Bài thảo luận 1 Luật Lao động ĐH LUẬT Tp. Hồ Chí Minh K38

Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

TÌNH HUỐNG 1
Câu 1: Quan hệ lao động giữa ông David Gaham Dillin và trường Cao đẳng
Cetana có thuộc đối tượng điều chỉnh của luật lao động hay không? Vì sao?
Đối tượng điều chỉnh của luật lao động là các quan hệ lao động được các quy
phạm pháp luật lao động điều chỉnh. Trong khi đó, có ba loại quan hệ lao động cơ bản,
song không phải cả ba quan hệ lao động đó đều được pháp luật lao động điều chỉnh.
- Quan hệ lao động của Viên chức nhà nước do Luật Viên chức điều chỉnh;
- Quan hệ lao động của những người làm việc theo hợp đồng dân sự do Luật dân

sự điều chỉnh;
- Quan hệ lao động của những người làm công ăn lương do Luật lao động điều
chỉnh.
Để xét quan hệ lao động giữa ông David Gaham Dillin và trường Cao đẳng
Cetana có thuộc đối tượng điều chỉnh của luật lao động hay không thì ta phải xem
quan hệ lao động đó có phải quan hệ lao động của những người làm công ăn lương
hay không.
Quan hệ người làm công ăn lương là quan hệ mang tính cá nhân giữa người lao
động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ) trên cơ sở là hợp đồng lao động.
Phân tích theo tình huống số 1 ta có thể thấy:
✵ Hợp đồng lao động: Như tình huống có nêu, trong hợp đồng có xác định mức
lương, nội dung công việc giảng dạy, thủ tục thanh toán thù lao và xác định trách
nhiệm duy trì tình trạng nhập cảnh. Bên cạnh đó, đính kèm hợp đồng còn có bản “Các
điều kiện làm việc” với nội dung quy định về thời hạn, phạm vi công việc, lịch chương
trình, nhiệm vụ - trách nhiệm, nghiệp vụ chuyên môn, công bố việc tuyển dụng, bảo
mật, chấm dứt hợp đồng và luật áp dụng.
Trong khi đó, theo luật lao động, hợp đồng lao động phải bao gồm các nội dung
quy định tại khoản 1, điều 23 Bộ luật lao động 2012. Hợp đồng này chưa có một số nội
dung mà hợp đồng lao động phải có như: chế độ nâng bậc, nâng lương; thời giờ nghỉ

ngơi; bảo hiểm y tế… Cho nên, hợp đồng được ký giữa ông David và trường Cetana
không phải là hợp đồng lao động.
Hơn nữa xét ba hợp dồng được ký giữa ông David và trường Centana:
●
Hợp đồng thứ nhất với thời gian từ 21/8/2006 đến 9/11/2006
●
Hợp đồng thứ hai với thời gian từ 16/10/2006 đén ngày 16/1/2007
● Hợp đồng thứ ba với thời gian từ 6/12/2006 đến ngày 19/3/2007
Từ các mốc thời gian trên ta nhận thấy ba hợp đồng trên có sự chồng lấn về thời
gian. Điều này Bộ luật lao động không cấm nhưng trên thưc tế gần như không thực

1


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

hiện được vì lý do thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, chế độ BHXH. Do đó, các
hợp đồng trên là hợp đồng dịch vụ theo Điều 518 BLDS 2005.
Câu 2: Nếu là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn (hoặc
bị đơn) anh/chị sẽ đưa ra những luận cứ gì để chứng minh cho quan điểm của
mình?
Như đã phân tích trên, chúng tôi khẳng định quan hệ lao động giữa ông David và
trường Cao đẳng Cetana không được luật lao động điều chỉnh.
Chúng tôi có những luận cứ để chứng minh cho lời của bên bị đơn là hoàn toàn là
hợp lý.
Thứ nhất, Trường Cao đẳng Cetana được thành lập có vốn đầu tư 100% nước
ngoài, bên cạnh đó Trường Cao đẳng này là pháp nhân được thành lập ở Việt Nam.
Tại khoản 20 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 “Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc
tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh”; và

