ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC CHỦ THỂ CỦA CÁ NHÂN, QUYỀN NHÂN THÂN, VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUY ĐỊNH CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ DƯỚI LĂNG KÍNH GIỚI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN

Hội thảo “Lồng ghép vấn đề bình đẳng giới trong dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)
(Tp. Huế, ngày 18 tháng 8 năm 2015)

ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC CHỦ THỂ CỦA CÁ NHÂN, QUYỀN
NHÂN THÂN, VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG QUY ĐỊNH
CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)
DƯỚI LĂNG KÍNH GIỚI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN TỪ GÓC ĐỘ GIỚI
ThS. Lê Thị Hoàng Thanh
Phó trưởng Ban NCPL Dân sự Kinh tế
Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp
1. Định hướng, mục tiêu, yêu cầu cơ bản của việc xây dựng Dự thảo BLDS
(sửa đổi) từ góc độ giới
1.1. Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) được xây dựng với định hướng cơ bản và
quan trọng là thể chế hóa đầy đủ, đồng thời tăng cường các biện pháp để công nhận,
tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh
vực của đời sống dân sự, trong đó có vấn đề giới và bình đẳng giới, cũng như những tư
tưởng, nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa về
quyền sở hữu, quyền tự do kinh doanh, quyền bình đẳng giữa các chủ thể dưới góc độ
giới thuộc mọi hình thức sở hữu và thành phần kinh tế đã được ghi nhận trong Nghị
quyết Đại hội Đảng lần thứ XI, Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến
lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược Cải cách Tư
pháp đến năm 2020 và đặc biệt Hiến pháp năm 2013.
1.2. Mục tiêu của việc hoàn thiện các quy định của BLDS năm 2005 gồm:
Thứ nhất, tạo cơ hội để mọi cá nhân không chỉ được hưởng năng lực pháp lý (khả
năng được bình đẳng trên lý thuyết về mặt pháp lý) mà còn tạo điều kiện để họ được
tiếp cận, bảo vệ các quyền dân sự của mình, từ đó, bảo đảm được sự bình đẳng giới
thực chất trong các quan hệ dân sự;
Thứ hai, tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm
quyền dân sự của các cá nhân, trong đó có bình đẳng giới, đặc biệt là trong việc bảo vệ
quyền, lợi ích của bên yếu thế, bên thiện chí, bên ngay tình trong quan hệ dân sự;

Thứ ba, bảo đảm đồng bộ, thống nhất trong các quy định của Bộ luật dân sự với
quy định của pháp luật về bình đẳng giới, pháp luật khác có liên quan;
Thứ tư, đóng góp vào việc thiết lập cơ chế bảo đảm bình đẳng giới thực chất
trong các quan hệ dân sự theo quy định tại Điều 18 Luật bình đẳng giới, qua đó, thể
hiện sự phù hợp và tương thích của pháp luật Việt Nam với Điều 1, 2, 3, 5, 9, 11, 13,
14, 15, 16 và Điều 23 Công ước về chống phân biệt đối xử đối với phụ nữ (CEDAW),
cũng như các khuyến nghị chung của Ủy ban CEDAW liên quan đến việc bảo đảm các
quyền con người của phụ nữ và nam giới trong xã hội và trong các quan hệ dân sự;
Thứ năm, góp phần khắc phục một số bất cập, tồn tại của việc thực hiện bình
đẳng giới trong lĩnh vực dân sự tại Việt Nam đã được nêu trong Báo cáo quốc gia về
tình hình thực hiện Công ước CEDAW, thúc đẩy tiến trình bảo đảm bình đẳng giới
thực chất giữa phụ nữ và nam giới trong các vấn đề liên quan đến lĩnh vực dân sự.
1.3. Bộ luật dân sự thường được các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý gọi một
cách hoa mỹ là "hiến pháp của luật tư". BLDS được coi là “Bộ luật gốc” điều chỉnh
các quan hệ xã hội được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên tham gia. Nội


dung của BLDS phải đảm bảo được nhiều yêu cầu, nguyên tắc mà trong đó có không ít
vấn đề đan xen lẫn nhau đòi hỏi nhà lập pháp phải cân nhắc kỹ lưỡng để đưa vào
BLDS những nội dung cần thiết ở mức độ điều chỉnh hợp lý.
(1) Yêu cầu về sự bao quát trong việc điều chỉnh các quan hệ trong lĩnh vực tư và
yêu cầu về tính ổn định của BLDS
Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện BLDS, có thể nói rằng, có rất nhiều ý
kiến cho rằng BLDS cần phải hàm chứa các quy định để điều chỉnh các vấn đề mới
phát sinh trong thực tiễn xã hội1, có như vậy BLDS mới đảm bảo là vai trò của luật
chung trong hệ thống pháp luật tư, để từ đó mỗi ngành luật cụ thể sẽ căn cứ vào tư
tưởng, định hướng của BLDS để xây dựng các quy định chi tiết. Bên cạnh đó, có nhiều
ý kiến cho rằng BLDS phải đảm bảo sự ổn định, hạn chế việc sửa đổi bổ sung; chúng
ta không thể xây dựng BLDS để 10 năm lại sửa một lần, kéo theo đó là nhiều văn bản
pháp luật cũng phải điều chỉnh và không đảm bảo tính ổn định của hệ thống pháp luật,

