Nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành

`

MỤC LỤC

MỞ BÀI
NỘI DUNG
I/ Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Khái niệm thành lập doanh nghiệp
2. Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp
II/ Quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh
nghiệp
2. Quy định của pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp
a. Điều kiện về chủ thể
b. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh
3. Trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp
4. Giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm trong tự do thành lập doanh nghiệp
III. Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp và phương hướng khắc phục
1.Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp
2.Phương hướng khắc phục
KẾT BÀI
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


MỞ BÀI
Luật pháp được ví như là hành lang cho công dân được quyền tự do thành lập
doanh nghiệp. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì quyền tự do này ngày càng
được mở rộng. Vậy nó được thể hiện như thế nào trong quy định của pháp luật hiện
nay? Để làm rõ câu hỏi này em xin đi sâu phân tích đề tài “Nội dung cơ bản của quyền

tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành”.

NỘI DUNG
I/ Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Khái niệm doanh nghiệp
Về góc độ pháp lý theo khoản 1 điều 4 luật doanh nghiệp năm 2005 “doanh
nghiệp là một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định được
đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích ổn định các hoạt động
kinh doanh”.
Theo đó doanh nghiệp có những đặc trưng pháp lý sau:
- Thứ nhất, doanh nghiệp là một chủ thể của pháp luật. Với quy định này pháp luật đã
công nhận tư cách chủ thể pháp lý độc lập của doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có
quyền tự chủ và tự chịu trách nhiệm trong việc tổ chức và hoạt động. Luật doanh
nghiệp năm 2005 chỉ công nhận tư cách chủ thể của 4 loại hình doanh nghiệp: công ty
trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp doanh, doanh nghiệp tư nhân.
- Thứ hai, để công nhận tư cách chủ thể pháp lý, doanh nghiệp phải được thành lập và
đăng kí kinh doanh theo thủ tục nhất định do pháp luật quy định. Đây là một đặc điểm
rất quan trọng bởi lẽ nó thể hiện thái độ của nhà nước đối với tổ chức kinh tế, xác định
tổ chức đó có đủ hay không đủ điều kiện được công nhận là một doanh nghiệp. Dưới
góc độ pháp lý các doanh nghiệp buộc phải đăng ký kinh doanh trước khi tham gia thị
trường bởi lẽ đây là hoạt động có ý nghĩa to lớn đối với doanh nghiệp và đối với cả
hoạt động quản lý nhà nước và môi trường kinh doanh. Kể từ thời điểm được cấp giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh doanh nghiệp được phép tiến hành những hoạt động
2


kinh doanh theo nội dung đăng ký. Hoạt động đó được pháp luật bảo vệ đồng thời việc
đăng ký kinh doanh sẽ tạo môi trường cạnh tranh an toàn và minh bạch khi các nhà
đầu tư dễ dàng tìm hiểu thông tin về bạn hàng từ sổ đăng ký kinh doanh.
- Thứ ba, mỗi doanh nghiệp đều được xác định bởi một ngành nghề đăng ký kinh

doanh nhất định. Một doanh nghiệp sẽ phải kinh doanh đúng ngành nghề mà mình đã
đăng kí một cách thường xuyên như một nghề nghiệp. Quy định này thực sự là một
công cụ hiệu quả giúp cho cơ quan quản lý nhà nước dễ dàng nắm bắt thông tin về
doanh nghiệp đồng thời tránh tình trạng doanh nghiệp chỉ đăng kí kinh doanh mà
không tiến hành hoạt động trên thực tế hoặc ngừng hoạt động trong một thời gian dài.
2. Quyền tự do thành lập doanh nghiệp
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một trong những bộ phận hợp thành
quyền tự do dân chủ của công dân. Hiến pháp 1992 sửa đổi bổ sung năm 2001 quy
định tại điều 52 như sau “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp
luật”. Trên cơ sở đó Nghị quyết của Bộ chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện
hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010 định hướng năm 2020 nêu “hoàn thiện cơ
chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc công dân được làm tất cả những gì
mà pháp luật không cấm. Tạo cơ sở pháp lý để công dân tích cực huy động mọi tiềm
năng, nguồn lực và phát triển sản xuất kinh doanh”. Như vậy có thể thấy quyền tự do
thành lập doanh nghiệp là một trong những biểu hiện cụ thể của quyền tự do kinh
doanh. Nhà nước đảm bảo cho mọi công dân có quyền tự do kinh doanh nghĩa là cũng
đang đảm bảo cho quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Thông qua những quy phạm
pháp luật thông thoáng, các thủ tục đơn giản, gọn nhẹ pháp luật đã giúp các chủ thể dễ
dàng thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp của mình.
II/ Quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp
- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh
nghiệp. Theo nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh
nghiệp tức là cơ quan đăng kí kinh doanh được thành lập ở tỉnh, thành phố trực thuộc
trung ương và ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh bao gồm:
3


