đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật việt nam

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT


LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 36 (2010 – 2014)

ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ
NGƢỜI CHUYỂN GIỚI TRONG PHÁP LUẬT
VIỆT NAM

Giảng viên hướng dẫn:
ThS. Đinh Thanh Phƣơng
Bộ môn Luật Hành Chính

Sinh viên thực hiện:
Trần Thị Thùy Dung
MSSV: 5106038
Lớp: Hành chính-K36

Cần Thơ,11/2013


LỜI CẢM ƠN
Thời gian trôi qua thật mau, cánh cửa đại học đang dần khép lại với biết bao kỉ
niệm. Hành trang chúng em mang theo khi rời khỏi giảng đường không chỉ là tri thức, mà
trong đó chứa đựng cả tình thương và sự dìu dắt tật tình của quí thầy cô.
Lời cảm ơn đầu tiên, em xin gửi đến cha mẹ, người đã sinh ra và nuôi dưỡng em
bằng tất cả tình yêu thương và sự hy sinh để em có được một tương lai tươi sáng như
ngày hôm nay.
Kế đến, em xin cảm ơn quý thầy cô Khoa luật – Trường Đại học Cần Thơ, người

đã truyền đạt những kiến thức quí báu và những bài học cuộc sống để em vững bước vào
đời. Đặc biệt, em xin gửi cảm ơn đến thầy Đinh Thanh Phương, thời gian qua đã tận tình
hướng dẫn, giúp em hoàn thành luận văn tốt nghiệp.
Và lời cảm ơn cuối cùng xin dành tặng cho những người bạn đáng mếm đã giúp
em vượt qua những khó khăn trong thời gian này.
Xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến tất cả mọi người.
Người viết

Trần Thị Thùy Dung


NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................

................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
................................................................................................................................................
Cần thơ, ngày

tháng 11 năm 2013


MỤC LỤC
Trang

LỜI NÓI ĐẦU ................................................................................................. 1
CHƢƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ
NGƢỜI CHUYỂN GIỚI................................................................................ 4
1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIỚI TÍNH .................................................................... 4
1.1.1 Khái niệm giới tính ............................................................................................... 4
1.1.2 Nguồn gốc hình thành giới tính ............................................................................ 4
1.1.3 Xác định giới tính theo phƣơng diện pháp lý ...................................................... 6
1.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI 9
1.2.1 Khái quát về ngƣời đồng tính ............................................................................... 9
1.2.2 Khái quát về ngƣời chuyển giới .......................................................................... 10

1.3 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN
GIỚI .................................................................................................................................. 12
1.3.1 Khái niệm quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới .......................... 12
1.3.2 Nội dung về quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới ........................ 13

CHƢƠNG 2
NHỮNG BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN NGƢỜI
ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI CỦA PHÁP LUẬT VIỆT
NAM ............................................................................................................... 16
2.1 BẤT CẬP CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI
CHUYỂN GIỚI ................................................................................................................ 16
2.1.1 Sự kì thị và phân biệt đối xử đối với ngƣời đồng tính, ngƣời chuyển giới ..... 16
2.1.2 Quy định của pháp luật về tội phạm xâm hại ngƣời đồng tính và ngƣời
chuyển giới ........................................................................................................................ 19
2.2 BẤT CẬP VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH ............................................. 23
2.2.1 Bất cập trong quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình ...................... 23
2.2.2 Vấn đề bạo hành gia đình đối với ngƣời đồng tính ........................................... 28
2.3 BẤT CẬP VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ......................................... 30
2.3.1 Chuyển đổi lại giới tính – Quy định cấm ........................................................... 30
2.3.2 Không đƣợc quyền xác định lại giới tính ........................................................... 31


2.3.3 Bất cập trong quy định của pháp luật về nhân thân và hộ tịch ....................... 32
2.3.4 Vấn đề pháp lý phát sinh khi nhân thân và hộ tịch không thay đổi ............... 35

CHƢƠNG 3
GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ
NGƢỜI CHUYỂN GIỚI.............................................................................. 38
3.1 GIẢI PHÁP CHUNG ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ
NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ................................................................................................. 38

3.1.1 Đƣa nội dung xu hƣớng tình dục và bản dạng giới vào chƣơng trình giáo dục
phổ thông .......................................................................................................................... 38
3.1.2 Mở rộng khái niệm bình đẳng giới trong luật pháp ......................................... 39
3.1.3 Điều chỉnh, sửa đổi Pháp lệnh phòng chống mại dâm năm 2003 và Bộ luật
hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 ............................................................... 40
3.2 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH ............................ 42
3.2.1 Thừa nhận hình thức cho phép đăng kí kết hôn đồng giới .............................. 42
3.2.2 Giải quyết các vấn đề pháp lý khi cho phép đăng kí kết hôn đồng giới.......... 43
3.3 GIẢI PHÁP ĐẢM BẢO QUYỀN CỦA NGƢỜI CHUYỂN GIỚI ....................... 44
3.3.1 Mở rộng quyền xác định lại giới tính cho ngƣời chuyển đổi giới tính ............ 44
3.3.2 Thành lập hội đồng thẩm định xác định lại giới tính ....................................... 45
3.3.3 Đăng kí hộ tịch và nhân thân phù hợp giới tính ............................................... 46

KẾT LUẬN.................................................................................................... 48
TÀI LIỆU THAM KHẢO


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

LỜI NÓI ĐẦU
1/ Tính cấp thiết của đề tài
Trước năm 1990 trên thế giới người ta quan niệm rằng, đồng tính là một căn bệnh
thuộc nhóm bệnh lệch lạc giới tính và có liên quan đến các biểu hiện suy đồi đạo đức.
Thậm chí một số quốc gia còn liệt đồng tính là một bệnh thuộc bệnh tâm thần và cần theo
dõi sát sao. Tuy nhiên, từ năm 1990 Tổ chức Y tế thế giới (WHO - World Health
Organization) lên tiếng xóa bỏ đồng tính luyến ái ra khỏi danh sách các bệnh tâm thần.
Từ đó, xã hội có cái nhìn khả quan hơn đối với người đồng tính. 1
Theo nghiên cứu của thế giới, tỉ lệ người đồng tính biến động từ 1% - 9% ở độ
tuổi sinh hoạt tình dục tự cho là người đồng tính. Theo ước tính của Viện nghiên cứu xã
hội, kinh tế và môi trường (ISEE - Istitute for Society Economy and Environment), nếu

lấy tỉ lệ trung bình 3%, tỉ lệ được nhiều nhà khoa học thừa nhận, thì số người đồng tính ở
Việt Nam vào khoảng 1,65 triệu người. Và tỉ lệ người chuyển giới ở Việt Nam và thế giới
trung bình vào khoảng 0,3% dân số, ước tính có khoảng 100.000 người chuyển giới, một
con số đáng kể. 2
Qua đó cho thấy, người đồng tính và người chuyển giới là một bộ phận không nhỏ
của cộng đồng dân cư trên khắp thế giới, là những người đang sinh sống, làm việc xung
quanh mỗi chúng ta. Tuy nhiên, việc công nhận quyền của người đồng tính và người
chuyển giới vẫn đang gây tranh cãi ở nhiều nước trên thế giới.
Ở Việt Nam, tại Điều 52 Hiến pháp năm 1992 quy định “Mọi công dân đều bình
đẳng trước pháp luật”. Điều này cho thấy rằng pháp luật không thừa nhận cũng như
không cho phép bất cứ sự phân biệt đối xử nào vì lí do xu hướng tình dục hay bản dạng
giới. Trên thực tế, vấn đề kì thị và phân biệt đối xử đối với nhóm người đồng tính và
người chuyển giới đang là một khoảng trống trong chính sách pháp luật về giáo dục, pháp
luật lao động và pháp luật khám, chữa bệnh của Việt Nam.
Khoản 5, Điều 10 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 nghiêm cấm kết hôn giữa
những người đồng giới, nhưng thực tế, hiện tượng đám cưới đồng giới xuất hiện nhiều
trong những năm gần đây. Có thể nói, quy định của pháp luật đã và đang hạn chế đi
quyền mưu cầu hạnh phúc của con người, một trong những nhân quyền cần được bảo vệ
hiện nay. Do đó, trong quá trình chung sống như vợ chồng của họ, nếu phát sinh tranh
1

Đinh Xuân Thảo, Isee, Khi đại biểu quốc hội quan tâm đến quyền của gười đồng tính, song tính và người chuyển
giới, 2013, [truy cập ngày 05-08-2013].
2
Hồng Hà, Dự thảo luật online, Người đồng tính – Góc nhìn trong quan hệ hôn nhân và gia đình, 2013,
[truy cập ngày
16-10-2013].