để đạt được điều này thường BLDS chỉ quy định những vấn đề cơ bản, có tính phổ
biến, ổn định trong đời sống xã hội và được các nhà nghiên cứu, lập pháp cân nhắc kỹ
lưỡng. Như vậy, đặt hai yêu cầu này cạnh nhau có thể thấy rằng đây thực sự là bài toán
khó với các nhà lập pháp. Tác giả bài viết này cho rằng, chúng ta phải biết lựa chọn
vấn đề và xác định mức độ, phạm vi điều chỉnh của BLDS mới đảm bảo được hai yêu
cầu nói trên. Vậy ở góc độ bình đẳng giới, chúng ta cần phải trả lời được câu hỏi
BLDS cần quy định ở mức độ nào về quyền nhân thân để vừa đảm bảo tính bao quát,
vừa đảm bảo tính ổn định và cả nguyên tắc bình đẳng giới?
(2) Yêu cầu về bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể trong quan hệ pháp luật
và bảo đảm công bằng trong quan hệ xã hội, bảo vệ người yếu thế.
Hiến pháp, BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan đều ghi nhận nguyên tắc
bình đẳng, theo đó, trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do
khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế... để đối xử không
bình đẳng với nhau. Việc vi phạm nguyên tắc này sẽ là một trong những căn cứ vô
hiệu của giao dịch và đối tượng vi phạm phải chịu chế tài tương ứng. Bên cạnh đó, ở
một góc độ khác, vơi vai trò đảm bảo trật tự và công bằng chung của xã hội, trong một
chừng mực nào đó, chúng ta có thể thấy pháp luật có những quy định ưu tiên với
người yếu thế hoặc có những biện pháp bảo vệ người yếu thế trong quan hệ pháp luật,
chẳng hạn các quy định về ghi nhận quyền xác định lại giới tính của người có khuyết
tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác; quy định bảo vệ người tiêu dùng; quy
định về hợp đồng mẫu, điều khoản giao dịch chung; quy định về giới hạn lãi suất trong
hợp đồng vay,...
Ở góc độ bình đẳng giới, mặc dù Hiến pháp và BLDS đều đã ghi nhận nguyên
tắc bình đẳng nhưng thực tiễn thi hành pháp luật cho thấy, nhiều quan hệ xã hội thuộc
đối tượng điều chỉnh của BLDS, như giám hộ, đại diện, giao dịch dân sự, sở hữu, thừa
kế… thường chịu tác động rất lớn bởi truyền thống văn hóa, đạo đức, phong tục, tập
quán đây là những yếu tố vốn có sự xung đột cao với yêu cầu về giới và bình đẳng
giới. Bên cạnh những truyền thống tốt đẹp, Việt Nam cũng còn là nước chịu ảnh
hưởng nặng nề của tư tưởng nho giáo, quan niệm trọng nam khinh nữ, vai trò của
người phụ nữ trong tham gia quan hệ dân sự thường không được đề cao đã tồn tại có

tính lịch sử lâu dài và còn tiếp tục ảnh hưởng trong một bộ phận không nhỏ của xã hội.
Từ các yếu tố về văn hóa, tập quán truyền thống và vị thế kinh tế thì người phụ nữ dễ
1

chẳng hạn như các vấn đề về tài sản ảo, mang thai hộ, khai sinh của người con được thụ tinh và sinh ra sau khi
người bố chết hay các loại hợp đồng như hợp đồng tận tâm, hợp đồng hảo ý, v..v..

2


trở thành bên yếu thế trong quan hệ dân sự; một bộ phận phụ nữ, những người khác là
người yếu thế khó tiếp cận, bảo vệ các quyền, nghĩa vụ của mình. Bởi vậy, vấn đề cần
nghiên cứu sâu là trên cơ sở nền tảng quyền bình đẳng đã được hiến pháp, pháp luật
ghi nhận và một số chính sách về bảo hộ người yếu thế, các quy định của Dự thảo
BLDS (sửa đổi) liệu đã đảm bảo thực chất hay chưa?
Từ hai vấn đề nêu trên, tác giả bài viết cho rằng, Dự thảo BLDS cần có những
vấn đề cần hoàn thiện để vấn đề bình đẳng giới được thể hiện rõ nét hơn, khả thi hơn.
2. Đánh giá các quy định của Dự thảo BLDS (sửa đổi) về năng lực chủ thể
của cá nhân, quyền nhân thân, vấn đề đại diện từ góc độ giới và đề xuất hoàn
thiện
Căn cứ vào thực tiễn đời sống dân sự, thực tiễn thi hành Bộ luật dân sự năm 2005
và kết quả rà soát các quy định hiện hành có liên quan, dự thảo Bộ luật đã kế thừa 265
điều và phát triển 298 điều, trong đó có nhiều quy định tốt về giới và bình đẳng giới
của Bộ luật dân sự năm 2005; sửa đổi, bổ sung các quy định mới chỉ bảo đảm bình
đẳng giới về hình thức, không thực chất hoặc tính khả thi còn chưa cao; bổ sung quy
định các quan hệ có nhạy cảm giới nhưng chưa được Bộ luật dân sự hiện hành quy
định hoặc quy định không cụ thể. Có thể kể đến một số điểm sửa đổi, bổ sung quan
trọng như quy định mới về năng lực chủ thể của người có khó khăn trong nhận thức,
làm chủ hành vi (Điều 29); quy định về việc cha, mẹ có thể thỏa thuận về tên, họ, dân
tộc của con (Điều 31,32); quy định về việc thay đổi họ theo họ của vợ chồng trong

quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài (Điều 32 khoản1); quy định về việc xác định
người giám hộ theo hướng bảo đảm những lợi ích tốt nhất cho mình trong trường hợp
được giám hộ (Điều 63); quy định cụ thể mối liên hệ giữa quyền của người đại diện
với lợi ích của người được giám hộ và quyền, lợi ích của người thứ ba trong trường
hợp người được giám hộ tự xác lập giao dịch (Điều 141);...
Bên cạnh những điểm sửa đổi tích cực nói trên, có một số vấn đề cần tiếp tục
nghiên cứu, cân nhắc như sau:
2.1. Quy định về quyền nhân thân của cá nhân chưa hợp lý và có nhiều điểm
cần hoàn thiện
Quyền nhân thân được Dự thảo quy định tại mục 2 Chương III gồm có 21 điều (từ
Điều 30 đến Điều 51) ) với tư tưởng chính là kế thừa các quy định của BLDS năm
2005 và cụ thể hóa các quyền nhân thân được quy định trong Hiến pháp, điều ước quốc
tế mà Việt Nam là thành viên. Tham khảo kinh nghiệm quốc tế cho thấy, vấn đề quyền
nhân thân được quan tâm nghiên cứu và ghi nhận trong hệ thống pháp luật các nước
trong khoảng thời gian gần đây (khoảng gần 100 năm nay), đây là nhóm quyền rất
rộng nhưng chưa có được bề dày nghiên cứu về lý luận như các vấn đề khác của pháp
luật dân sự như vấn đề quyền tài sản, …Bởi vậy, không có mô hình thống nhất trong
việc quy định về quyền nhân thân trong bộ luật dân sự của các nước2, việc có quy định
hay không quy định về quyền nhân thân trong BLDS, quy định nhiều hay một số quyền
nhân thân phụ thuộc vào cách tiếp cận và lựa chọn của mỗi nước. Vấn đề khó ở đây là
2

BLD Nhật Bản không có mục riêng về quyền nhân thân mà hầu hết các quyền cụ thể được quy định trong văn
bản pháp luật chuyên ngành. Tại Nhật Bản, quyền nhân thân hầu hết được ghi nhận trong luật công như luật
quốc tịch, luật hộ tịch - Nhật không coi là tư quyền do đây là vấn đề nhà nước quản lý, thuộc vấn đề điều chỉnh
của luật công.
BLD Pháp quy định khá cụ thể về quyền nhân thân, thậm chí cả trình tự thủ tục hành chính, hộ tịch để xác lập,
bảo đảm thực hiện quyền nhân thân.
BLD Đức có một ít quyền nhân thân được ghi nhận trong BLD
Luật về các nguyên tắc chung của pháp luật dân sự Trung Quốc có khá nhiều điều khoản về quyền nhân thân.

