của
Nhà nước. Đây là một công cụ đầy hữu hiệu để huy động nguồn vốn từ đông đảo
các nhà đầu tư trên thế giới nhằm phục vụ cho quá trình công nghiệp hóa, hiện đại
hóa đất nước. Nó vừa giảm gánh nặng ngân sách và những rủi ro cho Nhà nước vừa
tăng nguồn thu cho nhà đầu tư.
Chính vì vậy, việc thu hút nguồn vốn đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT là
rất cần thiết đối với nền kinh tế xã hội của mỗi quốc gia. Nguồn vốn đầu tư theo
hình thức này càng trở nên có ý nghĩa hơn đối với các quốc gia đang phát triển,
nguồn ngân sách còn hạn hẹp, trình độ khoa học kém, cở sở hạ tầng chưa đồng bộ.
Việc thu hút nguồn vốn đầu tư ngoài ngân sách sẽ giúp các quốc gia phát triển nền
kinh tế một cách đồng bộ và hiệu quả cao.
1.3.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh Chuyển giao (BOT) đối với Việt Nam
Như chúng ta đã biết, thiếu cơ sở hạ tầng cơ bản đang là một trong ba “nút thắt
cổ chai” lớn nhất của Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, các dự án xây dựng cơ sở hạ
tầng đòi hỏi phải có nguồn vốn lớn, thời gian thu hồi vốn kéo dài, cơ cấu dự án
phức tạp, trong khi đó Ngân hàng thế giới và các tổ chức đa biên khác không đủ vốn


để có thể giúp đỡ tất cả các nước. Để đáp ứng mục tiêu tăng trưởng kinh tế thì nhu
cầu kêu gọi vốn vào Việt Nam là vô cùng cấp bách. Để đạt được mục tiêu đưa nước
ta trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 thì vấn đề quan trọng hàng đầu,
theo đánh giá của các chuyên gia Bộ Kế hoạch và Đầu tư là việc huy động nguồn
vốn đầu tư từ bên ngoài. Nguồn vốn này có vai trò quyết định đối với sự phát triển
kinh tế, xã hội của đất nước. Nhận thấy hình thức đầu tư BOT là hình thức thu hút
vốn hữu hiệu ở Việt Nam, Chính Phủ Việt Nam đã liên tục ban hành các văn bản để
sửa đổi các hình thức đầu tư này cho phù hợp với tình hình thực tế ở Việt Nam. Quy
chế đầu tư BOT (Xây dựng - Kinh doanh- Chuyển giao) được Chính Phủ ban hành

theo Nghị định số 87/CP ngày 23 tháng 11 năm 1993 nhằm áp dụng cho các nhà
đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Sau đó gần 4 năm, Nghị định số 77/CP lại bổ sung
thêm Quy chế đầu tư BOT dành cho các doanh nghiệp trong nước cùng tham gia.
Tiếp đó Nghị định số 62 về quy chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cho đầu
tư nước ngoài tại Việt Nam lại được ban hành vào năm 1998, để lựa chọn chủ đầu
tư phát triển dự án BOT nhiệt điện khí Ô Môn 2 có công suất 750MW tại Cần Thơ
và dự án BOT nhiện điện than Vũng Áng 2 có công suất 1.300 MW tại Hà Tĩnh.
Ngành nước cũng đã có ba dự án xây dựng nhà máy xử lý nước tập trung ở khu vực
miền Nam để đáp ứng nhu cầu về nước sạch ngày càng tăng trong sinh hoạt cũng
như sản xuất của Thành phố Hồ Chí Minh và các khu vực lân cận. Để có thể đáp
ứng nhu cầu nước sạch đã qua xử lý cho người dân Thành phố thì số tiền đầu tư cho
hệ thống cấp nước lên tới 1.600 tỷ đồng. Tuy nhiên, hệ thống đường ống cung cấp
nước của thành phố hiện nay đang xuống cấp trầm trọng, 33% lượng nước bị mất do
đường ống rò rỉ và trang thiết bị lọc, bơm nước quá hạn sử dụng làm tăng giá điện
và gây ra tình trạng thiếu hụt nước thường xuyên trong khu vực dân cư đông đúc
này. Những nhà máy hiện thời chỉ có khả năng cung cấp được 800.000 m3 một ngày
trong khi nhu cầu tiêu dùng cao hơn lượng cung cấp này là hơn 1 triệu m3. Như vậy,
để bù lại khoảng cách về cung cầu này thì sự cần thiết của các nhà máy nước mới
với công suất cao là tất yếu. Riêng đối với ngành giao thông vận tải so với trước
những năm 1990 thì nguồn vốn đầu tư cho cơ sở hạ tầng giao thông vận tải đã tăng
lên đáng kể. Ngoài nguồn vốn từ Ngân sách Nhà nước còn có thêm các nguồn vốn
khác từ bên ngoài như ODA, FDI dưới mọi hình thức khác nhau như liên doanh,
Hợp đồng hợp tác kinh doanh, Hợp đồng BOT, nguồn đóng góp của nhân dân. Kết
quả là đã ngăn chặn được tình trạng xuống cấp của các công trình giao thông đồng
thời cải thiện đáng kể hệ thống đường sá, cầu cống. Hiện nay, các dự án BOT trong
ngành giao thông vận tải đều do các chủ đầu tư trong nước tiến hành. Thực chất, các
dự án này được các nhà đầu tư trong nước bỏ vốn hoặc sử dụng nguồn vốn vay để


