Tiểu luận luật so sánh phương thức giải quyết tranh chấp thay thế alternative dispute resolution ADR

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT

TIỂU LUẬN LUẬT SO SÁNH
PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THAY THẾ
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR)

GVHD: TS. ĐỖ THỊ MAI HẠNH
THỰC HIỆN:
1. VÕ TIẾN ANH
2. NGUYỄN LÂM GIANG
3. VƯƠNG QUAN KHẢI
4. ĐỖ THỦY TIÊN
5. ĐẶNG ANH TÚ
SỐ THỨ TỰ: 09

TP. Hồ Chí Minh, tháng 5 năm 2016


MỤC LỤC
Lời nói đầu ........ ....................................................................................................... 4
1. Giới thiệu ADR và các phương thức ADR ............................................................ 5
1.1. Khái niệm ADR........................... ....................................................................... 5
1.2. Thương lượng (Negotiation) ......................... ..................................................... 5
1.3. Trọng tài (Arbitration)...................... .................................................................. 5
1.4. Dàn xếp (Mediation) và hòa giải (Conciliation) .................................................. 6
1.5. Fact-Finding (Truy tìm bằng chứng) ................................................................... 6
1.6. Mini-trial (Phiên xử mini) ................ ................................................................... 6
1.7. Summary Jury Trials (Phiên xử bồi thẩm đồn rút gọn)...................................... 6
2. Hịa giải ............................................... ................................................................... 7
2.1. Định nghĩa hòa giải theo luật Quốc tế.................................................................. 7

2.2. Định nghĩa hòa giải theo luật Việt Nam .............................................................. 7
2.3. Mediation và Conciliation ................ ................................................................... 7
2.4. Phân biệt Mediation và Conciliation ................................................................... 8
2.5. Hòa giải trong tố tụng của Tòa án .... ................................................................... 8
2.6. Hòa giải của Trọng tài ...................... ................................................................... 9
2.7. Hòa giải tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC)............................... 9
2.8. Hòa giải thương mại ......................... ................................................................... 9
2.9. Hòa giải tranh chấp lao động ........... ................................................................. 10
2.10. Hòa giải ở cơ sở ............................. ................................................................. 10
2.11. Bảo mật trong hòa giải ................... ................................................................. 10
2.12. United States vs. Microsoft Corp ... ................................................................. 11
3. Trọng tài .............................................. ................................................................. 12
3.1. Khái niệm ......................................... ................................................................. 12


3.2. Đặc trưng của trọng tài ..................... ................................................................. 12
3.3. Lịch sử hình thành và phát triển của trọng tài trên thế giới ............................... 13
3.4. Các hình thức trọng tài ..................... ................................................................. 18
3.4.1. Trọng tài quy chế .......................... ................................................................. 18
3.4.2. Trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc) ................................................................ 19
3.5. Trọng tài trong pháp luật Hồi giáo ... ................................................................. 20
3.5.1. Trọng tài thời kỳ tiền Hồi giáo (Pre-Islamic Era) ........................................... 20
3.5.2. Khái niệm trọng tài trong Luật Hồi giáo ......................................................... 21
3.5.3. Trọng tài theo các trường phái Hồi giáo ......................................................... 22
3.5.4. Trọng tài viên trong Luật Hồi giáo ................................................................. 23
4. Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế...................................... 24
4.1. Giới thiệu về Luật mẫu..................... ................................................................. 24
4.2. Khái niệm Trọng tài thương mại quốc tế ........................................................... 25
4.3. Quy định về giao nhận thư tín (written communication) ................................... 28
4.4. Vai trị của tòa án ............................. ................................................................. 29

4.5. Thỏa thuận trọng tài ......................... ................................................................. 31
4.5.1. Khái niệm ...................................... ................................................................. 31
4.5.2. Hình thức của thỏa thuận trọng tài ................................................................. 32
4.5.3. Vấn đề tương tác giữa tòa án và trọng tài ....................................................... 34
4.6. Hội đồng trọng tài ............................ ................................................................. 37
4.6.1. Khái niệm ...................................... ................................................................. 37
4.6.2. Việc thành lập Hội đồng Trọng tài gồm ba trọng tài viên .............................. 38
4.6.3. Thẩm quyền của hội đồng trọng tài (Jurisdiction of the arbitral tribunal) ...... 39
4.6.4. Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ............................................................ 40
4.6.5. Điều kiện về tính độc lập, cơng bằng vơ tư của trọng tài ............................... 41
4.6.6. Điều kiện về có đủ khả năng ......... ................................................................. 41
4.6.7. Thay đổi trọng tài (Challenging an abitrator) ................................................. 42


Kết luận ................................................... ................................................................. 43
5. Ưu điểm và hạn chế của ADR............. ................................................................. 43
5.1. Bảng so sánh sự hài lòng của Các bên tranh chấp về thủ tục ADR và thủ tục tòa
án ............................................................. ................................................................. 43
5.2. Ưu điểm ............................................ ................................................................. 44
5.2.1. Đối với các bên tranh chấp ............ ................................................................. 44
5.2.2. Đối với sự phát triển của hệ thống tư pháp ..................................................... 44
5.3. Hạn chế............................................. ................................................................. 44
Danh mục tài liệu tham khảo ................ .................................................................. 46
Biên bản làm việc nhóm ........................ ................................................................... 49


LỜI NĨI ĐẦU
Trong vơ số các hợp đồng dịch dân sự, thương mại được giao kết hàng ngày, không phải
hợp đồng nào cũng thuận buồm xi gió. Khi xảy ra tranh chấp, đa phần người dân Việt
Nam nghĩ ngay Tòa án là nơi để tìm đến cơng lý, phải chăng là vì tính khí hơn thua hay

trong hỗn mang những quy định mập mờ không biết phải làm sao? Nhưng, vơ phúc đáo
tụng đình. Như Voltaire có lần từng nói rằng đời ơng có hai lần phá sản, một lần là do
thua kiện và một lần là do thắng kiện. Khi chọn Tịa thì các bên đã từ bỏ quyền tự mình
giải quyết vụ việc và khi Tịa phán thế nào thì phải chịu như vậy, mối quan hệ đơi bên
cũng khó cịn được như trước.
Trong khi Việt Nam chỉ mới có một số phương thức giải quyết tranh chấp thay thế như
thương lượng, hịa giải, trọng tài thì pháp luật các nước quy định khá đa dạng các phương
thức khác nhau để tiếp cận công lý.
Trong khuôn khổ bài luận mơn Luận So sánh, chúng tơi cố gằng tìm hiểu các phương
thức giải quyết tranh chấp thay thế này (Alternative Dispute Resolution - ADR) trên cơ
sở nghiên cứu pháp luật quốc tế, tình huống thực tế cũng như so sánh với quy định pháp
luật Việt Nam hiện hành.
Bài luận gồm năm phần chính:
(i) Giới thiệu ADR và các phương thức ADR;
(ii) Hòa giải;
(iii) Trọng tài;
(iv) Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế;
(v) Ưu điểm và hạn chế của ADR.
Trong giới hạn về sở học cũng như thời gian nghiên cứu, nên dù đã rất cố gắng nhưng
chắc chắn khơng tránh khỏi sai sót, chúng tơi rất mong nhận được góp ý của Giảng viên
hướng dẫn và các bạn. Những sai sót trong bài luận này hồn tồn là do lỗi chúng tơi.
Trân trọng,

4


1. GIỚI THIỆU ADR VÀ CÁC PHƯƠNG THỨC ADR
1.1. Khái niệm ADR. ADR (Alternative dispute resolution) dùng để mô tả các phương
thức đa dạng giải quyết tranh chấp thay thế, từ thương lượng – khuyến khích các bên giải
quyết trực tiếp tranh chấp đến trọng trọng tài, xử thử. Đây là phương thức cổ xưa, có tài

liệu cho rằng phương thức này đã có từ 1.800 năm trước cơng ngun1. Các học giả vẫn
cịn có một số tranh luận về thuật ngữ này. Một là, chữ viết tắt “A” (alternative) được cho
là phù hợp hơn cả so với các đề xuất khác như appropriate (phù hợp), additional (bổ
sung), amicable (thân thiện) hoặc là accelerated (thúc đẩy, tăng cường)2. Hai là, xung
quanh câu hỏi phương thức này thay thế cho cái gì? Nguyên Chánh án New South Wales
– Laurence Street cho rằng cần hiểu đúng về từ thay thế. Các phương thức này khơng
cạnh tranh và khơng thay thế được Tịa3. Nhưng chúng ta có thể sử dụng nó như là những
phương thức giải quyết bổ sung bên cạnh việc tố tụng tại Tịa. Điều này giúp Tịa có thể
giành thời gian và nguồn lực để giải quyết các vấn đề hóc búa hơn.
Có nhiều phương thức ADR, mỗi phương thức có một giá trị riêng biệt và hữu ích cho
từng loại tranh chấp. Có một số phương thức phổ biến sau đây:
1.2. Thương lượng (Negotiation): Không giống như các phương thức khác cần có bên
thứ ba để giải quyết tranh chấp. Trong phương thức thương lượng, các bên tự mình giải
quyết tranh chấp. Phương thức thương lượng có tính tự nguyện, thể hiện ở chổ không bên
nào bị buộc phải thương lượng với bên kia4. Các bên không bị ràng buộc mà tự mình xác
định quy trình, pháp luật điều chỉnh. Bởi vì mục đích thương lượng là tìm ra một giải
pháp chấp nhận được cho tất cả các bên. Kết quả thương lượng là hợp đồng và các bên
căn cứ vào hợp đồng để thi hành. Đa phần thương lượng được thực hiện một cách riêng
tư, không công khai.
1.3. Trọng tài (Arbitration): là một phương thức trong đó các bên đồng ý đưa tranh
chấp của họ cho một bên thứ ba, những người tổ chức một phiên họp giải quyết tranh
chấp và ra quyết định chung thẩm và có tính ràng buộc5. Các bên có quyền chọn trọng tài
viên. Hội đồng trọng tài có thể bao gồm một hoặc nhiều Trọng tài viên theo sự thỏa thuận
của các bên. Quyết định của trọng tài chỉ có thể bị hủy bởi Tòa án trong một số trường
hợp đặc biệt6.
1

Jerome T. Barrett & Joseph P. Barrett, 2004, A history of ADR – The story of a political, cultural and social
movement, Jossey-Bass.
2