+ Ở cấp tỉnh: Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư.
+ Ở cấp huyện: thành lập Phòng đăng kí kinh doanh tại các quận, huyện, thị xã,

thành phố thuộc tỉnh có số lượng hộ kinh doanh và hợp tác xã đăng kí thành lập mới
hàng năm trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất. Trường hợp không thành
lập Phòng Đăng kí kinh doanh cấp huyện thì Phòng Tài chính – Kế hoạch thực hiện
nhiệm vụ đăng kí kinh doanh.
Riêng thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể thành lập thêm một hoặc
hai cơ quan đăng kí kinh doanh cấp tỉnh và được đánh số theo thứ tự. Việc thành lập
thêm cơ quan đăng kí kinh doanh cấp tỉnh do Uỷ ban nhân dân quyết định.
- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của một số văn bản
pháp luật khác: Trên thực tế, chức năng thành lập doanh nghiệp không được tập trung
thống nhất vào cơ quan đăng kí kinh doanh mà nhiều cơ quan khác cũng thực hiện
chức năng trên như: UBND cấp tỉnh, ban quản lý khu công nghiệp, ban quản lý khu
kinh tế…
Khoản 1 điều 50 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên vào
Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng kí đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại
cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng
nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận kinh doanh”. Như vậy theo Luật đầu tư thì
cơ quan quản lý Nhà nước về đầu tư cũng đồng thời là cơ quan có thẩm quyền cấp
Giấy chứng nhận đầu tư và có ý nghĩa tương ứng với Giấy chứng nhận đăng kí kinh
doanh.
Điều 65 Luật kinh doanh bảo hiệm năm 2000 quy định: “Trong thời hạn 60 ngày
kể từ ngày nhận đủ hồ sơ xin cấp Giấy phép thành lập và hoạt động, Bộ Tài chính phải
cấp hoặc từ chối cấp Giấy phép. Trong trường hợp từ chối cấp Giấy phép, Bộ tài chính
phải có văn bản giải thích rõ lí do. Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là Giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh.”
Theo điều 35 Luật luật sư năm 2006 thì: “Tổ chức hành nghề luật sư đăng kí
hoạt động tại Sở tư pháp ở địa phương nơi có đoàn luật sư mà trưởng văn phòng luật
sư hoặc giám đốc công ty luật là thành viên. Công ty luật do luật sư ở các đoàn luật sư
4

khác nhau cùng tham gia thành lập đăng kí hoạt động tại sở tư pháp ở địa phương nơi
có trụ sở của công ty.”
Ngoài ra trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán, các công ty chứng khoán,
công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán được Uỷ ban chứng khoán nhà nước là cơ qua
thuộc bộ Tài chính có nhiệm vụ cấp Giấy phép thành lập và hoạt động, Giấy phép này
đồng thời là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Khoản 1 điều 65 Luật chứng khoán
năm 2006 quy định: “Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp
lệ, Ủy ban chứng khoán Nhà nước cấp Giấy chứng nhận thành lập và hoạt động cho
công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ. Trường hợp từ chối, Ủy ban chứng khoán
Nhà nước phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.”
Như vậy, chức năng thành lập doanh nghiệp không chỉ thuộc thẩm quyền riêng
biệt của cơ quan đăng kí kinh doanh, mà tùy từng ngành nghề kinh doanh cụ thể, pháp
luật sẽ có quy định cụ thể về cơ quan trực tiếp có thẩm quyền đăng kí kinh doanh. Việc
quy định như vậy nhằm mục đích đơn giản hóa thủ tục hành chính, tạo điều kiện thuận
lợi cho các doanh nghiệp sớm gia nhập thị trường, thu hút nguồn đầu tư trong nước
cũng như từ nước ngoài. Tuy nhiên, sự phân tán chức năng thành lập doanh nghiệp sẽ
gây khó khăn cho việc quản lý thông tin cũng như hoạt động của doanh nghiệp. Có ý
kiến cho rằng “quy định của một số luật chuyên ngành hiện hành đang bị xem là tiếm
quyền đăng ký kinh doanh của Luật doanh nghiệp năm 2005 hay gặm nhấm Luật
doanh