3


chế định Quyền nhân thân cần quy định những quyền nào và quy định như thế nào?
Quyền nhân thân là vấn đề dễ có sự trộn lẫn giữa pháp luật tư và pháp luật công, bởi
việc ghi nhận quyền nhân thân thường đồng nghĩa với trách nhiệm bảo hộ quyền, các
thủ tục hành chính để thực hiện quyền. Mặt khác, một khi Hiến pháp đã tuyên ngôn
ghi nhận, tôn trọng bảo đảm quyền nhân thân không có nghĩa BLDS nhắc lại Hiến
pháp hay phải liệt kê đầy đủ các quyền nhân thân mà cần quy định đúng với cách tiếp
cận là luật tư và đúng với phạm vi điều chỉnh của BLDS. Tác giả bài viết cho rằng,
quy định theo cách liệt kê về quyền nhân thân của Dự thảo dẫn tới vừa không đúng với
nhiệm vụ của BLDS vừa không bảo đảm tính ổn định trong việc điều chỉnh quan hệ xã
hội.
cách ti p c n như tr n tác giả bài vi t cho r n các quy định t
iều
đ n iều
cần được hoàn thiện như sau:
Thứ nhất, BLDS chỉ nên điều chỉnh quyền nhân thân ở góc độ đặt trong mối
quan hệ dân sự, chẳng hạn quy định làm rõ các khái niệm, nội hàm, đặc điểm cơ bản
của quyền nhân thân, điều chỉnh ở góc độ giữa các chủ thể có quyền và đối tác đều là
chủ thể “tư”, xác định hành vi xâm phạm quyền nhân thân, phương thức giải quyết
trong trường hợp quyền nhân thân bị vi phạm,...Các quy định điều chỉnh mối quan hệ
của cá nhân với cơ quan nhà nước trong việc thực hiện các thủ tục hành chính cần
được lược bớt3.
Thứ hai, một số quy định còn mang tính tuyên ngôn của nhà nước – chủ thể
quyền lực công - trong việc ghi nhận, tôn trọng và bảo đảm quyền nhân thân, nhắc lại
các quy định của Hiến pháp năm 2013, đây là các quy phạm thuộc phạm vi của luật
hiến pháp, không thuộc nhiệm vụ của BLDS4. Bên cạnh đó, Điều 2 của Dự thảo BLDS
đã quy định rất rõ nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự.

Bởi vậy, cần phải cân nhắc kỹ, trong trường hợp BLDS không thể quy định cụ thể các
nguyên tắc hiến định về quyền nhân thân thì không nên nhắc lại quy định Hiến pháp
năm 2013 vì các quy định này sẽ làm "chệch hướng" phạm vi điều chỉnh và chức năng
chính của BLDS.
Thứ ba, một số quyền được quy định trong phần quyền nhân thân của cá nhân là
không thích hợp: quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở (Điều 43), quyền tự do tín
ngưỡng, tôn giáo (Điều 44), Quyền tự do đi lại và cư trú (Điều 45), quyền lao động
(Điều 46), quyền tự do kinh doanh (Điều 47), quyền tiếp cận thông tin (Điều 48)5,
quyền lập hội (Điều 49)6, quyền tự do nghiên cứu, sáng tạo (Điều 50) không nên quy
định trong BLDS. Đây là các quyền con người hoặc quyền công dân liên quan tới
nhiều lĩnh vực của đời sống chính trị, văn hóa, tín ngưỡng, sự liên quan tới lĩnh vực
dân sự không thực sự nổi trội Hơn nữa, quy định trong dự thảo về các quyền này cũng
3

chẳng hạn như các quy định: “cá nhân có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận việc thay
đổi họ tên… ” (khoản 1 Điều 27); “người đã thành niên, cha đ , mẹ đ hoặc người giám hộ của người chưa thành
niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi có quyền yêu cầu
cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định lại dân tộc...” (khoản 3 Điều 33); ”việc khai sinh, khai tử do pháp luật
về hộ tịch quy định” (khoản 4 Điều 34);...
4
Chẳng hạn như: “...tính mạng con người được pháp luật bảo hộ” (khoản 1 Điều 37); “Danh dự, nhân phẩm, uy
tín của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ” (Điều 38); “đời sống riêng tư, bí mật cá nhân là bất khả
xâm phạm và được pháp luật bảo vệ, bảo đảm an toàn” (khoản 1 Điều 41); “Quyền kết hôn, ly hôn và các quyền
nhân thân khác của cá nhân trong quan hệ hôn nhân, quan hệ cha mẹ và con và quan hệ giữa các thành viên gia
đình được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm” (Điều 42);
5
Về quyền tiếp cận thông tin, ở góc độ là quyền được nhà nước cung cấp thông tin về chính sách, pháp luật hay
hoạt động của bộ máy nhà nước,… trong một phạm vi nhất định thường được coi là phạm trù luật công; còn ở
góc độ quyền được đối tác, cá nhân, tổ chức khác thông tin về bản thân có thể được coi là quyền nhân thân
6

Về quyền lập hội, hầu hết các nước quan điểm đây là quyền chính trị hơn là quyền nhân thân