khoản 1 Điều 16 Luật thương mại 2005 “Thương nhân nước ngoài là thương nhân
được thành lập, đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc
được pháp luật nước ngoài công nhận”. Vậy, trường Cao đẳng là một pháp nhân Việt
Nam.
Chỉ những người cán bộ là quản lý, người lao động trực tiếp thực hiện các nhiệm
vụ của doanh nghiệp mới có quan hệ lao động theo quy định của Bộ luật lao động.
Riêng các giáo viên, nhà trường chỉ thực hiện ký hợp đồng thỉnh giảng cho từng khóa
học cụ thể, đặc biệt là các giáo viên là người nước ngoài vì không có lưu trú dài hạn tại
Việt Nam cũng như phức tạp trong việc phải đi gia hạn lại giấy phép lao động. Bằng
chứng chính là bảng lương của nhà trường, tất cả các cán bộ và lao động trực tiếp đều
có tên trong bảng còn những giáo viên được ký hợp đồng thỉnh giảng như ông David
sẽ không có tên.
Các khóa học trường cho giảng dạy kéo dài trung bình là 3 tháng/ 1 khóa, việc ký
hợp đồng thỉnh giảng đối với giáo viên nước ngoài còn phụ thuộc vào tình hình đăng
ký khóa học của học viên nên tính chất hợp đồng là hợp đồng dịch vụ được quy định
trong Bộ luật dân sự theo Điều 518 BLDS 2005. Cho nên đối với yêu cầu ký hợp đồng
lao động không xác định thời hạn của bên nguyên là không chính xác.
Thứ hai, như đã phân tích, hợp đồng trên là hợp đồng dịch vụ nên việc giải quyết
hậu quả pháp lý khi chấm dứt hợp đồng căn cứ theo các quy định của BLDS.
Theo khoản 3, Điều 426 BLDS 2005 “Khi hợp đồng bị đơn phương chấm dứt
thực hiện thì hợp đồng chấm dứt từ thời điểm bên kia nhận được thông báo chấm dứt.
2


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền
yêu cầu bên kia thanh toán”. Như vậy, kể từ ngày 07/02/2007 khi ông David nhận văn
bản chấm dứt hợp đồng của trường Cetana, các bên không phải tiếp tục thực hiện

nghĩa vụ trong đó có nghĩa vụ thanh toán thù lao giảng dạy. Tuy nhiên, ông David có
quyền yêu cầu trường Cetana thanh toán tiền giảng dạy cho thời gian ông đã thực hiện.
Yêu cầu bồi thường trong thời gian không được làm việc cộng thêm 2 tháng tiền
lương (tiền lương được tính theo tiền lương trung bình của 6 tháng trước khi chấm dứt
hợp đồng) không phù hợp với quy định của pháp luật.
Thứ ba, theo camera quay được trong lớp học, lời khai của hai sinh viên nữ và
các bạn sinh viên khác có mặt trong lớp tại thời điểm đó, đã có chứng cứ chứng minh
ông David có hành vi cư xử không thích hợp khi đứng lớp với hai sinh viên nữ. Hành
vi của ông David là vi phạm hợp đồng đã ký kết. Vậy, trường Cetana không phải xin
lỗi ông David về việc chấm dứt hợp đồng với lý do nêu trên.

TÌNH HUỐNG 2
Câu 1: Anh/chị hãy tư vấn cho Công ty biết những điều kiện cần thiết để ông
Fung Hon Sun có thể làm việc tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Lao
động hiện hành?
Điều kiện cần thiết để ông Fung Hon Sun có thể làm việc tại Việt Nam theo quy
định của pháp luật Lao động hiện hành:
●

Về phía ông Fung Hon Sun:

Ông Fung Hon Sun phải thỏa mãn các điều kiện của công dân nước ngoài vào
làm việc tại Việt Nam theo Điều 169 BLLĐ 2012:
1. Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải có đủ các
điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;
b) Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc;
c) Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy
định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài;
d) Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam

cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật này.

