Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam

1

2

LỜI CẢM ƠN
MỤC LỤC
Luận văn “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của
ngân hàng thương mại Việt Nam” ñược tác giả nghiên cứu theo sự hướng dẫn khoa

KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN ..................................... 6

học của Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu – Khoa luật Kinh Tế- ðại học Luật Hà Nội.

MỞ ðẦU ........................................................................................................... 7

Em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật

CHƯƠNG 1:

Tài chính- Ngân Hàng và ñặc biệt là Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu ñã giúp ñỡ em rất
nhiều ñể hoàn thành Luận văn này.

LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY.......................... 10
1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay .................................. 10

Hà Nội, tháng 5 năm 2008

1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 10

Tác giả luận văn

1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các
biện pháp bảo ñảm tiền vay: ....................................................................... 13
1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 14
1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm ...................................................... 17

NGUYỄN TRÍ ðỨC

1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm ..................................... 19
1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi ......................................... 19
1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên ..................................................................... 20
1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay......................................................................... 21
1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ............................................... 21
1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay .................................................... 25
c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm .................................................... 26
1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm ...................................................................... 28
1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm ............. 28
1

2


3

4

1.3.2. Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm ................................................. 30

2.5. Xử lý tài sản bảo ñảm tiền vay................................................................. 68

1.3.3. Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký ....................................................... 31

2.5.1. Quyền xử lý tài sản bảo ñảm và thời ñiểm quyền có hiệu lực trên thực tế
.................................................................................................................. 68

1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân
hàng thương mại............................................................................................ 32

2.5.2. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bên bảo ñảm bị phá sản........ 68

1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại ........ 32

2.5.3. Nguyên tắc xử lý tài sản bảo ñảm ...................................................... 69

1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích
thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại........................................... 34

2.5.4. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa
vụ............................................................................................................... 70

1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín
dụng, hạn chế tranh chấp............................................................................ 36

2.5.5. Thời hạn xử lý tài sản bảo ñảm (ðiều 62 Nghị ñịnh 163).................... 72

CHƯƠNG 2:
THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM
TIỀN VAY ...................................................................................................... 38
2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay......................................... 38
2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm ........................... 42
2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản ................................................ 42

2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản .............................................. 46

2.5.6. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp không có thoả thuận về phương
thức xử lý: .................................................................................................. 72
CHƯƠNG 3:
CÁC YÊU CẦU VÀ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
ðẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ðỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
........................................................................................................................ 75
3.1.Những yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với
ngân hàng thương mại ...................................................................................... 75

2.2.3. Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba................................. 51

3.1.1. Yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền
vay................................................................................................................ 76

2.2.4. Bảo ñảm bằng tín chấp...................................................................... 52

3.1.2. Những yêu cầu ñặt ra ñối với ñăng ký giao dịch bảo ñảm: ..................... 78

2.3. Công chứng, chứng thực giao dịch bảo ñảm............................................. 54

3.1.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm..................... 79

2.4. ðăng ký giao dịch bảo ñảm ..................................................................... 55

3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiên pháp luật về giao dịch bảo ñảm tiền vay ñối
với các ngân hàng thương mại........................................................................... 82

2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm ...................... 56

2.4.2. Các trường hợp ñăng ký giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm ............. 62

3.2.1.Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các giao dịch bảo ñảm tiền vay của
ngân hàng thương mại ................................................................................... 82

3

4


5

6

3.2.2.Các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của ñăng ký giao dịch bảo ñảm... 85

KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

KẾT LUẬN ..................................................................................................... 87
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 89

5

BðTV

Bảo ñảm tiền vay

TSBð

Tài sản bảo ñảm

GDBð

Giao dịch bảo ñảm

DN

Doanh nghiệp

DNNN

Doanh nghiệp nhà nước

NH

Ngân hàng

NHNN

Ngân hàng Nhà nước

NHTM

Ngân hàng thương mại

TCTD

Tổ chức tín dụng

SXKD

Sản xuất kinh doanh

QPPL

Quy phạm pháp luật

6


7

8

MỞ ðẦU

về giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Chính vì những lý do
trên nên tôi ñã quyết ñịnh chọn ñề tài “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm

1.Tính cấp thiết của ñề tài nghiên cứu
Trong quá trình chuyển ñổi sang nền kinh tế thị trường theo ñịnh hướng xã
hội chủ nghĩa trong thập kỷ vừa qua, Việt nam ñã tiến hành những cải cách ñầy ấn

trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam”
2. ðối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

tượng ñể cải thiện môi trường ñầu tư trong nước. Mặc dù những cải cách này ñã

Luận văn nghiên cứu các vấn ñề lý luận chung cơ bản về giao dịch bảo ñảm

góp phần tạo nên một môi trường thuận lợi cho việc tăng trưởng khu vực kinh tế tư

tiền vay, hệ thống hóa các quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay. Trên cơ sở ñó phân tích,

nhân, sự thiếu vắng các cơ hội tiếp cận các nguồn tín dụng vẫn là trở ngại lớn nhất

ñánh giá thực trạng các quy ñịnh pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng

cho sự tăng trưởng rộng khắp của doanh nghiệp. Phần lớn doanh nghiệp nhỏ tìm

của các ngân hàng thương mại. Cuối cùng là nêu ra các ñề xuất, kiến nghị, giải

cách tài trợ cho hoạt ñộng của mình bằng lợi nhuận giữ lại hoặc những nguồn tín

pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt

dụng phi chính thức mà nguyên nhân của hiện tượng này chính là khuôn khổ pháp

ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại.

lý và thể chế còn yếu.

3. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Kết quả phân tích kinh tế gợi ý rằng khả năng tiếp cận tín dụng là vô cùng

Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp

quan trọng ñối với tăng trưởng kinh tế và ñặc biệt là ñối với lợi ích của người

luận duy vật biện chứng ñến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như ñiều tra, khảo

nghèo. Dỡ bỏ các hàng rào cản trở một loạt dịch vụ tài chính có thể giúp nâng cao

sát, tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp với giữa lý luận với thực tiễn.
Các lý luận liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng ñã ñược tổng hợp, ñúc kết sẽ

năng lực của doanh nghiệp và giảm thiểu quy mô của khối phi chính thức.
Chính phủ Việt nam hiện ñang hỗ trợ cho việc thành lập hệ thống các Trung

ñược sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu ñề tài cùng với vận dụng kết quả

tâm thông tin tín dụng tư nhân giúp các ngân hàng ñánh giá ñộ tin cậy về tín dụng

nghiên cứu của các công trình khóa học có liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng

của khách vay. Ngoài ra, nhận thức ñược lợi ích kinh tế của việc dùng ñộng sản

thương mại ñể làm sâu sắc thêm các luận ñiểm.

làm bảo ñảm tiền vay, từ giữa những năm 1990 ñến nay Chính phủ ñã và ñang tiến

4.Những ñóng góp của luận văn

hành những nỗ lực cải cách ñáng kể nhằm cải thiện môi trường cho vay tín dụng.

Luận văn làm rõ những vấn ñề cơ bản của bảo ñảm tiền vay như khái niệm,

Gần ñây nhất, Chính phủ ñã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và một Nghị ñịnh mới

ñặc ñiểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo ñảm tiền vay, thực trạng áp dụng

về giao dịch bảo ñảm vào tháng 12 năm 2006 ñể ñưa khung pháp lý và thể chế hiện

pháp luật về bảo ñảm tiền vay của các ngân hàng thương mại, thông qua ñó ñưa ra

nay phù hợp với các nguyên tắc về thực tiễn tốt nhất của quốc tế.

các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn ñề này. Bên cạnh

Trong khi các luật mới ñang cải thiện ñáng kể môi trường cho vay hiện nay,
thì cũng không thể phủ nhận rằng vẫn còn những hạn chế trong hệ thống pháp luật
7

ñó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện ác quy ñịnh về bảo
ñảm tiền vay.
8


9

10

Những ñề xuất, kiến nghị cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật

CHƯƠNG 1:

về giao dịch bảo ñảm, nâng cao hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại, ñặc biệt
là trong giai ñoạn xu thế toàn cầu ñang diễn ra mạnh mẽ. Kết quả nghiên cứu của
luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch ñịnh chính sách tiền tệ, quản lý hoạt ñộng của

LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY
1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay

ngân hàng nói chung.

Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay tồn tại trong pháp luật của hầu hết

Kết cấu của luận văn:

các nước trên thế giới và ñược coi là một phần không thể thiếu của các Bộ luật Dân

Ngoài lời mở ñầu, danh mục ký hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mục văn
bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn bao gồm ba chương.

sự. Tuy nhiên nội hàm và phạm vi của khái niệm này lại ñược xem xét khá khác
nhau bởi các hệ thống luật trên thế giới. Nó ñược nhìn nhận ở rất nhiều nước rằng
giao dịch bảo ñảm tiền vay bao gồm việc xác lập quyền ñối với tài sản bảo ñảm

Chương 1: Lý luận chung về giao dịch bảo ñảm tiền vay

của người chủ sở hữu cho bên cho vay1.

Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt
ñộng của các ngân hàng thương mại

Hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau
khi tiếp cận khái niệm này, ñó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng.

Chương 3: Các yêu cầu và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo

Các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức, tức

ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại.

rất quan tâm tới việc phân biệt giữa loại biện pháp bảo ñảm (cầm cố, thế chấp, bảo
lãnh…) và quy ñịnh về từng loại biện pháp bảo ñảm chứ thường không ñưa ra một
khái niệm chung về giao dịch bảo ñảm. Một giao dịch, miễn rằng bao gồm một
hoặc nhiều biện pháp bảo ñảm ñã ñược quy ñịnh, thì nó sẽ ñược coi là một giao
dịch bảo ñảm. Chính vì thế, pháp luật của các nước Civil Law quy ñịnh về các biện
pháp bảo ñảm theo hướng liệt kê và khái niệm này khá hẹp, thường chỉ bao gồm
các bảo ñảm mang tính chất truyền thống như “cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh,
….”. Có thể thấy các quy ñịnh về bảo ñảm ở ñiều 2017 Bộ luật Dân sự Pháp,
khoản 2 ðiều 334 Bộ luật Dân sự của Cộng hòa liên bang Nga.
Khác với các quốc gia trong hệ thống Civil law, các quốc gia trong hệ thống
Common Law ñi theo xu hướng chức năng. Pháp luật của các quốc gia này dựa
1

9

“Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University

10


11

12

trờn li ớch bo ủm (security interest) nh l ngun gc ca mi giao dch. Khỏi

Xu hng chc nng ủc thy M trong ủiu 9 ca B Lut Thng Mi

nim giao dch bo ủm (secured transactions) ủc hiu l ton b cỏc giao dch,

thng nht, New Zealand trong ủiu 9 lut v Bo m Quyn S Hu Ti Sn

khụng ph thuc vo hỡnh thc v tờn gi, cú mc ủớch to lp li ớch bo ủm. Li

Cỏ Nhõn nm 1999, trong lut mt s bang ca Canada. H thng phỏp lut ca

ớch bo ủm cú th thy M trong ủiu 9 ca B Lut Thng Mi thng nht,

nhng quc gia khỏc, bao gm Vng Quc Anh v cỏc quc gia trong h thng

New Zealand trong ủiu 9 lut v Bo m Quyn S Hu Ti Sn Cỏ Nhõn nm

phỏp lut Common law ngoi Bc M v New Zealand, cỏc quc gia trong h

1999. iu 17 Lut v bo ủm ca NewZealand-NewZealand PPSA ủa ra khỏi

thng Civil Law thỡ theo xu hng hỡnh thc.

nim v li ớch bo ủm l li ớch ủi vi ủng sn ủc xỏc lp hoc cung cp

Ti Vit Nam do b Lut Dõn S b nh hng nhiu ca b lut dõn s

thụng qua giao dch nhm bo ủm cho mt khon n hoc cho vic thc hin

Phỏp, cỏch tip cn ca Vit Nam l cỏch tip cn theo xu hng hỡnh thc. Phỏp

ngha v, khụng ph thuc vo hỡnh thc ca giao dch hay nhõn thõn ca ngi

lut hin hnh ca Vit Nam m vn bn cú hiu lc phỏp lý cao nht l B lut

cú quyn vi ti sn bo ủm; v bao gm li ớch ủc xỏc lp hoc cung cp

Dõn s ủa ra ủnh ngha mt cỏch lit kờ v cỏc bin phỏp bo ủm, cỏc giao dch

thụng qua vic chuyn giao ti khon n hoc chng th bo ủm, vic thuờ cú

bo ủm, theo cỏch hiu chung nht l mt giao dch bao gm mt hoc nhiu

thi hn trờn mt nm, v ký gi thng mi (bt k vic chuyn giao, thuờ hay ký

trong s 7 bin phỏp bo ủm m B lut Dõn s ủa ra.

gi ủú cú bo ủm cho khon n hoc cho vic thc hin ngha v hay khụng).