nghiệp

năm

2005.”

2. Quy định của pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp
a. Điều kiện về chủ thể
Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định thống nhất về quyền thành lập doanh

nghiệp, quản lý doanh nghiệp như sau: tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân
nước ngoài nếu không thuộc trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp theo khoản 2
điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại
Việt Nam (khoản 1 điều 13). Những cá nhân, tổ chức không được quyền thành lập và
quản lý doanh nghiệp là:
5


- Cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước để
thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị của mình;
- Cán bộ, công chức theo Luật cán bộ, công chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ
quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp
trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà
nước, trừ trường hợp được của làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần góp vốn
của nhà nước tại những doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc bị mất năng lực hành
vi dân sự;
- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị tòa án cấm hành nghề kinh doanh;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.
Có thể nói, cách quy định đối tượng có quyền thành lập theo phương pháp loạt
trừ như trên là phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho
các nhà đầu tư có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp một
cách đúng pháp luật. Việc hạn chế một số đối tượng thành lập doanh nghiệp xuất phát
từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích của xã hội cũng như lợi ích của bản thân
các nhà đầu tư. Một cách tổng quát, quy định như vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế
trong lĩnh vực pháp luật về kinh doanh.
b. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh
- Ngành nghề cấm kinh doanh: Khoản 1 điều 7 Luật doanh nghiệp quy định: “Doanh

nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp
luật không cấm”. Theo quy định tại nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung danh
mục hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP và điều 7 nghị
định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 thì hiện nay, các ngành nghề, dịch vụ cấm
kinh doanh bao gồm:
+ Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện
chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu
6


của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ
tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo;
+ Kinh doanh chất ma túy các loại;
+ Kinh doanh hóa chất bảng 1
+ Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có
hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách;
+ Kinh doanh các loại pháo;
+ Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới
giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;
+ Thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật cấp hoặc chưa được phép sử dụng tại Việt
Nam theo quy định tại Pháp lệnh thú y, Pháp lệnh bảo vệ và kiểm dịch thực vật;
+ Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ
phận của chúng đã được chế biến, thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt nam là
thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai
thác, sử dụng.
+ Thủy sản cấm khai thác, thủy sản có dư lượng chất bảo quản vượt quá giới hạn
cho phép, thủy sản có độc tố tự nhiên gây nguy hiểm đến tính mạng con người;
+ Phân bón không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh và sử
dụng tại Việt Nam;
+ Giống cây trồng không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh;

giống cây trồng gây hại đến sản xuất và sức khỏe con người, môi trường, sinh thái.
+ Giống vật nuôi không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh;
giống vật nuôi gây hại cho sức khỏe con người, nguồn gen vật nuôi, môi trường, hệ
sinh thái;
+ Khoáng sản đặc biệt, độc hại;
+ Phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;
+ Các loại thuốc chữa bệnh cho người, các loại vacxin, sinh phẩm y tế, mỹ
phẩm, hóa chất và chế phẩm diệt côn trùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế chưa được
phép sử dụng ở Việt nam.
7