4


không chi tiết hơn so với quy định của Hiến pháp năm 2013. Bởi vậy, phần quyền
nhân thân của cá nhân chỉ nên giữ lại các quy định từ Điều 30 đến Điều 42.
Thứ tư nhiều quy định tại các điều từ Điều 31 đến Điều 50 được xây dựng theo
hướng chỉ dẫn thực hiện “theo quy định của pháp luật” hoặc theo quy định của luật
chuyên ngành như Luật Quốc tịch; pháp luật hộ tịch; Luật hiến nhận mô, bộ phân cơ
thể người và hiến xác; Luật Hôn nhân và gia đình;… Với cách quy định này, các quy
phạm về quyền nhân thân tại Dự thảo trở thành “quy ph m hông c nội hàm”.
Thứ năm Điều 51 của Dự thảo là điều khoản "quét" để ghi nhận các quyền con
người, quyền nhân thân khác về dân sự đều được bảo vệ, tuy nhiên, tác giả bài viết cho
rằng, nội dung của Điều 2 Dự thảo về nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo
đảm quyền dân sự đã bao hàm nội dung của Điều 51.
hứ sáu, dự thảo BLDS (sửa đổi) cần quy định một số khái niệm then chốt của
quyền nhân thân như "bí mật cá nhân", "đời sống riêng tư", "danh dự", "nhân phẩm",
"uy tín",...
hứ bảy, Dự thảo còn thiếu vắng các quy định về cơ chế bảo vệ quyền nhân thân
khỏi sự xâm phạm. Theo đó, cách thức bảo vệ dựa có thể phân chia như sau:
+ Căn cứ vào thời hạn bảo hộ, quyền nhân thân có thể được chia thành hai nhóm:
Nhóm các quyền nhân thân được bảo hộ vô thời hạn và nhóm các quyền nhân thân
được bảo hộ có thời hạn7. Quy định việc bảo hộ vô thời hạn nhằm bảo vệ các quyền
nhân thân ngay cả khi chủ thể không còn thì những người có liên quan vẫn được quyền
yêu cầu bảo vệ khi có hành vi xâm phạm8. Ngược lại, các quyền nhân thân thuộc nhóm
có thời hạn thì chỉ được pháp luật bảo hộ khi chủ thể đó còn sống.
+ Căn cứ vào phương thức bảo vệ, có thể phân các quyền nhân thân thành hai
nhóm: Nhóm các quyền được bảo vệ khi có yêu cầu và nhóm được bảo vệ không phụ
thuộc vào yêu cầu9. Đối với các quyền được bảo vệ khi có yêu cầu thì Nhà nước sẽ

chỉ can thiệp và bảo vệ khi có yêu cầu. Đối với nhóm bảo vệ không phụ thuộc vào yêu
cầu thì Nhà nước sẽ chủ động can thiệp vào chống lại hành vi xâm phạm ngay cả khi
không có yêu cầu.
hứ tám về quyền đối với dân tộc (Điều 33)
Thực tế cho thấy, đã xuất hiện một số cộng đồng người dân tộc không có tên
hoặc tên gọi không thống nhất với tên gọi trong Danh mục 54 dân tộc Việt Nam, dẫn
đến không có cơ sở để ghi dân tộc trong giấy khai sinh của tr em, đề nghị Điều 33 cần
có quy định nguyên tắc xác định dân tộc trong trường hợp này.
Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 33 dẫn chiếu áp dụng pháp luật về hộ tịch, con nuôi
về xác định dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi, tuy nhiên, pháp luật hộ tịch hiện hành lại
7

Quyền nhân thân được bảo hộ vô thời hạn gồm: Quyền đối với họ, tên Quyền của cá nhân đối với hình ảnh,
Quyền được bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín, Quyền của cá nhân đối với hình ảnh, Quyền được bảo đảm an
toàn về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân.
Quyền nhân thân được bảo hộ có thời hạn gồm: Quyền thay đổi họ, tên, Quyền xác định dân tộc, Quyền được
khai sinh, khai tử, Quyền đối với quốc tịch, Quyền sống, quyền được bảo đảm an toàn về tính mạng, sức khỏe,
thân thể, Quyền hiến, nhận mô, bộ phận cơ thể và hiến xác, Quyền xác định lại giới tính, Quyền nhân thân trong
hôn nhân và gia đình, Quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở
Quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo, Quyền tự do đi lại và cư trú, Quyền lao động, Quyền tự do kinh doanh, Quyền
tiếp cận thông tin, Quyền lập hội, Quyền tự do nghiên cứu, sáng tạo
8
Như trường hợp có người tổn hại đến họ tên, hình ảnh, danh dự, uy tín, bí mật đời tư của một người đã khuất
thì những người thân thích của người đó có quyền yêu cầu chấm dứt hành vi xâm hại và bồi thường thiệt hại.
9
Nhóm được bảo vệ không phụ thuộc vào yêu cầu bao gồm: Quyền sống, quyền được bảo đảm an toàn về tính
mạng, sức khỏe, thân thể, Quyền được bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín, Quyền nhân thân trong hôn nhân và
gia đình.

5

không quy định về việc xác định dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi. Khoản 3 Điều 24 Luật
Nuôi con nuôi chỉ quy định rằng dân tộc của con nuôi là tr em bị bỏ rơi được xác định
theo dân tộc của cha nuôi, mẹ nuôi, còn dân tộc của tr em được nhận làm con nuôi
không thuộc diện tr em bị bỏ rơi thì Luật chưa quy định. Vì vậy, đề nghị sửa đổi đoạn
2 khoản 2 Điều 33 dự thảo Bộ luật theo hướng:
- Đối với dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi: dự thảo Bộ luật cần có quy định xác định
dân tộc của cá nhân bị bỏ rơi.
- Đối với dân tộc của cá nhân được nhận làm con nuôi: cần quy định dân tộc của
con nuôi được xác định theo dân tộc của cha nuôi hoặc mẹ nuôi.
Ngoài ra, BLDS và pháp luật về hộ tịch cũng cần có những quy định mang tính
nguyên tắc để đảm bảo tính hợp lý, phù hợp với phong tục trong việc xác định họ tên,
dân tộc của cá nhân. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 31,33 của Dự thảo BLDS, trên
thực tế có thể phát sinh trường hợp ông A, họ Nguyễn, dân tộc Kinh kết hôn với bà B,
họ ùng, dân tộc Mông và có con là C. Theo quy định trên, C có thể mang họ, dân tộc
như sau: họ Nguyễn, dân tộc Kinh; họ Nguyễn, dân tộc Mông; họ ùng, dân tộc Kinh
và họ ùng, dân tộc Mông nhưng cần lưu ý về phong tục người dân tộc Mông không
có họ Nguyễn và dân tộc Kinh không có họ ùng.
hứ chín, về quyền của cá nhân đối với hình ảnh (Điều 36 của Dự thảo)
Quy định tại khoản 2 Điều 3610 của Dự thảo là không sát với thực tế và chưa đảm
bảo tính khả thi vì các lý do sau:
- Trên các phương tiện truyền thông và mạng xã hội thông tin điện tử cũng như ở
một số lĩnh vực khác, việc sử dụng hình ảnh con người là một bộ phận cấu thành
không thể thiếu của các loại hình thông tin và đã trở thành xu thế phổ biến ở trong
nước cũng như trên thế giới. Thực tế, hiếm có trường hợp cá nhân phản đối việc sử
dụng hình ảnh một cách bình thường trên phương tiện truyền thông (việc sử dụng hình
ảnh không nhằm mục đích lợi nhuận, không gây hại, không có dụng ý xâm phạm danh
dự người có hình).
- Pháp luật về báo chí hiện hành quy định việc sử dụng hình ảnh khi đưa thông