Cỏc bin phỏp bo ủm thc hin ngha v dõn s bao gm:

Bt ngun t t duy coi li ớch bo ủm l gc, cỏc quc gia trong h thng

a)Cm c ti sn;

Common Law khụng quan tõm ti quy ủnh cỏc bin phỏp bo ủm c th nh cm

b)Th chp ti sn;

c, th chp, bo lónh m ch quan tõm ti vic thc hin li ớch bo ủm v cỏc

c)t cc;

vn ủ liờn quan ti li ớch bo ủm. Tt c cỏc giao dch cú chc nng lm phỏt

d)Ký cc;

sinh li ớch bo ủm khụng ph thuc vo tờn gi ca giao dch ủu s ủc ủiu

ủ)Ký qu;

chnh bi phỏp lut v bo ủm. ủõy phỏt sinh vn ủ rng khụng ch cỏc bin

e)Bo lónh;

phỏp bo ủm mang tớnh cht truyn thng (cm c, th chp,) lm phỏt sinh li

g)Tớn chp;2

ớch bo ủm m cú c cỏc giao dch khỏc cng lm phỏt sinh li ớch bo ủm. Do

Trc ủõy trong ngh ủnh 178/1999/N-CP v bo ủm tin vay ca t

vy, cỏc quc gia ny, ni hm ca khỏi nim bo ủm ngoi vic bao hm bin

chc tớn dng ủó tng ủa ra mt khỏi nim v bo ủm tin vay Bảo đảm tiền

phỏp bo ủm mang tớnh cht truyn thng cũn bao hm rng hn c nhng giao

vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ

dch khỏc cú tớnh cht bo ủm cho vic thc hin ngha v nh thuờ mua ti

sở kinh tế và pháp lý để thu hồi đợc các khoản nợ đ cho khách hàng vay.

chớnh, gi bỏn thng mi, chuyn nhng n, cho thuờ ti sn di hn.v.v
2

11

iu 318 B lut Dõn s 2005

12


13

14

Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñược ban hành ñể thay

trình xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm. Tuy nhiên, trong quá

thế nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP ñồng thời thống nhất hóa các quy ñịnh về giao dịch

trình thực hiện các văn bản này ñã bộc lộ không ít bất cập như: mâu thuẫn trong

bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng kể từ thời ñiểm nghị

quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm giữa Bộ luật dân sự và Pháp lệnh Hợp ñồng kinh tế,

ñịnh 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sẽ ñược coi như các bảo ñảm dân sự và tuân

sự song hành tồn tại của 2 quy chế về giao dịch bảo ñảm áp dụng ñối với các chủ

theo luật dân sự. Nghị ñịnh 163 không ñưa ra một ñịnh nghĩa cụ thể về biện pháp

nợ nói chung và ñối với tổ chức tín dụng nói riêng (Nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP và

bảo ñảm, tuy nhiên lại là sự cụ thể hóa của ñiều 318 Bộ luật Dân sự và quy ñịnh

Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP) gây khó khăn khi lựa chọn luật áp dụng; các hạn chế

bằng cách liệt kê các biện pháp bảo ñảm.Theo người viết, ñiều này mang lại sự

ñối với TCTD khi nhận tài sản bảo ñảm là ñộng sản, hàng lưu kho, tài sản hình

không hợp lý. Bởi trong thực tế, hiện nay trong hoạt ñộng tài chính của Việt Nam

thành trong tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa

ñã xuất hiện rất nhiều các giao dịch khác có tính chất bảo ñảm việc thực hiện nghĩa

thực sự ñược tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng...

vụ, những giao dịch này cần ñược ñiều chỉnh bởi nghị ñịnh 163. Vì vậy, không nên

ðể khắc phục phần nào các bất cập và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch

quy ñịnh theo hướng nghị ñịnh này chỉ ñược giới hạn phạm vi của các giao dịch

bảo ñảm, Bộ luật Dân sự 2005, Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP của Chính phủ ngày

bảo ñảm theo luật dân sự. Nên ñưa ra một ñịnh nghĩa mang tính chất mở hơn trong

29/12/2006 ñược ban hành. Các văn bản này ñã giải quyết các khúc mắc của các

nghị ñịnh và quy ñịnh theo xu hướng chức năng như Common Law chứ không nên

bên nhận tài sản bảo ñảm nói chung và các TCTD nói riêng với các quy ñịnh tiến

theo hướng hình thức của Civil Law. ðịnh nghĩa nên mở rộng ñối với mọi loại giao

bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo ñảm; quyền tự do thỏa thuận cho các chủ thể

dịch bảo ñảm và mọi loại nghĩa vụ bảo ñảm.

tham gia giao dịch ñược mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ

Dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các bảo ñảm tiền vay, chúng ta có
thể có một ñịnh nghĩa về giao dịch bảo ñảm tiền vay như sau:

khác nhau ñược xác ñịnh rõ.v.v. Tuy nhiên, ñến nay trong quá trình hoạt ñộng các
TCTD vẫn gặp một số khó khăn, vướng mắc liên quan ñến giao dịch bảo ñảm và

Giao dịch bảo ñảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa các bên dựa trên các quy

công chứng, do rất nhiều nguyên nhân như có sự không thống nhất trong việc áp

ñịnh của pháp luật, theo ñó bên cho vay ñược nhận quyền ñối với tài sản của bên

dụng các quy ñịnh pháp luật có liên quan của các cán bộ tác nghiệp tại phòng công

vay hoặc bên thứ ba nhằm ñảm bảo việc trả nợ, ngăn ngừa vi phạm và tạo dựng

chứng và cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm....

khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra.

1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay

1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện
pháp bảo ñảm tiền vay:

Giao dịch bảo ñảm tiền vay tất nhiên ñều bao gồm những ñặc ñiểm cơ bản
của một giao dịch ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật Dân sự, tuy nhiên giao dịch bảo

Sau Bộ luật Dân sự 1995, việc ban hành các nghị ñịnh về giao dịch bảo ñảm,
bảo ñảm tiền vay, ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các mốc quan trọng trong quá
13

ñảm tiền vay vẫn mang những ñặc ñiểm của riêng nó, giúp phân biệt giao dịch bảo
ñảm với các loại giao dịch khác.
14


15

16

ðầu tiên, giao dịch bảo ñảm là thỏa thuận xác lập quyền ñối với một tài sản

C là 3 tỷ và cá nhân D là 3 tỷ nhưng không có bảo ñảm tiền vay, trong trường hợp
B phá sản, rõ ràng là ngân hàng A sẽ có quyền bán căn nhà ñể thanh toán hết phần

cụ thể của người vay (hoặc bên thứ ba) cho người cho vay.
Bắt nguồn từ mục ñích của biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo việc thực

nợ của mình trước khi phần tiền còn dư ñược sử dụng ñể thanh toán nợ cho C và

hiện nghĩa vụ của người vay, trong các giao dịch bảo ñảm ñều sẽ phát sinh việc

D. Giả sử rằng căn nhà bán ñược 5 tỷ, A sẽ lấy lại toàn bộ 3 tỷ của mình trong khi

người vay xác lập cho bên cho vay quyền ñối với tài sản cụ thể của mình, ở ñây

C và D sẽ chỉ lấy lại ñược 1 tỷ mỗi người.

ñược gọi là tài sản bảo ñảm tiền vay. Quyền ñối với tài sản này chính là quyền
ñược xử lý tài sản bảo ñảm ñể hoàn lại khoản tiền vay trong trường hợp người ñi
vay không hoàn trả ñầy ñủ, hoặc không thực hiện ñầy ñủ trách nhiệm ñã giao kết
khi vay tiền.

Ba là, giao dịch bảo ñảm tiền vay tạo ra nghịa vụ bảo ñảm tồn tại như một
nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính.
Như ñã nên ở trên, việc xuất hiện các biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo
cho nghĩa vụ vay tiền ñược thực hiện khi ñến hạn, vì thế, các nghĩa vụ bảo ñảm tồn

Khác với những thỏa thuận mua bán thông thường, khi mà quyền sở hữu tài

tại với tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. ðiều này có thể thấy

sản ñược chuyển ngay sang cho người bán, quyền ñối với tài sản ở ñây của người

qua việc nghĩa vụ bảo ñảm không thể tồn tại một cách ñộc lập mà phụ thuộc gắn

cho vay chỉ mang tính chất như một “quyền bảo ñảm”, quyền này sẽ chỉ phát sinh

liền với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (ở ñây là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng). ðồng

khi có ñủ các ñiều kiện hai bên ñã thỏa thuận trước trong hợp ñồng vay.

thời, nghĩa vụ bảo ñảm phải phù hợp với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (về thời gian, nội

Hai là, mục ñích của việc xác lập giao dịch bảo ñảm tiền vay là nhằm tạo cơ

dung, hiệu lực của biện pháp bảo ñảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi
nghĩa vụ ñược bảo ñảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm cũng chấm dứt.

sở kinh tế, pháp lý ñể thu hồi số tiền vay:
Hoạt ñộng cho vay tài sản là một hoạt ñộng mang nhiều rủi ro, và các rủi ro

Số phận của nghĩa vụ bảo ñảm phụ thuộc vào số phận của nghĩa vụ chính.

này thường nằm ở phía những người cho vay tài sản, chính vì vậy, sự xuất hiện của

Trong trường hợp bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ

các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñã giúp chuyển những rủi ro này về phía những

chính cho một bên thứ ba, thì tất nhiên bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu người

người ñi vay và ñảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng cũng như ñảm bảo thực

vay thực hiện nghĩa vụ bảo ñảm. Khi nghĩa vụ bảo ñảm vô hiệu, ñơn phương chấm

hiện các nghĩa vụ ñã ñược giao kết. Các biện pháp bảo ñảm giảm ñi sự tùy tiện,

dứt thực hiện, bị hủy bỏ thì không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ

không tự giác chấp hành nghĩa vụ trả nợ của người ñi vay.

trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Các biện pháp bảo ñảm là các biện pháp

ðặc ñiểm này còn ñược thể hiện ở khía cạnh rằng quyền ñòi nợ của chủ nợ

mang tính chất dự phòng: chỉ ñược sử dụng tới khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm không

có bảo ñảm ñối với một tài sản có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền ñòi nợ của

ñược thực hiện hoặc bị vi phạm. Phạm vi bảo ñảm không vượt quá phạm vi nghĩa

các chủ nợ không có bảo ñảm ñối với tài sản ñó. Lấy ví dụ rằng ngân hàng A cho

vụ ñược bảo ñảm

khách hàng B vay 3 tỷ và ñược thế chấp bằng một căn nhà, B cũng vay của cá nhân
15

16


17

18

Khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm (nghĩa vụ chính) vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc ñơn
phương chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm (nghĩa vụ phụ) cũng không phát sinh hiệu

vay sẽ là ñối tượng ñược xử lý nhằm lấy lại khoản tiền mà ngân hàng thương mại
ñã cho khách hàng vay

lực. Trong trường hợp giao dịch ñược bảo ñảm vô hiệu, bị hủy bỏ và ñơn phương

Bảo ñảm ñối nhân là kiểu bảo ñảm mà trách nhiệm cá nhân của người thứ ba

chấm dứt và các bên chưa thực hiện nghĩa vụ ñó thì ñương nhiên giao dịch bảo

sẽ ñược sử dụng ñể ñảm bảo việc người vay trả nợ hoặc thực hiện ñúng nghĩa vụ.

