TIỂU LUẬN: VAI TRÒ CỦA LUẬT SO SÁNH VÀ THỰC TIỄN VỚI VIỆT NAM

MỤC LỤC

1


LỜI MỞ ĐẦU
Luật so sánh là một môn khoa học nghiên cứu và so sánh hệ thống pháp luật ở
các nước nhằm tìm ra nét tương đồng và khác biệt điển hình giữa chúng trên cơ sở đó
góp phần tạo thuận lợi cho sự tương đồng hệ thống pháp luật quốc gia so với pháp luật
của các nước và quốc tế từ đó góp phần hội nhập quốc tế trong lĩnh vực pháp luật.
So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được “hình thành từ lâu đời” và “giao lưu
văn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội”. Trong thực tế, lợi ích của
việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài “là vô cùng to lớn” và “tri thức về pháp luật nước
ngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích”1. Một trong số đó là cung cấp tri thức,
làm tiền đề cho các công trình so sánh. Bất cứ quốc gia trong hệ thống pháp luật nào
cũng đều mong muốn xây dựng luật pháp nước mình tương thích với xã hội mình, hài
hòa hay nhất thể hóa với pháp luật trong khu vực, cộng đồng. Luật so sánh đáp ứng
được yêu cầu trên của các quốc gia, bởi đó chính là hai trong sáu vai trò của nó. Tuy
nhiên, theo sự tìm hiểu của chúng tôi thì kiến thức về hai vai trò này trong sinh viên
chính quy trường Đại học Luật vẫn còn khái quát. Do đó, chúng tôi quyết định chọn
nội dung này làm đề tài nghiên cứu môn học Luật so sánh. Bên cạnh nội dung lý luận
thì chúng tôi còn nghiên cứu từ khía cạnh thực tiễn từ chính pháp luật nước mình. Đề
tài nghiên cứu có tên: “Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hài
hòa, nhất thể hóa pháp luật – Tiếp cận từ thực tiễn hệ thống pháp luật Việt Nam”.

1 Đỗ Văn Đại, Vai trò của Luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý,
số 1/2004

2

1.

Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hoạt động hài

hòa, nhất thể hóa pháp luật.
1.1.

Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp.

1.1.1.

Vai trò của Luật so sánh

Một trong những vai trò nổi bật của Luật so sánh chính là công cụ hỗ trợ việc xây
dựng và cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia. Như ta đã biết, một trong những đặc điểm
của đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh chính là tính hướng ngoại. Trong một công
trình nghiên cứu luật so sánh, bao giờ cũng có sự xuất hiện ít nhất một hệ thống pháp
luật nước ngoài. Kết quả của Luật so sánh không chỉ đưa ra những điểm giống và khác
nhau của các đối tượng nghiên cứu mà quan trọng hơn nó nghiên cứu mối quan hệ giữa
các hệ thống pháp luật này, giải thích nguồn gốc của sự giống và khác nhau. Chính
những tri thức đó sẽ giúp ích rất nhiều cho nhà làm luật trong hoạt động cải tổ hệ thống
pháp luật quốc gia cũng như làm hài hòa và đi đến nhất thể hóa pháp luật các các quốc
gia. Cụ thể hơn, Luật so sánh giúp cho công tác lập pháp ở hai khía cạnh sau:
Thứ nhất, nhờ vào Luật so sánh, nhà lập pháp có thể dễ dàng dự báo chính xác
khả năng tác động của một đạo luật hay giải pháp pháp lý cụ thể tới xã hội mà không
cần phải tiến hành những thí nghiệm rủi ro có thể mang lại những hậu quả rất lớn khó
lường trước. Không giống với những lĩnh vực khác, kết quả của một nghiên cứu sẽ
được phản ánh qua quá trình thực nghiệm. Tuy nhiên, trong lĩnh vực pháp luật thì việc
thực nghiệm như vậy được hạn chế đến mức tối thiếu. Những giả thiết không chính xác
hoặc các dự báo sai lầm của nhà làm luật có thể dẫn đến những phản ánh trái chiều,

hậu quả khôn lường trong thực tế khi áp dụng. Ví dụ như tại Thông tư số 33/2012/TTBNNPTNT quy định thịt và phụ phẩm sau khi giết mổ chỉ được bán trong vòng tám
tiếng. Dù tới 3/9/2012 văn bản này mới có hiệu lực, nhưng do không sát thực tế, nên

3


Bộ trưởng Cao Đức Phát yêu cầu phải rà soát, chỉnh sửa. 2 Có rất nhiều những quy định
giống như trên được ra đời, các quy định đó gây tốn thời gian, tiền bạc để ban hành,
không đảm bảo được sự ổn định cho các văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, khi
áp dụng Luật so sánh trong việc xây dựng, cải tổ pháp luật, ta có thể hạn chế được
những tình trạng kể trên. Nhà làm luật có thể dễ dàng dự báo một cách chính xác khả
năng tác động của các đạo luật hoặc các giải pháp pháp lý cụ thể ở nước mình nếu tiến
hành nghiên cứu so sánh các giải pháp pháp lý đã được sử dụng nhiều ở các quốc gia
khác. Vì vậy, vay mượn các giải pháp pháp lý của nước ngoài sẽ hợp lý hơn là đặt
quyết định của mình vào những dự đoán không chắc chắn. Bên cạnh, biết được khả
năng trên thực tế của những giải pháp, nhà làm luật còn có thể tránh được những thử
nghiệm đã không thành công trong hệ thống pháp luật khác. Ví dụ như các nhà soạn
thảo Hoàng Việt luật lệ đã nghiên cứu pháp luật của nước ngoài mà cụ thể là luật lệ của
nhà Thanh (Trung Quốc) nên đã đưa vào trong bộ Hoàng việt luật lệ này nhiều quy
định của pháp luật nhà Thanh. Việc nghiên cứu luật của nhà Thanh và so sánh với pháp
luật của các triều đại trước đó của Việt Nam để xây dựng bộ Hoàng Việt luật lệ, được
chính vua Gia Long lệnh cho các triều thần thực hiện. Trong lời tựa của Hoàng Việt
luật lệ, vua Gia Long viết: “Các triều đình phương Bắc, các vua dựng lên những nhà
Hán, Đường, Tống, Minh… mỗi triều đại, sách về luật đều có sửa đổi mà đầy đủ nhất
là triều đại nhà Thanh. Thế nên, ta ra lệnh cho triều thần lấy luật lệ của các triều đại
nước ta làm căn bản, tham chiếu luật Hồng Đức và luật Thanh triều; rút lấy, thêm bớt,
cân nhắc, biên tập thành bộ luật tiện dụng”. Hay Pháp được biết đến có pháp luật dân
sự là hiến pháp trong lĩnh vực tư (hệ thống pháp luật dân sự đóng vai trò rất quan
trọng, liên quan mật thiết với pháp luật về lao động, thương mại, hôn nhân gia đình).