3


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

2. Lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải tuân theo pháp
luật lao động Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác
và được pháp luật Việt Nam bảo vệ.
●

Về phía công ty TNHH DL & S Việt Nam:

Việc tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài của Công ty phải thỏa mãn
các điều kiện theo khoản 1 Điều 170 BLLĐ 2012:
“Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển
lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành,
chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu
cầu sản xuất, kinh doanh.”
Bên cạnh đó, căn cứ theo khoản 3 Điều 3 Nghị định 102/2013/NĐ-CP: “Chuyên
gia là người lao động nước ngoài đã được nước ngoài công nhận là chuyên gia hoặc
người lao động nước ngoài có trình độ kỹ sư, cử nhân trở lên hoặc tương đương và có
ít nhất 05 năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo”.
Do đó, Công ty muốn tuyển dụng ông Fung Hon Sun vào làm việc với chức danh
kỹ sư tiên lượng dự toán thì ông Fung Hon Sun phải có trình độ kỹ sư và có ít nhất 05
năm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo theo khoản 3 Điều 3 Nghị định 102,
đồng thời lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.

Câu 2: Nếu ông Fung Hon Sun được phép giao kết hợp đồng lao động làm
việc tại Việt Nam thì Công ty cần phải thực hiện thủ tục tuyển dụng ông Fung
Hon Sun như thế nào?
Những thủ tục Công ty cần phải thực hiện khi tuyển dụng ông Fung Hon Sun:
Căn cứ Điều 3 Thông tư số 03/2014/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động thương
binh xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 102/2013/NĐ-CP quy
định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật Lao động 2012 về Lao động nước ngoài
làm việc tại Việt Nam. Thủ tục gồm:
“Điều 3. Nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài
1. Trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày người sử dụng lao động (trừ nhà thầu) dự
kiến tuyển người lao động nước ngoài, người sử dụng lao động phải báo cáo giải
trình theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102/2013/NĐ-CP về nhu cầu sử
dụng người lao động nước ngoài, bao gồm: vị trí công việc, số lượng, trình độ chuyên

4


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

môn, kinh nghiệm, mức lương, thời gian làm việc và nộp trực tiếp tới Sở Lao động Thương binh và Xã hội tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây được viết tắt
là Sở Lao động - Thương binh và Xã hội) nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính
theo Mẫu số 1 ban hành kèm theo Thông tư này.
2. Người sử dụng lao động đã được chấp thuận sử dụng người lao động nước
ngoài mà có thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài thì phải nộp trực
tiếp báo cáo giải trình điều chỉnh, bổ sung trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến
tuyển mới, tuyển thêm hoặc tuyển để thay thế người lao động nước ngoài với Sở Lao
động - Thương binh và Xã hội nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính theo Mẫu
số 2 ban hành kèm theo Thông tư này.
3. Sở Lao động - Thương binh và Xã hội thông báo việc chấp thuận sử dụng

người lao động nước ngoài tới từng người sử dụng lao động theo Mẫu số 3 ban hành
kèm theo Thông tư này trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo giải
trình hoặc báo cáo giải trình điều chỉnh, bổ sung nhu cầu sử dụng người lao động
nước ngoài của người sử dụng lao động.”
Sau đó, thực hiện thủ tục xin cấp giấy phép lao động cho người lao động nước
ngoài theo Điều 12 Nghị 102/2013/NĐ-CP:
Điều 12. Trình tự cấp giấy phép lao động
“1. Trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài dự
kiến bắt đầu làm việc cho người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động phải
nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động - Thương binh và Xã hội
nơi người lao động nước ngoài có toàn bộ thời gian làm việc cho người sử dụng lao
động.
Trường hợp người lao động nước ngoài không có toàn bộ thời gian làm việc cho
người sử dụng lao động tại một tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương thì hồ sơ đề
nghị cấp giấy phép lao động nộp cho Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi đóng
trụ sở chính của người sử dụng lao động.