ñảm chấm dứt. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên ñã thực hiện một phần giao

Khi xảy ra tranh chấp hoặc bên vay không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình, thì

dịch ñược bảo ñảm, thì giao dịch bảo ñảm chưa chấm dứt, nó còn tồn tại ñến khi

trách nhiệm cá nhân của người bảo ñảm sẽ là ñối tượng ñược sử dụng nhằm lấy lại

các bên hoàn trả cho nhau những gì ñã nhận.

khoản tiền vay mà tổ chức tín dụng ñã bỏ ra. Trách nhiệm cá nhân này thường

Bốn là, giao dịch bảo ñảm tiền vay ñược xác lập dựa trên sự thỏa thuận của

ñược xác lập bởi một bên thứ ba. Tuy nhiên, người vay vẫn hoàn toàn có khả năng
xác lập một bảo ñảm ñối nhân, ví dụ như phát hành một hối phiếu nhận nợ như là

hai bên và trên cơ sở quy ñịnh của pháp luật:
Về bản chất, giao dịch bảo ñảm và giao dịch ñược bảo ñảm ñều là những
giao dịch dân sự, do ñó, dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình ñẳng thỏa thuận

ñảm bảo cho việc trả tiền.
b) Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản và bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản:

của Bộ luật Dân sự, các giao dịch này phải ñược tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận

Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo ñảm mà khoản vay

của các bên. Trong trường hợp có một bên nào bị áp ñặt, cấm ñoán, cưỡng ép, ñe

ñược bảo ñảm bằng một loại tài sản.. Rõ ràng, ñây là loại bảo ñảm ñem lại ít rủi ro

dọa ñể thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch ñó bị coi là vô hiệu.

cho các ngân hàng thương mại bởi họ có thể xác lập quyền của mình với một tài

Cũng bởi ñây là hai giao dịch dân sự, nên chúng cũng phải tuân theo nguyên

sản nhất ñịnh và trong trường hợp phía khách hàng vay vi phạm các nghĩa vụ của

tắc tuân thủ pháp luật và tôn trọng lợi ích nhà nước. Nếu có bất kỳ thỏa thuận nào,

mình, các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng hơn trong việc thu hồi tiền vốn của mình.

cho dù dựa trên sự ñồng tình của hai bên nhưng trái với các quy ñịnh của pháp luật

Cũng chính vì các lý do trên mà ña số các giao dịch tiền vay hiện nay của các ngân

thì cũng bị coi là vô hiệu.

hàng thương mại ñều là các giao dịch có bảo ñảm bằng tài sản.
Bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: là phương thức bảo ñảm tiền vay mà

1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm
a)Bảo ñảm ñối nhân và bảo ñảm ñối vật

khoản vay không ñược bảo ñảm bằng một tài sản. Ở ñây ngân hàng thương mại có

Bảo ñảm ñối vật là kiểu mà tài sản ñược sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa

thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau ñể cho

vụ. Tải sản này có thể của người ñi vay hoặc của bên thứ ba, có thể là tài sản vô

khác hàng vay, như dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba,

hình hoặc hữu hình, có thể là ñộng sản hay bất ñộng sản. Khi xảy ra tranh chấp,

bảo lãnh của nhà nước.

hoặc bên vay không thực hiện ñúng những nghĩa vụ của mình, tài sản bảo ñảm tiền

17

18


19

20

của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, thông lệ cho thấy, phương thức ñược thừa nhận nhằm

1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm
Cũng giống như các giao dịch dân sự khác, giao dịch bảo ñảm cũng cần có

công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến bất ñộng sản, các tài sản vô
hình là ñăng ký, trong khi phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các

các ñiều kiện ñể phát sinh hiệu lực pháp luật, các ñiều kiệu ñó là:
a) Thoả thuận bảo ñảm (hợp ñồng bảo ñảm) ñã ñược các bên giao kết một
cách hợp pháp (các bên ñã có sự thoả thuận, cam kết về xác lập các lợi ích ñược

giao dịch bảo ñảm liên quan ñến tiền, giấy tờ có giá là chiếm giữ.
a) ðăng ký là việc một trong hai bên tham gia giao dịch nộp thông báo ñăng
ký tại cơ quan tiếp nhận ñăng ký. ðây là phương thức phổ biến ñể công khai hoá

bảo ñảm);
b) Bên chủ nợ ñã thực hiện nghĩa vụ của mình (cơ sở ñể phát sinh quyền lợi

của bên chủ nợ ñối với bên bảo ñảm trên thực tế. ðó cũng chính là nghĩa vụ của

một quyền lợi bảo ñảm. Thông thường, sau khi ñăng ký, quyền lợi bảo ñảm của
bên nhận bảo ñảm ñược coi là hoàn thiện cho ñến khi ñăng ký hết hiệu lực.
b) Việc bên nhận bảo ñảm chiếm giữ tài sản bảo ñảm cũng là một phương

con nợ ñược bảo ñảm thực hiện bằng tài sản);
c) Tài sản bảo ñảm ñã tồn tại (do các bên có thể thoả thuân về việc dùng tài

thức công khai hoá quyền lợi bảo ñảm, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là hàng

sản hình thành trong tương lai ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ) và bên bảo ñảm có

hóa, công cụ, tài liệu, hoặc hợp ñồng bán hàng có bảo ñảm. Người chiếm giữ tài

quyền hợp pháp (quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, ñịnh ñoạt) ñối với tài sản ñó (cơ

sản bảo ñảm có quyền ñối với tài sản bảo ñảm ñối kháng với bên thứ ba (cũng như

sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với tài sản bảo ñảm trên thực tế). Bên

ñối kháng với con nợ) một khi người ñó vẫn chiếm giữ tài sản là ñối tượng cầm cố.

nhận bảo ñảm không có quyền ñối vật ñối với tài sản của con nợ cho ñến khi con

1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên

nợ có quyền ñối với tài sản bảo ñảm. Trong hầu hết các trường hợp, quyền của con

Việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên giữa các quyền liên quan ñến cùng một tài sản

nợ là quyền sở hữu, tuy nhiên, con nợ vẫn có thể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng

là một vấn ñề khá phức tạp và thường thể hiện rõ quan ñiểm, chính sách lập pháp

quyền sử dụng tài sản theo hợp ñồng thuê hoặc hợp ñồng khác.

của mỗi quốc gia.

d) ðể quyền của chủ nợ có thứ tự ưu tiên ñối với các chủ nợ cùng nhận bảo
ñảm bằng một tài sản, cũng như có thứ tự ưu tiên ñối với bên thứ ba khác, thì
quyền lợi của chủ nợ có bảo ñảm phải ñược công bố công khai theo các phương

Tuy nhiên, cũng có thể ñưa ra một số nguyên tắc cơ bản sau ñây liên quan
ñến việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên:
a) Các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo quy ñịnh pháp luật thường có

thức ñược thừa nhận.

thứ tự ưu tiên cao hơn so với các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo thoả thuận.

1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi

Ví dụ, quyền cầm giữ có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền cầm cố, thế chấp (Bộ

Các nước trên thế giới sử dụng hai phương thức cơ bản ñể công khai hoá các

luật Dân sự Nhật bản).

quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản bảo ñảm là chiếm giữ vật bảo ñảm

và ñăng ký quyền bảo ñảm. ðiều này hoàn toàn phụ thuộc vào chính sách lập pháp
19

20


21

22

b) Trong các trường hợp ñăng ký là phương thức duy nhất ñể công khai hoá
quyền lợi, thì thứ tự ưu tiên ñược xác ñịnh theo thứ tự ñăng ký (pháp luật về ñăng

cho các giao dịch vay tiền của ngân hàng thương mại. Chính vì vậy, các giao dịch
bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là rất phổ biến nhờ sự an toàn mà chúng ñem lại.

3

ký bất ñộng sản của Nhật bản, Pháp …).

Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ñược ñưa ra ở các hệ thống pháp luật

c) Trường hợp có thể áp dụng ñồng thời các phương thức công khai hoá
khác nhau, thì người ñầu tiên ñăng ký, hoặc “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm” sẽ

khác nhau trên thế giới. ðiều này phụ thuộc vào cách ñịnh nghĩa về tài sản và
quyển sở hữu ở mỗi quốc gia khác nhau.

ñược ưu tiên thanh toán so với những người cùng có quyền ñối với tài sản bảo ñảm

Trong pháp luật về giao dịch bảo ñảm của các quốc gia theo hệ thống pháp

này (Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ- Chương 9, quy ñịnh về giao dịch bảo

luật Civil Law, về nguyên tắc, mọi tài sản ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo

ñảm ñối với ñộng sản).4

ñảm. Tuy nhiên, tùy thuộc từng biện pháp bảo ñảm cụ thể, sẽ có phạm vi tài sản

Khái niệm “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm”: là việc quyền lợi bảo ñảm của

ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm khác nhau. Việc phân ñịnh phạm vi tài sản bảo

chủ nợ ñã ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện: ñược xác lập ñối với tài sản cụ thể và

ñảm chủ yếu ñược thực hiện ñối với hai biện pháp bảo ñảm chính là cầm cố và thế

ñược công bố công khai (thông qua việc ñăng ký, chiếm hữu, hoặc tự ñộng hoàn

chấp. ðối với cầm cố, tùy thuộc từng quốc gia mà phạm vi tài sản bảo ñảm có thể

thiện).

rất rộng hoặc hẹp hơn. Theo pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Ba Lan, biện pháp
Lưu ý của quy tắc này là “người ñầu tiên ñăng ký hoặc hoàn thiện”. Lý do

cầm cố chỉ ñược áp dụng ñối với ñộng sản. Bộ luật Dân sự Ba Lan5 quy ñịnh:

là thời ñiểm hoàn thiện có thể muộn hơn thời ñiểm ñăng ký. ðây là một ñiểm rất

“ðộng sản có thể ñược ñem cầm cố ñể bảo ñảm cho khoản nợ” (Khoản 1 ðiều

quan trọng trong luật về giao dịch bảo ñảm của Mỹ.

306) và “Quyền, nếu có thể chuyển giao ñược, cũng có thể trở thành tài sản cầm

d) Trong trường hợp cả 2 người cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, mà

cố” (ðiều 327). Trong khi ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Pháp quy ñịnh

không thực hiện việc công khai hoá, thì quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ nào ñược

phạm vi tài sản cầm cố rộng hơn, bao gồm cả ñộng sản và bất ñộng sản. ðiều 2071

xác lập trước ñối với tài sản cụ thể, thì có quyền ưu tiên thanh toán trước.