tin trên phương tiện truyền thông công cộng, nhưng nhiều lĩnh vực khác chưa có quy
định, chẳng hạn như việc sử dụng hình ảnh làm chứng cứ trong hoạt động tố tụng hay
trong hoạt động giáo dục giảng dạy, hoạt động nghệ thuật nhiếp ảnh; sử dụng hình ảnh
trên mạng thông tin điện tử của những cá nhân có trang thông tin riêng… nếu bắt buộc
mọi hình ảnh (của cá nhân lẫn trong hình ảnh tập thể) đều phải có sự đồng ý của người
có mặt trong hình ảnh đó rồi mới được sử dụng là điều không khả thi.
Do vậy, đề nghị khoản 2 của Điều 36 Dự thảo nên được sửa đổi lại như sau:
“2. Mọi trường hợp sử dụng hình ảnh của người khác nhằm mục đích thu lợi
nhuận phải được người đ đồng ý và trả tiền thù lao .
3. Trong trường hợp vì lợi ích công cộng, vì sự nghiệp nghệ thuật, tổ chức, cá
nhân có quyền sử dụng hình ảnh của người hác, nhưng phải trả tiền thù lao cho
người đ nếu có thu lợi nhuận, tỷ lệ trả thù lao do các bên thỏa thuận.

10

“Điều 36. Quyền của cá nhân đối với hình ảnh
..2. Việc sử dụng hình ảnh của cá nhân phải được người đ đồng ý; trường hợp người đ đã chết, mất năng lực
hành vi dân sự, c h hăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc chưa đủ mười lăm tuổi thì phải được cha,
mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người đ i diện của người đ đồng ý, trừ trường hợp luật c quy định
khác”.

6


4. Không được đưa hình ảnh khuyết tật của người hác lên các phương tiện
thông tin nếu hông được người đ đồng ý; sử dụng hình ảnh của người khác nhằm
xâm ph m danh dự, nhân phẩm, uy tín của người đ ”.
Quy định theo hướng như trên sẽ vừa bảo đảm quyền lợi vật chất cho người có
hình ảnh, vừa tạo điều kiện cho các chủ thể khác sử dụng hình ảnh của người khác một
cách thuận lợi mà không vi phạm đến quyền về hình ảnh của cá nhân người khác.

Thứ mười, về quyền xác định lại giới tính và quyền chuyển đổi giới tính
Điều 40 của Dự thảo về quyền xác định lại giới tính đã có điểm mới theo hướng
mở rộng chủ thể được xác định lại giới tính khi ghi nhận cụm từ ”cá nhân là người đã
thành niên” thay cho cụm từ ”người bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa đinh hình giới
tính chính xác” tại Điều 37 BLDS năm 2005. Tuy vậy, việc quy định hai loại quyền
xác định lại giới tính và quyền chuyển đổi giới tính trong một điều luật là thực sự
khiên cưỡng bởi vì đây là hai vấn đề khác nhau, cụ thể như sau: quyền xác định lại
giới tính là dành cho người liên giới tính (người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính,
không thể định hình rõ mang giới tính nào…); còn quyền chuyển đổi giới tính là quyền
được phẫu thuật chuyển đổi giới tính, được công nhận giới tính sau khi phẫu thuật là
của người chuyển giới (sinh ra có giới tính sinh học rõ ràng nhưng có mong muốn, nhu
cầu được chuyển đổi giới tính).
Cũng cần nhấn mạnh thêm các quyền liên quan đến xác định lại giới tính của
người liên giới tính, quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của người chuyển giới cần
được hiểu theo nội hàm rộng hơn. Quyền này bao gồm các nội dung: cho phép các chủ
thể này được tiến hành phẫu thuật, được cải chính lại hộ tịch cũng như các giấy tờ
nhân thân. Đối với người chuyển giới thì quyền này càng có ý nghĩa quan trọng là
pháp luật thừa nhận họ trong đời sống dân sự, cho phép họ chọn giới tính đúng với
mong muốn của mình (dĩ nhiên phải tuân theo những quy trình nhất định). Do vậy, khi
quy định về quyền xác định lại giới tính, quyền chuyển đổi giới tính BLDS cần được
thể hiện theo hướng bao hàm các nội dung trên và không bó hẹp trong vấn đề thay đổi
hộ tịch, giấy tờ nhân thân.
Từ những phân tích trên, Tác giả bài viết đề xuất tách Điều 40 thành hai điều luật
về ”Quyền xác định lại giới tính” và ”Quyền chuyển đổi giới tính”. Bước đầu, có thể
ghi nhận và thiết kế điều luật về quyền chuyển đổi giới tính như sau:
“Điều.... Quyền chuyển đổi giới tính
1. Quyền chuyển đổi giới tính được áp dụng cho người chuyển giới (người mong
muốn có giới tính khác so với giới tính hi được sinh ra). Người chuyển giới sau khi
trải qua quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính sẽ được thay đổi các giấy tờ hộ tịch.
2. Các vấn đề cụ thể về chuyển đổi giới tính do pháp luật quy định.”

Bên cạnh đó, cần cân nhắc quy định của khoản 2 Điều 40 về việc “Người đ i
diện theo pháp luật chỉ có quyền yêu cầu xác định l i giới tính của người chưa thành
niên...” vì việc tiến hành phẫu thuật xác định giới tính không nên áp dụng cho đối
tượng dưới 18 tuổi (chưa thành niên). Hãy để cho người đó tự quyết định về giới tính,
về bản thân con người mình. Thực tế cho thấy nhiều trường hợp người liên giới tính từ
bé được bố mẹ đưa đi phẫu thuật xác định giới tính nhưng sau khi lớn lên họ không hài
lòng với giới tính được xác định nên đã đi phẫu thuật lại. Đây cũng là khuyến cáo của
nhiều tổ chức quốc tế về người liên giới tính, theo đó việc phẫu thuật đối với người
liên giới tính chỉ nên được thực hiện khi người đó đã trưởng thành, được cung cấp đầy
đủ các thông tin có liên quan để đưa ra một quyết định cho bản thân .