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

1

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam
chấp liên quan đến quan hệ: đại diện, tài sản, thừa kế và con nuôi… sẽ giải quyết như thế
nào, trong khi hiện tại pháp luật lại không công nhận hôn nhân đồng giới.
Ngoài ra, tại khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của chính phủ ban
hành ngày 05 tháng 08 năm 2008 quy định về việc xác định lại giới tính nghiêm cấm
“chuyển đổi giới tính đối với người đã hoàn thiện giới tính”. Thực tế, tình trạng chuyển
đổi giới tính theo nhu cầu hiện nay ngày càng tăng cao, dẫn đến kết quả, số người chuyển
đổi giới tính, không được quyền xác định lại giới tính, không được quyền thay đổi họ,
tên… khiến họ rơi vào tình thế tiến thoái lưỡng nan, gặp không ít khó khăn trong quá
trình xác lập và thực hiện giao dịch dân sự hằng ngày.
Đó là lý do người viết chọn đề tài “Đảm bảo quyền của người đồng tính và
người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam” là đối tượng nghiên cứu trong luận văn
của mình.
2/ Mục tiêu nghiên cứu
Người viết nghiên cứu đề tài này với mục đích tìm hiểu những bất cập về quyền của
người đồng tính và người chuyển giới trong quy định của pháp luật hiện hành. Từ đó đưa
ra những kiến nghị và giải pháp cụ thể, góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật
hiện nay, nhằm đảm bảo cho người đồng tính và người chuyển giới được hưởng các
quyền tự nhiên vốn có của con người.
3/ Phạm vi nghiên cứu
Do thời gian nghiên cứu có hạn, thêm vào đó đề tài này mang tính khá bao quát,
mà quyền của người đồng tính và người chuyển giới không được quy định riêng trong
một văn bản pháp luật nào. Nên người viết tập chung nghiên cứu bất cập chung vào vấn
đề kì thị và phân biệt đối xử trong lĩnh vực giáo dục, lao động và khám chữa bệnh, đồng
thời đưa ra thực trạng và điểm hạn chế trong quy định của tội phạm xâm hại đến người

đồng tính và người chuyển giới. Riêng với người đồng tính, người viết chủ yếu xoáy sâu
vấn đề không công nhận hôn nhân đồng giới và vấn đề pháp lý liên quan. Đồng thời,
nhấn mạnh những khó khăn trong việc xác định lại giới tính của người chuyển giới.
4/ Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện đề tài này người viết sử dụng các phương pháp như:
 Phương pháp so sánh qua bảng, phân tích tình huống, tổng hợp số liệu thực tế
nhằm đưa ra bằng chứng đánh giá thực trạng;
 Phương pháp phân tích câu chữ nhằm chỉ ra hạn chế trong quy định của pháp
luật và đề ra phương pháp sửa đổi;

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

2

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam
 Phương pháp tổng hợp thông tin từ sách, báo, trang thông tin điện tử làm tài
liệu nghiên cứu cho đề tài.
5/ Bố cục của đề tài
Đề tài gồm có ba chương:
Chương 1: Khái quát chung về quyền của người đồng tính và người chuyển giới
Chương 2: Những bất cập trong các quy định về quyền người đồng tính và người chuyển
giới của pháp luật Việt Nam
Chương 3: Giải pháp đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

3

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

CHƢƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH
VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI
1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIỚI TÍNH
1.1.1 Khái niệm giới tính
Giới tính là những đặc điểm riêng biệt, tạo nên sự khác biệt giữa nam và nữ.3 Đặc
điểm riêng biệt của mỗi giới thể hiện dựa trên cơ sở giải phẫu sinh lý cơ thể và mặt tâm
lý như: tình cảm, cảm xúc, tính cách…những đặc này đã quyết định sự khác biệt giữa
nam giới và nữ giới.
Từ những đặc điểm trên cho thấy, giới tính vừa mang những đặc điểm sinh lý cơ
thể, vừa mang những đặc điểm tâm lý xã hội. Chính sự phong phú và đa dạng của giới
tính, có thể nảy sinh các mối quan hệ mới xuất phát từ giới tính chưa được pháp luật điều
chỉnh kịp. Vì thế, giới tính là một vấn đề được sự quan tâm và nghiên cứu trong nhiều
lĩnh vực trong nhiều lĩnh vực như khoa học, xã hội và pháp luật.
1.1.2 Nguồn gốc hình thành giới tính
1.1.2.1 Giới hình thành theo cơ chế sinh học
Trong lĩnh vực sinh học, con người được phân ra làm hai giới cơ bản: nam giới và
nữ giới. Mỗi giới bao gồm những đặc điểm sinh lý cơ thể như: hình dáng, cấu tạo các cơ
quan sinh lý, hệ cơ quan sinh dục. Đặc điểm sinh lý điển hình để phân loại giới tính là cơ
quan sinh dục, đây cũng là căn cứ để xác định giới.
Giới tính hình thành theo cơ chế sinh học di truyền qua quá trình thụ tinh từ trứng
của người phụ nữ và tinh trùng của người nam. Nếu tinh trùng mang nhiễm sắc thể X thụ
tinh với trứng, em bé sẽ là nữ (X+X). Nếu tinh trùng mang nhiễm sắc thể Y thụ tinh với
trứng, em bé sẽ là nam (X+Y). Cơ chế hình thành giới tính như trên gọi là cơ chế hình

thành giới tính di truyền.4
1.1.2.2 Nguồn gốc xã hội hình thành giới tính
Giới tính không chỉ được hình thành từ cơ chế sinh học mà còn được hình thành
dựa vào sự ảnh hưởng của xã hội. Giới tính được hiểu theo góc độ xã hội, là quy định của
xã hội về người nam và người nữ, cũng là nét đặc trưng để phân biệt nam giới và nữ giới.