Bộ luật dân sự Pháp6 quy ñịnh: “Cầm cố là một hợp ñồng theo ñó người có nghĩa

1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay

vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo ñảm cho nghĩa vụ”.
Trong khi ñó, ñối với thế chấp, phạm vi tài sản bảo ñảm bị giới hạn hơn

1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay
Như ñã nêu ở trên, việc bảo ñảm tiền vay bằng tài sản ñược coi là loại bảo

nhiều, chỉ bao gồm các bất ñộng sản. ðồng thời, phạm vi các bất ñộng sản ñược sử

ñảm tiền vay an toàn hơn so với loại còn lại do làm tốt hơn việc giảm thiểu rủi ro

dụng ñể thế chấp cũng bị hạn chế. Các bất ñộng sản này cũng phải ñáp ứng một số

3

4

Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil)
“Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University

21

5

Bộ luật Dân sự Ba Lan. Http://www.lexadin.nl

6

Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil)

22


23

24

các ñiều kiện nhất ñịnh theo quy ñịnh của pháp luật. ðiều 2118 Bộ luật dân sự
Pháp quy ñịnh:

Có thể thấy ñối với ñộng sản, khái niệm “tài sản bảo ñảm” ñược hiểu rất
rộng, không chỉ là một hoặc một số ñối tượng tài sản cụ thể, mà còn bao gồm cả

“Chỉ có thể ñem thế chấp:

các khoản lợi thu ñược từ tài sản bảo ñảm. Thuật ngữ “khoản lợi” (proceeds) cũng

- Những bất ñộng sản trong thương mại và những vật phụ của bất ñộng sản

ñược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ khoản tiền thu ñược từ việc bán tài
sản bảo ñảm, mà còn bao gồm cả những tài sản hình thành từ việc bán tài sản bảo

ñược coi là bất ñộng sản;
- Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có

ñảm này.
ðối với bất ñộng sản, phạm vi các tài sản bảo ñảm cũng khá rộng. Khoản 3

quyền hưởng hoa lợi”
Trong hệ thống pháp luật Common Law, tài sản bảo ñảm ñược chia chủ yếu

mục III ðạo luật thống nhất về lợi ích bảo ñảm liên quan ñến ñất ñai (Uniform

thành ñộng sản và bất ñộng sản, và tùy theo tính chất của tài sản bảo ñảm là ñộng

Land Security Act) của Hoa Kỳ ñưa ra khái niệm về tài sản bảo ñảm:

sản hay bất ñộng sản mà áp dụng theo quy ñịnh pháp luật khác nhau ñối với việc

“Tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm”

thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản ñó. Theo pháp luật về bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ

ðồng thời, khoản 20 Mục III này cũng ñưa ra khái niệm về bất ñộng sản:

của các quốc gia này, phạm vi tài sản bảo ñảm ñược quy ñịnh rất rộng. ðối với

“Bất ñộng sản là bất cứ tài sản hoặc lợi ích nào ở trong, ở trên hoặc ở dưới ñất,

ñộng sản, mọi tài sản ñược phép giao dịch ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo

bao gồm cả khoáng sản, công trình kiến trúc, bất ñộng sản do dụng ñích, hoặc bất

ñảm, bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình, tài sản hiện có và hình thành

cứ thứ gì mà theo thói quen, theo thông lệ hoặc theo quy ñịnh của pháp luật ñược

trong tương lai. Ngoài ra, do pháp luật của các quốc gia này sử dụng khái niệm “lợi

chuyển nhượng kèm theo ñất ñai dù không ñược mô tả trong hợp ñồng mua bán

ích bảo ñảm” (security interest) gắn với tài sản bảo ñảm, mà không quy ñịnh về các

hoặc chứng thư chuyển nhượng, và, nếu phù hợp với văn cảnh, cả ñất có liên quan

biện pháp bảo ñảm cụ thể, nên phạm vi các tài sản bảo ñảm là rất rộng, miễn rằng

ñến lợi ích bảo ñảm. “Bất ñộng sản” bao gồm cả tiền thuê, lợi ích của chủ ñất

tài sản bảo ñảm ñó là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm. ðiều 9 Bộ Luật thương mại

hoặc chủ nhà, và lợi ích nằm trong lợi ích chung của cộng ñồng, trừ trường hợp

thống nhất của Hoa Kỳ (UCC) ñưa ra khái niệm “Tài sản bảo ñảm” (security):

các luật khác coi lợi ích ñó là ñộng sản”.

“Tài sản bảo ñảm là những tài sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm hoặc

Hiện nay, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là khoản 7 ñiều 3 và khoản 1 ñiều 4

quyền cầm giữ nông nghiệp. Thuật ngữ này bao gồm cả:

nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñưa ra một ñịnh nghĩa khá hợp

- Khoản lợi thu ñược từ những tài sản mà lợi ích bảo ñảm gắn liền;

lý về tài sản bảo ñảm:

- Khoản nợ, chứng thư bảo ñảm, tiền trả cho quyền sử dụng tài sản vô hình, giấy
hẹn trả tiền ñược chuyển nhượng;

“Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm…

- Hàng hoá ñem bán ký gửi”
23

24

25

26

…Tài sản bảo ñảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa

quyền tác giả, quyền sử dụng ñất hoặc các quyền khác. Phía ngân hàng có thể cầm

vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản ñó ñể

giữ các quyền này thông qua việc nắm giữ các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu

bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ñối với bên có quyền. Tài sản bảo

của người ñi vay.

ñảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và ñược phép giao
dịch”.

b) Tài sản bảo ñảm tiền vay là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong
tương lai

Quy ñịnh về tài sản bảo ñảm còn có thể thấy ở ñiều 320 của Luật Dân Sự
Việt Nam:

Tài sản bảo ñảm tiền vay hiện có là tài sản bảo ñảm tiền vay ñã ñang thuộc
sự sở hữu của người bảo ñảm. ðây là loại tài sản ñã tồn tại, và nó hoàn toàn thuộc

“Vật bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên

sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc của phía thứ ba trong hợp ñồng bảo lãnh.
Tài sản bảo ñảm tiền vay hình thành trong tương lai là loại tài sản bảo ñảm

bảo ñảm và ñược phép giao dịch”
Những quy ñịnh trên ñây tuy khá hợp lý và ñã bao hàm một phạm vi rất rộng

tiền vay sẽ thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ trong tương lai. Tài sản hình thành

các tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo ñảm, tuy nhiên vẫn cho thấy một ñiểm

trong tương lai này không có nghĩa là nó chưa tồn tại một cách vật chất, tài sản ñó

bất hợp lý. ðó là việc quy ñịnh “tài sản bảo ñảm phải thuộc quyền sở hữu của bên

hoàn toàn có thể ñã tồn tại một cách vật chất khi giao dịch bảo ñảm ñược xác lập,

bao ñảm”, quy ñịnh này ñã loại ra phía ngoài những tài sản bảo ñảm như “tài sản

tuy nhiên quyền sở hữu của người có nghĩa vụ thì lại ñược xác lập sau giao dịch

hình thành trong tương lai, hoa lợi thu ñược từ thu hoạch cây trồng, các khoản có

bảo ñảm.

thể thu”. Rõ ràng, những tài sản này chưa thể ñáp ứng ñược quy ñịnh “thuộc quyền

c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm

sở hữu của bên bảo ñảm” bởi xét ở thời ñiểm giao dịch bảo ñảm ñược xác lập,

những tài sản này chưa hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm mà chỉ

• Phải là một tài sản
ðiều kiện này xem qua có thể ñơn giản, tuy nhiên nó là ñiều kiện ñầu tiên tối

dừng ở mức ñộ “có thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm”.

quan trọng ñể xác ñịnh một tài sản bảo ñảm tiền vay. Ở mỗi nước quy ñịnh về

1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay

phạm vi của các loại tài sản khác nhau, cũng vì thế mà những tài sản có thể ñem
làm tài sản bảo ñảm là khác nhau. Ở Việt Nam, theo quy ñịnh của ñiều 163 bộ Luật

a) Tài sản bảo ñảm tiền vay hữu hình và tài sản bảo ñảm tiền vay vô hình
Bảo ñảm tiền vay hữu hình là bảo ñảm tiền vay bằng những tài sản tồn tại

Dân Sự năm 2005 thì “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản”.

hiện hữu của người ñi vay hoặc bên thứ ba. Tài sản hữu hình có thể là vật, hàng

Như vậy nếu một thứ là một trong ba loại vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản (trừ

hóa.

“tiền” nếu tiền ñó là loại ñồng tiến khác với ñồng tiền vay, vì tất nhiên chẳng ai
Bảo ñảm tiền vay vô hình là bảo ñảm bằng những tài sản phi vật chất của

người ñi vay hoặc bên thứ ba. Tải sản vô hình có thể là quyền sở hữu công nghiệp,
25

dùng tiền ñể bảo ñảm cho việc vay một khoản tiền khác) thì ñều có thể là tài sản
bảo ñảm.
26


27

28

quan nào có văn bản hướng dẫn Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và thay thế cho các

• Tài sản bảo ñảm tiền vay phải ñược phép giao dịch
Xuất phát từ nguyên tắc của luật dân sự rằng các giao dịch không ñược trái

văn bản ñã hướng dẫn trước ñây. Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP thì không thấy quy

với ñạo ñức xã hội, trái với ñiều cấm của pháp luật, một tài sản muốn ñược chấp

ñịnh gì tới việc một tài sản ñang bị tranh chấp thì có thể sử dụng làm tài sản bảo

nhận là một tài sản bảo ñảm thì không thể là tài sản bị cấm giao dịch. Ví dụ: pháo,

ñảm hay không. Tuy nhiên căn cứ theo Thông Tư 07/2003/TT-NHNN thì lại quy

heroin, vũ khí, di sản văn hóa quốc gia.

ñịnh:

• Tài sản bảo ñảm tiền vay phải thuộc sở hữu hoặc sẽ thuộc sở hữu của

“Tài sản không có trách chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền
sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay, bên bảo lãnh tại thời

người bảo ñảm
Xuất phát từ lý thuyết rằng một người không thể có quyền ra ngoài phạm vi

ñiểm ký kết hợp ñồng bảo ñảm. Trong văn bản lập riêng hoặc hợp ñồng cầm cố,

những tài sản mà anh ta có, do ñó người bảo ñảm chỉ có thể sử dụng những tài sản

thế chấp, bảo lãnh, khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết với tổ chức tín

thuộc sở hữu của mình, hoặc những tài sản trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của anh

dụng về việc tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh không có tranh chấp và phải chịu

ta và ñược ngân hàng chấp thuận ñể làm tài sản bảo ñảm cho khoản vay của mình.

trách nhiệm về cam kết của mình”
Như vậy, tuy chưa có văn bản hướng dẫn, nhưng nhiều ngân hàng thương

• Tài sản bảo ñảm phải không có tranh chấp.
ðiều kiện này hiện nay ñược coi là một vấn ñề gây tranh cãi. Nghị ñịnh số

mại vẫn từ chối chấp nhận các tài sản bảo ñảm là các tài sản ñang có tranh chấp vì

163/2006/Nð-CP có hiệu lực sau 15 ngày kể từ ngày ñăng công báo, có nghĩa từ

ñiều này mang lại nhiều rủi ro cho giao dịch cho vay này. Vì thế, tài sản không

ngày 27/01/2007, việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo ñảm mới ñều phải căn cứ

ñược có tranh chấp có thể coi là một ñiều kiện của tài sản bảo ñảm tiền vay.

vào Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP. Cần lưu ý là trong quá trình thực hiện Nghị

1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm

ñịnh số 178/1999/Nð-CP, Nghị ñịnh số 85/2002/Nð-CP, các cơ quan thuộc Chính

1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm

phủ (Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính, Tổng cục ðịa

Khi ký kết, thực hiện các giao dịch bảo ñảm nhưng chỉ có các bên biết với

chính) và các tổ choc tín dụng (TCTD) ñã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi

nhau, thì có thể xảy ra một số hiện tượng như: bên vay dùng chính tài sản ñó ñể

hành và áp dụng nghị ñịnh (như: Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-

tiếp tục cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh nhiều nơi, nhiều lần mang tính chất lừa ñảo

BTP-BCA-BTC-TCðC, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các quy ñịnh, quy trình

hoặc cá nhân, tổ chức mua phải tài sản ñang dùng ñể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,

cụ thể của từng TCTD1). Về nguyên tắc, trong cùng một vấn ñề, nếu có sự khác

trong khi bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh có quyền ưu tiên

nhau thì văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn có hiệu lực thi

thanh toán, nên người mua không trở thành chủ sở hữu v.v... Ngoài ra, khi xử lý tài

hành, khi một văn bản quy phạm pháp luật bị thay thế, huỷ bỏ thì các văn bản

sản bảo ñảm ñã xảy ra không ít các tranh chấp về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa

hướng dẫn cho nó cũng ñình chỉ hiệu lực .Trong khi ñó, tại thời ñiểm này, chưa cơ

những người cùng nhận bảo ñảm, hoặc giữa những người có quyền, lợi ích liên

27

28


29

30

quan. Một trong các biện pháp hữu hiệu nhất ñể ngăn chặn các vấn ñề trên là công

giao dịch bảo ñảm; nếu không còn dư, thì ñó là rủi ro cho chủ nợ ñăng ký sau. Việc

khai hoá các giao dịch bảo ñảm thông qua việc ñăng ký các giao dịch ñó tại cơ

ñăng ký tạo ra sự yên tâm cho các chủ nợ khi cấp tín dụng.

quan nhà nước; ñồng thời mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu về giao dịch
bảo ñảm ñều ñược cung cấp thông tin.