+ Các loại trang thiết bị y tế chưa được phép sử dụng tại Việt Nam;
+ Phụ gia thực phẩm, chất hỗ trợ, chế biến thực phẩm, vi chất dinh dưỡng, thực
phẩm chức năng, thực phẩm có nguy cơ cao, thực phẩm được bảo quản bằng phương
pháp chiếu xạ, thực phẩm có gen đã bị biến đổi chưa được cơ quan nhà nước có thẩm
quyền cho phép;
+ Sản phẩm, vật liệu có chứa amiang thuộc nhóm anfibole;
+ Thuốc lá điếu, xì gà và các dạng thuốc lá thành phần khác nhập lậu;
+ Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;
+ Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức;
+ Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích nhà nước, quyền và lợi
ích hợp pháp của tổ chức, công dân;
+ Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài;
+ Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố
nước ngoài;
+ Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;
+ Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử
dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/ hoặc sử dụng tại Việt Nam;
Tuy nhiên danh mục này vẫn chưa thực sự đầy đủ và có sự trùng lặp với danh

mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Phụ lục IV Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi
hành một số điều của Luật đầu tư.
- Ngành nghề kinh doanh có điều kiện: Đây là những ngành, nghề đòi hỏi phải tuân
theo một số điều kiện nhất định để đảm bảo khi doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề
này sẽ không gây ảnh hưởng đến lợi ích Nhà nước, lợi ích cộng đồng.
- Ngành nghề kinh doanh có vốn pháp định: Vốn là yếu tố đặc biệt quan trọng khi các
chủ thể muốn tiến hành hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, vốn pháp định không được
đặt ra đối với mọi ngành nghề kinh doanh mà chỉ áp dụng đối với một số ngành nghề
đặc thù. Theo quy định tại khoản 1 điều 10 nghị định 102/2010/NĐ-CP thì ngành, nghề
kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền
quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn
8


pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo quy
định của pháp luật chuyên ngành.
Trên thực tế, vốn pháp định được quy định cho một số ngành nghề có mức độ
rủi ro lớn, nếu không đảm bảo mức vốn tối thiểu khi hoạt động sẽ làm ảnh hưởng đến
hiệu quả kinh doanh, có thể gây phương hại đến lợi ích của các chủ thể khác, như kinh
doanh bảo hiểm, kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bất động sản…Chính vì thế, pháp
luật quy định mức vốn tối thiểu để duy trì hoạt động kinh doanh đối với các doanh
nghiệp cụ thể.
Hiện nay, chưa có một văn bản nào quy định thống nhất về ngành nghề kinh
doanh phải có vốn pháp định. Các quy định đó nằm rải rác trong các văn bản pháp luật
chuyên ngành, cụ thể là:
+ Danh mục mức vốn pháp định đối với các ngành nghề kinh doanh của các tổ
chức tín dụng được quy định tại nghị định số 10/2011/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số
điều của nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 về ban hành danh mục mức
vốn pháp định của các tổ chức tín dụng.
STT

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13

Ngân hàng thương mại Nhà nước

Mức vốn
pháp định
3000 tỷ đồng

Ngân hàng thương mại cổ phần
Ngân hàng liên doanh
Ngân hàng 100% vốn nước ngoài
Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài
Ngân hàng chính sách
Ngân hàng đầu tư
Ngân hàng phát triển
Ngân hàng hợp tác
Quỹ tín dụng nhân dân Trung ương

3000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
15 triệu USD
5000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
5000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng

Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở
Công ty tài chính

0,1 tỷ đồng
500 tỷ đồng

Công ty cho thuê tài chính

150 tỷ đồng

Loại hình tổ chức tín dụng
Ngân hàng

Quỹ tín dụng nhân
dân
Tổ chức tín dụng
phi ngân hàng

9

+ Mức vốn pháp định đối với các doanh nghiệp bảo hiểm được quy định trong
Nghị định 46/2007/NĐ-Cp quy định về chế độ tài chính đối với doanh nghiệp bảo
hiểm và doanh nghiệp môi giới bảo hiểm:
STT
1
2
3

Loại hình doanh nghiệp bảo hiểm
DN kinh doanh bảo hiểm phi nhân thọ
DN kinh doanh bảo hiểm nhân thọ
DN môi giới bảo hiểm