3

Thái Xuân Đệ - Lê Dân: Từ điển tiếng việt, NXB. Văn hóa thông tin, Hà Nội, 2008, tr. 56.
Bùi Ngọc Oánh, Tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính,
[truy cập ngày 22-08-2013].
4

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

4

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

Giới tính xã hội thường bao gồm những vấn đề như: vai trò, vị trí của mỗi giới,
đặc điểm và nhiệm vụ của mỗi giới trong xã hội. Những vấn đề này thường do xã hội quy
định và biến đổi theo từng giai đoạn lịch sử, tùy theo truyền thống, phong tục tập quán
của mỗi dân tộc.
Theo Giáo sư Trần Trọng Thủy - Viện khoa học và giáo dục: “Tình cảm và ý thức
về giới tính của một người chỉ được hình thành qua sự giao tiếp với những người khác
qua ảnh hưởng của giáo dục và các điều kiện xã hội. Những đặc điểm về giải phẫu và
sinh lý của cơ thể mới chỉ là tiền đề, là cơ sở vật chất tạo nên sự khác biệt giới tính mà

thôi”.5 Do đó có thể nói, các quan hệ xã hội từ bên ngoài, có thể chi phối và ảnh hưởng
đến giới tính con người thể hiện ở mặt:
 Đặc điểm, vai trò, vị trí của mỗi giới bị chi phối bởi phong tục tập quán, truyền
thống văn hóa của mỗi dân tộc. Vì thế, xã hội quy định, đánh giá con người theo những
phẩm chất, đặc điểm, tư thế, tác phong cũng phải phù hợp với giới tính của mỗi người.
 Xã hội quy định sự phân công lao động giữa nam và nữ khác nhau: người nam
thường làm việc nặng nhọc… ở người nữ lại làm những công việc cần sự khéo léo, nhẹ
nhàng hơn.
 Sự nuôi dưỡng của gia đình, giáo dục nhà trường và xã hội ảnh hưởng nhiều đến
đặc điểm giới tính của con người.
1.1.2.3 Nguồn gốc tâm lí hình thành giới tính
Giới tính còn được xác định bởi tâm lý, ý thức của chính bản thân mỗi người. Đến
một độ tuổi nhất định, đến một sự phát triển nhất định về mặt ý thức, mỗi người có thể ý
thức được sự thể hiện giới của chính mình… Sự ý thức về giới này bị chi phối bởi nhiều
yếu tố như:
 Sự nhận thức về những quy định của xã hội về giới của mỗi người. Thông qua
cách ăn mặc, tác phong, tư thế, dáng đi, cử chỉ…quy định riêng cho hai giới.
 Sự nhìn nhận và những đánh giá của mọi người về giới tính mà mình đang mang,
làm cho mỗi người ý thức rèn luyện về phẩm chất đặc điểm mà mình cần có theo ý thức
về giới tính của họ.
 Sự nhận thức của bản thân hoặc tự cảm nhận mình thuộc về giới nào và có những
nhu cầu đặc trưng cho giới đó. Có những người tuy cơ thể là nam giới nhưng luôn luôn

5

Bùi Ngọc Oánh, Tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính,
[truy cập ngày 22-08-2013].

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

5

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

nghĩ mình là nữ giới và hoạt động, sinh hoạt như nữ giới, ngược lại cơ thể là nữ giới
nhưng luôn nghĩ mình là nam giới.6
1.1.3 Xác định giới tính theo phƣơng diện pháp lý
1.1.3.1 Khái niệm xác định lại giới tính
Xác định lại giới tính là việc trả lại giới tính thực cho những người bị khuyết tật
hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, được cơ sở khám, chữa bệnh được phép
can thiệp của cơ quan y tế để xác định lại giới tính và được cải chính lại hộ tịch sau khi
đã xác định lại giới tính bởi cơ quan có thẩm quyền.
Và việc xác định lại giới tính đã được cụ thể hóa thành Điều 36 trong Bộ luật Dân
sự 2005 như sau: “Cá nhân có quyền được xác định lại giới tính. Việc xác định lại giới
tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật
bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định
rõ về giới tính”. Quy định này đã giúp cho những người trục trặc về giới tính đã thực sự
có quyền được sống với giới tính đích thực của mình.
1.1.3.2 Khái niệm khuyết tật bẩm sinh về giới tính
Trong những năm gần đây, nhu cầu xã hội đối với vấn đề xác định lại giới tính
ngày càng tăng. Nhưng không phải ai cũng có quyền xác định lại giới, mà việc xác định
lại giới tính phải thỏa mãn các điều kiện được pháp luật quy định. Một trong các điều
kiện nêu trên là do khuyết tật bẩm sinh về giới tính dẫn đến một người chưa định hình
được giới tính một cách chính xác.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 2 Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ quy
định về xác định lại giới tính “Khuyết tật bẩm sinh về giới tính là những bất thường ở bộ
phận sinh dục của một người ngay từ khi mới sinh ra, biểu hiện ở một trong các dạng

như nữ lưỡng giả nam, nam lưỡng giả nữ hoặc lưỡng giới thật”.7
Như vậy, có ba tiêu chuẩn được phép can thiệp của cơ sở y tế trong trường hợp
khuyết tật bẩm sinh để xác định lại giới tính bao gồm: Nam lưỡng giới giả nữ, nữ lưỡng
giới giả nam và lưỡng giới thật.
Vậy trường hợp khuyết tật bẩm sinh về giới tính là trường hợp một người bị khiếm
khuyết ở cơ quan sinh dục khiến không xác định người đó có giới tính là nam hay nữ.

6

Bùi Ngọc Oánh, Tâm lý học và bạn, Tâm lý giới tính và giáo dục giới tính,
[truy cập ngày 22-08-2013].
7
Nghị định 88/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 2, khoản 1.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

6

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

1.1.3.3 Tiêu chuẩn y học xác định khuyết tật bẩm sinh về giới tính
Từ thực tiễn về trường hợp khuyết tật bẩm sinh về giới tính, Chính phủ ban hành
Nghị Định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính. Điều
5 của Nghị định này quy định chuẩn y tế xác định khuyết tật bẩm sinh về giới tính như
sau:
1. Nam lưỡng giới giả nữ:
a) Bộ phận sinh dục có dương vật nhỏ, có thể sờ thấy tinh hoàn hoặc không, siêu

âm hoặc nội soi thấy tinh hoàn, không có tử cung và buồng trứng;
b) Nhiễm sắc thể giới tính là XY hoặc gen biệt hóa tinh hoàn dương tính hoặc kết
hợp cả hai trường hợp trên.
2. Nữ lưỡng giới giả nam:
a) Bộ phận sinh dục có âm vật phát triển như dương vật nhưng không sờ thấy tinh
hoàn, siêu âm hoặc nội soi thấy có tử cung, buồng trứng, không thấy tinh hoàn;
b) Nhiễm sắc thể giới tính là XX.
3. Lưỡng giới thật:
a) Bộ phận sinh dục không xác định được là nam hay nữ. Tuyến sinh dục có cả tổ
chức tinh hoàn, buồng trứng;
b) Nhiễm sắc thể giới tính có thể là một trong các dạng XX/XY; XXX/XY;
XX/XXXY hoặc các dạng nhiễm sắc thể khác được xác định là lưỡng giới thật.8
1.1.3.4 Giới tính chưa được định hình chính xác
Giới tính chưa được định hình chính xác là những trường hợp chưa thể phân biệt
được một người là nam hay nữ xét cả về bộ phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính.9
Trường hợp giới tính chưa được định hình chính xác là nam hay nữ, xét về cả bộ
phận sinh dục và nhiễm sắc thể giới tính. Những trường hợp này rất hiếm gặp, bệnh nhân
có tinh hoàn một bên, bên kia không rõ ràng. Cấu trúc đường sinh dục thường là nữ, song
đôi khi cũng có vài cấu trúc dạng nam hoặc các bộ phận sinh dục ngoài có thể là nữ, nam
hay cả hai pha trộn. Khi dậy thì bênh nhận không phát triển tuyến vú và cũng không hành
kinh.