Law Reform Commission, 2008, Consultation paper Alternative Dispute Resolution, 2.11.
3
Street, 1992, The Language of Alternative Dispute Resolution, Alternative Law Journal 194.
4
Mnookin, Robert, 1998, " Alternative Dispute Resolution ", Harvard Law School John M. Olin Center for Law,
Economics and BusinessDiscussion Paper Series, Paper 232.
5
Katherine V.W. Stone, Alternative Dispute Resolution, Research paper No. 04-30, UCLA.
6
Theo Luật Trọng tài Thương mại Việt Nam thì phán quyết trọng tài bị hủy nếu thuộc một trong các trường hợp sau
đây: (i) Khơng có thoả thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu; (ii) Thành phần Hội đồng trọng tài, thủ tục
tố tụng trọng tài không phù hợp với thoả thuận của các bên hoặc trái với các quy định của Luật; (iii) Vụ tranh chấp

5


1.4. Dàn xếp (Mediation) và hòa giải (Conciliation): là một q trình mà hịa giải viên
thúc đẩy sự giao tiếp, thương lượng giữa các bên để giúp họ đạt được một thỏa thuận tự
nguyện nhằm giải quyết tranh chấp7.
1.5. Fact-Finding (Truy tìm bằng chứng): là phương thức giải quyết tranh chấp bằng
việc điều tra độc lập của bên thứ ba. Phương thức này đặc biệt hiệu quả khi các bên phải
đưa ra một quyết định quan trọng, khó khăn nhưng với những thơng tin hạn chế và mâu
thuẫn nhau.8 Nhìn chung, nếu các bên khơng có u cầu giải pháp giải quyết tranh chấp
thì kết quả điều tra là một báo cáo tóm tắt sự việc và xác định độ tin cậy của các sự việc
đó. Báo cáo này là không ràng buộc và sử dụng như là một trợ giúp để thương lượng giải
quyết. Nếu các bên có yêu cầu về giải pháp thì yêu cầu phải được nêu ra trước khi có báo
cáo kết luận điều tra. Hội đồng Trọng tài Hoa Kỳ kiến nghị nếu các bên thỏa thuận sẽ giải
quyết tranh chấp bằng fact-finding thì phương thức này sẽ được ưu tiên áp dụng trước
hết.
1.6. Mini-trial (Phiên xử mini)9: Mini-trial được thiết kế để các bên nghe quan điểm của

phía bên kia và cố gắng giải quyết thông qua thương lượng. Nếu tranh chấp không giải
quyết được thì một lợi ích của mini-trial là các bên đã chuẩn bị khá kỹ lưỡng hồ sơ cho
vụ kiện sắp tới. Tại mini-trial, mỗi bên sẽ trình bày ý kiến trước một hội đồng gồm có đại
diện có thẩm quyền của mỗi bên. Đứng đầu hội đồng là là một người trung lập, được các
bên lựa chọn. Kết thúc phiên xử, chủ tọa đề xuất một giải pháp cụ thể. Các thành viên
trong hội đồng cố gắng thương lượng để giải quyết tranh chấp dựa trên các chứng cứ
được đưa ra trong phiên xử và đề xuất của chủ tọa.
1.7. Summary Jury Trials (Phiên xử bồi thẩm đoàn rút gọn)10: là một phương thức
giải quyết tranh chấp thay thế, thường được sử dụng khi các phương thức khác thất bại.
Bồi thẩm đồn gồm 6 người (phiên xử bình thường gồm 12 người) và một thẩm phán chủ
trì. Luật sư mỗi bên sẽ trình bày lý lẽ và bằng chứng trước bồi thẩm đoàn. Kết thúc phiên
xử, bồi thẩm đoàn sẽ cố gắng đưa ra một phán quyết thống nhất, nếu khơng mỗi bồi thẩm
viên có thể đua ra từng phán quyết riêng rẽ. Khi đó, thẩm phán chủ tọa, luật sư mỗi bên
và đương sự có thể hỏi bồi thẩm viên về quan điểm, lý do đưa ra phán quyết, cũng như
phản ứng của họ khi luật sư mỗi bên trình bày. Phán quyết của bồi thẩm đồn khơng có
khơng thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài; (iv) Chứng cứ do các bên cung cấp mà Hội đồng trọng tài căn cứ
vào đó để ra phán quyết là giả mạo; Trọng tài viên nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác của một bên tranh
chấp làm ảnh hưởng đến tính khách quan, cơng bằng của phán quyết trọng tài; (v) Phán quyết trọng tài trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật.
7
Section 2.1, Uniform Mediation Act of USA. Sự khác nhau giữa mediation và conciliation được trình bày tại mục
2.4.
8
American Arbitration Association, Fact-Finding – An Independent third-party investigation, Pratical guidelines
and Steps for getting started.
9
/>10
Thomas
H.
Bateman

III,
2010,
The
Summary
Jury
Trial:
An
Introduction,
/>
6


tính ràng buộc. Sau phiên xử, thẩm phán và luật sư các bên sẽ có phiên họp để giải quyết
tranh chấp dựa trên phán quyết của bồi thẩm đoàn. Nếu khơng đạt được thỏa thuận, vụ
kiện sẽ chính thức được xử tại tịa.
Ngồi ra, cịn có các phương thức ADR khác cũng được áp dụng như Court-ordered
arbitration, Ombudsman, Med-Arb, Small Claims Courts, Rent-a-Judge.

2. HỊA GIẢI
2.1. Định nghĩa hịa giải theo luật Quốc tế. Theo từ điển Luật của Black (Black, 1979),
hòa giải (mediation) là hành động của người thứ ba, làm trung gian giữa hai bên tranh
chấp nhằm thuyết phục họ giải quyết mâu thuẫn. Luật mẫu của UNCITRAL về Hòa giải
Thương mại quốc tế định nghĩa11: “hòa giải được hiểu là một q trình trong đó các bên
u cầu một hay nhiều bên thứ ba (hòa giải viên) tham gia hỗ trợ nỗ lực của các bên
nhằm giải quyết êm thấm tranh chấp của mình phát sinh từ hoặc liên quan đến một mối
quan hệ trên cơ sở hợp đồng hoặc một mối quan hệ pháp luật khác. Luật Hòa giải thống
nhất của Mỹ (Uniform Mediation Act 2003) đưa ra một định định nghĩa khác, ngắn gọn
hơn (Điều 2.1), theo đó: “hịa giải là q trình mà hịa giải viên thúc đẩy các bên liên lạc
và đàm phán với nhau để giúp đỡ họ đạt được một thỏa thuận tự nguyện nhằm giải quyết
tranh chấp”.

2.2. Định nghĩa hòa giải theo luật Việt Nam. Dù đã được đề cập từ khá sớm12, đa
dạng13 trong các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam nhưng dường như chưa có
văn bản nào định nghĩa trực tiếp về hịa giải. Ví dụ như, dự thảo nghị định về hòa giải
thương mại giải thích hịa giải thương mại14 thơng qua hịa giải viên thương mại mà hòa
giải viên thương mại15 lại được giải thích khá chung chung. Tuy nhiên, có thể rút ra định
nghĩa thơng qua Luật Hịa giải ở cơ sở 201316, theo đó, hịa giải là việc hịa giải viên
hướng dẫn, giúp đỡ các bên đạt được thỏa thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu
thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật.
2.3. Mediation và Conciliation. Tiếng Anh có hai thuật ngữ mediation và conciliation để
nói đến hịa giải. Khi chuyển ngữ sang tiếng Việt thì chưa có sự thống nhất: mediation
11

Tài liệu được dịch bởi Dự án phát triển tư pháp và sự tham gia từ cơ sở (JUDGE) của Cơ quan phát triển quốc tế
Canada (CIDA) tại Việt Nam.
12
Sắc lệnh số 13 ngày 24 tháng 01 năm 1946 của Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam Dân chủ Cộng hòa.
13
Theo thống kê năm 2013 của Bộ Tư pháp có 23 văn bản quy phạm pháp luật có quy định về hòa giải.
14
Điều 3.1, Dự thảo Nghị định của Chính phủ về hịa giải thương mại: Hịa giải thương mại là phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại tiến hành theo quy định của
Nghị định này.
15
Điều 3.3, Dự thảo Nghị định của Chính phủ về hịa giải thương mại: Hòa giải viên thương mại là người được các
bên lựa chọn hoặc được tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khác giới
thiệu theo yêu cầu của các bên tranh chấp để tiến hành hòa giải theo quy định của Nghị định này.
16
Điều 2.1, Luật Hòa giải cơ sở 2013.

7

được dịch là trung gian hòa giải17 hoặc dàn xếp18 còn conciliation được dịch thống nhất là
hòa giải. Dịch mediation là trung gian hịa giải có thể xuất phát từ luận điểm mediation là
từ phát sinh từ Latin “mediare” có nghĩa là “ở chính giữa”19 tuy nhiên vì conciliation
cũng cần trung gian, người thứ ba để tiến hành hòa giải nên dịch mediation là trung gian
hòa giải dường như chưa thật thỏa đáng. Người viết nghiêng về phương án dịch
mediation là dàn xếp và conciliation là hòa giải. Tuy nhiên, trong phần lớn các trường
hợp, hai thuật ngữ này được sử dụng thay thế nhau, không phân biệt20. Báo cáo của Bộ
Tư pháp (2015) nhận định (i) về mặt lý thuyết, tuy dàn xếp và hòa giải là hai biện pháp
khác nhau nhưng trong giới khoa học nhiều khi không thể tách biệt rõ ràng, thậm chí
nhiều định nghĩa coi là một; (ii) về mặt pháp luật, cũng khơng có sự khác biệt về mức độ
điều chỉnh và giá trị pháp lý; pháp luật nhiều nước không phân biệt giữa dàn xếp và hòa
giải (như Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia, v.v..) mà xem chung là một biện
pháp ADR.
2.4. Phân biệt Mediation và Conciliation. Tuy về ngữ nghĩa cùng là hịa giải nhưng
mediation và conciliation cũng có một số điểm khác nhau. Conciliation để nói đến hoạt
động hịa giải trước phiên xử tại Tòa (Black, 1979). Theo pháp luật Úc thì hịa giải viên
conciliation khác mediation ở các đặc điểm sau: (i) Có thể là chuyên gia hoặc một ai đó
có kiến thức đặc biệt; (ii) Có thể đưa ra ý kiến, thơng tin chun mơn và (iii) Có thể kiến
nghị về những thỏa thuận cụ thể21. Nhận định này khá giống với quan điểm của các học
giả pháp lý Ailen khi chỉ ra rằng đặc điểm cơ bản của conciliation là “tư vấn” (advisory)
còn mediation là “tạo điều kiện thuận lợi” (facilitate)22.
2.5. Hòa giải trong tố tụng của Tòa án. Hòa giải trong tố tụng dân sự của Tịa án là thủ
tục bắt buộc trong q trình giải quyết vụ án dân sự23, hơn nhân và gia đình24, thương
mại, lao động. Trong quá trình giải quyết vụ án, Tòa án tiến hành hòa giải để giúp các
đương sự thỏa thuận với nhau trừ những trường hợp pháp luật quy định khơng được hịa
giải25. Khi khơng tiến hành hịa giải được26 hoặc hịa giải khơng thành Tịa án mới đưa vụ
17