ðăng ký giao dịch bảo ñảm là cơ sở quan trọng ñể tạo thành nguồn thông
tin cho các chủ thể kinh tế. Vấn ñề các chủ nợ luôn quan tâm khi quyết ñịnh cấp tín

Mục tiêu của công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm là nhằm tạo ra sự chắc chắn và

dụng ñó là vị trí, thứ tự ưu tiên của mình trên tài sản bảo ñảm như thế nào. Với

rõ ràng về mặt pháp lý, ñể huy ñộng các nguồn tài chính cho sự phát triển kinh tế thông

việc triển khai tốt công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thì khi cần tìm hiểu về tài

qua việc khuyến khích cho vay trên cơ sở người ñi vay cầm cố hoặc thế chấp tài sản mà

sản của ñối tác, về thứ tự ưu tiên thanh toán, các chủ nợ có thể yêu cầu cơ quan

không phải giao tài sản cho bên cấp tín dụng. Việc ñăng ký giao dịch bảo ñảm, bao

ñăng ký cung cấp thông tin .Ngược lại, nếu không có cơ chế ñăng ký giao dịch bảo

gồm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản mang lại cho các bên tham gia giao

ñảm, thì việc cấp tín dụng dựa trên các tài sản bảo ñảm sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro.

dịch bảo ñảm nói riêng và nền kinh tế nói chung những lợi ích cơ bản sau ñây:

ðối với các trường hợp bắt buộc phải ñăng ký, nhưng bên nhận bảo ñảm

ðăng ký giao dịch bảo ñảm nhằm công khai hóa quyền lợi của các bên. Khi

không thực hiện, thì giao dịch bảo ñảm vẫn có thể bị vô hiệu và không có giá trị

quyền lợi của các bên ñối với tài sản bảo ñảm tiền vay ñã ñược công khai hóa thì

ñối với người thứ ba, có nghĩa là: nếu người thứ ba mua tài sản ñang dùng ñể cầm

các cá nhân, tổ chức khác khi giao dịch liên quan ñến tài sản này bắt buộc phải tìm

cố, thì quyền sở hữu của người mua vẫn ñược pháp luật bảo vệ, vì họ mua bán

hiểu thông tin về việc tài sản ñó ñã ñược dùng ñể cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh ở

ngay tình, do không biết tài sản này ñang ñược cầm cố.

ñâu hay chưa; nếu không tìm hiểu mà mua phải tài sản ñang ñược dùng ñể bảo ñảm

1.3.2. Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm

thực hiện nghĩa vụ, thì hợp ñồng mua bán bị vô hiệu. Trong trường hợp này, các

Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các thông tin ñược ghi nhận nhằm

quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh luôn

công khai hoá cho công chúng. Việc những thông tin nào cần ñược ghi nhận phải

ñược ưu tiên bảo vệ.

căn cứ vào mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Yêu cầu

ðăng ký giao dịch bảo ñảm tạo thứ tự ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo

về thông tin khi ñăng ký có thể ảnh hưởng ñến hiệu quả hoạt ñộng của hệ thống

ñảm ñối với tài sản bảo ñảm ñể thu hồi nợ. ðặc biệt trong trường hợp một tài sản

ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Bên cạnh ñó, việc yêu cầu quá nhiều thông tin ñăng ký

ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, cụ thể như sau: khi bán tài sản

còn có thể xâm phạm tới quyền tự do kinh doanh, ảnh hướng tới bí mật thông tin

bảo ñảm ñể thu hồi nợ, bên nhận bảo ñảm nào ñăng ký giao dịch bảo ñảm trước, thì

của doanh nghiệp. Do ñó, chỉ những thông tin nào thực sự cần thiết, ñáp ứng yêu

có thứ tự ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu ñược; số dư còn lại mới ñược dùng

cầu của hệ thống ñăng ký thì mới buộc các bên phải kê khai.

ñể thanh toán lần lượt cho các chủ nợ tiếp theo, tính theo thứ tự thời gian ñăng ký

Hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm có thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng
về tình trạng tài sản ñược dùng làm bảo ñảm của bên nợ, chủ yếu là các vật quyền

29

30


31

32

ñối với tài sản bảo ñảm. Tuỳ thuộc vào nguyên tắc ñăng ký, thông báo ñó có ý

bản

Pháp

nghĩa cảnh báo hoặc có ý nghĩa xác thực. Do vậy, các thông tin cần thiết, ñủ ñể

ðiều kiện hình Ký kết hợp ñồng

Thoả thuận về vật Ký kết hợp ñồng

thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng biết ñược tài sản ñã ñược dùng làm bảo ñảm là

thành

quyền + ñăng ký

ñủ.

quyền
ðể bảo ñảm mục tiêu thông báo về các vật quyền ñối với tài sản, những

vật

Hình thái xác Nguyên tắc ý chí

Nguyên tắc hình Nguyên tắc ý chí

thông tin cần phải ñăng ký bao gồm: thông tin về bên bảo ñảm, thông tin về bên

lập vật quyền

thức

nhận bảo ñảm hoặc người có vật quyền ñối với tài sản, mô tả tài sản. Như vậy, các

Thời ñiểm xác Ký kết hợp ñồng

Thời ñiểm ñăng ký Ký kết hợp ñồng

thông tin về trái quyền cơ bản không nên và cũng không cần thiết phải ñược ñưa

lập vật quyền

vào hệ thống ñăng ký. Việc yêu cầu cung cấp hợp ñồng liên quan, hồ sơ kỹ thuật

Hiệu

lực

của Hiệu lực ñối với ðiều kiện xác lập Hiệu lực ñối với bên

tài sản trong ñăng ký kèm chứng từ sẽ ñặt doanh nghiệp vào tình trạng rủi ro về lộ

việc ñăng ký

bí mật thông tin, khi hệ thống lưu trữ, bảo mật chưa hẳn ñã ñược coi trọng tại cơ

Nghĩa vụ ñăng Bắt buộc

quan ñăng ký (thông tin, tài liệu này không ñược coi là tài liệu mật ñối với cơ quan

ký

ñăng ký).

Công

1.3.3. Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký

giấy tờ ñăng ký

bên thứ ba

chứng Bắt buộc

quyền

thứ ba

Không bắt buộc

Không bắt buộc

Không bắt buộc

Không bắt buộc

Có hai loại hiệu lực liên quan ñến ñăng ký :

1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các

- Trường hợp thứ nhất, ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền;

ngân hàng thương mại

- Trường hợp thứ hai, ñăng ký là ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có
hiệu lực ñối với người thứ ba.

pháp bảo ñảm rõ ràng và hiệu quả sẽ tác ñộng tới những mặt hoạt ñộng sau của các

Hiện nay, trên thế giới, có quy ñịnh khác nhau về hiệu lực của việc ñăng ký.
Ví dụ, ở ðức, thì ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền, trong khi ở Pháp, ñăng ký là
ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có hiệu lực ñối với người thứ ba.

Pháp luật của ðức

ngân hàng thương mại:
1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại
Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, mà hoạt ñộng cấp tín dụng này của

Có thể tóm tắt vấn ñề này trong bảng dưới ñây7:
Pháp luật của

Với những quy ñịnh chặt chẽ và rõ ràng, một hệ thống pháp luật về các biện

các ngân hàng thương mại do bản chất là một ngành kinh tế nhạy cảm nên tiềm ẩn
Pháp luật của Nhật

rất nhiều rủi ro. Rủi ro tín dụng là tình trạng người ñi vay không trả ñược nợ hoặc
không thực hiện ñược các nghĩa vụ ñã cam kết ñầy ñủ, ñúng hạn. Tình trạng này có

7

thể do nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp. Tuy

Kỷ yếu hội thảo khoa học Cục ðăng ký quốc gia giao dịch bảo ñảm - Bộ Tư pháp

31

32


33

34

nhiên cho dù người ñi vay có bất kỳ nguyên nhân gì ñi chăng nữa thì mục ñích của

1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích thích

các ngân hàng thương mại ñối với các giao dịch vay chỉ là nhằm thu hồi ñược

hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại

khoản vốn mà mình ñã bỏ ra, bởi nếu không thu hồi ñược khác khoản vay ñó sẽ

Bảo ñảm tiền vay là một cách tạo ñiều kiện cho các doanh nghiệp sử dụng

làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới phần vốn, tới hoạt ñộng bình thường của của ngân

tài sản của mình ñể tạo vốn, chẳng hạn như một công ty thế chấp bất ñộng sản của

hàng và ñôi khi có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của nền kinh tế.

mình ñể nhận về lượng tiền mới tạm thời ñảm bảo cho việc mở rộng sản xuất kinh

Xét về khía cạnh pháp luật, trong giao dịch vay tiền, cho vay là quyền của

doanh của mình. Với một hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm hiệu quả sẽ

ngân hàng thương mại, ñược quyết ñịnh bởi ngân hàng thương mại nhưng hoàn trả

khiến việc tiến hành bảo ñảm nhanh chóng và ñơn giản hơn, tạo ñiều kiện cho

lại là hành vi do người ñi vay thực hiện. Vì thế mỗi khi xác lập các hợp ñồng vay,

khách hàng có cơ hội tiếp cận tín dụng hiệu quả hơn.

quan tâm chủ yếu của các ngân hàng thương mại chính là khả năng hoàn trả gốc và

ðối với các tổ chức tín dụng, mặc dù Luật các tổ chức tín dụng (sửa ñổi) cho

lãi của người ñi vay. Vì những lý do trên, việc tồn tại của các biện pháp bảo ñảm

phép tổ chức tín dụng ñược tự quyết ñịnh cho vay có bảo ñảm hay không có bảo

ñược coi như là một giải pháp tối ưu nhằm bảo vệ cho hoạt ñộng của các ngân

ñảm bằng tài sản, song trên thực tế, các ngân hàng vẫn mong muốn và thường yêu

hàng thương mại. Bản chất của bảo ñảm tiền vay là sử dụng những giá trị của

cầu các khoản vay, cấp tín dụng ñược bảo ñảm bằng tài sản. Nguyên nhân của thực

những tài sản bảo ñảm ñể trả nợ thay cho các khoản vay mà người vay ñã dùng vào

trạng này là do, ngày nay, Việt Nam ñang ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế

sản xuất kinh doanh nhưng không có khả năng trả nợ ngân hàng. Vậy, khi có rủi ro

thế giới, hệ thống ngân hàng Việt Nam cũng vậy. Do ñó, các chuẩn mực, tiêu

xảy ra, có nghĩa là khi bên ñi vay không có khả năng thanh toán do những nguyên

chuẩn an toàn tiên tiến trong hoạt ñộng ngân hàng cũng cần phải ñược các ngân

nhân khác nhau thì bên cho vay vốn có thể thu hồi ñược vốn thông qua tài sản mà

hàng Việt Nam tuân theo. Khi thực hiện cho vay, cấp tín dụng, các ngân hàng Việt

bên ñi vay ñã dùng làm vật bảo ñảm. Và như thế, ngân hàng thương mại có thể thu

Nam sẽ phải tuân theo các tỷ lệ an toàn, theo ñó, tổ chức tín dụng phải duy trì tỉ lệ

hồi ñược nợ ngay cả trong trường hợp bên ñi vay không có khả năng trả ñược nợ.