8
9

Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 5.
Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 2, khoản 2.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

7

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

1.1.3.5 Tiêu chuẩn y học giới tính chưa được định hình chính xác
Pháp luật cho phép người chưa định hình chính xác về giới tính được quyền xác
định lại giới tính, thông qua các tiêu chuẩn được quy định tại Điều 6 Nghị định
88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính như sau:
Nhiễm sắc thể giới tính có thể giống như trường hợp nữ lưỡng giới giả nam hoặc
nam lưỡng giới giả nữ giới hoặc lưỡng giới thật nhưng bộ phận sinh dục chưa được biệt
hóa hoàn toàn và không thể xác định chĩnh xác nam hay nữ.10
1.1.3.6 Sự khác biệt giữa xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính

Bảng so sánh giữa xác định lại giới tính
và chuyển đổi giới tính
Xác định lại giới tính

Điều kiện

Cơ sở y tế thực hiện

Cấm

Điều 36 Bộ luật Dân sự

Khoản 1 Điều 4 Nghị định
88/2008/NĐ-CP về

năm 2005

xác định giới tính

Người bị khuyết tật bẩm sinh về
giới tính
Người chưa định hình chính
xác về giới tính
Được phép của cơ quan
y tế có thẩm quyền

Quyền nhân thân
và hộ tịch

10

(theo nhu cầu)

Cho phép

Pháp luật

Quy định

Chuyển đổi giới tính

Được bảo vệ

Người hoàn toàn bình

thường về giới tính

Chưa được phép

Không được bảo vệ

Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 05 tháng 06 năm 2008 về xác định lại giới tính, điều 6.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

8

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

1.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN GIỚI
1.2.1 Khái quát về ngƣời đồng tính
1.2.1.1 Khái niệm người đồng tính
Năm 1990 Tổ chức Y tế thế giới (WHO) đã xóa bỏ đồng tính luyến ái ra khỏi danh
sách các bệnh tâm thần. Họ cho rằng đây là một hiện tượng tự nhiên của xã hội, một thiên
hướng tình dục bình thường.11 Từ đó khoa học cũng như xã hội đã có cách nhìn nhận khả
quan hơn đối với người đồng tính.
Người đồng tính có những biểu hiện bề ngoài như sở thích, hành động, tâm tư,
tình cảm khác với những đặc điểm đặc thù, thể hiện giới tính bẩm sinh của họ. Từ đó
trong họ xuất hiện sự hấp dẫn trên phương diện tình yêu và xu hướng tình dục (thiên
hướng tình dục) với những người có cùng giới tính trong một hoàn cảnh nhất định hoặc
lâu dài. Và ở đây, xu hướng tính dục của người đồng giới được hiểu là khả năng hấp dẫn
về mặt tình cảm và tình dục bởi người đồng giới.

Như vậy ta có khái niệm: Người đồng tính là người cảm thấy hấp dẫn về tình cảm
và có xu hướng tình dục với người cùng giới. Một cách ngắn gọn, người có xu hướng tính
dục đồng giới được xem là người đồng tính.
1.2.1.2 Phân loại người đồng tính
Dựa vào những tiêu chí khác nhau mà người ta phân loại người đồng tính, trên cơ
sở xu hướng tình dục: người đồng tính nam và người đồng tính nữ, còn trên cơ sở nhìn
nhận xã hội người ta cũng chia thành hai loại: đồng tính giả và đồng tính thật.
Người đồng tính nam (Gay) và người đồng tính nữ (Lesbian).12 Người đồng tính
nam là người bình thường về cơ thể sinh học của một ngươi nam, có hệ cơ quan sinh dục
nam và nhiễm sắc thể giới tính XY, bị hấp dẫn về mặt tình cảm và tình dục bởi người có
giới tính nam. Người đồng tính nữ là người bình thường về cơ thể sinh học của một
người nữ, có hệ cơ quan sinh dục nữ và nhiễm sắc thể giới tính XX, bị hấp dẫn về mặt
tình cảm và tình dục bởi người có giới tính nữ.
Theo nghiên cứu của người viết, ghi nhận có hai dạng đồng tính: đồng tính thật và
đồng tính giả. Trong đó đồng tính giả là sự ngộ nhận, trào lưu, ảnh hưởng từ người khác;
đồng tính thật là bẩm sinh và không phải là bệnh mà là một trong những thiên hướng tình

11

Đinh Xuân Thảo, iSee, Hội thảo người đồng tính, song tính và chuyển giới: Quy định của pháp luật và quan điểm
của cộng đồng ngày 10 tháng 5 năm 2013, [truy cập ngày 4-9-2013].
12
Bách khoa toàn thư mở, Đồng tính luyến ái,
[truy cập
ngày 20-8-2013].

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

9

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

dục, tức là tập trung tâm não của những người đồng tính chỉ nhận diện đối tượng tình dục
là những người cùng phái, nên không cần chữa trị, càng không phải là tệ nạn hay đua đòi.
1.2.1.3 Nguyên nhân dẫn đến đồng tính
Có rất nhiều những nguyên nhân dẫn đến hiện tượng đồng tính bao gồm những
nguyên nhân bẩm sinh và nguyên nhân xã hội như:
 Nguyên nhân do bẩm sinh
Do rối loạn nội tiết tố (phá vỡ sự cân bằng về hoóc môn dẫn đến rối loạn trao đổi
chất) trong cơ thể con người.
Trong một người nam, nếu lượng nội tiết tố nữ trội hơn so với lượng nội tiết tố
nam. Ngược lại, nếu lượng nội tiết tố nam trội hơn so với lượng nội tiết tố nữ có trong
một người nữ. Mọi cử chỉ, tình cảm hay xu hướng tình dục thiên về bên nội tiết tố trội
hơn.
 Nguyên nhân xã hội
Thứ nhất: Do thói quen sinh hoạt, môi trường sinh hoạt dẫn đến hoạt động sinh
dục đồng giới. Điều này có thể xảy ra trong một môi trường mà không có sự cân bằng về
giới tính hay nói cách khác là chỉ có một giới sinh hoạt trong môi trường đó. Do vậy
những ham muốn tình dục xuất hiện thì nó cần được thỏa mãn, quan hệ tình dục đồng
giới xuất hiện.
Thứ hai: Nguyên nhân này đã và đang trở thành một hiện tượng đáng báo động
trong đời sống xã hội hiện đại. Một số đối tượng là những con người bình thường nhưng
lại muốn tìm đến một cảm giác lạ, muốn khám phá một điều được coi là điên rồ, đua đòi.
Từ những hành động giống như người đồng tính và dần dần nó lại trở thành một thói
quen mà không thể thoát ra được.
Thứ ba: Nguyên nhân này là do tai nạn xảy ra trong cuộc sống của con người,
khiến họ mất đi cơ quan sinh dục hoặc mất đi chức năng sinh lí của mình. Từ đó dẫn đến

hiện tượng thay đổi tính nết, cách nói năng, ăn mặc và đặc biệt là thay đổi về đời sống
tình cảm và tình dục.
1.2.2 Khái quát về ngƣời chuyển giới
1.2.2.1 Khái niệm về người chuyển giới
Người chuyển giới là việc một người đã hoàn thiện về giới tính nhưng muốn thay
đổi giới tính khác với giới tính bẩm sinh theo ý thích bản thân. Hay nói cách khác nguời
chuyển giới là người có giới tính bẩm sinh không trùng với giới tính mong muốn của họ.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