Báo cáo tổng thuật pháp luật một số nước về hòa giải thương mại ngày 29 tháng 5 năm 2015 của Bộ Tư pháp.
CIDA.
19
Law Reform Commission, 2010, Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 2.25.
20
Luật mẫu của UNCITRAL về Hòa giải Thương mại quốc tế và Dự thảo Nghị định về Hịa giải thương mại của
Chính phủ.
21
National Alternative Dispute Resolution Advisory Council, 1999, Managing Differences in Mediation and
Conciliation.
22
Law Reform Commission, 2010, Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 2.19.
23
Điều 205.1, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015.
24
Điều 54, Luật Hơn nhân và gia đình 2014.
25
Điều 206, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: 1. Yêu cầu đòi bồi thường vì lý do gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước.
2. Những vụ án phát sinh từ giao dịch dân sự vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội.
26
Điều 207, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: 1. Bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đã được Tòa án triệu tập
hợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt. 2. Đương sự khơng thể tham gia hịa giải được vì có lý do chính đáng. 3.
Đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự. 4. Một trong các đương sự đề
nghị khơng tiến hành hịa giải.
18

8


án ra xét xử. Trường hợp các đương sự thống nhất thỏa thuận với nhau về vấn đề phải

giải quyết trong vụ án thì Tịa án lập biên bản hịa giải thành. Hết thời hạn bảy ngày, kể
từ ngày lập biên bản hịa giải thành mà khơng có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thỏa
thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hịa giải hoặc một Thẩm phán được Chánh án Tịa
án phân cơng phải ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự27. Quyết định
cơng nhận sự thỏa thuận có hiệu lực pháp luật ngay sau khi được ban hành và không bị
kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm28. Quyết định này chỉ có thể bị kháng nghị
theo thủ tục giám đốc thẩm trong một số trường hợp theo luật định29. Tuy nhiên, Bộ luật
tố tụng dân sự không quy định về quy trình tiến hành hịa giải mà chỉ quy định về nguyên
tắc tiến hành hòa giải30. Vai trò hòa giải của Thẩm phán tỏ ra khá mờ nhạt31 nên khó có
thể xem thẩm phán là hịa giải viên (mediator, conciliator) theo luật quốc tế.
2.6. Hòa giải của Trọng tài. Trong quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, các bên
tranh chấp có thể thương lượng, tự hịa giải hoặc đề nghị trọng tài giúp các bên hòa giải.
Trọng tài cũng có thể chủ động tự mình tiến hành hịa giải các bên. Nếu các bên thơng
qua hịa giải giải quyết được tranh chấp thì có thể u cầu trọng tài viên xác nhận sự thỏa
thuận đó bằng văn bản, lập biên bản hịa giải thành và cơng nhận sự thỏa thuận của các
bên. Văn bản này có giá trị như quyết định trọng tài, có hiệu lực thi hành, khơng bị kháng
cáo.
2.7. Hịa giải tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Hoạt động hòa giải
thương mại chun nghiệp mới bắt đầu được hình thành thơng qua việc VIAC ban hành
Bộ quy tắc hoà giải và cung cấp dịch vụ này từ năm 2007. Điều này góp phần tạo điều
kiện cho các bên tranh chấp trong việc lựa chọn hịa giải viên và trình tự, thủ tục làm căn
cứ cho q trình hịa giải tranh chấp thương mại. Tuy nhiên, số lượng vụ việc hòa giải do
VIAC thực hiện cịn chưa cao, tính đến hết năm 2015 mới chỉ có 05 vụ32.
2.8. Hịa giải thương mại. Việt Nam đang xây dựng Nghị định về hòa giải thương mại
quy định về phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại, nguyên tắc giải
quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại, hòa giải viên thương mại, tổ chức cung cấp
dịch vụ hịa giải thương mại; trình tự, thủ tục hòa giải thương mại; tổ chức và hoạt động
27

Điều 212.1, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015.

Điều 213.1, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015.
29
Điều 213.2, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: Nếu có căn cứ cho rằng sự thỏa thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe
dọa, cưỡng ép hoặc vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội.
30
Điều 205.2, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: 1. Tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các đương sự, không được
dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thỏa thuận không phù hợp với ý chí của mình. 2.
Nội dung thỏa thuận giữa các đương sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội.
31
Thẩm phán chỉ thực hiện hai việc: (i) Phổ biến cho các đương sự về các quy định của pháp luật có liên quan đến
việc giải quyết vụ án để các đương sự liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình và (ii) Phân tích hậu quả pháp lý của
việc hòa giải thành để họ tự nguyện thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án. (Điều 210.4.a, Bộ luật Tố tụng dân
sự 2015).
32
Tờ trình ngày 18 tháng 6 năm 2015 của Bộ Tư pháp về dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại.
28

9


hịa giải thương mại nước ngồi tại Việt Nam; quản lý nhà nước về tổ chức, hoạt động
hòa giải thương mại. Theo dự Thảo Nghị định, hòa giải thương mại được định nghĩa là
phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải
viên thương mại tiến hành theo quy định của Nghị định này.
2.9. Hòa giải tranh chấp lao động. Hòa giải tranh chấp lao động được Hội đồng trọng
tài lao động hoặc Hòa giải viên lao động của cơ quan lao động quận, huyện, thị xã, thành
phố thuộc tỉnh (Hòa giải viên lao động) tiến hành khi có tranh chấp về quyền và lợi ích
liên quan đến việc làm, tiền lương, thu nhập và các điều kiện lao động khác, về thực hiện
hợp đồng lao động, thỏa ước tập thể và trong quá trình học nghề giữa người lao động với
người sử dụng lao động. Thẩm quyền và trình tự hịa giải tranh chấp lao động được quy

định tại Chương XIV của Bộ luật Lao động năm 2012.
2.10. Hòa giải ở cơ sở. Là việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ các bên đạt được thỏa
thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật như:
(i) Mâu thuẫn giữa các bên (do khác nhau về quan niệm sống, lối sống, tính tình khơng
hợp hoặc mâu thuẫn trong việc sử dụng lối đi qua nhà, lối đi chung, sử dụng điện, nước
sinh hoạt, cơng trình phụ, giờ giấc sinh hoạt, gây mất vệ sinh chung hoặc các lý do khác);
(ii) Tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự như tranh chấp về quyền sở hữu, nghĩa vụ dân
sự, hợp đồng dân sự, thừa kế, quyền sử dụng đất; (iii) Tranh chấp phát sinh từ quan hệ
hơn nhân và gia đình như tranh chấp phát sinh từ quan hệ giữa vợ, chồng; quan hệ giữa
cha mẹ và con; quan hệ giữa ông bà nội, ông bà ngoại và cháu, giữa anh, chị, em và giữa
các thành viên khác trong gia đình; cấp dưỡng; xác định cha, mẹ, con; nuôi con nuôi; ly
hôn; (iv) Vi phạm pháp luật mà theo quy định của pháp luật những việc vi phạm đó chưa
đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự, xử lý vi phạm hành chính; (v) Một số vi phạm
pháp luật hình sự; (vi) Vi phạm pháp luật bị áp dụng biện pháp giáo dục tại xã, phường,
thị trấn theo quy định và (vii) Những vụ, việc khác mà pháp luật khơng cấm.
2.11. Bảo mật trong hịa giải. Bảo mật được coi là nguyên tắc nền tảng của phương thức
hịa giải33. Nếu việc hịa giải khơng thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để
tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thơng tin có được trong q trình hịa giải sẽ
khơng thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên34. Bản thân hòa giải viên
cũng phải cam kết giữ bí mật tất cả những thơng tin do các bên cung cấp trong q trình
hịa giải. Nếu việc hịa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để
tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì các bên cũng khơng được u cầu triệu tập hòa giải
viên thương mại với tư cách nhân chứng cho vụ tranh chấp35.

33

Law Reform Commission, 2010, Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 3.13.
Điều 9, Luật ADR 2004 của Philippines.
35
Điều 7.1, Chỉ thị số 2008/52/EC của Nghị viện và Hội đồng Châu Âu về hòa giải dân sự và thương mại.