tối thiểu là 8% giữa Vốn tự có so với tổng tài sản “Có” rủi ro. Trong trường hợp

ðiều này có nghĩa là tài sản bảo ñảm tiền vay ñược xử lý sau một khoảng thời gian

khoản vay có bảo ñảm bằng bất ñộng sản của bên vay, khoản vay ñó sẽ ñược xác

hợp lý kể từ ngày nợ ñến hạn nhưng người vay không có khả năng trả nợ sẽ vừa có

ñịnh có rủi ro là 50%, trong khi ñó, nếu cũng khoản cho vay doanh nghiệp ñó mà

lợi cho TCTD cho vay, vừa có lợi cho cả bên bảo ñảm. Với các quy ñịnh chặt chẽ

không có bảo ñảm bằng bất ñộng sản thì mức rủi ro sẽ là 100%. Do ñó, khi tổ chức

về các biện pháp bảo ñảm, rõ ràng rủi ro do các khoản nợ xấu, nợ khó ñòi của các

tín dụng cho vay không có bảo ñảm bằng tài sản, rủi ro sẽ tăng lên và do vậy khả

ngân hàng thương mại sẽ ñược giảm tới mức tối thiểu, ñảm bảo an toàn cho hệ

năng cấp tín dụng của tổ chức tín dụng sẽ giảm ñi. Với thực tế này, các tổ chức tín

thống ngân hàng.

dụng mong muốn có tài sản bảo ñảm hơn là cho vay không có bảo ñảm bằng tài
sản.
33

34


35

36

So sánh lợi thế của việc cho vay có bảo ñảm và không có bảo ñảm trong
hoạt ñộng của tổ chức tín dụng

doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ ñó bảo ñảm an toàn cho tổ chức tín dụng
Số vốn

Trường hợp

vay
(tỷ ñồng)

Chuyển ñổi

Vốn

sang tài sản

tự có

Có rủi ro

(tỷ

(tỷ ñồng)

ñồng)

trong việc thu hồi vốn vay.

Tài sản
có rủi
ro

an

giúp bên vay huy ñộng ñược vốn, tức là số lượng khách hàng ñến vay tiền của

(tỷ

toàn

ngân hàng sẽ nhiều hơn. ðối với ngân hàng thương mại, ñiều này giúp họ tin chắc
ñược rằng mình sẽ ñược hoàn trả số vốn ñã cho vay nên hoạt ñộng cho vay có thể

ñồng)

ñược ñảm bảo diễn ra bình thường. Với các lý do ñó, một hành lang pháp lý thông
1.250

1.250

100

1.250

8%

1.750

1.250

100

1.250

8%

- 750 tỷ cho vay không có
bảo ñảm

750

750

1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín
dụng, hạn chế tranh chấp.
Hành lang pháp lý rõ ràng về các biện pháp bảo ñảm sẽ là tiền ñề thuận lợi
giúp các ngân hàng thu hồi nhanh chóng các khoản nợ bằng cách giải quyết các tài

- 1000 tỷ cho vay có bảo

sản bảo ñảm. Khi có một thỏa thuận về giao dịch bảo ñảm, rõ ràng các ngân hàng

ñảm (nếu qui ñổi sang tài
sản có rủi ro thì khoản vay

thoáng của các biện pháp bảo ñảm sẽ là cơ sở ñể kích thích hoạt ñộng cho vay của
các ngân hàng thương mại.

bảo ñảm
Trường hợp 2:

Bên cạnh ñó, hệ thống pháp luật và hồ sơ ñăng ký bảo ñảm có hiệu quả sẽ

Tỷ lệ

Trường hợp 1:
- Toàn bộ khoản vay không có

nghiệp sẽ bảo ñảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi ñược hoạt ñộng của

1000

thương mại ñã xác lập quyền ñối với tài sản ñược bảo ñảm và như vậy khả năng

500

này có mức ñộ rủi ro là 500

thu hồi vốn là cao hơn. ðồng thời, với giao dịch bảo ñảm, các ngân hàng thương

tỷ).

mai sẽ có vị trí cao hơn trong thứ tự giải quyết các khoản vay ñối với ñối tượng

Bảng phân tích giản lược cho thấy trường hợp thứ hai cho vay ñược nhiều hơn

ñược sử dụng ñể bảo ñảm. Lấy vị dụ như một tài sản ñược sử dụng làm tài sản bảo

(1.750 tỷ) mà vẫn bảo ñảm ñược tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu như quy ñịnh của pháp

ñảm cho một khoản vay, tài sản ñó sẽ ñược thanh lý ñể trả hết nợ cho ngân hàng có

luật (8%).

bảo ñảm trước khi phần còn lại ñược sử dụng ñể trả các nghĩa vụ khác cho chủ sở

Mặt khác, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản sẽ bảo ñảm quyền ưu tiên

hữu.

của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường hợp doanh nghiệp vay vốn

Bên cạnh ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm tạo ra cơ chế xử lý tài sản bảo

gặp khó khăn trong thanh toán, ñặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào

ñảm nhanh chóng, thuận tiện và ñỡ tốn kém, bởi ñây là yếu tố có ý nghĩa hiện thực

tình trạng phá sản. Hơn nữa, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản của doanh

hoá vai trò, ý nghĩa của biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ. Xử lý tài sản bảo

35

36


37

38

ñảm ñể thu hồi nợ là khâu cuối cùng, rất quan trọng bảo ñảm quyền của chủ nợ

CHƯƠNG 2:

ñược thực thi trên thực tế, nên về nguyên tắc, chủ nợ có bảo ñảm phải ñược trao

THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

quyền chủ ñộng xử lý tài sản bảo ñảm. Kèm theo ñó là ñiều kiện bảo ñảm tính
công khai và tính hợp lý về mặt kinh tế trong quá trình chủ nợ xử lý tài sản bảo
ñảm. Trong trường hợp tài sản bảo ñảm không ñược chuyển giao cho bên nhận bảo
ñảm giữ (ví dụ: thế chấp), thì pháp luật cần có quy ñịnh cho phép chủ nợ ñược linh
hoạt trong việc thu hồi tài sản bảo ñảm ñể xử lý thu hồi nợ, mà không cần thông
qua xét xử hai cấp của Tòa án, như giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặc theo Lệnh
của Thẩm phán.
Từ các khía cạnh kinh tế, pháp lý trên ñây, có thể thấy rằng, giao dịch bảo
ñảm ñóng vai trò rất quan trọng trong việc mở rộng tín dụng cho các doanh nghiệp

vừa và nhỏ nói riêng, các doanh nghiệp nói chung. Thông qua ñó, góp phần to lớn
trong việc mở rộng tín dụng cho nền kinh tế, ñặc biệt trong ñiều kiện hiện nay của
Việt Nam, khi các kênh thu hút vốn tín dụng cho doanh nghiệp, phát triển kinh tế
còn hạn hẹp. Trong khi thị trường tài chính chưa thực sự phát triển, các doanh
nghiệp luôn gặp khó khăn khi trực tiếp huy ñộng vốn trên thị trường, thì việc tiếp
cận vốn tín dụng ngân hàng là một tất yếu khách quan.

VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM TIỀN VAY
TRONG HOẠT ðỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
Bộ luật dân sự 2005 là một cải cách pháp lý trong lĩnh vực giao dịch bảo
ñảm, bộ luật này bao hàm những quy ñịnh về ñộng sản dùng làm tài sản bảo ñảm
mà về cơ bản là phù hợp với cuộc sống. Bộ luật dân sự thừa nhận những nguyên
tắc nền tảng của pháp luật về giao dịch bảo ñảm thay vì phó thác việc này cho các
loại văn bản ở cấp thấp hơn. ðể quy ñịnh chi tiết các ñiều khoản mang tính ñịnh
khung của bộ luật Dân Sự, nghị ñịnh 163 ñược ban hành tháng 12 năm 2006. ðiều
quan trọng nhất là nghị ñịnh này ñã bãi bỏ các Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP và
85/2002/Nð-CP với các quy ñịnh phức tạp và tụt hậu. Nghị ñịnh 163 ñã chứa ñựng
một loạt ñiểm tích cực ñáp ứng lòng mong mỏi của các ngân hàng thương mại
cũng như giới tài chính về một sự phù hợp hơn nữa với cuộc sống. Tuy nhiên vẫn
không tránh khỏi những bất cập và tranh cãi xung quanh các quy ñịnh của nghị
ñịnh này. Chương này sẽ ñược dành ñể nghiên cứu các quy ñịnh của pháp luật về
các biện pháp bảo ñảm tiền vay, những gì ñã làm ñược, những bất cập cần sửa ñổi
và nguyên nhân trực tiếp của những bất cập ñó.
2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay
Hệ thống pháp luật về tài sản bảo ñảm sẽ hữu ích nhất nếu nó ñịnh nghĩa
một cách bao trùm nhất phạm vi các tài sản ñược phép sử dụng làm tài sản bảo
ñảm sao cho nó bao gồm cả tài sản hữu hình, tài sản vô hình và cho dù tính chất gì,
những tài sản thậm chí còn chưa tồn tại hoặc chưa thuộc sở hữu của bên nợ.

37

38


39

40

B lut Dõn S 1995 l vn bn phỏp quy ủu tiờn quy ủnh v bo ủm

Theo quy ủnh ca B lut dõn s, iu 4 v cỏc quy ủnh cú liờn quan ca

bng ủng sn, tip theo l ngh ủnh 165/1999/N-CP cng ủó ủa ra nhng quy

Ngh ủnh 163 thỡ ti sn bo ủm cú th l vt, tin, giy t cú giỏ hoc quyn ti

ủnh tin b v phm vi ti sn bo ủm. Tuy nhiờn, 40 ngy sau khi ban hnh ngh

sn thuc quyn s hu ca bờn bo ủm. Ngoi ủiu kin ti sn ủc phộp giao

ủnh 165, chớnh ph ban hnh ngh ủinh 178/1999/N-CP to ra mt b quy ch

dch theo quy ủnh ca phỏp lut, nu phỏp lut cú quy ủnh khỏc v ủiu kin ủi

mi ỏp dng riờng cho cỏc t chc tớn dng hot ủng ti Vit Nam. H qu l cỏc

vi ti sn bo ủm thc hin ngha v thỡ phi ủỏp ng ủy ủ cỏc ủiu kin ủú (vớ

bờn cho vay cú bo ủm chu s chi phi ca hai b quy ch, thm chớ, mt s quy

d: quy ủnh v nh ch ủc dựng ủ bo ủm khon vay ti mt t chc tớn

ủnh ca ngh ủnh 178 mõu thun vi ngh ủnh 165. Ngh ủnh 178 khụng h nhc

dng.

ti ti sn ủc hỡnh thnh trong tng lai, theo ngh ủnh 178 thỡ :

i vi ti sn ca doanh nghip nh nc, phỏp lut dõn s cng nờu ra

Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành

nguyờn tc chung l ủc s dng ti sn thuc quyn qun lý, s dng ủ bo

từ vốn vay và tài sản của bên bảo l nh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