10

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

Người chuyển giới không nhất thiết phải trải qua phẫu thuật thay đổi giới tính.
Trong bài nghiên cứu này người viết tập chung nghiên cứu người chuyển giới đã thông
qua phẫu thuật để thay đổi giới tính hay nói cách khác là người chuyển đổi giới tính.
1.2.2.2 Phân loại người chuyển giới
Theo nghiên cứu của người viết: có hai dạng người chuyển giới: nam giới chuyển
thành nữ giới và nữ giới chuyển thành nam giới.
Cụ thể, một người có hình hài và giới tính sinh học là một người nam hoàn chỉnh
đi phẫu thuật chuyển giới để có một hình hài và giới tinh sinh học của một người phụ nữ.
Ngược lại một người có hình hài và giới tính sinh học là một người nữ hoàn chỉnh đi
phẫu thuật chuyển giới để có một hình hài và giới tinh sinh học của một người nam.
1.2.2.3 Nguyên nhân dẫn đến chuyển đổi giới tính
Thứ nhất: Do mắc bệnh rối loạn xác định giới tính – GID (gender identity
disorder).13 Người rối loạn xác định giới tính luôn cảm thấy khó chịu với giới của hiện tại

của mình, họ tin rằng họ bị nhầm giới tính. Và nguyên nhân của rối loạn xác định giới
tính là vì:
Yếu tố sinh học: Yếu tố sinh học dựa trên nghiên cứu về hormon, hormone thời kì
trước khi sinh của người mẹ có thể ảnh hưởng đến hành vi và cử chỉ của con cái sau nay.
Điều này xảy ra với cả hai giới, con gái của người phụ nữ trong thời kì mang thai dùng
hormone nam giới để phòng bang huyết tử cung có xu hướng tăng cao những hành vi
nam tính. Những cậu bé có mẹ dùng hormone nữ trong thời kì mang thai thì những hành
vi nam tính ít hơn so với các bạn cùng lứa.
Thứ hai: Xuất phát từ điều kiện kinh tế khó khăn và tình trạng thất nghiệp xảy ra
tràn lan. Trước thực trạng này, có những gã đàn ông chính hiệu nhưng không nghề
nghiệp, lang bạt tại các thành phố lớn đã quyết định chuyển giới thành nữ để dễ dàng
“hành nghề mại dâm”. Vì vậy, họ có thể bất chấp cảnh báo rủi ro sức khỏe, sốc tâm sinh
lý, quyết định tim các loại hoóc môn giới tính để giữ được vẻ đẹp nữ tính của mình, duy
trì cái nghề mà mình đã lựa chọn.14
Từ những nguyên nhân trên dẫn đến tình trạng người chuyển đổi giới tính hiện nay
xuất hiện ngày càng nhiều bùng nổ ở các tỉnh, thành phố lớn. Gây khó khăn cho việc
quản lý và xử lý của các nhà chức trách.

13

Điều trị, Nguyên nhân dẫn đến chuyển giới, 2013, [truy cập ngày 30-8-2013].
14

Yến Ngọc, Những gã đàn ông chuyển giới thành nữ để bán dâm, Báo điện tử Người đưa tin, 2013,
, [truy cập ngày 298-2013].

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

11

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

1.3 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƢỜI CHUYỂN
GIỚI
1.3.1 Khái niệm quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới
“Tất cả mọi người sinh ra đều có quyền bình đẳng, tạo quá cho họ không ai có thể
xâm phạm được, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu
cầu hạnh phúc”. Đó là những lời tuyên bố về quyền con người được ghi nhận trong
Tuyên ngôn độc lập của Hợp chủng quốc Hoa kì năm 1776. Quan điểm trên cũng được
chủ tịch Hồ Chí Minh thể hiện trong bản Tuyên ngôn độc lập bất hủ năm 1945. Có thể
nói, quyền con người là những quyền tự nhiên, bẩm sinh vốn có của con người, bất kì ai
cũng không thể xâm phạm, thể hiện ở quyền tự do, quyền được sống, quyền mưu cầu
hạnh phúc.
Ở Việt Nam, việc bảo vệ quyền con người là chính sách nhất quán, là mục tiêu
hàng đầu của Đảng và Nhà Nước ta, nó được ghi nhận trong Hiến pháp và được cụ thể
hóa trong các đạo luật khác của nước ta. Tại Điều 52, Hiến Pháp 1992 quy định “Mọi
công dân đều bình đẳng trước pháp luật”.15 Điều này cho thấy rằng pháp luật không thừa
nhận cũng không cho phép có bất kì sự phân biệt đối xử nào vì lí do giới tính hay xu
hướng tình dục cá nhân. Cho đến sau cùng, nhóm người đồng tính và người chuyển giới
cũng là con người. Và với tư cách là một con người thì họ cũng được hưởng tất cả những
quyền mà tất cả mọi người được hưởng.
1.3.1.1 Khái niệm quyền người đồng tính
Quyền của người đồng tính không phải là một đặc quyền hay quyền riêng biệt, nó
cũng được hiểu như các quyền mà người đồng tính hay bị xâm phạm. Việc gọi tên
“Quyền của người đồng tính” cũng tương tự như việc chúng ta gọi tên “Quyền phụ nữ”
hoặc “Quyền người da màu”… với mục đích nhấn mạnh về đối tượng hưởng quyền. Còn
về bản chất, đều là quyền cơ bản của con người. Vì thế quyền của người đồng tính có thể

được hiểu như sau:
“Tất cả người đồng tính đều có quyền bình đẳng, tạo hóa cho họ những quyền
không ai có thể xâm phạm, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và
quyền mưu cầu hạnh phúc”.
1.3.1.2 Khái niệm quyền người chuyển giới
Tương tự như cách hiểu quyền của người đồng tính thì quyền của người chuyển
giới không phải là quyền đặc biệt, nó cũng được hiểu như quyền con người. Vì suy cho

15

Hiến pháp năm 1992, sửa đổi, bổ sung 2001, điều 52.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

12

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

cùng người chuyển giới cũng là con người, họ có thể hưởng những quyền mà người khác
cũng được hưởng.
“Tất cả người chuyển giới đều có quyền bình đẳng, tạo hóa cho họ những quyền
không ai có thể xâm phạm, trong những quyền ấy có quyền được sống, quyền tự do và
quyền mưu cầu hạnh phúc”.
1.3.2 Nội dung về quyền của ngƣời đồng tính và ngƣời chuyển giới
1.3.2.1 Quyền nhân thân
Điều 24 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “Quyền nhân thân là quyền dân sự gắn liền
với mọi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường hợp pháp luật có quy

định khác”. Từ khái niệm trên cho thấy quyền nhân nhân thân của con người là quyền
không thể chuyển giao, không thể kê biên và cũng không thể mất đi theo thời hiệu. Đây
thể hiện tính chất cơ bản của quyền nhân thân.16
Khi nói đến quyền nhân thân người ta thường quan tâm đến các quyền cụ thể như:
Quyền đối với họ tên; quyền thay đổi họ tên; quyền bảo vệ an toàn tính mạng, sức khỏe,
thân thể; quyền được bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín; quyền được bảo vệ bí mật đời
tư… Được quy định đầy đủ trong Mục quyền nhân thân của Bộ luật Dân sự năm 2005.
Về nguyên tắc, quyền nhân thân trong pháp luật Dân sự thực định của Việt Nam
được thừa nhận cho tất cả mọi người, không phân biệt địa vị, giai cấp, trình độ, giới tính
hay xu hướng tình dục. Như vậy, quyền nhân thân của người đồng tính và người chuyển
giới, cơ bản cũng phải bao gồm tất cả các quyền trên, không ai có thể xâm phạm tới
quyền và lợi ích của người khác, đặc biệt là những nhóm người đồng tính và người
chuyển giới, ghi nhận tại Điều 5, Điều 9 Bộ luật Dân sự năm 2005.
Tuy vậy, xã hội phát triển ngày càng đa dạng và phức tạp, dẫn đến tình trạng quy
định của pháp luật hiện hành không phù hợp với vấn đề thực tiễn, nên việc một số quyền
liên quan đến quyền nhân thân của người đồng tính và người chuyển giới bị hạn chế là
đều không thể tránh khỏi. Nhóm người trên đang đứng trước rất nhiều khó khăn và thách
thức. Thách thức lớn nhất có lẽ là những bất cập trong chính sách pháp luật đối với các
vấn đề như: không được quyền thay đổi tên họ, xác định lại giới tính… khiến họ rơi vào
thế tiến hóa lưỡng nan, không được bảo vệ những quyền nhân thân cơ bản của con người.
Việc hạn chế đến quyền nhân thân của người đồng tính và chuyển giới không
những gây trở ngại cho việc thực hiện các quyền dân sự của nhóm người trên mà còn ảnh
hưởng tới trật tự pháp lí của xã hội.