2 Ngưng hiệu lực thi hành đối với thông tư số 33/2012 và thông tư số 34/2012 của BNNPT – NT,
- Truy cập ngày 20/8/2016

4


Việt Nam tiến hành so sánh luật với Pháp và định ra vị trí vai trò của Bộ luật dân sự
2005, tách tài phán hành chính ra khỏi tòa án tư pháp, trở thành một nhánh tòa độc lập.3
Thứ hai, Luật so sánh cung cấp cho các nhà làm luật hệ thống các khái niệm cũng
như các giải pháp pháp lý mà pháp luật nước ngoài sử dụng để điều chỉnh mối quan hệ
nào đó. Ví dụ như sự tồn tại của “Pháp viện tối cao” theo quy định của Hiến pháp Việt
Nam cộng hoà năm 1967 là biểu hiện của việc các nhà làm luật đã tham khảo Hiến
pháp của Hợp chủng quốc Hoa Kì.
1.1.2.

Nguyên nhân Luật so sánh giúp cho cơ quan lập pháp có thể dự liệu

được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài.
Như đã biết, đối tượng của luật so sánh vô cùng rộng do nó luôn nghiên cứu các
vấn đề từ hai hệ thống pháp luật trở lên. Do đó, khi ứng dụng vào thực tiễn thì Luật so
sánh sẽ hỗ trợ rất nhiều cho chúng ta trong việc cải cách pháp luật quốc gia vì ngoài sự
sáng tạo từ chính các nhà làm luật thì hầu như các đạo luật, ngay cả Hiến pháp được
xem là đạo luật cao nhất của một nhà nước đều cần có sự học hỏi, tiếp thu và phát triển
dựa trên các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác.
Mặt khác, pháp luật là kiến trúc thượng tầng hình thành trên cơ sở hạ tầng là tình
hình kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội,… của một quốc gia nên pháp luật phải tương
thích, phù hợp với xã hội đó, và vai trò của các nhà làm luật rất quan trọng vì khi một
đạo luật được ban hành thì nó phải phản ánh được xã hội đó. Vì vậy, khi nghiên cứu để
cho ra một bộ luật mang tính khoa học, có thể áp dụng một cách triệt để, có hiệu quả
nhất trong thực tế, các nhà làm luật cần phải dự liệu được những tình huống xấu nhất,

tránh những sai lầm dẫn đến xã hội phải gánh chịu những hậu quả và rủi ro.
Từ những vấn đề đã nêu, có thể thấy nghiên cứu Luật so sánh sẽ giúp các nhà làm
luật có những phân tích, đánh giá chuẩn xác để xây dựng các giải pháp cho pháp luật
3 Những bộ luật so sánh đầu tiên ở Việt Nam, - Truy cập ngày 20/8/2016

5


quốc gia mình và dựa trên tình hình phát triển kinh tế, văn hóa, chính trị, xã hội,… có
thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài nếu được tiếp nhận
về quốc gia.
Nói Luật so sánh có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước
ngoài nếu được tiếp nhận về quốc gia là vì nếu họ có sự học hỏi hoặc cấy ghép từ các
hệ thống pháp luật của các quốc gia khác trên nền tảng nghiên cứu Luật so sánh thì từ
các hệ thống pháp luật đó có thể nhìn thấy được thực tế áp dụng tại quốc gia đó, thấy
được những giải pháp nào phù hợp, giải pháp nào không phù hợp với tình hình quốc
gia của mình và từ đó có thể chọn lọc những giải pháp thích hợp, tối ưu nhất cho hệ
thống pháp luật quốc gia mình, từ đó cũng nâng cao khả năng thành công của việc cải
cách hệ thống pháp luật quốc gia.
1.1.3.
1.1.3.1.

Các phương thức cấy ghép pháp luật nước ngoài

Khái quát về phương thức cấy ghép pháp luật
a) Khái niệm
Cấy ghép pháp luật (CGPL) được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc
pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước này
sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật.4
b) Đặc điểm chung của phương thức cấy ghép pháp luật

Thứ nhất, cấy ghép pháp luật là việc đưa quy định pháp luật từ một quốc gia này
sang áp dụng tại một quốc gia khác.
Thứ hai, quá trình “di chuyển được thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, học
thuyết pháp lý của nước A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật của
mình.

4 - Truy cập ngày 20/8/2016

6


Thứ ba, việc tiếp nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chế
định, một nguyên tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.5
c) Mục đích của phương thức cấy ghép pháp luật

Mục đích của việc chuyển hóa luật là nhằm hài hòa hóa pháp luật, cải cách pháp
luật, thúc đẩy những chuyển biến về kinh tế – xã hội, tìm kiếm các giải pháp đối với
những vấn đề cụ thể của luật trong nước, xóa đi những khác biệt giữa các hệ thống luật
pháp ở những khu vực xung đột, hoặc tìm kiếm những góc nhìn mới đối với luật trong
nước.6
1.1.3.2.

Các phương thức cấy ghép pháp luật

Cấy ghép pháp luật nước ngoài có thể xuất phát từ sự cưỡng bức, cũng có thể là
xuất phát từ sự tự nguyện của một quốc gia. Chính vì vậy, nhu cầu CGPL của một quốc
gia, có lẽ cũng xuất phát từ hai nguồn khác nhau: đòi hỏi từ thực tiễn của quốc gia đó;
và sức ép từ bên ngoài.7 Từ đó ta thấy, việc cấy ghép pháp luật nước có thể thực hiện
bằng các phương thức: bằng sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm
quyền hoặc bằng việc nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký.

a) Sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền.