34

10


2.12. United States vs. Microsoft Corp36. Ngày 18 tháng 5 năm 1998, Chính quyền Mỹ,
hai mươi bang và đặc khu Columbia cùng nộp hồ sơ khởi kiện tập đoàn Microsoft vì có
hành vi hạn chế cạnh tranh vi phạm Luật Sherman. Vụ kiện được Tòa Đặc khu Columbia
xử sơ thẩm. Sau 4 tháng hòa giải bất thành, Tòa ra phán quyết tập đồn Microsoft đã có
hành vi hạn chế cạnh tranh (Sử dụng các biện pháp kỹ thuật để người dùng khơng thể gỡ
bỏ trình duyệt Internet explorer và cản trở các trình duyệt khác chạy trên hệ điều hành
Microsoft) và duy trì vị thế độc quyền phi pháp, vi phạm Điều 1 và Điều 2, Luật
Sherman. Tuy nhiên, Tòa phúc thẩm đã tuyên hủy phán quyết trên trả lại Tòa Đặc khu
Columbia xử sơ thẩm xử lại và cho rằng Thẩm phán Penfield Jackson đã vi phạm tố tụng
nên vụ án đã được giao lại cho Thẩm phán Kollar-Kotelly.
Phiên xử phúc thẩm được dời đến cuối tháng 9 năm 2001 thay vì ngày 11 tháng 9 năm
2001 như dự kiến ban đầu. Trong bối cảnh đó, Thẩm phán Kollar-Kotelly nhận định rằng
các bên sẽ có những lợi ích to lớn nếu như vụ kiện được giản quyết nhanh chóng bằng
con đường hịa giải. Vì hịa giải lần trước đã thất bại nên các bên cho rằng phương thức
này không phù hợp nên mong muốn được thương lượng trực tiếp. Thẩm phán KollarKotelly đồng ý và cho các bên hai tuần để đạt được thỏa thuận. Ngày 12 tháng 10 năm
2001, thương lượng bất thành, các bên đồng ý giải quyết bằng phương thức hòa giải và
yêu cầu Tòa chỉ định GS. Eric D. Green, giáo sư luật Đại học Boston (ít lâu sau đó, cịn
có thêm TS. Jonathan Marks tham gia) làm trung gian hòa giải. Thẩm phán KollarKotelly đồng ý cho các bên ba tuần để hòa giải, hạn cuối đến ngày 02 tháng 11 giải quyết
xong nếu không sẽ tiến hành các thủ tục tố tụng tiếp theo.
Q trình hịa giải được đánh giá là rất khó khăn, cường độ cao, kéo dài và phức tạp. Ba
bên tham gia đàm phán gồm: Microsoft, Bộ Tư pháp liên bang và chính quyền các bang.
Mỗi bên có từ bốn đến năm đại diện tham gia. Các phiên đàm phán có khi được diễn ra
giữa hịa giải viên với đại diện một trong các bên, có khi trực tiếp giữa các bên với nhau
và cũng có phiên tồn thể tất cả các bên. Bằng những nổ lực không mệt mỏi, đúng vào
ngày cuối cùng, hịa giải viên thơng báo Microsoft, chính quyền Mỹ và đa số các bang đã

đạt được thỏa thuận và trình lên Tịa bản đề xuất phán quyết cuối cùng (Proposed Final
Judgment).
Khi bản đề xuất được công bố, một số bang và các đối thủ của Microsoft đã chỉ trích bản
đề xuất này. Ngày 6 tháng 11, bản đề xuất sửa đổi (do Bộ Tư pháp và chín bang soạn
thảo) được trình đến Tịa. Trong khi đó, đặc khu Columbia và chín bang khác phản đối
bản đề xuất sửa đổi. Các bên tham gia thỏa thuận cho rằng bản đề xuất đã đạt được ba
mục đích chính trong việc chống độc quyền của Microsoft, đó là: (i) Loại bỏ hành vi bất
hợp pháp; (ii) Ngăn ngừa tái diễn hành vi tương tự và (iii) Khôi phục sự cạnh tranh. Trái
36

Eric D. Green, 2006, Re-examining mediator and judicial roles in large, complex litigation: Lessons from
microsoft and other megacases, Boston University Law Review, Vol. 86: 1171.

11


lại, các bang khơng tham gia hịa giải cho rằng bản đề xuất cịn q nhiều khe hở để
Microsoft có thể lợi dụng, tiếp tục hành vi chống cạnh tranh và thơng báo sẽ tiến hành
kiện tại Tịa. Tuy nhiên, Tịa đã khẳng định tính đúng đắn của thỏa thuận hòa giải và lần
lượt bác đơn kiện của các bang khơng tham gia hịa giải. Sau đó, Microsoft lần lượt đạt
được thỏa thuận với tất cả các bang còn lại. Nhìn lại vụ việc, GS. Eric D. Green cho rằng
để hịa giải thành cơng thì cần đảm bảo các yếu tố sau: (i) Tất cả các thơng tin cần thiết
có liên quan cần được trình bày trước tất cả các bên tranh chấp; (ii) Tất cả các bên có cơ
hội tham gia một các đầy đủ vào quá trình giải quyết tranh chấp và (iii) Tất cả các bên
đều có quyền quyết định việc giải quyết và các điều khoản giải quyết tranh chấp.

3. TRỌNG TÀI
3.1. Khái niệm
Trọng tài được xem là một trong những phương pháp giải quyết tranh chấp ngoài Toà án
(ADR) phổ biến và hiệu quả.

Theo định nghĩa của Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ (American Arbitration Association,
trọng tài là một quy trình giải quyết tranh chấp mang tính riêng tư, theo đó, các bên
tranh chấp thỏa thuận đưa tranh chấp của mình đến một trọng tài viên hay một hội
đồng trọng tài để giải quyết và chấp nhận chịu sự ràng buộc về mặt pháp lý, tuân
thủ phán quyết của trọng tài viên hay hội đồng trọng tài37. Ngày nay, trọng tài thường
được sử dụng để giải quyết các bất đồng trong hoạt động thương mại, thường là thương
mại quốc tế.
3.2. Đặc trưng của trọng tài
Phương thức giải quyết bằng trọng tài được sử dụng ngày càng nhiều trong hoạt động
thương mại, đặc biệt là thương mại quốc tế. Bên cạnh những đặc trưng vốn có của các
phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án (ADR), trọng tài còn mang những đặc
trưng riêng biệt sau:
Thứ nhất, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài chỉ phát sinh khi các bên tự
nguyện thoả thuận lựa chọn Trọng tài giải quyết. Tuy nhiên, khi giữa các bên đã có một
thoả thuận trọng tài hợp pháp thì việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trở thành u
cầu bắt buộc, khi đó Tồ án khơng có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó nữa;
Thứ hai, trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba khách
quan, tuy nhiên, khác với hình thức trung gian hồ giải, kết quả giải quyết tranh chấp của
trọng tài là chung thẩm và có tính ràng buộc pháp lý đối với các bên;
37

American Arbitration Association (2013), Drafting dispute resolution clauses, p.8, truy cập ngày 08/5/2016, từ
trang web www.adr.org

12


Thứ ba thủ tục tố tụng trọng tài linh hoạt hơn, mềm dẻo hơn, các bên trong tranh chấp
được quyền lựa chọn trọng tài viên, quyết định ngôn ngữ, địa điểm, thời gian giải quyết;
Thứ tư, trọng tài luôn được hỗ trợ của cơ quan quyền lực nhà nước trong q trình tố

tụng như hỗ trợ của Tồ án (quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, chọn trọng
tài viên đối với hình thức trọng tài vụ việc hay thi hành phán quyết)38.
3.3. Lịch sử hình thành và phát triển của trọng tài trên thế giới
Trọng tài tuy vẫn cịn là một phương thức giải quyết có phần mới mẻ tại Việt Nam, tuy
nhiên trọng tài đã xuất hiện từ lâu đời trong lịch sử nhân loại. Một nghiên cứu ghi nhận
trọng tài đã xuất hiện từ thời kì cổ đại, cụ thể những năm 971 – 931 trước Công nguyên
và vị Vua Salomon được đề cập như là vị trọng tài viên đầu tiên trên thế giới39. Đến thời
Vua Philippe Đệ Nhị (Vua Philippos II của Macedonia – cha ruột và là người tiền nhiệm
của Vua Alexandre Đại Đế), trọng tài chính là phương thức giải quyết tranh chấp lãnh thổ
trong các hiệp ước hồ bình mà nhà vua đã ký giữa Macedonia và các thành bang phía
nam Hy Lạp vào khoảng năm 337 trước Cơng ngun. Một thời gian sau đó, trọng tài trở
thành phương tiện giải quyết tranh chấp trong thương mại tại Đế quốc Babylon, cụ thể
Bộ luật Hammurabi (năm 210 trước công nguyên) có quy định nghĩa vụ của hồng đế là
phải thực thi cơng lý thơng qua trọng tài. Ngồi ra, phương thức giải quyết tranh chấp
thơng qua trọng tài cịn được sử dụng tại các vùng Lưỡng Hà, Ai Cập cổ đại, Hy Lạp và
La Mã cổ đại. Bằng chứng về việc sử dụng trọng tài của người La Mã được thể hiện bằng
việc đề cập đến trọng tài trong Luật 12 Bảng (Twelve Tables) hình thành năm 450 trước
cơng ngun cũng như trong tập san các bài văn của các luật gia La Mã được biên soạn
theo lệnh của Hoàng đế Justinian vào khoảng thế kỷ VI sau cơng ngun40.
Nói đến phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thời kì cổ đại thì khơng
thể bỏ qua sự phát triển của phương thức này tại Hy Lạp cổ đại. Tại Athen thời kỳ bấy
giờ tồn tại hai loại trọng tài là trọng tài công (public arbiter) và trọng tài tư (private
arbiter). Trọng tài công phải thoả mãn một số điều kiệu nhất định, chẳng hạn như phải từ
50 tuổi trở lên và được tuyển chọn lại hằng năm bằng cách rút thăm. Trọng tài cơng tại
Athen có thẩm quyền đối với các tranh chấp liên quan tới tiền bạc (pecuninary claims) và
phán quyết của họ có thể bị kháng cáo trước tịa án. Trong khi đó, trọng tài tư có nhiều
38

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh
chấp thương mại, NXB. Hồng Đức, Tp. Hồ Chí Minh, tr.329-330.

39
Vua Salomon đã dàn xếp và phân xử một vụ việc như sau: Vào cùng một thời gian, hai người phụ nữ cùng sinh ra
hai đứa trẻ, tuy nhiên một trong số chúng không may qua đời vào đêm đó; sau đó cả hai người phụ nữ đều cho rằng
mình là mẹ ruột của đứa trẻ cịn sống và nhờ nhà vua phân xử công bằng. Nhà vua phán rằng thật khó phân xử đứa
trẻ này là con của ai, vì lẽ cơng bằng vua sẽ cắt đơi đứa trẻ và giao cho mỗi người phụ nữ một phần; ngay lập tức
người mẹ thật sự đau buồn nói với nhà vua rằng bà sẽ nhường đứa con cho người kia thay vì thấy con mình phải
chết và đương nhiên Vua Salomon trao trả đứa con cũng như công lý cho người mẹ thật sự của đứa trẻ.
40
Grace Xavier (2010), Evolution of arbitration as a legal institutional and the inherent powers of the court,
Working Paper Series No.009, Asian Law Institute, tr.2.