16

Nguyễn Ngọc Điện, Giáo trình luật Dân sự tập 1, Khoa luật – Trường Đại học Cần Thơ, 2008, tr. 76-77.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

13

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

1.3.2.2 Quyền mưu cầu hạnh phúc
Trong cuộc sống của mỗi người, ai cũng hướng tới mục đích mưu cầu hạnh phúc.
“Quyền mưu cầu hạnh phúc” là một trong những quyền con người đã được nêu lên trong
Tuyên ngôn Độc lập của Mỹ 1776 và Tuyên ngôn Độc lập của nước Cộng hòa Xã Hội
Chủ Nghĩa Việt Nam năm 1945. Đứng dưới góc độ quyền con người thì rõ ràng người
đồng tính cũng là con người, nên cũng có quyền mưu cầu hạnh phúc, từ đó mà họ cũng
có quyền tạo lập mối quan hệ với nhau. Cụ thể hóa của việc tạo lập mối quan hệ đó chính
là quyền kết hôn và các chế định tương tự.
Hiện tượng những đám cưới của những người đồng tính đã được tổ chức trong
thời gian gần đây, đã phần nào phản ánh mong muốn được công nhận hôn nhân của
người đồng tính. Họ cần phải kết hôn với người họ mong muốn chung sống vì vậy họ
mới có thể hạnh phúc. Nếu chúng ta không công nhận hôn nhân đồng giới đồng nghĩa với
chúng ta đã và đang vi phạm nhân quyền của họ. Bất bình đẳng là điều không thể trách
khỏi khi chúng ta không công nhận quyền mưu cầu hạnh phúc của họ.
Đây không chỉ là một vấn đề đạo đức, mà còn là vấn đề của xã hội, nó đã đặt ra từ
rất sớm và được nhiều sự quan tâm và tranh luận của cộng đồng hiện nay. Vấn đề này
gây lên các luồng tranh luận khác nhau: có người cho rằng nên nhìn nhận hôn nhận đồng
giới như một hành động bình thường và tạo sự công bằng xã hội; có người lại cho rằng
không công nhận hôn nhân đồng giới vì nó ảnh hưởng đến lối sống văn hóa cũng như làm
ảnh hưởng đến an ninh xã hội.
Tìm hiểu cuộc tranh luận đó, là việc cần thiết để có những quan niệm đúng đắn về
vấn đề này. Bởi lẽ đây là vấn đề có ý nghĩa trong đảm bảo quyền mưu cầu hạnh phúc của
con người, nhất là đối với với người đồng tính trong giai đoạn hiện nay.

1.3.2.3 Quyền chống kì thị và phân biệt đối xử
“Mọi người sinh ra đều được tự do và bình đẳng về quyền và nhân phẩm. Mọi
người đều được phú bẩm về lý trí và lương tâm và vì thế phải đối xử với nhau trên tinh
thần bác ái”. Đây chính là điều 1 của Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền năm 1948.
Mặc dù Tuyên ngôn Nhân quyền đã khẳng định con người nói chung trong đó có nhóm
người đồng tính và người chuyển giới, khi sinh ra có quyền tự do, bình đẳng về quyền và
nhân phẩm vì thế phải đối xử như nhau trên tinh thần bác ái, nhưng thái độ kì thị và phân
biệt nhóm người này vẫn diễn ra trên khắp mọi nơi.
Có thể thấy rất nhiều những rào cản và khó khăn đối với người đồng tính và người
chuyển giới đều xuất phát từ sự kì thị và phân biệt đối xử của xã hội đối với họ. Chính
những thái độ định kiến đã khiến người đồng tính và người chuyển giới phải đối mặt với
GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

14

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

nhiều rủi ro bị bạo hành cả thể chất lẫn tinh thần do sự khác biệt về xu hướng tình dục và
bản dạng giới so với số đông, sức khỏe tinh thần bị ảnh hưởng nghiên trọng, ít cơ hội
công ăn việc làm để đảm bảo sinh kế bản thân cũng như đóng góp cho xã hội.
Tuy nhiên, cho tới nay, Hiến pháp và pháp luật chưa đặt ra nguyên tắc cấm sự kì
thị, phân biệt đối xử về xu hướng tính dục và bản dạng giới như nhiều quốc gia khác trên
thế giới. Chính vì kì thị mà người đồng tính phải sống trong giấu diếm, bị stress, người
chuyển giới không thể học cao để có bằng cấp tốt, không dám đến các cơ sở y tế để chữa
bệnh, và cũng không có việc làm.
Vì vậy, điều mong muốn của những người đồng tính cũng như chuyển giới là xã
hội thừa nhận họ. Người đồng tính và người chuyển giới cũng như tất cả mọi người đều

phải được bình đẳng trong việc tiếp cận dịch vụ giáo dục, xã hội và chăm sóc sức khỏe
khi cần, có cơ hội như nhau trong việc thực hiện mong muốn và hoài bão của mình.
1.3.2.4 Quyền bình đẳng giới
Theo khoản 3, Điều 5 Luật Bình đẳng giới năm 2007 quy định: “Bình đẳng giới là
việc nam, nữ có vị trí, vai trò ngang nhau, được tạo điều kiện và cơ hội phát huy năng
lực của mình cho sự phát triển của cộng đồng, của gia đình và thụ hưởng như nhau về
thành quả của sự phát triển đó”.17
Luật bình đẳng giới đã quy định bình đẳng thể hiện cụ thể chỉ ở hai giới là nam
giới và nữ giới. Thực tế cho thấy, trong xã hôi hiện nay không chỉ có nam giới và nữ giới,
mà còn một loại giới khác vẫn tồn tại song song với hai giới trên. Khoa học gọi nó là xu
hướng tính dục hay bản dạng giới (một người nghĩ rằng giới tính của mình khác với nam
giới và nữ giới). Có chăng pháp luật đã không cho phép nhóm người trên được hưởng các
quyền như các giới tính khác hay pháp luật chưa dự trù được hết vấn đề này. Dù thế nào,
thực tế nhóm người trên không được pháp luật đảm bảo quyền lợi của họ.
Vì thế, chúng ta cần hiểu đúng bản chất của bình đẳng giới để hạn chế phần nào sự
bất bình đẳng của nhóm người trên.