Xã hội không ngừng biến đổi, cùng với sự biến đổi của xã hội là sự phát sinh
nhiều vấn đề mới có tính chất khu vực và toàn cầu, đơn cử là những vấn đề như buôn
bán người, khủng bố, bảo vệ sở hữu trí tuệ, lao động di cư,… Để đối phó với những
5 - Truy cập ngày 20/8/2016
6
/>c_ngoai_de_cho_ra_doi_nhung_quy_dinh_rat_hay_rat_dep_tren - Truy cập ngày 20/8/2016
7 - Truy cập ngày
20/8/2016

7


biến đổi, các quốc gia cần phải xây dựng cơ sở pháp lý tương đối hữu hiệu để điều
chỉnh những vấn đề này. Do đó, đối với các vấn đề hoàn toàn mới phát sinh và chưa có
cơ sở pháp luật nào điều chỉnh hoặc có cơ sở pháp luật điều chỉnh nhưng đã tỏ ra lạc
hậu trước sự biến dạng của vấn đề, các cơ quan lập pháp cũng như cơ quan có thẩm
quyền nên chủ động học hỏi, tham khảo, đem những quy định của pháp luật nước
ngoài phù hợp “cấy ghép” vào hệ thống pháp luật nước sở tại.
Tuy nhiên, không thể cấy ghép pháp luật bằng cách trực tiếp “di chuyển” quy
định của pháp luật nước ngoài vào pháp luật nước sở tại mà không xét đến tính phải
phù hợp với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, chính trị, kinh tế xã hội của quốc
gia được cấy ghép. Sự phù hợp là yếu tố quyết định bảo đảm quy phạm pháp luật được
cấy. Để có được sự thành công trong cấy ghép pháp luật, đòi hỏi các bên trong quá
trình cấy ghép phải hội tụ những điều kiện nhất định. 8
Đối với cấy ghép, trước khi cấy ghép cần tiến hành kiểm tra chức năng của quy
phạm được cấy ghép, đồng thời “kiểm tra chéo” để xác định sự tương thích giữa bên
cho và bên nhận quy phạm. Các bước này như sau: Thứ nhất, xác định mối quan hệ của
quy phạm được cấy ghép đối với hệ thống chính trị - xã hội của bên cho. Yêu cầu này

đòi hỏi xem xét bối cảnh của quy phạm pháp luật chứ không phải đơn giản là xem xét
câu chữ của quy phạm. Thứ hai, so sánh môi trường chính trị - xã hội của bên cho và
bên nhận.
Đối với quy phạm (đối tượng) để cấy ghép cần: Thứ nhất, quy phạm pháp luật
được cấy ghép cần phù hợp với ý thức hệ chủ đạo của nước nhận. Bởi lẽ, sự thành công
của CGPL chịu tác động rất lớn của sự phù hợp giữa ý tưởng của quy phạm được cấy
ghép và ý thức hệ hệ chính trị của nước nhận. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải
8 - Truy cập ngày
20/8/2016

8


phù hợp với hệ thống pháp luật của nước nhận. Bởi lẽ, hiệu quả của quy phạm được
cấy ghép phụ thuộc vào mức độ phù hợp của quy phạm đó đối với cơ cấu quyền lực và
văn hóa pháp lý của nước nhận. Thứ ba, các quy phạm được cấy ghép phải thực sự
được áp dụng có hiệu quả tại bên cho. Thứ tư, các quy phạm được cấy ghép cần phải
nhận được sự ủng hộ của các nhóm lợi ích của nước nhận. Bởi lẽ, có những quy định
đòi hỏi sự hỗ trợ của các nhóm lợi ích này để có thể được thi hành một cách hiệu quả.
Đối với bên nhận: Thứ nhất, việc lựa chọn quy phạm cấy ghép phải xuất phát từ
nhu cầu của thực tiễn. Bởi lẽ khi pháp luật đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, mọi
người sẽ sử dụng quy phạm đó và sẽ bố trí nguồn lực thích hợp cho việc triển khai thực
hiện quy phạm đó trên thực tiễn. Thứ hai, bên nhận cần tự chuẩn bị cho mình khả năng
thích nghi với những nguyên tắc cơ bản của cấy ghép pháp luật để đảm bảo không bị
“sốc” khi được cấy ghép pháp luật. Thứ ba, yếu tố chính trị có tác động rất lớn đến khả
năng cấy ghép pháp luật. Do vậy, để có được sự thành công của cấy ghép, nước nhận
cần có quyết tâm chính trị rõ ràng.
Đối với bên cho: Việc lựa chọn bên cho trong CGPL, đặc biệt là đối với các nước
đang phát triển là rất quan trọng khi mà các nước đang phát triển luôn nhận được nhiều
“đề nghị” cấy ghép khác nhau cho cùng một vấn đề từ các nước cho vay, các bạn hàng

và đối tác nước ngoài. Để có được thành công trong cấy ghép pháp luật, bên cho cần
đáp ứng được các yêu cầu như sau: Thứ nhất, bên cho phải là bên có hệ thống pháp
luật hiện đại, phát triển. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải là quy phạm “khỏe”
trong hệ thống pháp luật của bên cho, điều đó có nghĩa rằng quốc gia bên nhận đã đạt
được những thành công nhất định trong việc thi hành quy phạm này. Thứ ba, dù rằng
bên cho trong cấy ghép pháp luật không bị ảnh hưởng nhiều, pháp luật vẫn có thể được
cấy ghép mà không cần thiết phải có sự “đồng ý” của bên cho. Tuy nhiên, cấy ghép
pháp luật sẽ có cơ hội thành công cao hơn, nếu như có sự tương đồng giữa bên cho và

9


bên nhận về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội càng lớn thì khả năng thành công của
cấy ghép pháp luật càng cao.
b) Nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký.

Trong quá trình toàn cầu hóa, các quốc gia có xu hướng hợp tác với nhau thông
qua việc ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Tuy nhiên, mỗi quốc
gia có tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên dẫn đến hệ thống
pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau. Trong quá
trình ký kết, các quốc gia gián tiếp đưa vào đó chính sách pháp luật của quốc gia mình
để bảo đảm mục đích về lợi ích quốc gia. Vì vậy, trong một điều ước quốc tế có thể có
sự thể hiện của nhiều hệ thống luật khác nhau. Một trong nguyên tắc khi các bên ký kết
điều ước quốc tế là nguyên tắc tôn trọng điều ước quốc tế. Theo đó, các quốc gia phải
tuân thủ các quy định của điều ước quốc tế, nội luật hóa điều ước quốc tế để pháp luật
quốc gia phù hợp với các cam kết quốc tế. Qua quá trình nội luật hóa điều ước quốc tế,
quốc gia đã cấy ghép pháp luật nước ngoài vào pháp luật quốc gia mình.
Nguyên tắc khi thực hiện điều ước quốc tế cũng chính là điều kiện của việc cấy
ghép pháp luật nước ngoài vào quốc gia khi thực hiện cấy ghép bằng phương thức này:
hệ thống pháp luật nước nhận cấy ghép phải phù hợp với các quy phạm được cấy ghép.