Mức vốn pháp định
300 tỷ đồng
600 tỷ đồng
4 tỷ đồng

- Ngành nghề kinh doanh cần chứng chỉ hành nghề: Chứng chỉ hành nghề là văn bản
mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được
Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và khả năng nghề
nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Đối với những chủ thể muốn kinh doanh những
ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì chứng chỉ hành nghề là một trong những
điều kiện để cơ quan có thẩm quyền xem xét cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Những ngành, nghề đòi hỏi chủ thể tiến hành kinh doanh phải có chứng chỉ nghề bao
gồm:
+ Một là ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi Giám đốc (người đứng đầu doanh
nghiệp) phải có chứng chỉ hành nghề: 1/ Dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp (trong
trường hợp không ủy quyền) theo khoản 17 điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều

của Luật sở hữu trí tuệ; 2/ Dịch vụ khám chữa bệnh tư nhân, dịch vụ khám chữa bệnh y
học cổ truyền tư nhân theo Thông tư số 07/2007/TT-BYT của Bộ Y tế hướng dẫn về
hành nghề y, y học cổ truyền và trang thiết bị y tế tư nhân;
+ Hai là ngành nghề mà pháp luật yêu cầu cả Giám đốc và người khác giữ chức
vụ quản lý trong công ty phải có chứng chỉ hành nghề, gồm: 1/ Dịch vụ kiểm toán – 3
chứng chỉ hành nghề theo điều 23 Nghị định 105/2004/NĐ-CP về kiểm toán độc lập;
2/ Dịch vụ kế toán – 2 chứng chỉ hành nghề theo quy định tại điều 41 nghị định
129/2004/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật kế toán
áp dụng trong hoạt động kinh doanh.
+ Ba là ngành nghề pháp luật yêu cầu có chứng chỉ hành nghề của người giữ
chức danh quản lý trong công ty gồm: 1/ Dịch vụ thú ý – 1 chứng chỉ hành nghề theo
10


quy định tại điều 63 nghị định 33/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều
của pháp lệnh thú y; 2/ Sản xuất, mua bán thuốc thú y; thú y thủy sản – 1 chứng chỉ
hành nghề theo Pháp lệnh thú y năm 2004; 3/ Giám sát thi công công trình – 1 chứng
chỉ hành nghề theo Luật xây dựng năm 2003; 4/ Hành nghề dược – 1 chứng chỉ hành
nghề theo điều 14 nghị định 79/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành
một số điều của Luật dược năm 2005; 5/ Dịch vụ môi giới bất động sản – 1 chứng chỉ
hành nghề theo quy định tại điều 8 Luật kinh doanh bất động sản; 6/ Dịch vụ định giá
bất động sản – 2 chứng chỉ hành nghề theo điều 8 Luật kinh doanh bất động sản; 7/
Dịch vụ sàn giao dịch bất động sản – 2 chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản
(nếu có dịch vụ định giá bất động sản thì phải có 2 chứng chỉ hành nghề định giá bất
động sản) theo điều 8 Luật kinh doanh bất động sản; 8/ Sản xuất, gia công, sang chai,
đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ thực vật – 1 chứng chỉ hành nghề theo quyết định
97/2008/QĐ-BNN của Bộ trưởng Bộ NN&PTNT Ban hành quy định về việc cấp
chứng chỉ hành nghề sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ
thực vật; 9/ Dịch vụ làm thủ tục về thuế - 2 chứng chỉ hành nghề theo điều 20 luật quản
lý thuế; 10/ Dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải – 1 chứng chỉ hành nghề theo Quyết

định 38/2005/QĐ-BGTVT Ban hành quy chế cấp chứng chỉ hành nghề kinh doanh
dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải; 11/ Hoạt động xông hơi, khử trùng – 1 chứng chỉ
hành nghề theo quyết định số 89/2007/QĐ-BNN của Bộ NN&PTNT về Ban hành quy
định quản lý về hoạt động xông hơi khử trùng ; 12/ Dịch vụ đại diện sở hữu công
nghiệp – 1 chứng chỉ hành nghề (trong trường hợp có ủy quyền) theo khoản 17 điều 1
luật sửa đổi bổ sung một số điều Luật sở hữu trí tuệ.
3.Trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp
- Thứ nhất người thành lập doanh nghiệp chuẩn bị hồ sơ thành lập doanh nghiệp và
nộp tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh.
Hồ sơ thành lập doanh nghiệp bao gồm: 1/ giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo
mẫu thống nhất do cơ quan đăng kí kinh doanh có thẩm quyền quy định, được ban
hành kèm theo thông tư số 14/2010/TT-BKH của Bộ kế hoạch và đầu tư hướng dẫn thi
hành một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng kí kinh doanh theo quy định tại
11