13


đặc điểm giống với trọng tài thương mại ngày nay. Họ được chính các bên lựa chọn và
thẩm quyền của họ trong mỗi vụ việc được giới hạn bởi các bên bằng một thỏa thuận
trọng tài cụ thể. Khi giải quyết tranh chấp phát sinh, trọng tài tư phải tuyên thệ sẽ đưa ra
phán quyết công bằng, khách quan và phát quyết của họ ràng buộc các bên và không thể
kháng cáo trước tịa.
Cơng cuộc mở rộng, khai hố thuộc địa cũng như sự phát triển mạnh mẽ của thương mại
quốc tế, phương thức trọng tài dần dần được sử dụng tại các quốc gia trên thế giới và ở
mỗi quốc gia đó, q trình hình thành và phát triển của trọng tài đều mang những nét đặc
thù riêng.
Tại Anh, trọng tài ra đời trước khi các Tịa án thơng luật được thành lập và được các
thương nhân ưu tiên lựa chọn từ những năm 1224. Thời kì này hoạt động giao thương
quốc nội cũng như quốc tế phát triển, kèm theo đó là sự gia tăng các tranh chấp thương
mại, trong khi đó Tịa án Hồng gia (Royal Courts) chủ yếu quan tâm đến tranh chấp đất
đai và những hành vi phương hại đến nền hịa bình của nhà vua; do đó các thương nhân
cần một người phân xử có kiến thức đặc biệt liên quan đến thương mại để các tranh chấp
phát sinh được giải quyết một cách phù hợp và nhanh chóng hơn, đó chính là các Toà án

đặc biệt như Courts of the Boroughs, Courts of the Fair hay Court of the Staple – mang
dáng dấp của phương thức trọng tài. Đến giữa thế kỷ XVI, mặc dù thói quen và mong
muốn sử dụng trọng tài trong giải quyết tranh chấp thương mại vẫn được duy trì nhưng
với việc ra đời và phát triển của Tồ án thơng luật – là cơ quan xét xử có thẩm quyền giải
quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngồi lúc bấy giờ, khiến cho trọng tài khơng
cịn thẩm quyền tuyệt đối đối với nhưng tranh chấp thương mại. Tuy nhiên, sự ưu tiên lựa
chọn trọng tài từ cộng đồng các thương nhân khiến cho phương thức này tiếp tục phát
triển, đến năm 1689, Luật Trọng tài đầu tiên được thơng qua thừa nhận tính hợp pháp của
thỏa thuận trọng tài và nâng cao giá trị pháp lý của phán quyết trọng tài. Đây được xem là
luật thành văn đầu tiên về trọng tài ở Anh và đặt nền tảng cho các luật về trọng tài sau
này41. Sang thế kỷ XVIII và thế kỷ XIX, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài chịu sự
can thiệp mạnh mẽ của Tòa án do bản thân tòa muốn giữ thẩm quyền cho mình và lo sợ
sự phát triển trọng tài sẽ làm lu mờ vai trò hệ thống Tòa án Hoàng gia. Năm 1889, Luật
Trọng tài được ban hành nhằm sửa đổi nhằm giải quyết các mâu thuẫn về thẩm quyền,
vai trị của Tồ án và trọng tài. Kể từ 1890, tranh chấp thương mại có thể được giải quyết
nhanh chóng và hiệu quả bởi cả Tịa án và trọng tài. Do vậy, hai hệ thống này thực sự
được xem như cộng tác thay vì đối đầu nhau. Tiếp đó, các Luật Trọng tài 1950, 1975,
1979 và 1996 lần lượt được ban hành; đặc biệt Luật trọng tài 1996 kết hợp giữa việc củng
cố và cải cách các nguyên tắc được bảo vệ đặc biệt trong hệ thống thông luật và trong các
41

Earl S. Wolaver (1934), The historical background of commercial arbitration, University of Pennylvania Law
Review, Vol 83, No.2, tr.143.

14


Luật trọng tài trước đó nhằm đưa Luật Trọng tài gần hơn với Luật mẫu về trọng tài
thương mại quốc tế UNCITRAL (UNCITRAL Model Act). Chính nhờ sự phát triển và
ngày càng hoàn thiện của pháp luật trọng tài tại Anh, trọng tài ngày càng trở thành một

phương thức giải quyết tranh chấp được ưu tiên lựa chọn, số lượng vụ việc tranh chấp
được giải quyết bằng trọng tài tăng lên nhanh chóng, cụ thể tăng từ 133 vụ vào năm 2006
lên đến 290 vụ vào năm 201642.
Tại Mỹ, từ thời thuộc địa, việc xét xử bằng trọng tài giữa các thương nhân đã phổ biến vì
phương pháp này chứng tỏ được tính hiệu quả hơn so với tịa án ở thời kì đó. Sau giai
đoạn hình thành và được sử dụng phổ biến, đến thế kỷ XVIII đến thế kỷ XIX, phương
thức này bộc lộ các nhược điểm nghiêm trọng, chẳng hạn như việc thiết lập thỏa thuận
trọng tài chỉ được chấp nhận sau khi phát sinh tranh chấp, hay sự thiếu hụt sự thống nhất
trong quy định của luật các bang về việc đảm bảo thi hành thỏa thuận trọng tài và các
cách thức để thi hành các phán quyết trọng tài, đặc biệt Tòa án cho rằng thỏa thuận trọng
tài có thể hủy bỏ bởi một trong các bên. Nhận thấy điểm bất hợp lý này, đầu thế kỷ XX,
Phòng Thương mại New York (New York Chamber of Commerce) đã phối hợp với Đoàn
Luật sư New York (New York Bar Association) khởi xướng một chiến dịch nhằm chống
lại quy tắc về từ bỏ thỏa thuận trọng tài của Tòa án. Đến năm 1920, Luật Trọng tài New
York (New York Arbitration Act) được ban hành và khẳng định thỏa thuận trọng tài có
hiệu lực pháp lý, khơng thể hủy bỏ và được đảm bảo thi hành. Tiếp theo đến năm 1933,
12 Bang của Hoa Kỳ đã thông qua các luật về trọng tài với quy định tương tự. Năm 1921,
Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ đã triển khai bản dự thảo Luật Trọng tài liên bang (Federal
Arbitration Act) dựa trên hình mẫu của Luật trọng tài New York. Bản dự thảo này được
trình Quốc hội, với một ít sửa đổi và trở thành luật vào năm 1925. Cũng trong thập kỷ
này, Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ đã đóng vai trị tích cực trong việc thúc đẩy trọng tài phát
triển thông qua các quy tắc thống nhất và cho phép một cá nhân đủ điều kiện có thể làm
trọng tài viên43.
Tại Pháp, trọng tài ln ln đóng vai trò quan trọng. Từ thế kỷ 16, Nghị định của
Moulins 1566 quy định trọng tài là phương thức giải quyết duy nhất và bắt buộc đối với
tranh chấp thương mại. Sau Cách mạng Vô sản Pháp, Hội đồng Lập pháp cho rằng trọng
tài là phương thức thường xuyên và tự nhiên để giải quyết tranh chấp và duy trì cơng lý.
Xu hướng này được phản ánh trong Điều 1 Nghị định 16-24 năm 1790 quy định rằng
trọng tài được xem là phương thức giải quyết tranh chấp hợp lý nhất giữa các công dân
và mọi hành vi cản trở hoạt động của trọng tài dưới bất kỳ hình thức nào cũng đều bị

42

Arbitration procedures and practice in the UK: Overview, truy cập ngày 08/5/2016, từ trang web
/>43

Katherine V.W.Stone, Arbitration – National, Research Paper No. 05-18, University of California, Los Angeles
School Law, tr.3-4, truy cập ngày 08/5/2016, từ trang web
/>
15


ngăn cấm. Vào thế kỷ XIX, hoạt động của trọng tài ở Pháp có khuynh hướng suy yếu do
các quy định hạn chế nghiêm ngặt thẩm quyền của trọng tài trong Luật Tố tụng dân sự do
Napoléon ban hành năm 1804. Đến năm 1843, Toà Phá án khiến cho vấn đề này nghiêm
trọng hơn khi ban hành phán quyết tuyên bố rằng những thoả thuận trọng tài không xác
định trước các vấn đề thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài hoặc không chỉ định
trước trọng tài viên sẽ trở nên vơ hiệu vì những thoả thuận như vậy có khả năng gây ảnh
hưởng đến quyền lợi của các bên và khước từ sự bảo vệ công lý – điều mà chỉ có Tồ án
mới có thể thực hiện được. Sau Chiến tranh thế giới thứ hai, hoạt động thương mại tại
Pháp được khơi phục, trong đó có thương mại quốc tế, cộng đồng kinh doanh không
ngừng gây sức ép cho chính quyền địi hỏi một phương thức giải quyết tranh chấp thương
mại linh hoạt và nhanh chóng hơn Tồ án. Đặc biệt trong hoạt động giao thương quốc tế
luôn đòi hỏi người đứng ra giải quyết tranh chấp phải có tính trung lập, tức khơng cùng
quốc tịch của bất kì bên nào. Thêm vào đó, Phịng Thương mại Quốc tế (Chambre de
Commerce Internationale - International Chamber of Commerce - ICC) có trụ sở tại Paris
ln có những động thái tích cực vận động chính quyền trong việc mở rộng phạm vi cơng
nhận hiệu lực thoả thuận trọng tài. Chính những thành tố này góp phần cho sự phát triển
trở lại của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Pháp từ những năm 1960.
Ngày nay, Luật trọng tài Pháp cho phép sự tồn tại của hai hệ thống thủ tục trọng tài giải
quyết các tranh chấp phát sinh trong nước và quốc tế; đều được điều chỉnh bởi Bộ luật

dân sự (Code Civil) và Bộ luật Tố tụng dân sự (Code de Procédure Civile)44.
Tại Việt Nam, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được ghi nhận lần đầu
trong Sắc lệnh số 29 ngày 12/3/1947 của Chủ tịch nước. Sau đó, do tác động của yếu tố
lịch sử nên mãi đến 14/11/1960, Thủ tướng chính phủ mới ban hành Nghị định 20/TTg
về Tổ chức Trọng tài kinh tế Nhà nước. Từ năm 1960 đến trước 01/7/1994, Trọng tài
kinh tế từ chỗ là cơ quan Nhà nước vừa có chức năng của cơ quan tư pháp (giải quyết
tranh chấp hợp đồng kinh tế) vừa có chức năng của cơ quan hành pháp (đăng ký kinh
doanh) và tham gia trực tiếp vào việc quản lý và tổ chức các hoạt động kinh tế45. Đó là
một hệ thống các trọng tài kinh tế từ huyện, tỉnh đến Trung ương đã được thành lập để
giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp quốc doanh, các hợp tác xã. Nhưng lúc bấy giờ,
các trọng tài kinh tế không thực sự thể hiện vai trò trọng tài mà thực chất là những cơ
quan hành chính nhà nước có chức năng giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp nhà
nước – khi đó Tịa án nhân dân khơng có thẩm quyền giải quyết loại tranh chấp này46.