7


Ngoài ra, tại các khoản 1, 2 và 3 có sử dụng các cụm từ “trong trường hợp luật
quy định”, “trong các trường hợp luật quy định”, “theo quy định của luật” . Tác giả
bài viết cho rằng, cần nên cân nhắc lại thay từ ”luật” thành từ ”pháp luật” bởi vì thông
thường các vấn đề này sẽ được hướng dẫn cụ thể bởi Nghị định của Chính phủ hoặc
thấp hơn là Thông tư của Bộ Y tế. Sẽ không khả thi khi có một đạo luật nào đó hướng
dẫn cụ thể quy định về xác định lại giới tính, chuyển đổi giới tính của Bộ luật Dân sự.
 Về quyền được bảo đảm an toàn về đời sốn ri n tư bí m t cá nhân (Điều
41)
Pháp luật hiện hành cũng như Dự thảo BLDS chỉ đề cập đến một số vấn đề như
bí mật đời tư, đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật thư tín… (Điều 41 của Dự
thảo). Tác giả bài viết đề nghị BLDS nên mạnh dạn đổi mới theo hướng quy định Điều
41 thành Quyền riêng tư. Điều này xuất phát từ các lý do sau đây:
- Trong bối cảnh hiện nay, việc ghi nhận bằng cách liệt kê như quy định của Dự
thảo BLDS đã không còn phù hợp và chưa theo kịp với thực tiễn của đời sống xã hội.
Trên thế giới đã ghi nhận một quyền chung là Quyền riêng tư. Về mặt khái niệm, có
thể hiểu Quyền riêng tư là quyền của các cá nhân được phép giữ kín những thông tin,

tư liệu, dữ liệu gắn liền với cuộc sống riêng tư của mình, quyền bất khả xâm phạm về
thân thể, về nơi ở, về thư tín, điện thoại, điện tín và các thông tin điện tử khác mà
không một chủ thể nào có quyền tiếp cận, công khai trừ trường hợp được chính người
này đồng ý hoặc được bằng quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như
vậy, Quyền riêng tư có nội hàm rộng hơn Quyền bí mật đời tư.
- Dưới góc độ pháp luật quốc tế, các văn bản như: Tuyên ngôn Thế giới về
Quyền con người năm 1948 (Điều 12), Công ước Nhân quyền châu u năm 1950
(Điều 8), Tuyên bố Châu Mỹ về Quyền và trách nhiệm của con người năm 1965, Công
ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 (Điều 17), Công ước của Hội
đồng châu Âu 1981 về bảo vệ cá nhân đối với việc xử lý tự động của dữ liệu cá nhân
(COE) … Các văn bản này đã khẳng định sự riêng tư, quyền riêng tư của công dân
được bảo hộ, bảo đảm thực thi, không chỉ đề cập đến quyền bí mật đời tư hay riêng tư
về nơi ở, thư tín... Như vậy, có thể nhận thấy xu hướng ghi nhận Quyền riêng tư đã
xuất hiện từ lâu trên thế giới. Trong hệ thống pháp luật các nước trên thế giới có nhiều
mô hình xây dựng pháp luật về Quyền riêng tư và đã khẳng định được đầy đủ nội dung
của quyền này.
- Quy định về quyền riêng tư trong BLDS cũng không vi phạm các quy định của
Hiến pháp bởi Hiến pháp chỉ quy định những quyền con người, quyền công dân cơ
bản, trong khi đó BLDS phải quy định chi tiết hơn, cụ thể hơn, có thể đề cập các quyền
nhân thân khác trong lĩnh vực dân sự mà Hiến pháp chưa bao quát hết được.
Nội dung của quyền riêng tư có thể đề cập như sau:
- Sự riêng tư về thông tin cá nhân: bao gồm việc ban hành các quy tắc quản lý
trong việc thu thập và xử lý các dữ liệu cá nhân như thông tin tín dụng, hồ sơ y tế và
các hồ sơ của chính quyền lưu trữ về công dân đó. Nó còn được gọi là “bảo vệ dữ
liệu”.
- Sự riêng tư về cơ thể: liên quan đến việc bảo vệ thân thể (vật chất) của người
dân đối với hình thức xâm hại như xét nghiệm di truyền, thử nghiệm ma túy và thử
nghiệm lâm sàng trên cơ thể.
- Sự riêng tư về thông tin liên lạc: bao gồm bảo mật và riêng tư về thư từ, bưu
phẩm, điện thoại, thư điện tử và các hình thức truyền thông khác.

8


- Sự riêng tư về nơi cư trú: liên quan đến việc ban hành các giới hạn đối với sự
xâm nhập vào môi trường sống của cá nhân, nơi làm việc hoặc không gian công cộng.
Điều này bao gồm tìm kiếm thông tin, theo dõi bằng video và kiểm tra giấy tờ tùy
thân.
- Các trường hợp tiếp cận, thu giữ, kiểm soát thông tin về sự riêng tư cá nhân của
cơ quan Nhà nước.
2.2. Việc xử lý các quy định về chủ thể hộ ia đình chưa thực sự hợp lý
Cho đến nay, vẫn còn những quan điểm khác nhau về việc có nên tiếp tục duy trì
chủ thể hộ gia đình trong BLDS nữa hay không. Từ những nghiên cứu về quy định của
BLDS năm 2005, các văn bản pháp luật có liên quan, tác giả bài viết ủng hộ quan điểm
không nên tiếp tục coi hộ gia đình là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự vì những lý
do sau:
hứ nhất, về nguyên lý chung, pháp luật điều chỉnh những hiện tượng có tính
phổ biến trong đời sống xã hội, tuy nhiên, hộ gia đình không phải là chủ thể phổ biến
trong quan hệ pháp luật dân sự thông thường11.
hứ hai, thực tiễn thi hành quy định của BLDS năm 2005 về hộ gia đình cho
thấy, mô hình hộ gia đình mà nhà làm luật phác thảo, xây dựng trong BLDS năm 2005
chưa phù hợp với lý luận về chủ thể quan hệ pháp luật và khác biệt với thực tế, thể
hiện ở những điểm sau:
- Về lý thuyết, quy định của BLDS năm 2005 về hộ gia đình được đánh giá là
không đảm bảo được nguyên lý về chế độ chịu trách nhiệm về tài sản: về hình thức, hộ
gia đình mang dấu hiệu ban đầu của pháp nhân (tổ chức được hình thành từ nhiều thể
nhân khác nhau) nhưng thực chất nó lại không mang dấu hiệu cơ bản của pháp nhân về
xác định chính xác thành viên, về tài sản chung, sự tách biệt giữa tài sản chung với tài
sản riêng của các thành viên, hộ gia đình không chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm
vi tài sản của mình mà các nghĩa vụ của nó được bảo đảm vô hạn bằng tài sản riêng