nghị định số 43/NĐ-CP về đăng kí kinh doanh; 2/ Dự thảo điều lệ; 3/ Văn bản xác
nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh
doanh ngành nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định; 4/ Chứng chỉ hành nghề của người
đứng đầu doanh nghiệp và các cá nhân khác đòi hỏi đối với doanh nghiệp kinh doanh
ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật có chứng chỉ hành nghề; 5/ Danh sách
thành viên/ danh sách cổ đông/ danh sách người đại diện theo ủy quyền; 6/ Bản sao
chứng minh thư nhân dân, hộ chiếu hoặc các giấy tờ chứng thực cá nhân pháp lý khác
đối với chủ doanh nghiệp/ thành viên công ty/ các cổ đông sáng lập.
Hồ sơ có thể được nộp trực tiếp tại cơ quan có thẩm quyền đăng kí kinh doanh
hoặc có thể nộp qua mạng điện tử thông qua Cổng thông tin đăng ký doang nghiệp
quốc gia.
Tiếp nhận hồ sơ thành lập doanh nghiệp là hoạt động của cơ quan có thẩm
quyền trong việc thành lập doanh nghiệp. Trình tự việc tiếp nhận hồ sơ được quy định
cụ thể tại điều 25 nghị định 43/2010/NĐ-CP. Theo đó cơ quan có thẩm quyền không

được từ chối về bất cứ lý do gì, không được tự đặt ra thêm các điều kiện để tiếp nhận
cũng như yêu cầu chủ thể đăng kí kinh doanh nộp thêm bất cứ giấy tờ, tài liệu gì khác
ngoài các giấy tờ, tài liệu theo quy định của pháp luật có trong hồ sơ đăng kí kinh
doanh.
- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp xem xét hồ sơ và ra quyết định cấp
hoặc không cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh
Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp chỉ cấp giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh cho các chủ thể khi có đủ các điều kiện sau:
+ Ngành, nghề kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh.
+ Tên doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại điều 31,32,34 của Luật
doanh nghiệp năm 2005
+ Doanh nghiệp phải có trụ sở chính theo quy định tại khoản 1 điều 35 Luật
doanh nghiệp 2005
+ Có hồ sơ hợp lệ theo quy định của pháp luật;
+ Nộp đủ lệ phí thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật
12


Thời hạn để cơ quan có thẩm quyền xem xét và ra quyết định cấp hoặc không
cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho chủ thể đăng kí kinh doanh là năm ngày
(theo nghị định 43/2010/NĐ-CP). “Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ hoặc tên doanh
nghiệp yêu cầu đăng kí không đúng theo quy định, Phòng đăng ký kinh doanh phải
thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập doanh
nghiệp”
- Thứ ba công bố thông tin về thành lập doanh nghiệp. Đây là thủ tục bắt buộc quy
định tại khoản 1 điều 28 Luật doanh nghiệp năm 2005, là một trong những nghĩa vụ
mà doanh nghiệp phải thực hiện sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Theo quy định tại khoản 1 điều 8 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì trong thời hạn 30
ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp phải
đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan thành lập doanh nghiệp hoặc một