44

Jean-Louis Delvolve, Gerard H.Pointon and Jean Rougre (2009), French Arbitration Law and Practice, Kluwer
Law International, tr.3-7.
45
Nguyễn Trung Tín (2005), Cơng nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại Việt Nam, NXB. Tư
Pháp, tr.67-68.
46
Hội luật gia (2009), Tờ trình về Dự án Luật Trọng tài thương mại, tr.1.

16


Trong giai đoạn này, bên cạnh trọng tài kinh tế nhà nước, ở nước ta cịn có sự tồn tại của
tổ chức trọng tài phi chính phủ là Hội đồng trọng tài ngoại thương được thành lập theo
Nghị định 59/CP ngày 30/4/1963 và Hội đồng trọng tài hàng hải được thành lập theo

Nghị định 153/CP ngày 05/10/1964. Hội đồng trọng tài ngoại thương có chức năng xét
xử những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng ngoại thương với một pháp nhân hay
thể nhân nước ngoài. Hội đồng hàng hải có chức năng xét xử những tranh chấp phát sinh
từ vận tải biển quốc tế liên quan đến tranh chấp với một bên nước ngoài. Hai tổ chức
trọng tài này đều là những tổ chức xã hội – nghề nghiệp có trình tự tố tụng được quy định
giống nhau nhưng khác nhau về thẩm quyền. Năm 1993, hai tổ chức trọng tài được sáp
nhập với nhau thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương
mại và Công nghiệp Việt Nam theo Quyết định số 204/TTg ngày 28/3/1993 của Thủ
tướng Chính phủ, có chức năng giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động ngoại
thương và phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm.
Theo sau chính sách đổi mới kinh tế và sự hình thành của nền kinh tế thị trường ở Việt
Nam, trọng tài kinh tế Nhà nước chấm dứt vai trò lịch sử của mình vào ngày 1/7/1994 với
sự ra đời của tòa án kinh tế, thay thế chức năng giải quyết các tranh chấp kinh doanh của
hệ thống trọng tài kinh tế Nhà nước.
Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các chủ thể kinh doanh trong việc lựa chọn
các phương thức khác để giải quyết các tranh chấp thương mại của mình cũng như để phù
hợp với thơng lệ quốc tế, ngày 5/9/1994, Chính phủ ban hành Nghị định 116/CP về tổ
chức và hoạt động của trọng tài kinh tế phi Chính phủ. So với trọng tài kinh tế Nhà nước,
trọng tài kinh tế phi chính phủ có một số khác biệt về bản chất. Cụ thể, các trung tâm
trọng tài kinh tế là các tổ chức xã hội nghề nghiệp tồn tài và hoạt động hoàn toàn độc lập
với nhau, khơng có mối liên hệ nào về tổ chức hay tố tụng và chỉ có một chức năng duy
nhất là giải quyết tranh chấp kinh tế. Tuy nhiên, điểm hạn chế lớn nhất về mặt tố tụng của
các trung tâm trọng tài này là phán quyết của trọng tài khơng có giá trị chung thẩm.
Như vậy, đến năm 1994, ở nước ta tồn tại song song hai mơ hình trọng tài phi chính phủ
cùng có chức năng giải quyết tranh chấp kinh tế và hoạt động hoàn toàn độc lập với nhau
là Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phịng Thương mại và Cơng nghiệp
Việt Nam hoạt động theo Quyết định số 204/TTg ngày 28 tháng 4 năm 1993 của Thủ
tướng Chính phủ và các trung tâm trọng tài kinh tế được thành lập theo Nghị định
116/CP47.
Để bảo đảm cơ sở pháp lý cho hoạt động của các trung tâm trọng tài thương mại thay cho

hoạt động của các trọng tài kinh tế Nhà nước, Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành Pháp
47

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh
chấp thương mại, NXB. Hồng Đức, Tp. Hồ Chí Minh, tr.329-330.

17


lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003. Sự ra đời của Pháp lệnh là mốc quan trọng trong
lịch sử phát triển của pháp luật về trọng tài của Việt Nam, là nền tảng pháp lý cho trọng
tài Việt Nam tiếp cận, hoà nhập với trọng tài của các nước phát triển. Từ đây, trọng tài
được hiểu là phương thức giải quyết tranh chấp hoàn toàn do các bên lựa chọn trên cơ sở
thỏa thuận của chính mình.
Thời gian tiếp tục trơi qua cùng nhiều đổi thay trong tình hình kinh tế - xã hội, đặc biệt là
sự việc Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới, cùng với sự cải cách pháp luật
thương mại sâu rộng trên mọi phương diện như sự xuất hiện của các đạo luật mới: Luật
Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005, một số quy định của Pháp lệnh 2003 đã bộc lộ bất
cập và khơng cịn phù hợp với tình hình mới48. Đến ngày 17/6/2010, Quốc hội thông qua
Luật Trọng tài thương mại 2010 được ban hành với nhiều quy định tiến bộ và đầy đủ
hơn, tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển của hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
tại Việt Nam.
3.4. Các hình thức trọng tài
Trên thế giới cũng như ở Việt Nam, trọng tài thương mại tồn tại dưới hai hình thức: trọng
tài quy chế (trọng tài thường trực; trọng tài thường xuyên) và trọng tài do các bên thành
lập (trọng tài vụ việc hay trọng tài ad-hoc)
3.4.1. Trọng tài quy chế
Trọng tài quy chế là hình thức trọng tài hoạt động thường xuyên dưới hình thức tổ chức
của một trung tâm trọng tài. Các trung tâm trọng tài được thành lập và tổ chức hoạt động
tuân thủ các quy định của pháp luật quốc gia nơi các tổ chức trọng tài đó thành lập và

hoạt động.
Về bản chất, trọng tài quy chế là những tổ chức trọng tài phi chính phủ, thơng thường là
các tổ chức xã hội – nghề nghiệp có chức năng giải quyết tranh chấp thương mại. Các tổ
chức này có tư cách pháp nhân, có điều lệ và quy tắc tố tụng riêng, có danh sách trọng tài
viên và hoạt động hoàn toàn độc lập với nhau. Ưu thế lớn nhất của trọng tài quy chế là
tính chất thường xuyên ổn định trong hoạt động, có quy tắc tố tụng riêng với một danh
sách trọng tài viên xác định. Tuy nhiên trọng tài quy chế cũng có một số nhược điểm như
phí trọng tài thường cao hơn do hình thức trọng tài này thường phải duy trì bộ máy hoạt
động thường xun với những chi phí hành chính. Ngồi ra q trình tố tụng của trọng tài
quy chế có thể kéo dài hơn trọng tài ad-hoc do phải tuân thủ quy chế tố tụng của mình.
Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, trọng tài quy chế là hình thức giải quyết tranh chấp
tại một trung tâm trọng tài theo quy định và quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài đó.

48

Hội luật gia (2009), Tờ trình về Dự án Luật Trọng tài thương mại, tr.2.

18


3.4.2. Trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc)
Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài khơng có cơ quan thường trực, do các bên tranh
chấp lập ra để giải quyết các tranh chấp theo yêu cầu của họ. Trọng tài vụ việc là hình
thức trọng tài khơng được tiến hành theo quy tắc của tổ chức trọng tài quy chế. Các bên
tranh chấp sẽ tự thỏa thuận thành lập hội đồng trọng tài vụ việc để giải quyết tranh chấp
của mình, quy định quy tắc tố tụng và quyết định địa điểm xét xử. Trọng tài vụ việc do
các bên thành lập để giải quyết từng vụ việc và tự giải tán khi tranh chấp được giải quyết
xong.
Trước khi Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 có hiệu lực, mặc dù đã có một số văn
bản pháp luật chuyên ngành quy định về quyền lựa chọn trọng tài vụ việc của các bên49

nhưng chưa có văn bản cụ thể nào quy định về hình thức trọng tài này; và trên thực tế
trước ngày 01/7/2004 ở Việt Nam khơng có loại trọng tài vụ việc nào hoạt động50.
Luật Trọng tài thương mại 2010 quy định trọng tài vụ việc là hình thức giải quyết tranh
chấp theo quy định và trình tự, thủ tục do các bên thỏa thuận51. So với hình thức trọng tài
quy chế, trọng tài vụ việc có một số điểm khác biệt cơ bản sau: (i) Trọng tài vụ việc
không phải là một tổ chức hoạt động thường xuyên để giải quyết tranh chấp mà chỉ được
thành lập theo sự thỏa thuận của các bên để giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể và trọng
tài sẽ chấm dứt hoạt động sau khi giải quyết xong vụ tranh chấp đó; (ii) Trọng tài vụ việc
khơng có quy tắc tố tụng riêng nên các bên tranh chấp phải tự thỏa thuận xây dựng quy
tắc tố tụng để giải quyết tranh chấp hoặc các bên có thể lựa chọn quy tắc tố tụng của bất
kỳ trung tâm trọng tài nào, vì vậy đây là hình thức trọng tài mà quyền tự định đoạt của
các bên được mở rộng tối đa, và (iii) chi phí giải quyết tranh chấp có thể thấp hơn trọng
tài quy chế do khơng có phí hành chính và thời gian giải quyết tranh chấp có thể được rút
ngắn hơn do các bên tranh chấp có thể thỏa thuận để áp dụng một thủ tục tố tụng linh
hoạt hơn.
Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài vụ việc cũng gặp phải một số hạn
chế sau đây: (i) do khơng có quy tắc tố tụng trước nên phần nào gây khó khăn cho các
bên nếu một trong các bên khơng thiện chí khi có tranh chấp xảy ra, (ii) chi phí giải quyết
tranh chấp vẫn cao do đôi khi các bên cũng phải thuê thư ký để giúp việc cho hội đồng
trọng tài, (iii) các bên có thể gặp khó khăn khi lựa chọn trọng tài do khơng có sẵn một
danh sách trọng tài như ở các trung tâm trọng tài quy chế, gặp những khó khăn nhất định
trong chỉ định trọng tài nếu bị đơn không hợp tác hoặc hai trọng tài do các bên tranh chấp
lựa chọn không chọn được trong tài viên thứ ba và (iv) việc công nhận và thi hành phán
49

Khoản 1 Điều 122 Nghị định 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 quy định chi tiết Luật Đầu tư nước ngoại tại Việt
Nam; Luật Hàng khơng dân dụng Việt Nam.
50
Nguyễn Trung Tín (2005), Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại Việt Nam, NXB. Tư
Pháp, tr.69.