của các thành viên. Bên cạnh đó, việc xác định người đại diện của hộ gia đình không
rõ ràng như xác định người đại diện của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự khác như cá
nhân, pháp nhân.
- Về mặt luật định, mô hình Hộ gia đình theo quy định của Điều 106 BLDS năm
2005 chứa đựng nhiều "lỗi", đặt trong trạng thái "tĩnh" và không thể bao quát được
mọi trạng thái vận động trong thực tiễn cuộc sống12.
- Về thực tế, quá trình thi hành các quy định của Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ
luật dân sự năm 2005 về Hộ gia đình phát sinh nhiều vấn đề phức tạp trong việc xác
định chủ thể tham gia giao dịch, quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan, công tác
quản lý nhà nước và giải quyết tranh chấp phát sinh. Thực tế áp dụng khác hẳn với quy
định pháp luật chẳng hạn như thành viên hộ gia đình được xác định căn cứ vào hộ
khẩu chứ không căn cứ vào quan hệ pháp luật cụ thể; cá nhân nào xác lập giao dịch sẽ
chịu trách nhiệm chứ không đặt ra trách nhiệm chung của cả Hộ gia đình; chủ hộ
thường là người thực hiện các giao dịch (trừ các giao dịch về bất động sản) mà không
nhất thiết có sự đồng ý của các thành viên khác. Một số quy định không hoặc ít khi
được áp dụng như quy định hộ gia đình là chủ thể giao dịch trong hoạt động sản xuất
11

Hộ gia đình là chủ thể phổ biến trong quan hệ pháp luật về đất đai do Luật Đất đai năm 2013 điều chỉnh, pháp
luật về cư trú do Luật cư trú điều chỉnh, quan hệ hôn nhân và gia đình do Luạt HN&GĐ năm 2014 điều chỉnh
12
Hộ gia đình là đối tượng ở trạng thái “động”, sự thay đổi (thêm, bớt) thành viên của Hộ gia đình diễn ra một
cách tự nhiên trong cuộc sống, các vấn đề về tài sản chung của Hộ gia đình cũng không dễ dàng phân định được.

9


kinh doanh; quy định về quyền định đoạt tài sản chung của hộ gia đình. Việc áp dụng
một số quy định gặp vướng mắc, thể hiện sự không phù hợp với thực tiễn, phong tục
tập quán, chẳng hạn như quy định về “tài sản chung có giá trị lớn” của hộ gia đình,

thực hiện giao dịch "vì lợi ích chung của hộ”, xác định thành viên của hộ gia đình, về
hình thức thể hiện sự đồng ý của thành viên hộ gia đình trong giao dịch dân sự. ..
hứ ba, trong trường hợp BLDS sửa đổi theo hướng không quy định về hộ gia
đình là chủ thể quan hệ pháp luật dân sự nữa thì các quy định khác của pháp luật dân
sự về cá nhân, tài sản chung, tài sản riêng hoàn toàn có thể áp dụng để điều chỉnh được
các vấn đề liên quan đến hộ gia đình, bởi vậy, không cần thiết kế các quy định về tư
cách chủ thể quan hệ dân sự của hộ gia đình. Trong những quan hệ pháp luật liên quan
đến hộ gia đình cần coi đây là nhóm thể nhân để xác định quyền, nghĩa vụ pháp lý.
Vấn đề quyền sử dụng đất chung của hộ gia đình có thể giải quyết được bằng cách rà
soát lại các trường hợp hộ gia đình đang sử dụng đất trên thực tế để xác định và ghi
nhận các chủ thể có quyền đối với mảnh đất đó.
Để giải quyết những vướng mắc bất cập trong các quy định của BLDS năm 2005
về chủ thể hộ gia đình, tổ hợp tác, Dự thảo đã có bước xử lý về sự tham gia của hộ gia
đình, tổ hợp tác và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân trong quan hệ dân sự
tại các Điều 119, Điều 120, Điều 121, khoản 2 Điều 153, Điều 239. Tuy nhiên, ở góc
độ bình đẳng giới, các điều khoản này còn có một số điểm cần hoàn chỉnh như sau:
hứ nhất Điều 121 của Dự thảo về trách nhiệm dân sự liên đới của thành viên
hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân13 cần được sửa đổi
theo hướng xác định trách nhiệm dân sự trước hết thuộc về người trực tiếp tham gia
giao dịch, trách nhiệm liên đới của các thành viên chỉ đặt ra khi các thành viên có thỏa
thuận về việc cùng chịu trách nhiệm chung. Bởi vì, đối với hộ gia đình, đến nay chưa
có một tiêu chí thống nhất cho việc xác định thành viên hộ gia đình trong quan hệ pháp
luật dân sự14; bên cạnh đó, việc xác định một cá nhân tham gia giao dịch vì lợi ích
chung hay riêng, tham gia với tư cách đại diện cho hộ hay cho chính bản thân mình
còn rất mơ hồ dẫn đến việc quy trách nhiệm dân sự liên đới của các thành viên hộ gia
đình là không hợp lý (chẳng hạn người chồng giao kết hợp đồng không có sự bàn bạc
nhưng lại tuyên bố rằng đó là giao dịch vì lợi ích gia đình và yêu cầu người vợ cùng
chịu trách nhiệm là không hề hợp lý).
hứ hai khoản 2 Điều 153 về đại diện theo ủy quyền nên sửa “thành viên hộ gia
đình...” thành “Hộ gia đình...” vì thành viên hộ gia đình không thể có quyền cử cá

nhân, pháp nhân đại diện theo ủy quyền cho cả hộ gia đình được.
hứ ba khoản 2 Điều 239 xác định theo hướng chốt “tài sản của các thành viên
gia đình thuộc s hữu chung hợp nhất15 c thể phân chia”. Quy định này chưa bao
quát được thực tế cuộc sống, bởi nhiều trường hợp tài sản chung của thành viên gia
đình là tài sản chung theo phần (chẳng hạn như bố mẹ có mặt bằng để làm xưởng sản
13

“Điều 121. Trách nhiệm dân sự của thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp
nhân
Các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức hác hông c tư cách pháp nhân hi tham gia quan hệ dân
sự vì lợi ích chung phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung; nếu tài sản chung hông đủ để thực hiện
nghĩa vụ chung thì các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình”.
14
Trên thực tế, mỗi một cơ quan có thẩm quyền khác nhau, với mỗi một tình huống khác nhau có cách xác định
khác nhau về thành viên của hộ gia đình căn cứ vào yếu tố tài sản chung, quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi
dưỡng, cư trú,…
15
Khoản 2 Điều 237 quy định “các chủ s hữu chung hợp nhất c quyền, nghĩa vụ ngang nhau đối với tài sản
thuộc s hữu chung”