1.1.3.1. Kết luận
Thông qua tìm hiểu, chúng tôi cho rằng phương thức nội luật hóa các cam kết
quốc tế mà quốc gia đã ký là phương thức cấy ghép pháp luật phổ biến nhất.
Khi quốc gia đồng ý ký các điều ước quốc tế đồng nghĩa với việc đồng ý cấy
ghép pháp luật nước ngoài vào quốc gia mình, các quốc gia phải thấy được sự phù hợp
giữa các quy phạm được cấy ghép (các quy định được thỏa thuận trong điều ước quốc
tế) với điều kiện chính trị, xã hội và các điều kiện cụ thể khác của quốc gia. Việc có sự

10


cân nhắc tính phù hợp của quy phạm được cấy ghép góp phần làm việc cấy ghép pháp
luật nước ngoài thành công, có thể giảm thiểu các rủi ro trong trường hợp các quy
phạm cấy ghép không phù hợp với tình hình chính trị, xã hội và các điều kiện khác của
quốc gia. Bên cạnh đó, việc nghiên cứu tính phù hợp của một quy phạm pháp luật là dễ
dàng hơn việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia để tìm ra quy phạm có
độ tương thích nhất.
1.2.

Vai trò của Luật so sánh đối với công tác hài hòa và nhất thể hóa

pháp luật.
1.2.1.
1.2.1.1.

Hài hòa và nhất thể hóa pháp luật

Khái niệm
Hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là hai khái niệm khác nhau được
sử dụng khá phổ biến trong khoa học pháp lý. Là những hình thức khác nhau để loại bỏ

sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau.
• Hài hoà hoá pháp luật là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong các
lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu
và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng.
• Nhất thể hoá pháp luật là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình theo đó
các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được thay thế
bởi các quy phạm pháp luật chung nhất.

1.2.1.2.

Nguyên nhân dẫn đến xu hướng
Mỗi quốc gia với tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên
dẫn đến hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược
nhau. Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia đang xích lại gần nhau để hợp

11


tác cùng phát triển kinh tế. Và một khi đã cùng hợp tác phát triển mà hệ thống pháp
luật quá khác nhau sẽ gây ra nhiều trở ngại cho các quốc gia. Chính vì lẽ đó hoạt động
hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật được xem trọng.
1.2.1.3.

Phân biệt hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật
Như đã phân tích ở phần trên thì hai khái niệm này là hai khái niệm khác nhau.
Một bên là nhằm giảm đi những khác biệt trong lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ
thống pháp luật. Còn một bên là thay thế các quy phạm mâu thuẫn của các hệ thống
pháp luật khác nhau bằng các quy phạm pháp luật chung nhất.
Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác biệt
trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạo ra

các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước
chấp nhận việc nhất thể hoá.

1.2.1.4.

Cách thức để quốc gia tiến hành 2 hoạt động
Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thực hiện theo nhiều
hình thức khác nhau.
Hài hòa hóa pháp luật được tiến hành bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực
hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng.
Nhất thể hóa pháp luật được tiến hành bằng cách là tạo ra các quy phạm pháp luật
để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thể
hoá.
Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thống
pháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thế
cho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước.

12


Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phức
tạp. Quá trình này dù được diễn ra ở cấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt với
những khó khăn mà việc vượt qua những khó khăn đó là không hề dễ dàng.
1.2.2.

Vai trò Luật so sánh đối với hoạt động hài hòa hóa và nhất thể hóa.

Một trong những công việc quan trọng cần phải thực hiện trong quá trình hài hòa
hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là phải xác định được những điểm chung của
các hệ thống pháp luật làm cơ sở cho việc tạo ra hệ thống quy tắc mẫu hoặc hệ thống

quy tắc được áp dụng chung. Để làm được điều đó, không thể không tiến hành các
nghiên cứu so sánh. Hơn nữa, các nghiên cứu so sánh để hỗ trợ cho quá trình hài hòa
hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật không đơn giản chỉ là sự tạp hợp những điểm
tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật mà phải đề xuất được những giải
pháp pháp lý tốt hơn và dễ dàng áp dụng hơn so với các giải pháp pháp lý đang được
sử dụng ở tất cả các quốc gia tham gia vào quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể
hóa pháp luật.
Mặt khác, Luật So sánh cung cấp cho các Luật gia những tri thức và kỹ năng
quan trọng để tham gia vào quá trình đàm phán nhằm đi đến nhất thể hóa pháp luật
hoặc hài hòa hóa pháp luật. Việc xây dựng các luật mẫu hoặc luật được áp dụng chung
đòi hỏi quá trình đàm phán giữa các quốc gia để đạt được sự đồng thuận về các quy tắc
pháp luật chung. Những tri thức về các hệ thống pháp luật và hơn thế là các kỹ năng
phân tích và đánh giá các hệ thống pháp luật khác nhau có vai trò quan trọng trong quá
trình đàm phán. Chúng là những phương tiện không thể thiếu được để đại diện các
quốc gia có thể nhanh chóng đạt được sự đồng thuận trong quá trình đàm phán. Thiếu
tri thức về các hệ thống pháp luật khác nhau, việc đàm phán sẽ trở nên khó khăn và có
thể thất bại.

13


Không chỉ hỗ trợ để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý trong quá trình
hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật, Luật So sánh còn hỗ trợ đối với cả các quốc gia
vượt qua những rào cản tâm lý khi tiếp nhận các quy định áp dụng chung và từ bỏ các
quy định pháp luật của quốc gia. Để tránh được các quan niệm cho rằng các quốc gia
sẽ phải từ bỏ các quy tắc của mình, đòi hỏi Luật So sánh phải thực hiện các nghiên cứu
so sánh vượt lên trên những so sánh về các quy phạm pháp luật thực định nhằm cung
cấp cơ sở lý luận để phát triển các quy tắc có thể được áp dụng chung ở nhiều quốc gia
khác nhau và chỉ ra rằng quy phạm nào có thể được chấp nhận chung.
2.

Thực tiễn áp dụng luật so sánh trong hệ thống pháp luật Việt Nam

2.1.