5


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

2. Trong thời hạn 10 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, Sở Lao động Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài theo
mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định. Trường hợp không cấp giấy
phép lao động thì trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.
3. Đối với người lao động nước ngoài theo quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 2
Nghị định này, sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động,
người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động
bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm

việc cho người sử dụng lao động. Nội dung hợp đồng lao động không được trái với
nội dung ghi trong giấy phép lao động đã được cấp.”
Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng lao động, người sử
dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết và bản sao giấy phép lao
động đã được cấp tới Sở Lao động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao
động đó.
Câu 3: Nếu quan hệ lao động giữa Công ty và ông Fung Hon Sun được xác
lập từ ngày 10/09/2015 nhưng đến ngày 20/10/2016, ông Fung Hon Sun vẫn chưa
có giấy phép lao động thì Công ty và ông Fung Hon Sun có thể bị áp dụng những
chế tài gì từ phía nhà nước?
●

Về phía ông Fung Hon Sun:

Theo Điều 172 BLLĐ 2012 và Điều 7 Nghị định 102/2013/NĐ-CP, ông Fung
Hon Sun không thuộc trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp
giấy phép lao động. Do đó, ông Fung Hon Sun là lao động nước ngoài thuộc diện cấp
giấy phép lao động.
Nếu quan hệ lao động giữa Công ty và ông Fung Hon Sun được xác lập từ ngày
10/9/2015 nhưng đến ngày 20/10/2016 mà ông Fung Hon Sun vẫn chưa có giấy phép
lao động thì theo khoản 2 Điều 171 BLLĐ 2012: “công dân nước ngoài vào làm việc
tại Việt Nam không có giấy phép lao động sẽ bị trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam theo
quy định của Chính Phủ” và khoản 1 Điều 18 Nghị định 102/2013/NĐ-CP: “Người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động mà không
thuộc các trường hợp quy định tại Điều 7 Nghị định này bị trục xuất theo quy định của
pháp luật Việt Nam”. Do đó, ông Fung Hon Sun có thể bị áp dụng chế tài trục xuất
khỏi Việt Nam.
6

Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2
●

Về phía Công ty:

Theo khoản 3 Điều 171 BLLĐ 2012: “Người sử dụng lao động sử dụng công
dân nước ngoài mà không có giấy phép lao động làm việc cho mình thì bị xử lý theo
quy định của pháp luật” nên Công ty sẽ bị áp dụng chế tài theo quy định của pháp
luật.
Và theo Điều 22 của Nghị định số 95/2013/NĐ – CP:
“1. Trục xuất người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có một trong các
hành vi sau đây:
a) Làm việc nhưng không có giấy phép lao động, trừ các trường hợp không
thuộc diện cấp giấy phép lao động;
b) Sử dụng giấy phép lao động đã hết hạn.
2. Phạt tiền người sử dụng lao động sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại
Việt Nam mà không có giấy phép lao động, trừ trường hợp không thuộc diện cấp giấy
phép lao động hoặc sử dụng giấy phép lao động đã hết hạn theo một trong các mức
sau đây:
a) Từ 30.000.000 đồng đến 45.000.000 đồng khi sử dụng từ 01 người đến 10
người;
b) Từ 45.000.000 đồng đến 60.000.000 đồng khi sử dụng từ 11 người đến 20
người;
c) Từ 60.000.000 đồng đến 75.000.000 đồng khi sử dụng từ 21 người trở lên.
3. Hình thức xử phạt bổ sung: Đình chỉ hoạt động của doanh nghiệp từ 01 tháng
đến 03 tháng đối với hành vi vi phạm quy định tại Khoản 2 Điều này”

TÌNH HUỐNG 3
Câu 1: Anh/chị hãy cho biết quan hệ xã hội giữa ba bên: ông Eric Reyes

Labung, Công ty Vinvest (Hong Kong) và Công ty Ánh Kim có phải là quan hệ xã
hội do pháp luật lao động điều chỉnh hay không? Vì sao?