xây dựng công trình và vận hành khai thác kinh doanh thu phí để hoàn vốn. Các nhà

đầu tư thường là các tổng công ty lớn của Nhà nước như Tổng công ty công trình
giao thông 1, Tổng công ty xây dựng Sông Đà. Các công trình xây dựng sẽ do các
công ty này quản lý mà không có giai đoạn chuyển giao cho Nhà nước. Các dự án
này được gọi là Dự án BOT trong nước.
Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản - yếu tố quyết
định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung, hỗ trợ cho
sự thiếu hụt của Ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát
triển, từng bước được nâng cao, tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn đối với các nhà
đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài. Nhờ mô hình này mà nước ta đã xây
dựng, mở rộng, cải tạo được hàng loạt các công trình như đường sá, cầu cống, nhà
ga, bến cảng,… Hơn nữa, qua các dự án đầu tư nước ngoài này chúng ta không chỉ
tranh thủ được vốn, kĩ thuật khoa học công nghệ mà còn tiếp thu được kinh nghiệm,
trình độ quản lý từ các nhà đầu tư nước ngoài. Đây là một cơ hội tốt cho nhà đầu tư
trong nước trong việc học hỏi, trao dồi và tăng khả năng cạnh tranh với các nhà đầu
tư trên thế giới. Song song đó, mô hình đầu tư này còn góp phần to lớn vào việc
khai thác và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên và giải quyết việc
làm cho đông đảo người lao động.
Tóm lại, các Dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức
BOT trong những năm qua và trong thời điểm hiện nay giữ một vai trò vô cùng
quan trọng đối với sự phát triển kinh tế, xã hội nước nhà. Nó tạo điều kiện cho các
ngành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông
thoáng của môi trường đầu tư Việt Nam với các nhà đầu tư trong nước và nước
ngoài.


CHƢƠNG 2
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT)

2.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên tham gia quan hệ hợp đồng hoàn
toàn bình đẳng, tự nguyện, thỏa thuận để xác lập quyền và nghĩa vụ đối với nhau.
Theo khái niệm về Hợp đồng BOT đã trình bày ở Chương 1 thì chúng ta có thể thấy
chủ thể của loại Hợp đồng Dự án này bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký
kết hợp đồng và nhà đầu tư.
2.1.1 Về phía nhà đầu tư
Pháp luật về đầu tư ở Việt Nam hiện nay quy định nhà đầu tư bao gồm các tổ
chức và cá nhân sau đây: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được thành
lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2005; Hộ kinh doanh, cá nhân; Hợp tác xã, liên
hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã năm 2003; Doanh nghiệp có vốn đầu
tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực; Tổ chức,
cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài
thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.5
Có thể phân tích chi tiết các chủ thể này như sau:
Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn
định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực
hiện các hoạt động kinh doanh.6 Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, có
những loại hình tổ chức kinh doanh sau: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ
phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế;
nhóm công ty. Quá trình kinh doanh thực hiện một cách liên tục, một số hoặc tất cả
các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung
ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích để sinh lợi. Do vậy, doanh nghiệp là tổ
chức kinh tế chủ yếu tiến hành các hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi.
Mặc dù thực tế một số tổ chức doanh nghiệp thành lập công ty có các hoạt động
không hoàn toàn nhằm mục tiêu này. Ví dụ như các Quỹ từ thiện, Hiệp hội thương
mại, Tổ chức nghệ thuật,.. Trong khi các doanh nghiệp tồn tại để tìm kiếm và phân
5
6

Luật Đầu tư năm 2005, Điều 3, Khoản 4.

Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều 4, Khoản 1.