Thực tiễn cấy ghép pháp luật ở Việt Nam

Trong tiến trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình, có thể thấy,
hệ thống pháp luật Việt Nam trong giai đoạn trước được xây dựng trên cơ sở cấy ghép
pháp luật từ Trung Quốc, Pháp và từ Liên bang Xô Viết. Chính vì sự cấy ghép này, hệ
thống pháp luật của Việt Nam thường phản ánh pháp luật của nước đô hộ (trường hợp
của Trung Quốc), chịu ảnh hưởng của nước thực dân (trường hợp của Pháp) hay là sự
mô phỏng mô hình của quốc gia có cùng ý thức hệ (trường hợp của Liên Xô).
Sự cấy ghép pháp luật Trung Hoa trong lịch sử của các triều đại phong kiến Việt
Nam thể hiện ở việc tiếp thu cái hay, gạn cái dở và sáng tạo thêm để làm cho sự cấy
ghép đó phù hợp với điều kiện cụ thể của Việt Nam. Điển hình là Bộ luật Hồng Đức
của nhà Lê, một đạo luật đậm đà bản sắc Việt Nam, được các nhà nghiên cứu nước
ngoài đánh giá cao, có 314 trong tổng số 722 điều luật được vay mượn từ bộ luật nhà
Đường và nhà Minh.
Từ những năm 60 của thế kỷ trước, các tư tưởng, học thuyết, quy tắc pháp lý xã
hội chủ nghĩa từ Liên Xô, Cộng hoà dân chủ Đức và một vài nước xã hội chủ nghĩa
khác, cũng đã được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam, nhằm mục tiêu xây dựng chế

14


độ xã hội chủ nghĩa. Những chuyên gia pháp luật được đào tạo ở Đông Âu cũng đã có
đóng góp trong việc truyền bá, cấy ghép pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa châu
Âu, mà chủ yếu là của Liên bang Xô Viết vào Việt Nam thông qua quá trình làm luật,
áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật. Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cách

máy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứ
trong và sau chiến tranh. Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng
bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều. Nhiều quy tắc hiến định chỉ
đơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn. 9
Trong giai đoạn từ sau đổi mới, hệ thống pháp luật (đặc biệt là pháp luật về
thương mại, kinh doanh) chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ pháp luật các nước
phương Tây. Trong đó, rõ ràng và cụ thể nhất, có thể dẫn chứng ra thực tiễn xây dựng
BLDS, pháp luật Ngân hàng và Luật Doanh nghiệp tại Việt Nam.
2.1.1. Cấy ghép pháp luật đối với BLDS 1995 và BLDS 2005
* Đối với quá trình xây dựng BLDS 1995:
Sự ra đời của BLDS Việt Nam năm 1995 luôn được biết đến như một bước thành
công lớn trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại. Không chỉ là văn
bản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật mà còn là văn bản có giá trị như Hiến
pháp về luật tư. BLDS 2005 chính là sự kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thành
tựu nói trên nên vai trò của luật so sánh trong quá trình nghiên cứu và xây dựng BLDS
1995 là vô cùng quan trọng.
Công cuộc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được manh nha từ đầu
những năm 80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập trung,
hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự còn khá nhiều
9 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam
- Truy cập ngày 20/8/2016

15


phức tạp, bị biến dạng. Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 – Hiến pháp của thời kỳ đổi
mới được thông qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các
quyền nhân thân, phi tài sản đã tạo khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo
tinh thần đổi mới.
Việt Nam luôn hướng đến mục tiêu trong xây dựng Bộ luật dân sự đầu tiên là cải

cách về cơ bản các nguyên tắc và quy phạm pháp luật dân sự. Bộ luật Dân sự có hai vai
trò quan trọng: Thứ nhất, khẳng định một số nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do kinh
doanh, tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo, quyền sở hữu thu nhập hợp pháp, tôn
trọng quyền sở hữu. Thứ hai, quy định một số nguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng,
nghĩa vụ dân sự, quyền sở hữu và tài sản. Bộ luật Dân sự cũng là phương tiện để thể
hiện cho thế giới thấy rằng Việt Nam quyết tâm xây dựng một nhà nước pháp quyền.
Để thực hiện được mục tiêu trên cần lựa chọn mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu
thích hợp cho BLDS.
Do tầm quan trọng của những giải pháp kỹ thuật liên quan đến nhiều vấn đề
khác nhau và những nguyên tắc chung nên ngay từ đầu, các nhà làm luật đã thống nhất
là văn bản cơ sở về các quan hệ dân sự cần có hình thức trang trọng và tầm vóc của
một Bộ luật. Vấn đề đặt ra là Bộ luật ấy sẽ được xây dựng theo hình mẫu của Bộ luật
của quốc gia nào trên thế giới.
Một thách thức khác đặt ra là phải lựa chọn giữa hai giải pháp pháp điển hoá:
trong Bộ luật chỉ quy định những nguyên tắc chung hay cần phải đặt ra các quy phạm
cụ thể và chi tiết có thể áp dụng ngay cho từng vụ việc. Nghiên cứu Luật So sánh chỉ ra
rằng giải pháp theo mô hình của Bộ luật Dân sự Pháp là đưa ra những nguyên tắc chủ
đạo, tạo ra tính linh hoạt trong giải thích Bộ luật và do đó giúp cho Bộ luật trường tồn.
Một số hệ thống pháp điển hoá khác, ví dụ như Bộ luật Dân sự Đức và những Bộ luật
phỏng theo mô hình Đức lại quan tâm nhiều hơn đến việc quy định thật đầy đủ, chi tiết
để không ảnh hưởng đến tính an toàn pháp lý. Do đó, vai trò của việc giải thích pháp