ủm thc hin ngha v dõn s, tr trng hp phỏp lut cú quy ủnh khỏc. Tuy

đối với tổ chức tín dụng

nhiờn, cú th thy rng vic quy ủnh chung, mang tớnh nguyờn tc nờu trờn cha

Ngh ủnh ny ch núi ti ti sn hỡnh thnh t vn vay, nh vy l ủó hn

thỏo g trit ủ nhng vng mc trong vic xem xột, nhn bo ủm thc hin

ch ti sn hỡnh thnh trong tng lai ca khỏch hng vay, m ti sn ny hon

ngha v bng ti sn ca doanh nghip nh nc do nhng lo ngi v tớnh hp

ton cú th s dng ủ lm ti sn bo ủm. iu ny ủó ủc gii quyt trong

phỏp ca giao dch, kh nng ủc phộp x lý ti sn bo ủm.
Mt trong nhng ủim tớch cc ca phỏp lut v giao dch bo ủm l ủó lm

ngh ủnh 163/2006/N-CP :
Ti sn bo ủm l ti sn m bờn bo ủm dựng ủ bo ủm thc hin

rừ quyn ca bờn nhn bo ủm ủi vi mt s loi ti sn cú liờn quan hoc l li
ớch thu ủc t ti sn bo ủm. Theo ủú, cỏc ti sn sau ủõy s ủng nhiờn tr

ngha v dõn s ủi vi bờn nhn bo ủm
Ti sn bo ủm cú th l ti sn hin cú, ti sn hỡnh thnh trong tng lai

thnh ti sn bo ủm m khụng cn ủc mụ t trong hp ủng bo ủm, tr
trng hp cỏc bờn cú tha thun khỏc: (1) Quyn ủc nhn s tin bo him

v ủc phộp giao dch
Ngh ủnh 178 cng ủc coi l ủó quy ủnh khỏ ngt nghốo v vic bo ủm

trong trng hp th chp ti sn. Bờn nhn th chp phi thc hin ngha v thụng

ti sn cho nhiu ngha v. Theo ủiu 11 ca ngh ủnh 178, mt ti sn ch ủc

bỏo theo quy ủnh ti khon 2 iu 346 ca B lut dõn s; (2) Cỏc vt ph ca ti

s dng ủ bo ủm cho nhiu ngha v ti mt t chc tớn dng, ủiu ny l

sn bo ủm trong trng hp th chp ton b ti sn ủú. Riờng trng hp ngi

khụng cn thit bi nú hn ch quyn chn la ca ngi vay ủi vi cỏc t chc

s dng ủt th chp quyn s dng ủt thỡ nh, cụng trỡnh xõy dng khỏc, rng

tớn dng khỏc nhau. Ngh ủnh 163 ủó quy ủnh theo hng m hn, khụng hn ch

trng, vn cõy v cỏc ti sn khỏc ca ngi th chp gn lin vi ủt ch thuc

ngi vay ch ủc vay ti mt t chc tớn dng nh trc.

ti sn th chp, nu cú tho thun; (3) Tin, quyn yờu cu thanh toỏn, vt hoc
39

40


41

42

các lợi ích khác thu ñược từ việc bán tài sản bảo ñảm là hàng hóa luân chuyển

sẽ hình thành trong tương lai”, “toàn bộ thiết bị văn phòng của con nợ”, “các quyền

trong quá trình sản xuất, kinh doanh (4) Các khoản tiền thu ñược, quyền yêu cầu

ñòi nợ, tài khoản phải thu của khách hàng vay”, v.v… ñều ñược coi là hợp lệ và

thanh toán hoặc tài sản khác có ñược từ việc mua bán, trao ñổi tài sản thế chấp

không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm.

ngoài ý chí của bên nhận thế chấp, khi bên nhận thế chấp không thực hiện quyền

Tuy nhiên, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là phương tiện giao thông cơ

thu hồi tài sản ñó theo khoản 1 ðiều 20 của Nghị ñịnh 163; (5) Tiền, lợi ích khác

giới (nhưng không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh

có ñược từ việc tài sản bảo ñảm bị xử lý theo quy ñịnh của pháp luật; (6) Tài sản

doanh), thì việc không mô tả số khung, số máy của phương tiện ñó khi ñăng ký

ñược ghi nhận tại vận ñơn, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm trong trường hợp những

giao dịch bảo ñảm sẽ làm bên nhận bảo ñảm mất quyền ưu tiên so với người mua,

chứng từ nêu trên ñã ñược dùng làm tài sản bảo ñảm; (7) Các trường hợp khác, nếu

người nhận trao ñổi tài sản ñó một cách ngay tình.

pháp luật có quy ñịnh.

Bên cạnh ñó, việc quy ñịnh bảo ñảm bằng tài sản hình thành trong tương lai

Pháp luật dân sự cũng khẳng ñịnh quyền của các bên ñược thoả thuận về tài

là rất rõ ràng, tuy vậy, trên thực tế áp dụng lại gặp rất nhiều khó khăn khi ñem bảo

sản dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, qua ñó tạo ñiều kiện cho các bên

ñảm bằng loại tài sản “rất khó ñể có ñược giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu này.

có thể sử dụng bất cứ loại tài sản nào, tồn tại dưới bất cứ hình thức nào bảo ñảm

Cơ sở pháp lý của việc nhận loại tài sản bảo ñảm này là hết sức rõ ràng (ðiều 342

cho việc thực hiện nghĩa vụ. ðiều ñó cũng có nghĩa các bên phải chịu hoàn toàn

Bộ luật Dân sự 2005, ðiều 4 Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP). Ngày 05/5/2007, Bộ Tư

trách nhiệm về thoả thuận của mình. ðây là một trong những quan ñiểm chỉ ñạo

pháp cũng ñã có Công văn số 2057/BTP-HCTP ñã yêu cầu các Phòng Công chứng

khi xây dựng và hoàn thiện quy ñịnh pháp luật về giao dịch bảo ñảm nhằm mở ra

cần linh hoạt khi xác ñịnh ñâu là các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử

khả năng chuyển mọi nguồn vốn từ dạng “tĩnh” sang dạng “ñộng”, tạo ñiều kiện

dụng, không thể cứng nhắc yêu cầu cung cấp giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.

cho việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng chính thức của các doanh nghiệp nhỏ và vừa.

Trên thực tế phía khách hàng cũng khó khăn thậm chí bất khả thi ñối với việc có

ðể bảo ñảm tính thực thi cho thoả thuận về giao dịch bảo ñảm bằng tài sản

ñược giấy chứng nhận quyền sở hữu ñối với tài sản hình thành trong tương lai .Tuy

hình thành trong tương lai, Nghị ñịnh 163 tại ñiều 10 khoản 2 quy ñịnh việc mô tả

nhiên, hiện nay yêu cầu công chứng ñối với loại hợp ñồng này vẫn bị ña số Phòng

chung về tài sản bảo ñảm không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm.

công chứng từ chối thực hiện.

ðiểm cần lưu ý là quy ñịnh này không thể áp dụng ñối với việc nhận bảo ñảm bằng

2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm

quyền sử dụng ñất, tàu bay, tàu biển bởi pháp luật chuyên ngành có quy ñịnh chi

2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản

tiết về việc mô tả ñối tượng của hợp ñồng. Do vậy, quy ñịnh tại Nghị ñịnh cơ bản

2.2.1.1.Khái niệm cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam

chỉ phù hợp trong việc áp dụng mô tả tài sản bảo ñảm là ñộng sản, theo ñó, những

Vấn ñề bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản trong Luật Việt

mô tả như “toàn bộ phương tiện giao thông cơ giới của khách hàng vay hiện có và

Nam hiện ñại ñược lần ñầu nhắc tới trong bộ Luật Hàng Hải 1990, sau ñó xuất hiện

41

42


43

44

trong Pháp lệnh hợp ñồng dân sự 1991. Cho ñến bộ luật Dân Sự 1995, ñiều 329 ñã

người viết là hoàn toàn có thể. Tuy vậy quy ñịnh tại các Luật chuyên ngành lại

lần ñầu nêu ra khái niệm về Cầm cố tài sản:

không tuân theo ñiều này.

“Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là ñộng sản thuộc sở

Theo ñiều 90 của Luật nhà ở 2005 quy ñịnh về các quyền của người sở hữu

hữu của mình cho bên có quyền ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản

nhà ở thì không thấy nhắc tới quyền cầm cố nhà ở mà chỉ thấy nhắc tới quyền thế

cầm cố có ñăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thẻ thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ

chấp nhà ở. Theo người viết ñây là một quy ñịnh bất hợp lý khi ñẩy quyền sở hữu

tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ”

nhà ở ra ngoài phạm vi các tài sản có thể ñược sử dụng làm tài sản cầm cố.

Như vậy là quan ñiểm này trong luật Dân sự 1995 bó buộc phạm vi của tài

ðiều 106 của Luật ðất ñai năm 2005 quy ñịnh quyền của người sử dụng ñất

sản bảo ñảm cầm cố chỉ là ñộng sản. Thêm vào ñó trong luật Dân Sự 1995 tồn tại

cũng không hề nhắc tới quyền cầm cố quyền sử dụng ñất. Bộ luật Dân sự 2005

khái niệm “cầm cố mà không chuyển giao vật lý”, tức là trường hợp tài sản cầm cố

chương XXX nhắc tới thế chấp quyền sử dụng ñất mà không hề nhắc gì tới việc

có ñăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận ñể bên cầm cố vẫn giữ tài

cầm cố quyền sử dụng ñất.

sản cầm cố. Luật Dân Sự 1995 phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ sở tài sản

Như vậy là cho dù Bộ luật Dân sự 2005 ñã có những cải tiến theo kịp với

bảo ñảm nghĩa vụ là bất ñộng sản hay ñộng sản. Quan ñiểm của bộ Luật Dân Sự

các quy ñịnh của quốc tế, nhưng trong các văn bản luật chuyên ngành lại hạn chế

2005 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố

quyền cầm cố bất ñộng sản của người sở hữu các quyền này, ñiều này quả thực là

ñể phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản:

một bước thụt lùi của pháp luật Việt Nam sau khi Bộ luật Dân sự 2005 ñã có

“Cầm cố tài sản là việc một bên(sau ñây gọi là bên cầm cố) giao tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia(sau ñây gọi là bên nhận cầm cố) ñể bảo

những quy ñịnh rất hợp lý về cầm cố và thế chấp.
b) Tài sản cầm cố là ñộng sản:
Việc ñộng sản là tài sản cầm cố hiện nay không có nhiều vấn ñề tranh cãi,

ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”
Luật Dân Sự 2005 ñã rất hợp lý khi không bó buộc phạm vi của tài sản cầm
cố như trước, ñồng thời quan ñiểm về việc phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên

tuy nhiên vẫn có một vài bất cập xuất hiện ở một số loại tài sản ñặc biệt:
Tài sản cầm cố là quyền tài sản là lỗ hổng khá lớn của hai văn bản pháp

sự chuyển giao vật lý của tài sản là khá phù hợp với thông lệ quốc tế.

luật ñang có hiệu lực là Bộ luật Dân Sự 2005 và Nghị ñịnh 163/2006, cả hai văn

2.2.1.2.ðối tượng của cầm cố theo pháp luật Việt Nam:

bản này ñều không quy ñịnh rõ ràng việc sẽ sử dụng thế chấp hay cầm cố ñối với

a) Tài sản cầm cố là bất ñộng sản:

một số các loại tài sản ñặc biệt, trong ñó có các quyền tài sản. Quyền tài sản, theo

Theo quan ñiểm của Bộ luật Dân sự hiện hành, biện pháp bảo ñảm cầm cố

ñiều 322 của bộ luật Dân Sự bao gồm:

và thế chấp chỉ khác nhau ở việc chuyển giao vật lý tài sản mà không hề có phân

“1.Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo ñảm bao gồm quyền tài sản

biệt về loại tài sản như Bộ luật Dân sự 1995. Vì thế việc cầm cố bất ñộng sản theo

phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền ñối với giống cây

43

44


45

46

trồng, quyền ñòi nợ, quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm ñối với vật bảo ñảm, quyền