trong các tờ bảo viết, hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về nội dung chủ yếu sau:
tên doanh nghiệp, tên trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện;
ngành, nghề kinh doanh; nơi đăng kí kinh doanh; mức vốn pháp định của doanh
nghiệp, chứng thực hợp pháp của chủ sở hữu, của thành viên cổ đông sáng lập và
người đại diện theo pháp luật.
4.Giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm trong tự do thành lập doanh nghiệp
Trong quá trình tiến hành hoạt động thành lập doanh nghiệp việc phát sinh tranh
chấp là không thể tránh khỏi. Không phải lúc nào doanh nghiệp cũng tuân thủ một
cách đầy đủ các quy định của pháp luật về thành lập doanh nghiệp và các cán bộ công
chức nhà nước, cơ quan nhà nước về đăng kí kinh doanh đều thực hiện đúng, đầy đủ về
quyền hạn của mình. Vì vậy cần đặt ra các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp
về thành lập doanh nghiệp. Nó được quy định trong nhiều văn bản khác nhau với nhiều
hình thức xử phạt khác nhau: cảnh cáo, phạt tiền, thu hồi giấy chứng nhận đăng kí kinh
doanh, chứng chỉ hành nghề,… hoặc bị xử lý hành chính
Theo quy định tại điều 48 về quyền khiếu nại của doanh nghiệp và khỏa 3 điều
52 về quyền khiếu nại của hộ kinh doanh tiến hành đăng kí kinh doanh, thay đổi nội
dung đăng kí kinh doanh…nếu sau thời gian luật định kể từ ngày nộp hồ sơ đăng kí
13


kinh doanh hoặc từ ngày gửi thông báo bổ sung, thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh
mà không được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoặc không được đăng kí bổ
sung, sửa đổi hoặc nhận được thông báo sửa đổi thì người đăng kí kinh doanh hoặc hộ
kinh doanh có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.
Nếu tranh chấp phát sinh giữa các doanh nghiệp với nhau về đăng kí kinh doanh
thì được giải quyết trên cơ sở quy định của luật doanh nghiệp năm 2005 và khoản 1
điều 16 nghị định 43/2010/NĐ-CP. Hình thức xử phạt các quy phạm về đăng kí kinh
doanh được quy định tại khoản 1 điều 165 luật doanh nghiệp 2005.
III. Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp và phương hướng hoàn thiện

1. Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp
Thứ nhất về tên gọi thủ tục thành lập doanh nghiệp: Theo luật doanh nghiệp
2005 và nghị định 139/2007/NĐ-CP thủ tục này gọi là thủ tục thành lập doanh nghiệp
và đăng kí kinh doanh bao gồm thủ tục đăng kí kinh doanh và công bố nội dung đăng
kí kinh doanh. Trong khi đó nghị định 43/2010/NĐ-CP, Thông tư số 14/2010/TTBKH gọi đây là thủ tục đăng kí kinh doanh bao gồm nội dung về đăng kí kinh doanh
và đăng kí thuế đối với các doanh nghiệp thành lập theo quy định của luật doanh
nghiệp. Như vậy luật doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành
không thống nhất được tên gọi thủ tục này.
Thứ hai, về hồ sơ đăng kí thành lập doanh nghiệp:
+ Về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong hồ sơ đăng kí kinh doanh:
Trong hồ sơ đăng kí kinh doanh phải xác định rõ người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp (điều 19 đến điều 23 nghị định 43/2010/NĐ-CP; điều 10 và các phụ lục
I, II, III thông tư 14/2010/TT-BKH). Đây là điểm không thực sự hợp lý vì vào thời
điểm thành lập doanh nghiệp thì chưa có doanh nghiệp, chỉ sau khi được cấp giấy
chứng nhận đăng kí doanh nghiệp doanh nghiệp mới thực sự ra đời. Như vậy phải có
người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp vào thời điểm chưa có doanh nghiệp là
điều không thể. Ngoài ra trong thực tiễn hoạt động kinh doanh doanh nghiệp có thể
14


thuê người không phải là thành viên đại diện cho pháp luật của doanh nghiệp (thuê
giám đốc). Do vậy nếu doanh nghiệp chưa ra đời thì không thể kí hợp đồng thuê giám
đốc.
+ Về chứng chỉ hành nghề của giám đốc và người khác trong hồ sơ đăng kí doanh
nghiệp: Tồn tại sự khác nhau trong quy định của luật doanh nghiệp 2005 với nghị
quyết số 25/NQCP ngày 2/6/2010 của chính phủ về việc đơn giản hóa 258 thủ tục hành
chính về phạm vi chức năng quản lý của bộ ngành về vấn đề này. Theo quy định tại
khoản 4 điều 16, khoản 5 điều 17, khoản 5 điều 18, khoản 5 điều 19 luật doanh nghiệp
2005 thì hồ sơ đăng kí kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề của giám đốc và tổng