16


luật rất hạn chế và Bộ luật thường xuyên phải sửa đổi bổ sung khi có những quy định
không phù hợp với thực tế. Vì nhiều lý do mà ở Việt Nam các nhà làm luật thường lựa
chọn giải pháp thứ hai.
Bộ luật Dân sự Việt nam 1995 bước đầu đã có sự học hỏi từ Bộ luật Dân sự
Liên bang Nga được ban hành năm 1964 là Bộ luật được pháp điển hoá với nhiều sự kế

thừa, tiếp thu các chế định pháp luật dân sự của thời Nga hoàng vốn theo mô hình pháp
luật dân sự của Bộ luật Dân sự Đức và cả nhiều chế định pháp luật dân sự La Mã cổ
đại. Cấu trúc của BLDS Việt Nam đã được xây dựng theo mô hình Bộ luật Dân sự của
các nước cộng hoà trong Liên bang Xô Viết trước đây và của Cộng hoà Liên bang Nga
năm 1964. Bộ luật này có 569 điều và 8 phần: 1. Những quy định chung, 2. Quyền sở
hữu, 3. Nghĩa vụ, 4. Quyền tác giả, 5. Quyền với Phát minh, 6. Quyền Sáng chế, 7.
Quyền thừa kế, 8. Năng lực pháp lý của người nước ngoài, áp dụng luật nước ngoài.
Một số chế định pháp luật dân sự Xô Viết như: các chế định về hợp đồng, về
nghĩa vụ, về thừa kế đã có tác động tích cực đến sự hình thành của các chế định của Bộ
luật Dân sự 1995.
Ở thời điểm dự thảo Bộ luật Dân sự 1995 Việt Nam đã không thể đề nghị sự
giúp đỡ của các nước thuộc Liên Xô trước đây, các nước Đông Âu vì những nước này
cũng đang trong giai đoạn chuyển đổi và cải cách pháp luật. Tham khảo thực tiễn và
pháp luật Trung Quốc có thể là một giải pháp nhưng Trung Quốc cũng mới chuyển đổi
sang nề kinh tế thị trường. Đối với Mỹ, lúc đó Việt Nam còn nhiều vấn đề về mặt tâm
lý, quan hệ giữa hai nước còn nhiều căng thẳng. Do vậy bên cạnh nền tảng của pháp
luật Nga và Liên Xô trước đây, Việt Nam hướng tới mô hình Tây Âu và Nhật Bản –
nơi có hệ thống pháp luật có chất lượng và dày dặn kinh nghiệm về nền kinh tế thị
trường. Trong thời điểm này, BLDS của Pháp được chú trọng và được đem ra phân
tích; tuy nhiên cũng chỉ ở mức tiếp thu tinh thần của Bộ luật thông qua những quy định
được soạn thảo, về bố cục và cách diễn đạt thì không được giữ lại. Về mặt cấu trúc,

17


BLDS Việt Nam 1995 tương đối rõ ràng, cân đối với các Chương, mục, Điều tương tự
như Bộ luật của Đức và Nhật Bản (khác với Bộ luật Pháp không có phần quy định
chung).
* Quá trình áp dụng, thi hành BLDS 1995 còn tồn tại nhiều bất cập và do đó,
BLDS 2005 ra đời:

Sau 10 năm thi hành, Bộ luật Dân sự năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập như:
một số quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường,
không rõ ràng hay không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính. Khác với bước pháp
điển hoá đầu tiên được tiến hành khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, vấn đề đặt ra
trong hoàn thiện pháp điển hoá là sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng nào: coi nó là Bộ
luật gốc nên phải điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự hay để đảm bảo tính ổn định của
nó chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản (còn những quy định cụ thể điều chỉnh các
nhóm quan hệ dân sự thì được đưa vào các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật
Đất đai, Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ…). Vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ
luật Dân sự 2005 là sửa đổi những chế định không còn phù hợp và tạo ra sự tương
thích đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế. Để giải quyết hai vấn đề trên đặc biệt
cần thiết phải sử dụng đến Luật So sánh10.
Các chế định trong Bộ luật dân sự trong hệ thống pháp luật các quốc gia cũng
được nghiên cứu, tiếp thu một cách có chọn lọc trong việc xây dựng BLDS 2005 như
chế định về quyền nhân thân, tài sản, chế định hợp đồng.
Về chế định quyền nhân thân:
Bốn điều luật mới được đưa ra dự thảo BLDS 2005 là Quyền hiến các bộ phận
của cơ thể; Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi chết; Quyền nhận bộ phận cơ thể
10TS. Ngô Hoàng Oanh, TS. Phạm Trí Hùng, Luật so sánh và thực tiễn xây dựng BLDS Việt Nam, tạp chí Luật học
số 04/2007- tr. 32, 33.

18


người; Thủ tục xác nhận lại giới tính… Những điều luật mới này được đưa ra chủ yếu
vì nước ta đang thực hiện những bước quan trọng trong tiến trình gia nhập vào tổ chức
thương mại thế giới (WTO). Một trong những yêu cầu đối với quá trình này là phải tạo
ra sự tương thích về mặt pháp luật, trong đó có pháp luật dân sự. Việc bổ sung một số
quy định về quyền nhân thân trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù hợp với cách quy
định của pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này. Để làm được điều đó,

các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước
trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự. Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật
Dân sự sửa đổi, năm 2004, nhà làm luật Việt Nam đã mời các luật gia Pháp sang trao
đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm “Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể
người”. Điều cần ghi nhận ở đây là thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo, các chuyên
gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông tin, ý kiến khác
nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất.
Chế định tài sản:
Các quy định về tài sản và quyền đối với tài sản (chứ không phải là quyền sở
hữu) là một trong những chế định quan trọng trong Bộ luật Dân sự tất cả các nước.
Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách. Hệ thống luật Latinh chia tài sản
thành động sản và bất động sản; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu hao và vật
không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vốn và lợi tức; vật được sở hữu và vật
không được sở hữu; tài sản công và tài sản tư. Theo luật Anh Mỹ, chia thành quyền sở
hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao gồm tiền,
động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô hình…).
BLDS Việt Nam 2005 xây dựng khái niệm động sản và bất động sản (Ðiều 174),
hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176); vật chia được và vật
không chia được (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng

19


loại và vật đặc định (Ðiều 179)… Ðiều này cho thấy luật dân sự Việt Nam có xu hướng
định hình cách thức phân loại tương tự như hệ thống luật Latinh. Mặt khác, trong cấu
trúc của bộ luật, tại chương Các loại tài sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản
và bất động sản được nêu ra trước tiên. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, tại Ðiều
518 không định nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất
động sản. Những điều luật tiếp theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517
đến Ðiều 526), động sản (Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều 536) và tài sản trong mối

quan hệ với người chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến Ðiều 543). Do đó, có
thể hiểu rằng đây là cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất trong các cách thức phân
loại tài sản. Các cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều 179 Bộ luật Dân sự hiện
hành là cách thức phân loại thứ cấp. Riêng các loại tài sản vô hình và quyền sử dụng
đất có vị trí độc lập trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tách thành nhóm tài sản độc
lập và được phân tích riêng biệt .
Chế định hợp đồng:
Kế thừa BLDS năm 1995 cùng với việc tiếp thu kinh nghiệm của các nước trên
thế giới, chế định hợp đồng trong BLDS năm 2005 được tiếp tục xây dựng theo nguyên
tắc có những quy định chung về hợp đồng và có quy định riêng về một số loại hợp
đồng thông dụng cũng như các loại hợp đồng đặc thù .
Dựa trên việc nghiên cứu các giải pháp khác nhau của các quốc gia, chế định hợp
đồng được hoàn thiện giữa việc phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự. Một
số nước phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự để rồi những tranh chấp nào
phát sinh từ hành vi thương mại được giải quyết sơ thẩm theo thủ tục tố tụng riêng tại
Toà án thương mại hoặc Ban Thương mại trong Toà án Dân sự thẩm quyền chung
(Pháp, Đức, Bỉ, Áo). Có những nước hoàn toàn không phân biệt giao dịch thương mại
với giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được
giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ Sỹ,