51
Khoản 7 Điều 3 Luật Trọng tài thương mại 2010.

19


quyết của trọng tài vụ việc ở nước ngồi có thể gặp khó khăn do trong thực tiễn, tịa án
thường dễ dàng công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài quy chế, đặc biệt là
phán quyết của trọng tài của các trung tâm trọng tài đã có uy tín.
Vì những lý do trên, trọng tài vụ việc thường thích hợp với các tranh chấp nhỏ, khả năng
tài chính để thanh tốn phí trọng tài tương đối hạn hẹp, các tranh chấp phát sinh giữa các
bên có trụ sở hoặc hoạt động trong cùng một quốc gia chứ khơng phải là các tranh chấp
có yếu tố quốc tế và đặc biệt là các bên tranh chấp phải có tinh thần hợp tác rất cao trong
việc giải quyết tranh chấp của mình52.
3.5. Trọng tài trong pháp luật Hồi giáo
Pháp luật Hồi giáo quy định tất cả các khía cạnh của cuộc sống, đạo đức và xã hội, và bao
gồm hình sự cũng như dân sự. Mỗi hành động của những tín đồ phải phù hợp với luật
Hồi giáo và tuân thủ tiêu chuẩn đạo đức bắt nguồn từ các nguyên tắc Hồi giáo – trong đó
có cách thức giải quyết mâu thuẫn với nhau, và giải quyết tranh chấp một cách hồ bình
là một vấn đề cơ bản và cách lựa chọn tốt nhất theo trong xã hội Hồi giáo. Chính vì lý do
này, trọng tài (tahkim) và giải quyết bằng hịa giải (sulh) có một lịch sử phát triển lâu dài
trong xã hội Hồi giáo, bắt nguồn từ thời kì tiền Hồi giáo. Trong đó, sulh là một phương
thức giải quyết tranh chấp được ưa chuộng nhất còn tahkim là lựa chọn ưu tiên trong xét
xử tại Hồi giáo.
3.5.1. Trọng tài thời kỳ tiền Hồi giáo (Pre-Islamic Era)
Từ thời cổ xưa, các bộ lạc đã tập trung sinh sống tại Bán đảo Ả Rập (Arabian Peninsula),
mỗi cá nhân đều có lịng trung thành và cùng nhau hướng về lợi ích chung của bộ lạc; bộ
lạc bị ràng buộc bởi những quy tắc bất thành văn được phát triển xuyên suốt lịch sử bộ
lạc, và được xem là biểu tượng tinh thần và đặc trưng riêng của bộ lạc. Khơng ai có
quyền lập pháp để can thiệp vào hệ thống quy tắc này và công lý của bộ lạc được thực thi

bởi tộc trưởng dưới hai hình thức chính là trọng tài (tahkim) và hoà giải (sulh). Các quy
tắc của bộ lạc được xây dựng trên hai nguyên tắc cơ bản là nguyên tắc trách nhiệm tập
thể và nguyên tắc sự trừng phạt và bồi thường. Mục đích của các quy tắc là cân bằng giữa
người phạm tội, gia đình và bộ lạc. Phương thức sử dụng trọng tài trong thời kỳ tiền Hồi
giáo là không bắt buộc và để các bên tự do lựa chọn; quyết định trọng tài khơng ràng
buộc về mặt pháp lý, trừ khi có sự thỏa thuận giữa các bên về việc tuân theo phán quyết
trọng tài. Ngồi ra, trong thời kỳ này khơng có quy định cụ thể để hạn chế thẩm quyền
của trọng tài và thủ tục tố tụng trọng tài rất đơn giản và thơ sơ, người đóng vai trị là
trọng tài ngồi việc có nghĩa vụ phải lắng nghe tất cả các bên tranh chấp trên cơ sở bình
đẳng và nghĩa vụ tôn trọng các quy tắc thông thường khi đánh giá chứng cứ thì có thể
52

Vasudha Tamrakar and Garima Tiwari , Ad hoc and international arbitration, truy cập ngày 08/5/2016, từ trang
web />
20


điều khiển việc giải quyết tranh chấp theo quan điểm, ý chí của mình53. Trong khn khổ
xã hội bộ lạc Ả Rập thời bấy giờ, tộc trưởng (sheikhs), thầy bói (kahin), thầy thuốc
(kuhhān) và một vài cá nhân thuộc tầng lớp q tộc khác đóng vai trị quan trọng là người
giải quyết các tranh chấp phát sinh trong bộ lạc hoặc giữa các bộ lạc với nhau, hay nói
cách khác họ là các trọng tài đầu tiên trong lịch sử Bán đảo Ả Rập54.
Có thể nhận thấy rằng trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp mang tính lịch sử
lâu đời và xuất hiện trước cả Hồi giáo hay nhà nước Hồi giáo. Người Ả Rập, trước khi
xuất hiện đạo Hồi, cũng như một số cộng đồng cổ xưa khác đã biết và sử dụng trọng tài
như một phương thức giải quyết tranh chấp.
3.5.2. Khái niệm trọng tài trong Luật Hồi giáo
Các phương thức giải quyết tranh chấp của thời kỳ tiền Hồi giáo tiếp tục được thừa nhận
khi Hồi giáo xuất hiện với một số sửa đổi nhất định. Và trọng tài được công nhận bởi cả
04 nguồn của Luật Hồi giáo, là Kinh Qu’ran, Kinh Sunna, Idjmá và Qiyás. Tuy nhiên

khái niệm về trọng tài trong Luật Hồi giáo lại là một cuộc tranh luận giữa các luật gia Hồi
giáo với hai quan điểm chủ yếu:
Quan điểm thứ nhất cho rằng trọng tài chỉ là một dạng của hịa giải, gần như “một sự thỏa
thuận ơn hịa”, và quyết định của trọng tài khơng có giá trị ràng buộc các bên. Quan điểm
này được dựa trên sự đề cập đến “trọng tài” trong Kinh Qu’ran: “Nếu các người lo sợ sự
chia ly của một cặp vợ chồng, hãy chỉ định hai trọng tài, một người từ gia đình của người
chồng và người khác của gia đình người vợ; nếu cả hai đều mong muốn họ đoàn tụ, Allah
sẽ giúp họ hòa giải” 55. Từ lời dạy này có thể lập luận rằng từ “trọng tài” ý chỉ một người
hòa giải các tranh chấp, mang dáng dấp của một hòa giải viên của ngày nay.
Quan điểm thứ hai lại cho rằng trọng tài trong Luật Hồi giáo tương tự khái niệm trọng tài
trên thế giới. Quan điểm này dựa trên lời dạy: “Quả thật! Allah ra lệnh cho ngươi phải
mang lại sự thật mà họ phải đáng được hưởng; và khi ngươi phân xử phải phân xử bằng
công lý”56. Lời dạy này được lý giải rằng khi một người được cho quyền phân xử thì sự
phân xử của họ phải có tính ràng buộc.
Việc nhập nhằng giữa hai nội hàm “trọng tài” và “hòa giải” trong Luật Đạo hồi bắt nguồn
từ việc sử dụng từ người trọng tài - “hakam” với nhiều ý nghĩa khác nhau. “Hakam”
53

Md. Shahadat Hossain (2013), Arbitration in Islamic Law for the Treatment of Civil and Criminal Cases: An
Analytical Overview, Journal of Philosophy, Culture and Religion, Vol.1, tr.1.
54
George Sayen (2003), “Arbitration, Conciliation and the Islamic legal tradition in Saudi Arabia”, University of
Pennsylvania Journal of International Law, Vol.24:4,tr.923, truy cập ngày 10/5/2016, từ trang web
/>55

Tiết 35, Chương 4, Kinh Qu’ran. Bản gốc: “And if you fear dissension between the two, send an arbitrator from
his people and an arbitrator from her people. If they both desire reconciliation, Allah will cause it between them”.
56
Tiết 58, Chương 4, Kinh Qu’ran. Bản gốc: “Verily! Allah commands that you should render back the trusts to
those, to whom they are due; and that when you judge between men, you judge with justice”.