Tài sản cầm cố có thể là tài sản hình thành trong tương lai? Hiện nay ñây

tài sản ñối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp

vẫn còn là một vấn ñề ñang tranh cãi. Tuy nhiên theo quan ñiểm của người viết, do

ñồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo ñảm ñều ñược dùng ñể

nghị ñịnh 163 ñã quy ñịnh rõ ràng tài sản bảo ñảm có thể là tài sản hình thành

bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

trong tương lai, do ñó, tài sản cầm cố, vốn là một loại tài sản bảo ñảm, hoàn toàn

2. Quyền sử dụng ñất ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo

có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Nhiều quan ñiểm cho rằng, do tài sản
hình thành trong tương lai nên không thể chuyển giao vật lý cho bên nhận cầm cố

quy ñịnh của Bộ luật này và pháp luật về ñất ñai.
3. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện

tài sản ñược, vì vậy nên không thể cầm cố tài sản hình thành trong tương lai. Tuy
nhiên, có lẽ pháp luật nên quy ñịnh theo hướng mở hơn, ñó là quy ñịnh cho phép

nghĩa vụ dân sự theo quy ñịnh của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên”
Việc quy ñịnh thiếu cụ thể này gây ra sự thiếu nhất quán và ngại ngùng của

tài sản ñược hình thành trong tương lai ñược cầm cố, việc chuyển giao tài sản cầm

các cán bộ ngân hàng, khiến cho họ từ chối mỗi khi có khách hàng muốn cầm cố

cố có thể là bắt ñầu từ thời ñiểm mà tài sản ñược hình thành.

tài sản vô hình như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp…

2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản

Tài sản cầm cố là tàu bay. Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006
ñã quy ñịnh quyền ñược cầm cố tàu bay tại ñiều 28, tuy nhiên trong khi Luật này
có ñiều quy ñịnh rõ ràng về việc thế chấp tàu bay là ñiều 33 thì lại không quy ñịnh
chi tiết việc cầm cố tàu bay, mà chỉ quy ñịnh mang tính chung chung là cho phép
cầm cố, vì vậy trên thực tế ñiều này sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên.

2.2.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản
Bộ Luật Dân Sự 1995 là bộ luật ñầu tiên của Việt Nam ñưa ra một khái niệm
về thế chấp tài sản, theo ñiều 346 của bộ luật này thì
“Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản bảo ñảm là bất ñộng
sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ ñối với bên có quyền”

Tài sản cầm cố không thể là tàu biển? Theo quy ñịnh của Bộ luật Hàng hải

Như vậy là biện pháp thế chấp tài sản ñã ñược phân biệt với cầm cố tài sản

Việt Nam tại mục 6 chỉ thấy nhắc tới thế chấp tàu biển mà không hề nhắc tới cầm

theo luật 1995 là dựa trên tiêu chí về tài sản, bất ñộng sản thì ñược ñem thế chấp

cố tàu biển, ñiều này dẫn tới trên thực tế là các ngân hàng thương mại chỉ dám

ñối với bên có quyền. Bộ luật Dân Sự 2005 lại ñưa ra một phương hướng ñịnh

nhận thế chấp tàu biển chứ ko dám nhận cầm cố tàu biển. Theo người viết ñiều này

nghĩa khác về biện pháp bảo ñảm thế chấp tài sản, phù hợp hơn với thông lệ quốc

là bất hợp lý, bởi hoàn toàn có thể cầm cố tàu biển, và với loại hàng hóa hay di

tế, ñó là dựa trên tiêu chí chuyển giao tài sản:

chuyển trên quãng ñường dài có tính chất quốc tế như tàu biển, việc áp dụng biện

“1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau ñây gọi là bên thế chấp) dùng tài

pháp cầm cố tàu biển rõ ràng ñem lại sự bảo ñảm tốt hơn cho các ngân hàng

sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên kia

thương mại và tiện xử lý hơn nếu như bên vay tiền không trả ñược nợ.

(sau ñây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản ñó cho bên nhận
thế chấp.”
45

46


47

48

Như vậy là theo bộ luật Dân Sự 2005, khách hàng vay tiền không cần phải
chuyển giao tài sản cho ngân hàng thương mại mà vẫn có thể tiếp tục ñược sử dụng

sử dụng ñất hợp pháp của người khác hoặc ñất không thu tiền sử dụng ñất ñược
chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất;

tài sản bảo ñảm này trong khi nghĩa vụ chưa ñược thanh toán hết. ðồng thời, luật

- Tổ chức kinh tế sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất có thu tiền sử dụng

Dân Sự 2005 cũng không bó buộc tài sản thế chấp chỉ có thể là bất ñộng sản, khách

ñất hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất hoặc ñất không thu tiền sử

hàng vay tiền hoàn toàn có thể thế chấp bằng các ñộng sản.

dụng ñất ñược chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất mà tiền sử

2.2.2.2. Các tài sản có thể là ñối tượng của giao dịch thế chấp

dụng ñất, tiền ñã trả cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng ñất không có nguồn

a) Tài sản ñem thế chấp là ñộng sản

gốc từ ngân sách nhà nước;

Tài sản thế chấp có thể là vật (một loại ñộng sản) : ñiều này là hiển nhiên

- Tổ chức kinh tế, hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước cho

miễn rằng tài sản ñược ñem thế chấp là ñược phép giao dịch, thuộc quyền sở hữu

thuê trước ngày 1/7/2004 mà ñã trả tiền cho cả thời gian thuê hoặc ñã trả trước tiền

của bên cầm cố và không có tranh chấp.

thuê ñất cho nhiều năm mà thời hạn thuê ñất ñã ñược trả tiền còn lại ít nhất là 5

Tài sản thế chấp có thể là quyền tài sản: ðiều này là hoàn toàn có thể và ñã
ñược pháp luật quy ñịnh từ khá lâu, quyền tài sản ñược ñem thế chấp có thể là
quyền tác giả, quyền sử dụng ñất, quyền ñòi nợ,…

năm;
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài ñầu tư tại Việt Nam sử dụng ñất do ñược Nhà
nước Việt Nam cho thuê ñất thu tiền thuê ñất một lần cho cả thời gian thuê;

Tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai: ðiều này ñã

- Người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài sử dụng ñất do ñược Nhà nước Việt

ñược pháp luật Việt Nam quy ñịnh rõ ràng trong nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và

Nam giao ñất có thu tiền sử dụng ñất hoặc cho thuê ñất thu tiền thuê ñất một lần

luật Dân Sự.

cho cả thời gian thuê hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất trong khu
công nghiệp.

b)Thế chấp quyền ñối với bất ñộng sản:
• Thế chấp quyền sử dụng ñất:

• ðiều kiện thế chấp quyền sử dụng ñất

Không phải trong mọi trường hợp người sử dụng ñất hợp pháp ñều ñương

nhiên có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất. Luật ðất ñai quy ñịnh chỉ trong các
trường hợp sau ñây, người sử dụng ñất mới có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất:
- Hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất hoặc do nhận
chuyển ñổi, chuyển nhượng quyền sử dụng ñất, ñược thừa kế, tặng cho quyền sử
dụng ñất, nhận quyền sử dụng ñất do xử lý hợp ñồng thế chấp, góp vốn bằng quyền

Theo quy ñịnh tại ðiều 106 của Luật ðất ñai, người sử dụng ñất ñược thực
hiện quyền thế chấp quyền sử dụng ñất khi có các ñiều kiện sau ñây:
Thứ nhất, người sử dụng ñất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất
hoặc một trong các loại giấy tờ hợp lệ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản
1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai năm 2003.
Theo quy ñịnh tại khoản 6 ðiều 41 của Nghị ñịnh số 181/2004/Nð- CP của
Chính phủ về thi hành Luật ðất ñai thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất bao

47

48


49

50

gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñược cấp theo Luật ðất ñai năm 1987,

sự là tôn trọng sự thoả thuận của các bên khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham

Luật ðất ñai năm 1993 hoặc Luật ðất ñai năm 2003 hoặc Giấy chứng nhận quyền

gia giao dịch dân sự, các bên ñược tự do, tự nguyện thể hiện ý chí trong việc cam

sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị ñược cấp theo Nghị ñịnh số 60/CP

kết, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ dùng một tài

ngày 5/7/1994 của Chính phủ về ñăng ký quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu ñất

sản ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thoả thuận về giá trị tài sản bảo

ở.

ñảm và tổng nghĩa vụ ñược bảo ñảm là quyền của các bên, các bên có thể thoả
Trong trường hợp không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất như ñã nêu

thuận tổng nghĩa vụ ñược bảo ñảm lớn hơn, bằng hoặc thậm chí nhỏ hơn giá trị tài

ở trên, thì người sử dụng ñất phải có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng

sản bảo ñảm. Thực tiễn cũng chỉ ra rằng, trong nhiều trường hợp, khi xác lập giao

ñất quy ñịnh tại các khoản 1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai

dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ ñược bảo ñảm nhưng khi

Thứ hai, tại thời ñiểm thế chấp quyền sử dụng ñất, bên thế chấp vẫn ñang
trong thời hạn sử dụng ñất.

xử lý tài sản bảo ñảm thì giá trị tài sản bảo ñảm lại nhỏ hơn nghĩa vụ ñược bảo ñảm
(do thị trường, tài sản tiêu hao tự nhiên...), khi này phần nghĩa vụ còn lại sau khi

Thứ ba, ñất không có tranh chấp.

ñược thanh toán từ tiền xử lý tài sản bảo ñảm vẫn sẽ do bên có nghĩa vụ phải thực

Theo quy ñịnh tại ñiểm 26 khoản 4 Luật ðất ñai năm 2003 thì “tranh chấp

hiện, nếu không thực hiện thì các tài sản khác của bên có nghĩa vụ vẫn có thể bị

ñất ñai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng ñất giữa hai hoặc

phát mại ñể bảo ñảm lợi ích của bên có quyền . Việc nhà làm luật lo lắng thay cho

nhiều bên trong quan hệ ñất ñai”.

các lợi ích của bên nhận bảo ñảm là không cần thiết, không thể hiện tinh thần bình

Thứ tư, quyền sử dụng ñất không bị kê biên ñể bảo ñảm thi hành án.
•

ñẳng của các bên trước pháp luật.

Thế chấp nhà ở:

Hiện nay, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng ñất cho thấy rất nhiều hạn

Luật dân sự cho phép một tài sản ñược thế chấp ở nhiều nơi, tổng giá trị tài

chế trong khi thực hiện như sau:

sản thế chấp có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các khoản vay nhưng

Thứ nhất, trong khi tiến ñộ cấp, ñổi giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất,

ñiều 114 Luật Nhà Ở lại quy ñịnh rằng nhà ở chỉ ñược thế chấp ở một nơi và tổng

giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị còn chậm,

giá trị tài sản phải lớn hơn tổng tài sản vay và chỉ thế chấp tín dụng. ðây là một bất

thì Bộ luật dân sự, Luật ðất ñai và các Nghị ñịnh hướng dẫn thi hành của Chính

cập gây rất nhiều khó khăn cho phía các chủ thể ñi vay bởi họ khó khăn trong việc

phủ ñều quy ñịnh ñiều kiện ñể thế chấp quyền sử dụng ñất, nhà ở là bên thế chấp

huy ñộng tín dụng.

phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

Việc Luật Nhà ở quy ñịnh ‘chủ sở hữu nhà ở ñược thế chấp nhà ở ñể bảo

Tình trạng quy ñịnh pháp luật chưa phù hợp với thực tiễn khiến cho việc nhận bảo

ñảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở ñó lớn hơn tổng giá

ñảm và thực hiện ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất gặp

trị các nghĩa vụ' không phản ánh ñược tư duy ñổi mới trong lĩnh vực pháp luật dân
49

50