20


Thuỵ Điển). Ở Anh cũng có Toà án giải quyết những vấn đề về hạn chế quyền tự do
kinh doanh, ở Mỹ có Toà án thương mại quốc tế. Bên cạnh đó, có những nước phân
biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng những tranh chấp phát sinh từ
những hành vi này đều được giải quyết tại Toà án Dân sự thẩm quyền chung như ở
Nhật Bản. Từ đó, việc phân biệt hay không phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng
dân sự không ảnh hưởng đến việc trao thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh
từ hợp đồng kinh tế cho cơ quan tài phán riêng là Toà án kinh tế và Trọng tài kinh tế.

Khi Liên bang Nga ban hành Bộ luật Dân sự mới năm 1994 cũng đã ghi nhận là mọi
hợp đồng dù ký kết để phục vụ cho nhu cầu kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng đều
được gọi chung là hợp đồng (dogovor) và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân
sự. Luật Hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa thông qua ngày 15/3/1999
có hiệu lực áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng, dù phát sinh từ hoạt động kinh doanh
hay sinh hoạt, tiêu dùng. Như vậy, chế định hợp đồng của BLDS 2005 chịu ảnh hưởng
to lớn từ tư duy pháp lý của pháp luật các quốc gia có sự chuyển đổi từ cơ chế kế
hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường như Liên Bang Nga và Trung Quốc.
2.1.2. Cấy ghép pháp luật ngân hàng ở Việt Nam
Trước năm 1990, về cơ bản hệ thống ngân hàng Việt Nam tồn tại theo mô hình
một cấp, gắn với những đặc trưng của nền kinh tế kế hoạch hóa. Theo mô hình này,
Ngân hàng nhà nước Việt Nam là pháp nhân duy nhất hoạt động trong lĩnh vực ngân
hàng, vừa với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước về ngân hàng, vừa tiến hành các hoạt
động của ngân hàng trung ương trên lãnh thổ Việt Nam đồng thời cũng kiêm luôn chức
năng của một ngân hàng thương mại, tức là huy động vốn và cho vay đối với khu vực
kinh tế quốc dân và khu vực kinh tế tập thể. Mô hình này không có sự tách bạch rõ
ràng giữa chức năng quản lí nhà nước về ngân hàng của ngân hàng nhà nước với chức
năng kinh doanh ngân hàng của ngân hàng thương mại. Vì vậy, Ngân hàng Nhà nước
Việt Nam trong giai đoạn này không hoạt động theo đúng nghĩa của một ngân hàng

21


trung ương, cũng không thực sự là một ngân hàng thương mại với chức năng kinh
doanh ngân hàng chuyên nghiệp.
Kể từ khi nền kinh tế Việt Nam chính thức được chuyển đổi theo hướng thị
trường có sự điều tiết của Nhà nước, việc tìm hiểu, học hỏi và tiếp thu kinh nghiệm lập
pháp của nước ngoài trong nhiều lĩnh vực nói chung và trong lĩnh vực ngân hàng nói
riêng đã dẫn tới hệ quả là sự ra đời của hai pháp lệnh về ngân hàng (bao gồm Pháp lệnh
ngân hàng nhà nước và Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ti tài chính).

Đây chính là kết quả ban đầu của việc ứng dụng luật so sánh trong lĩnh vực xây dựng
pháp luật ngân hàng ở Việt Nam. Với cơ sở pháp lí đầu tiên là hai pháp lệnh về ngân
hàng và gần đây nhất là hai đạo luật ngân hàng, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã có
những thay đổi rất cơ bản về tổ chức và hoạt động, so với giai đoạn trước đó. Dựa trên
nền tảng pháp lí trực tiếp là các văn bản quy phạm pháp luật này, hệ thống ngân hàng
hai cấp ở Việt Nam đã chính thức được hình thành, bao gồm hai bộ phận là ngân hàng
trung ương và ngân hàng trung gian, với sự phân tách rạch ròi giữa chức năng “ngân
hàng trung ương” của ngân hàng Nhà nước Việt Nam với chức năng “kinh doanh ngân
hàng” của các ngân hàng trung gian. Trên thực tế, hệ thống này được thiết lập dựa vào
việc tiếp thu kinh nghiệm điều chỉnh của pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực ngân
hàng. Trong quá trình soạn thảo các pháp lệnh và các đạo luật về ngân hàng, nhiều tài
liệu pháp luật nước ngoài đã được thu thập và dịch sang tiếng Việt để thuận tiện cho
việc tìm hiểu, nghiên cứu, so sánh và đối chiếu, với mục tiêu học hỏi và vận dụng cho
phù hợp với hoàn cảnh của Việt Nam.11
Dựa vào các kết quả so sánh luật, nhiều quy định của pháp luật nước ngoài đã
được chuyển hóa vào Việt Nam và được thể hiện rõ nét trong hai pháp lệnh về ngân
hàng ban hành năm 1990, đặc biệt là hai đạo luật về ngân hàng ban hành năm 1997
(bao gồm Luật ngân hàng nhà nước và Luật các tổ chức tín dụng). Xem xét một cách
11 Giáo trình Luật Ngân hàng- ĐH Luật TP.HCM - lịch sử hình thành hệ thống ngân hàng tại Việt Nam

22


khái quát, có thể hình dung việc ứng dụng luật so sánh trong quá trình xây dựng và
hoàn thiện pháp luật ngân hàng ở Việt Nam được thể hiện trên những khía cạnh chủ
yếu sau đây:
Về địa vị pháp lí của ngân hàng trung ương:
Trên thế giới, ngoài một số nước quy định ngân hàng trung ương là cơ quan độc
lập với chính phủ và chỉ trực thuộc quốc hội như Hoa Kì, Đức, Hungary, Úc… thì các
đạo luật về ngân hàng trung ương của một số nước khác như Trung Quốc, Đài Loan,