17

Luật Bình đẳng giới năm 2006, điều 5, khoản 3.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

15

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 2
NHỮNG BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN NGƯỜI
ĐỒNG TÍNH VÀ NGƯỜI CHUYỂN GIỚI CỦA
PHÁP LUẬT VIỆT NAM
2.1 BẤT CẬP CHUNG VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG TÍNH VÀ NGƯỜI
CHUYỂN GIỚI
2.1.1 Sự kì thị và phân biệt đối xử đối với người đồng tính, người chuyển giới
2.1.1.1 Sự kì thị và phân biệt đối xử trong lĩnh vực giáo dục
Hiện nay, nhóm người đồng tính và người chuyển giới đang đứng trước những
khó khăn, thách thức khi tình trạng kì thị và phân biệt đối xử đối với nhóm người này
ngày càng gia tăng trên nhiều lĩnh vực. Đặc biệt, sự kì thị và phân biệt đối xử với người
đồng tính và chuyển giới xảy ra tại ngôi trường mà các em đang học, và chính thầy cô và
bạn bè là nguyên nhân dẫn đến thái độ kì thị và phân biết đó, chỉ vì họ bộc lộ xu hướng
tình dục và bản dạng giới của mình.
Một nghiên cứu online năm 2012 của Trung tâm Sáng kiến sức khỏe và Dân số
với 520 công khai mình là người đồng tính và chuyển giới tại Việt Nam. Cho thấy, cứ 10
người đồng tính, chuyển giới thì có 4 người bị kì thị hoặc bạo lực tại trường họ đang học.
Đáng chú ý, trong số 520 người này, thì có tới gần 30 người khẳng định bị chính thầy cô
giáo trong trường chửi mắng.18 Một tỉ lệ báo động cho các hành vi phân biệt đối với
nhóm người trên.
Hình thức phân biệt và đối xử phổ biến nhất: trêu chọc với các biệt danh gây xúc
phạm nhân phẩm đặc biệt như “pê đê, bóng lộ hay ái nam, ái nữ”, chỉ trích, châm chọc
cách đi, nói và cách ăn mặc, tệ hại hơn là hành vi chửi bới, bị bạo hành thân thể bằng
nhiều hình thức.
Chính sự kì thị, phân biệt và thậm chí bạo lực đối với người đồng tính và người
chuyển giới đã để lại nhiều hậu quả nặng nề, tổn thương sâu sắc về mặt tình cảm, tình
thần và sức khỏe. Đó cũng là nguyên nhân dẫn đến tình trạng bỏ học và nhiều hệ lụy xấu
kéo theo như: lạm dụng ma túy, các chất kích thích, bán dâm và quan hệ tình dục không
an toàn.

18

Vương Linh, Tuổi học đường bất hạnh vì đồng tính, Báo điện tử VnExpress, 2013,

[truy cập ngày
13-10-2013].

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

16

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam
2.1.1.2 Sự kì thị và phân biệt đối xử trong lĩnh vực lao động
Kì thị, phân biệt đối xử trong lao động là tình trạng không hiếm. Nổi bậc là tình
trạng phân biệt trong vấn đề tìm kiếm việc làm, cũng như tình trạng sa thải bất hợp lý đối
với người đồng tính và người chuyển giới hiện nay.
Theo nghiên cứu của Viện nghiên cứu xã hội, kinh tế và môi trường (ISEE) ngày
24 tháng 10 năm 2013 công bố khảo sát trải nghiệm của 223 người chuyển giới nữ khi đi
xin việc, bị loại vì thể hiện mình ra bên ngoài chiếm 35%; có gần 32% bị loại vì không
đủ bằng cấp, kinh nghiệm; 8,1% bị loại vì không có giấy tờ tùy thân; 13% bị đuổi việc vì
bộc lộ hoặc bị phát hiện là người chuyển giới; 14,6% bị trêu chọc dè bỉu, xa lánh vì là
người chuyển giới. Thậm chí, họ còn bị đối xử không công bằng (lương thấp hơn, điều
kiện lao động tồi hơn) so với đồng nghiệp chiếm 16,3%.19 Một nghiên cứu khác về người
đồng tính, có tới 6,5% trong số này bị mất việc khi công khai giới tính của mình. 20
Theo khoản 1 Điều 5 và khoản 1 Điều 9 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định
người lao động có quyền “Làm việc, tự do lựa chọn việc làm, nghề nghiệp, học nghề,
nâng cao trình độ nghề nghiệp và không bị phân biệt đối xử”.21 Và “Mọi lao động tạo ra

nguồn thu nhập, không bị pháp luật cấm đều thừa nhân là việc làm”.22 Điều này đồng
nghĩa với việc, tất cả mọi người khi tham gia lao động, được pháp luật lao động bảo vệ
quyền lợi hợp pháp và mọi hành vi phân biệt đối xử là vi phạm pháp luật.
Về nguyên tắc, người sử dụng lao động muốn sa thải người lao động, khi chỉ khi,
hành vi của người lao động vi phạm kỷ luật, tự ý nghỉ việc quá quy định hoặc gây thiệt
hại nghiêm trọng tới tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động được ghi nhận tại Điều
126 Bộ luật Lao động hiện hành. Nếu như hành vi của người lao động không thuộc các
trường hợp trên, thì người sử dụng lao động không được phép sa thải người lao động. Vì
vậy, việc người sử dụng lao động sa thải người lao động là người đồng tính và người
chuyển giới vì lí do xu hướng tình dục hay bản dạng giới là bất hợp pháp.

19

Vân Hà, Người chuyển giới phải “chới với” tìm việc, Báo điển tử Pháp luật và xã hội, 2013,

[truy cập
ngày 10-10-2013].
20
Dự thảo luật online, Cần sửa đổi luật để đảm bảo quyền được sống, quyền được mưu cấu hạnh phúc những người
đồng tính, song tính và chuyển giới, 2013,
[truy cập ngày 59-1013].
21

Bộ luật Lao động năm 2012, điều 5, khoản 1.

22

Bộ luật Lao động năm 2012, điều 9, khoản 1.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

17

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam
Pháp luật Việt Nam hiện tại không cho phép phân biệt đối xử trong tuyển dụng và
sử dụng lao động. Tuy nhiên, việc cấm hành vi phân biệt đối xử với các đối tượng yếu
thế, pháp luật quy định rất hạn chế, không bao quát.
Tại khoản 1 Điều 8 Bộ luật Lao động năm 2012 chỉ nghiêm cấm các hành vi phân
biệt đối xử trên cơ sở giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân,
tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật hoặc vì lý do thành lập, gia nhập và hoạt
động công đoàn.23 Vậy người có xu hướng tình dục, hoặc bản dạng giới khác với mọi
người có thể bị phân biệt đối xử mà pháp luật lao động không thể bảo vệ triệt để quyền
lợi của họ.
Nhìn dưới góc độ pháp lý, liệt kê các hành vi bị cấm, góp phần cụ thể hóa, không
gây nhằm lẫn cho việc áp dụng pháp luật. Nhưng liệt kê cũng gây ra một số điểm hạn
chế, là không bao quát tất cả vấn đề một khi phát sinh quan hệ xã hội mới thì phương
pháp liệt kê, không đem lại hiệu quả mà còn gây nhiều khó khăn trong việc áp dụng.
Dẫn đến hậu quả, cộng đồng người đồng tính và người chuyển giới tại Việt Nam
thường lẩn khuất và gắn nhiều với hình ảnh nghèo khổ, ít học, làm những công việc ít
được xã hội tôn trọng.
2.1.1.3 Sự kì thị và phân biệt đối xử trong vấn đề khám, chữa bệnh và chăm sóc sức
khỏe
Về nguyên tắc, pháp luật không cho phép việc kì thị, phân biệt đối xử đối với
người bệnh, trong các quá trình khám, chữa bệnh quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật khám,
chữa bệnh năm 2011. Vấn đề không cho phép phân biệt đối xử người bệnh chỉ giới hạn
trên tiêu chí tuổi tác, giới tính, dân tộc, tín ngưỡng, thành phần xã hội, đối với vấn đề xu
hướng tình dục và bản dạng giới cũng không đặt ra ở đây.24 Dẫn đến tình trạng, người

đồng tính và người chuyển giới bị từ chối khám chữa bệnh chỉ vì họ công khai xu hướng
tình dục và bản dạng giới của mình.
Khoản 1, Điều 9 Luật Khám, chữa bệnh năm 2011 quy định “Không ai có quyền
ép buộc người khác điều trị bệnh, khi không rơi vào các trường hợp ép buộc điều trị mà
pháp luật đã quy định”. Như vậy, người đồng tính và người chuyển giới có quyền khám,
chữa bệnh, cũng như có quyền không bị ép buộc điều trị (trừ khi rơi vào những trường
hợp bắt buộc chữa bệnh như bệnh truyền nhiễm đặc biệt nguy hiểm, bệnh tâm thần ở
trạng thái nguy hiểm). Thực tế thì ngược lại, tình trạng ép buộc người đồng tính chữa
bệnh xảy ra khá phổ biến đối với các gia đình có con là người đồng tính.
23

Bộ luật Lao động năm 2012, điều 8, khoản 1.