giám đốc đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật quy định, phải có
chứng chỉ hành nghề. Tuy nhiên với nỗ lực giảm thiểu thủ tục hành chính thì nghị
quyết số 25/NQ-CP của Chính phủ quy định “bãi bỏ yêu cầu vốn pháp định, chứng chỉ
hành nghề trong hồ sơ đăng kí kinh doanh”. Mới đây nhất là nghị định 102/2010/NĐCP yêu cầu với giám đốc (tổng giám đốc) và thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn
hai thành viên trở lên không yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề.
Thứ ba, một số tồn tại khác như:
+/ Thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp 2005 là
10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ (khoản 2 điều 15) trong khi đó nghị định 43/2010/NĐCP quy định thời hạn là 5 ngày kể từ nhận hồ sơ hợp lệ (điều 28). Nó thể hiện sự
không đồng bộ của hệ thống pháp luật và thừa nhận hiệu lực pháp lý cao hơn của văn
bản có hiệu lực pháp lý thấp hơn.
+ Khả năng kiểm soát quy định một cá nhân chỉ có thể là thành viên của một công ty
hợp doanh, chỉ được thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh (Theo
khoản 1 điều 133, khoản 3 điều 141 luật doanh nghiệp 2005, khoản 2 điều 50 nghị định
43/2010/NĐ-CP). Nhưng đây là quy định rất khó để thực hiện trên thực tế.
2. Phương hướng hoàn thiện
Một là, đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động đăng kí
doanh nghiệp, sắp xếp các quy định về đăng kí thành lập doanh nghiệp trong một văn
bản pháp luật duy nhất, không mâu thuẫn chồng chéo lẫn nhau.
15


Hai là, hoàn thiện các quy định về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp,
chú trọng hoàn thiện hệ thống cơ quan đăng kí kinh doanh đặc biệt ở cấp huyện và cấp
trung ương tránh tình trạng quá tải cho các phòng đăng kí cấp tỉnh.
Ba là, hoàn thiện các quy định về đăng kí doanh nghiệp bao gồm các quy định về
ngành nghề cấm kinh doanh và các quy định về chứng chỉ hành nghề.
Bốn là, tăng cường công tác hậu kiểm sau đăng kí doanh nghiệp: trong xu thế hội
nhập tăng cường công tác hậu kiểm là yêu cầu cấp thiết vì hiện nay công tác quản lý
của nhà nước đối với doanh nghiệp sau khi đăng kí và đi vào hoạt động còn buông
lỏng dẫn tới tình trạng trốn thuế, kinh doanh trái phép, kinh doanh không đúng nội

dung đăng kí.

KẾT BÀI
Với sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 2005 và một loạt các văn bản hướng
dẫn thi hành luật doanh nghiệp một lần nữa khẳng định quyền tự do thành lập doanh
nghiệp của công dân được Đảng và Nhà nước đẩy mạnh quan tâm. Đồng thời nó tạo
nên sự thông thoáng của cơ chế “một cửa liên thông”, tạo nên sự thuận lợi thực sự cho
các chủ thể kinh doanh gia nhập thị trường. Tuy nhiên những quy định của pháp luật
vẫn còn một số hạn chế trong quá trình áp dụng vào thực tế. Vì vậy trong thời gian tới
cần hoàn thiện thống nhất pháp luật về thành lập doanh nghiệp, phát huy hiệu quả áp
dụng pháp luật trên thực tế.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
16


1. Giáo trình luật thương mại 1 – trường đại học luật Hà Nội
2. Luận văn tốt nghiệp “Tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp trong pháp luật
Việt Nam” – Trần Thị Hương Giang
3. Luận văn tốt nghiệp “Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật
hiện hành” – Trần Thị Hương
4. Luật doanh nghiệp năm 2005
5. Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng kí doanh nghiệp

17