7


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

CT. Vinvest

Eric

CT. Ánh Kim

Quan hệ (1): Công ty TNHH Ánh Kim là công ty liên doanh giữa Công ty
TNHH sản xuất thương mại và dịch vụ Thành Đạt và Công ty TNHH Vinvest (Hong
Kong) nên Công ty Ánh Kim là hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam của
Công ty Vinvest theo Điều 3 Thông tư 41/2014/TT-BCT:
Hiện diện thương mại quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2013/NĐCP ngày 05 tháng 9 năm 2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều
của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi tắt
là Nghị định số 102/2013/NĐ-CP) bao gồm các hình thức:
a) Hợp đồng hợp tác kinh doanh;
b) Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài;
c) Văn phòng đại diện, Chi nhánh của doanh nghiệp nước ngoài.
Quan hệ (2): Quan hệ giữa ông Eric và Công ty TNHH Vinvest (Hong Kong)
không phải là quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt
Nam. Vì Công ty TNHH Vinvest được thành lập theo luật Hong Kong, ông Eric là
công dân Phillipines nên quan hệ giữa Công ty này và ông Eric là quan hệ giữa pháp
nhân nước ngoài và công dân nước ngoài, không chịu sự điều chỉnh của Pháp luật lao

động Việt Nam.
Quan hệ (3): Xét quan hệ giữa Công ty Ánh Kim và ông Eric, giữa 2 bên không
ký hợp đồng lao động, công ty Ánh Kim không trực tiếp quản lý ông Eric, không có
nghĩa vụ trả tiền thù lao cho ông Eric (chỉ trả tiền cho ông Eric theo biên bản thỏa
thuận với Công ty Vinvest, không khai thuế đối với người có thu nhập cao và không
làm sổ đăng ký lao động nước ngoài). Vì vậy, quan hệ giữa Công ty Ánh Kim và ông
Eric không phải là quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động
Việt Nam.

8


Bài Thảo luận số 1 - Luật Lao động
Nhóm 4 - QT38A.2

Đối với quan hệ di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp của doanh nghiệp nước
ngoài, ông Eric không đáp ứng đủ các điều kiện về người lao động nước ngoài di
chuyển trong nội bộ doanh nghiệp theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 102/2013/NĐ-CP:
“Người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là nhà quản lý,
giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật của một doanh nghiệp nước
ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời
trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã
được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng”. Như vậy, quan
hệ xã hội giữa ba bên: ông Eric, công ty Vinvest Hong Kong và công ty Ánh Kim
không phải là quan hệ di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp của doanh nghiệp nước
ngoài và không thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động.
Câu 2: Theo quy định của pháp luật Lao động hiện hành anh chị hãy cho
biết việc công ty Ánh Kim sử dụng lao động là ông Eric Reyes Labung như vậy
đúng hay sai? Vì sao?
Ông Eric làm việc tại Công ty Ánh Kim theo hợp đồng với Công ty Vinvest,

nhận lương từ Công ty Vinvest và chịu sự quản lý trực tiếp từ Công ty Vinvest. Ông
Eric đã có sự di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại
trên lãnh thổ Việt Nam (Công ty Ánh Kim). Tuy nhiên ông Eric không được Công ty
Vinvest tuyển dụng trước đó 12 tháng nên ông Eric không phải là người lao động nước
ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp theo khoản 1 Điều 3 Nghị định
102/2013/NĐ-CP.
Vì ông Eric không thuộc trường hợp người lao động di chuyển trong nội bộ
doanh nghiệp và Công ty Ánh Kim với ông Eric cũng không có quan hệ lao động
thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật lao động (không ký hợp đồng lao động, ông Eric
không chịu sự quản lý trực tiếp từ Công ty Ánh Kim, công ty không thực hiện việc trả
lương cho ông Eric). Do đó, việc Công ty Ánh Kim sử dụng lao động là ông Eric như
vậy là sai.

9