24

Luật Khám, chữa bệnh năm 2011, điều 9, khoản 2, khoản 3.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

18

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam
Vậy hành động ép buộc người đồng tính đi chữa bệnh tâm thần là việc làm không
có căn cứ, năm 1990 Tổ chức y tế thế giới (WHO) xóa bỏ đồng tính luyến ái ra khỏi danh
sách bệnh tâm thần, xem họ như một hiện tượng tự nhiên với thiên hướng tình dục bình
thường. Hành động ép buộc chữa trị này, có thể vi phạm quyền được tự do của con
người, một trong các quyền được pháp luật bảo vệ.

Kết quả, nhóm người này luôn sống trong sợ hãi khép mình, tìm đến các tệ nạn xã
hội. Mặt khác, chính thái độ kì thị và hành động phân biệt đối xử trên, khiến họ không
tiếp cận được dịch vụ y tế cần thiết và làm tăng tỉ lệ bệnh lây nhiễm về đường tình dục,
đặc biệt là bệnh HIV, cũng như ngăn cản nổ lực xóa bỏ định kiến đối với nhóm người
đồng tính và chuyển giới.
2.1.2 Quy định của pháp luật về hành vi xâm hại tình dục người đồng tính và người
chuyển giới
Xâm hại tình dục người đồng tính và người chuyển giới là một vấn nạn đã và đang
tồn tại trong xã hội hiện nay, với xu hướng ngày càng gia tăng. Nạn nhân của tệ nạn hiếp
dâm, cưỡng dâm không chỉ xảy ra đối với phụ nữ, trẻ em, hiện nay đang bùng phát tình
trạng hiếp dâm, cưỡng dâm đồng giới, nạn nhân trong các vụ án này là một nam giới.
Đồng thời, thực trạng hiếp dâm, cưỡng dâm người chuyển giới, đặc biệt là người chuyển
đổi giới tính từ nam giới sang nữ giới ngày càng phổ biến.
Tồn tại song song thực trạng hiếp dâm, cưỡng dâm trên, tệ nạn mại dâm người
đồng tính và chuyển giới cũng đang trong tình trạng báo động. Vấn đề trên gây đau đầu
cho các nhà chức trách khi thụ lý giải quyết và cũng là tiêu điểm gây nhiều tranh luận từ
phía các nhà làm luật.
2.1.2.1 Hành vi hiếp dâm, cưỡng dâm người đồng tính và người chuyển giới
Pháp luật Hình sự Việt Nam quy định, “người nào dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ
lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao
cấu với nạn nhân trái ý muốn của họ”.25 được cấu thành tội phạm hiếp dâm.
Khác với tội hiếp dâm, còn tội cưỡng dâm, “người nào dùng mọi thủ đoạn khiến
người lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong trạng quẫn bách phải miễn cưỡng giao
cấu”, quy định tại khoản 1, điều 113 Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung 2009.
Các chế định này lập ra để bảo vệ quyền bất khả xâm phạm nhân phẩm, danh dự
của con người, khi có một trong các hành vi xâm hại, cụ thể hơn bảo vệ quyền bất khả
xâm phạm tự do tình dục của phụ nữ.

25

Bộ luật Hình sự năm 1999, sửa đổi, bổ sung 2009, điều 111, khoản 1.

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

19

SVTH: Trần Thị Thùy Dung


Đảm bảo quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật Việt Nam
Đối với các vụ án hiếp dâm, cưỡng dâm người đồng tính và người chuyển giới xảy
ra hàng loạt như hiện nay, nạn nhân của các trường hợp này không phải là nữ giới, mà là
nam giới. Theo nghiên cứu của người viết, các dấu hiệu về mặt khách quan, mặt chủ
quan, mặt khách thể của các hành vi xâm hại tình dục trên, đều thỏa điều kiện cấu thành
tội phạm của tội hiếp dâm và tội cưỡng dâm theo Luật Hình sự hiện hành. Vì vậy, người
viết tập trung phân tích về mặt chủ thể, bất cập chủ thể gây nên sự khó khăn cho quá trình
truy tố, xét xử và định tội của đối với các hành vi xâm hại tình dục của người đồng tính
và chuyển giới.
Người viết phân chủ thể ra thành 2 loại: chủ thể thực hiện hành vi và chủ thể bị
hành vi nguy hiểm xâm hại.
Đối với tội hiếp dâm và tội cưỡng dâm: chủ thể thực hiện hành vi là chủ thể đặc
biệt là nam giới, nữ giới chỉ có thể tham gia với vai trò là người xúi giục, giúp sức hay tổ
chức, và chủ thể bị xâm phạm trong tội phạm này chỉ là nữ giới - theo Tiến sĩ luật học
Phạm Văn Beo.26 Lý giải cho chủ thể đặc biệt, Tiến sĩ dựa trên cơ chế sinh lý của nam
giới, ngay cả nếu người nam bị dùng vũ lực thì phụ nữ cũng không thể giao cấu được khi
nam giới không muốn.
Mặt khác, thực tế tại thời điểm đó chưa có trường hợp nào, một người nam tố cáo
mình bị hiếp dâm và cưỡng dâm, và thực tiễn truy cứu, xét xử chưa từng truy cứu trách
nhiệm hình sự trường hợp nam giới là nạn nhân trong các vụ hiếp dâm và cưỡng dâm.27
Có chăng vấn đề trên chỉ nằm trong các giả định của những nhà làm luật, việc giải quyết

vẫn là một nghi vấn.
 Vụ hiếp dâm, cưỡng dâm của người đồng tính
Hiện nay, xuất hiện tình trạng nam giới thực hiện hành vi xâm phạm tình dục với
nam giới, điển hình như vụ án: Ba thanh niên thực hiện hành vi xâm hại tình dục với nạn
nhân là anh Ngô Văn Việt sinh năm 1984, quê ở huyện Lý Nhân, tỉnh Hà Nam, Hà Nội.
Vụ việc được Báo điện tử An ninh thủ đô đưa tin ngày 23 tháng 07 năm 2011.28
Nạn nhân trong trường hợp này là nam giới, hành vi của ba thanh niên xâm phạm
đến quyền bất khả xâm phạm tình dục của người nam trong tình huống này. Vấn đề đặt ra
ở đây, các vụ án này Người tiến hành tố tụng sẽ xử lý như thế nào? Trong khi các Cơ
26

Phạm Văn Beo, Luật hình sự Việt Nam, Quyển 2-Phần các tội phạm, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà nội,

2011, tr. 154.
27

Phạm Văn Beo, Luật hình sự Việt Nam, Quyển 2-Phần các tội phạm, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà nội,

2011, tr. 155.
28

Công Minh, Nam giới có được coi là nạn nhân?, Báo điện tử An ninh thủ đô, 2011,
[truy cập ngày 1210-2013].

GVHD: ThS. Đinh Thanh Phương

20

SVTH: Trần Thị Thùy Dung