Hàn Quốc, Uzbekistan… lại quy định ngân hàng trung ương là cơ quan của chính phủ
và thuộc sở hữu của nhà nước. Ngoài ra, những quy định tại các điều 5, 6, 7, 49 của
đạo luật về Ngân hàng Hàn Quốc cũng ngụ ý rằng cơ quan này trực thuộc chính phủ
Hàn Quốc và thuộc sở hữu nhà nước.
Dựa trên kết quả so sánh đối chiếu mô hình ngân hàng trung ương theo pháp luật
của một số nước có hoàn cảnh tương đồng với Việt Nam (ví dụ: Trung Quốc, Đài
Loan, Hàn Quốc, Uzbekistan) và xem xét hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam, các nhà soạn
luật đã quyết định lựa chọn mô hình ngân hàng trung ương trực thuộc chính phủ và do
nhà nước sở hữu. Sự lựa chọn này được thể hiện tại Điều 1 Pháp lệnh Ngân hàng nhà
nước Việt Nam và sau đó được quy định trong Điều 1 Luật ngân hàng nhà nước Việt
Nam. Đây là ví dụ điển hình về việc sử dụng kết quả so sánh luật vào quá trình xây
dựng pháp luật ngân hàng Việt Nam trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường.
Về cơ cấu tổ chức của ngân hàng Trung ương:
Việc thiết kế mô hình tổ chức của ngân hàng trung ương như thế nào là vấn đề rất
được quan tâm ở các nước. Theo thông lệ, hầu hết các nước đều thiết kế ngân hàng
trung ương phỏng theo mô hình tổ chức của một doanh nghiệp, mặc dù trong lịch sử,
nó luôn tồn tại như là một định chế hỗn hợp của hai tính chất: Doanh nghiệp và chính
quyền. Theo mô hình này, cơ cấu tổ chức của ngân hàng trung ương bao gồm cơ quan

23


quản trị, cơ quan điều hành tại trụ sở chính và có hệ thống chi nhánh, văn phòng đại
diện, sở giao dịch tại các nơi khác ở trong nước và ở nước ngoài. Đặc biệt, ở ngân hàng
trung ương các nước thường tồn tại một cơ quan giữ vai trò đặc biệt, gọi là hội đồng
tiền tệ (Hàn Quốc), hội đồng chính sách tiền tệ (Trung Quốc, Pháp), hội đồng chính
sách (Nhật Bản), hội đồng các giám đốc (Đài Loan) hoặc hội đồng tư vấn chính sách
tiền tệ (Hoa Kì)… Cơ quan này có thể được thiết kế nằm trong cơ cấu tổ chức của ngân
hàng trung ương (ví dụ ở Pháp) hoặc là một cơ quan độc lập ngoài bộ máy tổ chức của
ngân hàng trung ương (ví dụ ở Trung Quốc, Hàn Quốc…). Trong quá trình soạn thảo

hai pháp lệnh ngân hàng và gần đây là hai đạo luật ngân hàng, hầu hết các quy định
nêu trên về mô hình tổ chức của ngân hàng trung ương ở các nước đã được các nhà
soạn luật nghiên cứu, so sánh và tìm cách đưa vào pháp luật Việt Nam, xuất phát từ sự
tương đồng về điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội giữa Việt Nam với một số
nước khác trong khu vực châu Á. Sự du nhập các quy định này về cơ cấu tổ chức của
ngân hàng trung ương trong quá trình xây dựng pháp luật ngân hàng ở Việt Nam đã có
những thay đổi theo thời gian, được thể hiện tại các điều 4, 5 Pháp lệnh Ngân hàng nhà
nước và sau này là Điều 4 Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam. 12
2.1.3. Cấy ghép pháp luật đối với Luật Doanh nghiệp
Cùng với luật Dân sự và Thương mại, người Pháp đã mang luật công ty của họ
vào Việt Nam như một sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức trong điều kiện bóc lột và
phân biệt đối xử hà khắc của kẻ xâm lược với người bị thống trị.
Có thể nói, lĩnh vực luật về công ty là một điển hình về thành công, ít nhất là cho
đến bây giờ, của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Luật công ty năm 1990 có nhiều
hạn chế do được ban hành trong những năm đầu của công cuộc đổi mới, nhưng nó vẫn
chịu ảnh hưởng của luật công ty Pháp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp (DN) năm 1999
12 Luật so sánh và thực tiễn xây dựng pháp luật Ngân hàng ở Việt Nam- TS. Nguyễn Văn Tuyến - Truy cập ngày 20/8/2016

24


và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã có sự phát triển vượt bậc về chất lượng, một phần
là do kết quả của việc tiếp thu pháp luật nước ngoài.
Chúng ta thấy trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm
2005 đã tiếp thu những quy tắc pháp lý của luật công ty Đức – một trường phái luật
điển hình của châu Âu và của mô hình luật công ty Anh – Mỹ.
Trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 và đặc biệt là Luật Doanh nghiệp năm 2005,
những tư tưởng về tự do kinh doanh của phương Tây đã được tiếp nhận mạnh mẽ. Nó
được thể hiện qua các quy định thông thoáng về quyền và thủ tục thành lập, góp vốn
vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền tự định đoạt, quyền

của công ty và thành viên.
Những quy định về công ty hợp danh trong cả Luật Doanh nghiệp năm 1999 và
Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã được xây dựng trên cơ sở vay mượn, nhưng còn thiếu
tính hợp lý về tư cách pháp lý của công ty và thành viên. Luật Doanh nghiệp gọi hợp
danh là “công ty hợp danh” và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã công nhận nó có tư
cách pháp nhân theo như mô hình của một số bang ở Mỹ. Tuy nhiên, trong khi Bộ luật
Dân sự năm 2005 đã quy định rằng, thành viên của pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu
hạn, thì việc tiếp nhận quan niệm về hợp danh là pháp nhân theo luật Mỹ và buộc thành
viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tạo ra sự
không chặt chẽ giữa luật Dân sự và luật Doanh nghiệp. 13
2.2. Thực tiễn công tác hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật đối với
hệ thống pháp luật Việt Nam
Luật so sánh luôn hỗ trợ cho quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp
luật để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý, hỗ trợ các quốc gia vượt qua
13 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam
- Truy cập ngày 20/8/2016

25