10


xuất, các người con đầu tư để xây dựng xưởng, mua máy móc, nguyên liệu sản xuất để
cùng hình thành một cơ sở sản xuất kinh doanh), như vậy phần quyền, t lệ đầu tư của
mỗi chủ sở hữu đều được xác định. Bởi vậy, khoản 2 Điều 239 cần được sửa theo
hướng “tài sản của các thành viên gia đình thuộc s hữu chung hợp nhất c thể phân
chia hoặc s hữu chung theo phần”.
2.3. Các quy định về iám hộ ( iều 8-78)
Chế định giám hộ được quy định nhằm mục đích tạo cơ sở để các chủ thể không

có đầy đủ năng lực có những hỗ trợ về mặt pháp lý để có thể tham gia vào các quan hệ
dân sự và chăm sóc, bảo vệ cần thiết do đã rơi vào những tình trạng đặc biệt. Đứng ở
góc độ pháp lý, pháp luật vừa phải đảm bảo yêu cầu tạo cơ chế dễ dàng và thuận tiện
để người rơi vào hoàn cảnh cần được giám hộ được chăm sóc, bảo vệ nhưng vừa phải
thận trọng để đảm bảo việc tuyên bố một người mất năng lực hành vi là chính xác và
việc cử người giám hộ, người giám sát giám hộ là bảo đảm lợi ích cho họ. Do đó, khi
quy định về chế định này, các nhà làm luật cần có sự để xây dựng các quy định cho
phù hợp.
Ở góc độ bình đẳng giới, Dự thảo BLDS (sửa đổi) đã có những quy định quan
trọng trong việc khắc phục những bất cập của chế định giám hộ tại BLDS năm 2005,
chẳng hạn Điều 64 của Dự thảo đã quy định nguyên tắc việc cử người giám hộ dựa
trên cơ sở xác định người có thể bảo đảm tốt nhât quyền lợi cho người được giám hộ 16,
quy định về quyền, nghĩa vụ của người giám hộ,…
Bên cạnh những điểm mới đáng ghi nhận nói trên, dự thảo BLDS (sửa đổi) cần
được hoàn thiện ở một số điểm sau:
- Các quy định từ Điều 58 đến Điều 78 của dự thảo cần được hoàn thiện theo
hướng giản lược hóa số điều luật và thủ tục cử người giám hộ17. Điều 72 về thẩm
quyền, thủ tục cử người giám hộ, người giám sát cần quy định rõ theo hướng thủ tục
cử người giám hộ, người giám sát (khoản 1) đồng thời với việc đăng ký hộ tịch tại
khoản 4 để tránh phát sinh thủ tục hành chính không cần thiết. Ngoài ra, Điều 72 cần
được sửa theo hướng là điều khoản chung về thẩm quyền giải quyết các vấn đề về cử,
thay đổi và chấm dứt giám hộ, giám sát chứ không chỉ là thẩm quyền cử người giám
hộ, người giám sát để làm căn cứ áp dụng cho việc áp dụng quy định tại Điều 73, 75.
- Cần bổ sung thêm nghĩa vụ của người giám hộ trong việc điều trị bệnh (nếu có)
cho người được giám hộ tại Khoản 1 Điều 65 của Dự thảo.
- Quy định tại Điều 70 về điều kiện đối với người giám sát việc giám hộ cần rõ
ràng hơn để thuận tiện cho quá trình áp dụng pháp luật;

16

Theo quy định tại Điều 64 BLD 2005 thì trong trường hợp một bên vợ chồng bị mất NLHV thì người kia là
người giám hộ, quy định này trong thực tế không đảm bảo quyền lợi cho người được giám hộ trong trường hợp
người vợ/chồng không bị mất NLHV muốn ly hôn, muốn định đoạt tài sản theo hướng có lợi cho bản thân,…
17
Thực tiễn thi hành BLD , Luật HNGĐ và pháp luật về đăng ký hộ tịch cho thấy số lượng trường hợp đăng ký
giám hộ theo quy định của BLD ít, số lượng vụ việc đăng ký giám hộ là hãn hữu. Một trong những lý do không
khả thi được đánh giá là do quy định pháp luật quá rườm rà, phức tạp. Chẳng hạn, người bị mắc bệnh tâm thần
sẽ chỉ được coi là mất năng lực hành vi dân sự sau khi Tòa án ra quyết định tuyên bố người đó mất năng lực
hành vi dân sự trên cơ sở kết luận cả Hội đồng giám định pháp y tâm thần (khoản 1 Điều 27), sau đó UBND cấp
xã sẽ thực hiện thủ tục cử người giám hộ, người giám sát khoản 1 Điều 72); trên thực tế người mắc bệnh thâm
thần rất nhiều trong xã hội, nhưng những người được giám hộ thì rất ít vì lý do họ chưa được Tòa án tuyên bố
mất năng lực hành vi dân sự (thực tế cho thấy, Tòa án ít khi nhận được yêu cầu tuyên bố mất năng lực hành vi
dân sự của một cá nhân và khi giải quyết cũng tương đối kéo dài thời gian vì Tòa án thường xem xét rất kỹ lưỡng
mới ra quyết định.) và người thân của họ cũng ít khi làm thủ tục đăng ký giám hộ.

11


- Cần có sự phân định hai hình thức đăng ký giám hộ (giám hộ đương nhiên và
giám hộ cử) để đảm bảo sự tương thích với quy định tại Điều 20, Điều 21 của Luật Hộ
tịch năm 2015.
- Để đảm bảo tốt hơn quyền lợi của người được giám hộ, cần cân nhắc bổ sung
quy định về việc nhiều người có thể giám hộ cho một người (đồng giám hộ)18 để tạo
điều kiện chăm sóc, bảo vệ tốt hơn cho người được giám hộ19.
Trên đây là tham luận về cách tiếp cận trong việc xây dựng Dự thảo BLDS (sửa
đổi) và một số iến nghị hoàn thiện nội dung dự thảo về quyền nhân thân, chủ thể hộ
gia đình, quy định về giám hộ từ g c độ bình đẳng giới. Rất mong nhận được ý iến
trao đổi, thảo luận của quý vị.
Xin chân thành cám ơn.
----------------------------------------

Theo quy địn tại khoản 3 Điều59 của Dự thảo về nguyên tắc “Một người chỉ c thể được một người
giám hộ, trừ trường hợp cha mẹ cùng giám hộ cho con hoặc ông bà cùng giám hộ cho cháu”.
18

19

Hiện có nhiều nước áp dụng chế định đồng giám hộ, chẳng hạn ở Pháp, người chưa thành niên có thể có 2
người giám hộ, một người giám hộ về nhân thân, một người giám hộ về tài sản.

12