21


trong nghĩa hẹp chỉ một người được ủy quyền thực hiện một nhiệm vụ cụ thể. Còn theo
nghĩa rộng chỉ một người được ủy quyền để giải quyết tranh chấp bằng cách đề nghị các
phương thức giải quyết cụ thể hoặc đưa ra một quyết định ràng buộc nghĩa vụ cho các
bên; quyền hạn của hakam này sẽ được quy định cụ thể trong thỏa thuận giữa các bên.
Cuộc tranh luận giữa các quan điểm tuy vẫn chưa kết thúc nhưng các học giả Hồi giáo đa
số nghiêng về quan điểm thứ hai và khẳng định có một sự khác biệt rõ rệt giữa hòa giải
(kết thúc bằng quyết định khơng có tính ràng buộc) và trọng tài (kết thúc bằng một quyết
định ràng buộc)57; ngày nay, Luật Hồi giáo ghi nhận cả trọng tài và hòa giải là các
phương thức giải quyết tranh chấp hợp lệ và khuyến khích thực hiện58.
3.5.3. Trọng tài theo các trường phái Hồi giáo
Mặc dù trọng tài được công nhận bởi tất cả bốn nguồn luật của Luật Hồi giáo và cũng
được ghi nhận như là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế Tòa án bởi bốn
trường phái Hồi giáo lớn là Hanafi, Shafi, Hanbali và Malikis59, tuy nhiên mỗi trường
phái lại có những ghi nhận khác nhau về vấn đề này.
Theo Trường phái Hanafi, trọng tài luôn mang bản chất của hợp đồng và có tính chất
pháp lý gần như trung gian và hòa giải. Các học giả của trường phái này cho rằng trọng
tài hoạt động như một bên trung gian hoạt động trên cơ sở đại diện cho người đã chỉ định
mình. Hanafi cịn nhấn mạnh sự kết nối chặt chẽ giữa trọng tài và hịa giải. Vì vậy đối với
họ, một phán quyết trọng tài gần với hòa giải hơn là một phán quyết của Tòa án, do đó có
hiệu lực thấp hơn một phán quyết của Tịa án. Theo trường phái này thỏa thuận lựa chọn
trọng tài giải quyết tranh chấp không thể bị hủy bỏ và các bên có nghĩa vụ phải tuân theo
phán quyết của trọng tài, tuy nhiên Hanafi lại cho phép sự hủy bỏ thủ tục tố tụng trọng tài
tại bất kỳ thời điểm nào trước khi đưa ra phán quyết.
Các học giả thuộc Trường phái Shafi lại cho rằng các trọng tài là một thể chế pháp lý
được áp dụng, không phụ thuộc vào việc nơi xảy ra tranh chấp có hay khơng Thẩm phán
của Tịa án. Tuy nhiên, theo trường phái này, vị trí của trọng tài là kém hơn so với các

Thẩm phán vì thủ tục trọng tài có thể bị dừng lại cho đến trước khi phán quyết được ban
hành.

57

Md. Shahadat Hossain (2013), Arbitration in Islamic Law for the Treatment of Civil and Criminal Cases: An
Analytical Overview, Journal of Philosophy, Culture and Religion, Vol.1, tr.2.
58
Luật Hồi giáo ghi nhận 05 phương thức giải quyết tranh chấp là (1) Hòa giải cá nhân (sulh), (2)Hòa giải bởi một
Thẩm phán được chỉ định (qaḍā), (3) trọng tài (tahkim), (4) Med-Arb, (5)Muhtasib – một dạng thanh tra hành chính
giải quyết tranh chấp giữa tư nhân và Nhà nước , (6) Walī al-Mazālim – một dạng quan tịa khơng chính thức, (7)
Fatāwā of Muftīs – Sự đánh giá của chuyên gia hoặc kết luận tổng quan không ràng buộc pháp lý.
59
Hồi giáo được chia ra làm nhiều nhánh với những giáo lý và quan điểm chính trị riêng biệt, trong đó Hồi giáo
dịng Sunni chiếm 75-90% số người theo Đạo Hồi; Hồi giáo dòng Sunni áp dụng các nguồn luật Hồi giáo là Kinh
Qu’ran, Kinh Sunna, Idjmá và Qiyás; trong đó Idjmá trong dòng Sunni chia làm bốn trường phái lớn là Hanafi,
Shafi, Hanbali và Malikis – được thành lập theo những lời dạy tương ứng của bốn học giả là Abū Hanifa, alShafi'i, Ahmad bin Hanbal và Malik ibn Anas ( />
22


Còn theo Trường phái Hanbali, quyết định của trọng tài có tính chất ràng buộc tương tự
như phán quyết của Tịa án. Vì vậy, quyết định được ban hành bởi một trọng tài viên người phải có trình độ tương tự như một Thẩm phán – phải được chấp hành bởi các bên
trong tranh chấp.
Cuối cùng là Trường phái Malikis, trường phái này có một niềm tin rất lớn vào trọng tài
khi họ chấp nhận việc một trong các bên có thể được lựa chọn làm trọng tài bởi bên tranh
chấp cịn lại. Điều này được giải thích bởi thực tiễn các bên hoàn toàn tin tưởng vào
lương tâm của nhau. Khơng giống như ba trường phái cịn lại, trường phái này nhấn
mạnh rằng một thủ tục tố tụng trọng tài không thể bị hủy bỏ sau khi đã bắt đầu tiến hành.
Quan điểm này được chấp nhận và đánh giá cao vì đáp ứng yêu cầu giải quyết tranh chấp
của hoạt động giao thương, đặc biệt là giao thương quốc tế60.

3.5.4. Trọng tài viên trong Luật Hồi giáo
Khi các bên tranh chấp đồng ý giải quyết tranh chấp của họ bằng phương thức trọng tài,
họ cần thỏa thuận trong việc chỉ định ra trọng tài, việc chỉ định này có thể nêu rõ tên họ
của trọng tài viên hoặc chỉ xác định chức vụ cụ thể nào đó. Nếu các bên có thỏa thuận
phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nhưng khơng chỉ rõ trọng tài thì thỏa
thuận trọng tài này sẽ không được thực hiện. Bốn trường phái Hồi giáo khơng nói đến
khả năng chỉ định trọng tài bởi một bên thứ ba và vấn đề này cũng khơng bị cấm bởi bất
kì quy định nào trong Luật Hồi giáo, do đó các bên có thể quyết định quyền chỉ định
trọng tài thuộc về một bên thứ ba nào đó. Ngồi ra, Luật Hồi giáo cũng không hạn chế về
số lượng trọng tài tham gia giải quyết tranh chấp, tức các bên có quyền chỉ định một hoặc
nhiều trọng tài và quyết định số lượng trọng tài là lẻ hay chẵn. Tuy nhiên, nếu mỗi bên
chỉ định một trọng tài, hai trọng tài này lại tiếp tục chỉ định một trọng tài thứ ba, lúc này
nguyên tắc đa số sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp nếu các bên đồng ý61.
Về tiêu chuẩn của một trọng tài viên, theo Luật Hồi giáo cho rằng một người để có thể
thực hiện được chức năng tư pháp thì phải có đủ tiêu chuẩn như một Thẩm phán (qadi).
Các tiêu chuẩn này được đánh giá là khá nghiêm ngặt, chẳng hạn như phải có năng lực
hành vi đầy đủ, có kiến thức về Luật Hồi giáo, là người thông thái, đặc biệt phải là người
đàn ông Hồi giáo và khơng bị ảnh hưởng bởi bất kì bên nào trong tranh chấp. Tuy nhiên,
theo một nghiên cứu cho rằng theo trường phái Hanafi phụ nữ vẫn có thể trở thành Thẩm
phán trong các vụ việc không liên quan đến các tội hadd (tội phạm liên quan đến quyền
lợi Thánh Allah) và qisas (tội giết người và gây thương tích cho người khác); ngồi ra

60

Md. Shahadat Hossain (2013), Arbitration in Islamic Law for the Treatment of Civil and Criminal Cases: An
Analytical Overview, Journal of Philosophy, Culture and Religion, Vol.1, tr.6.
61
George Sayen (2003), “Arbitration, Conciliation and the Islamic legal tradition in Saudi Arabia”, University of
Pennsylvania Journal of International Law, Vol.24:4,tr.932, truy cập ngày 10/5/2016, từ trang web
/>

23


trường phái này cịn cho phép một người khơng theo Đạo Hồi trở thành trọng tài viên62.
Ngoài ra, một người trọng tài viên phải có đầy đủ những tiêu chuẩn, trình độ chun mơn
theo quy định kể từ ngày bắt đầu thỏa thuận trọng tài cho đến khi đưa ra phán xét cuối
cùng.

4. LUẬT MẪU UNCITRAL VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
4.1. Giới thiệu về Luật mẫu
Sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, thương mại quốc tế bắt đầu hồi phục và từng bước phát
triển, nên yêu cầu về tu chỉnh các hiệp ước thương mại quốc tế đã trở nên cấp bách. Năm
1958, Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) đưa ra đề nghị các quốc gia ký kết một thoả ước
quốc tế về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài để thay thế cho
Công ước Geneva 1927 và Nghị định thư Geneva 1923. Đây là đề nghị mới sau một dự
án tương tự đã bị các quốc gia từ chối vào năm 1953.
Có thể nói rằng, Cơng ước New York 1958 (New York Convention on the Recognition
and Enforcement of Foreign Arbitral Adwards) là một văn kiện quốc tế có tầm quan
trọng bậc nhất đối với hoạt động trọng tài thương mại quốc tế. Đó là một tập hợp các hiệp
ước (bao gồm Nghị định thư Geneva 1923 về Điều khoản trọng tài và Công ước Geneva
1927 về Thi hành Phán quyết trọng tài nước ngoài) và luật trọng tài nhằm bảo đảm một
phán quyết hoặc thỏa thuận trọng tài được lập một cách hợp lệ sẽ được thừa nhận và thi
hành tại bất kỳ nơi nào trên thế giới đối với các quốc gia thành viên. 63
Tính đến nay, đã có hơn 148 quốc gia tham gia và phê chuẩn, trong đó Việt Nam tham
gia vào năm 1995 theo Quyết định số 453/QĐ-CTN, ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước.
Tuy nhiên, Việt Nam chỉ thừa nhận Công ước này đối với tranh chấp phát sinh từ các
quan hệ pháp luật thương mại. 64
Trên nền tảng của Công ước New York, Ủy ban Liên Hiệp quốc về Luật Thương mại
Quốc tế (UN Commission on International Trade Law - UNCITRAL) mong muốn rằng
cần có một khuôn mẫu pháp lý chung về trọng tài thương mại quốc tế nhằm nhất điển hóa

pháp luật quốc tế và thu hẹp khoảng cách pháp lý giữa các quốc gia thành viên trên tinh
thần công ước New York. Với mục đích đó, năm 1985 UNCITRAL ban hành một bộ
Luật mẫu (Model Law), sửa đổi năm 2006, được xem như một bản “Thoả ước lập pháp”

62

Zulkifli
Hasan,
Law
of
Arbitration,
truy
cập
ngày
11/5/2016,
từ
trang
web
/>63
Tài liệu hướng dẫn của ICCA về diễn giải Công ước New York 1958: Sổ tay hướng dẫn thẩm phán, Hội đồng
Trọng tài thương mại Quốc tế, 2011;
64
Điều 2, Quyết định số 453/QĐ-CTN, ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước v/v Tham gia Công ước về công nhận và
thi hành quyết định của trọng tài nước ngồi của Liên hợp quốc đã được thơng qua tại New York 1958;

24