Những vướng mắc trong quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến hoạt động công chứng

Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

PHẦN I
LÝ LUẬN CHUNG VỀ KHÁI NIEM NHÀ O VÀ CÁC VAN
BAN
QUY PHAM PHÁP LUAT DIEU CHINH
1.1. Khái niệm nhà ở
Hiện nay có rất nhiều khái niệm về nhà ở tuỳ thuộc vào góc độ nghiên cứu.
Ví dụ, trên góc độ xây dựng nhà ở là sản phẩm của hoạt động xây dựng và
không gian bên trong có tổ chức được ngăn cách với môi trường bên ngoài dùng để
ở, trên góc độ quản lý kinh tế thì nhà ở là tài sản có giá trị đặc biệt đối với đời sống
con người, là bộ phận quan trọng bảo vệ con người trước các hiện tượng tự nhiên...
Trên góc độ pháp luật, khái niệm nhà ở được quy định tại Luật Nhà ở 2014 và được
giải thích tại khoản 1 Điều 3 như sau:
"Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt
của hộ gia đình, cá nhân."
Khái niệm "nhà ở" quy định tại Luật Nhà ở bao gồm:
•

Nhà ở riêng lẻ là nhà ở được xây dựng trên thửa đất ở riêng biệt thuộc quyền
sử dụng hợp pháp của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, bao gồm nhà biệt thự,
nhà ở liền kề và nhà ở độc lập.

•

Nhà chung cư là nhà có từ 2 tầng trở lên, có nhiều căn hộ, có lối đi, cầu
thang chung, có phần sở hữu riêng, phần sở hữu chung và hệ thống công
trình hạ tầng sử dụng chung cho các hộ gia đình, cá nhân, tổ chức, bao gồm

12

Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

nhà chung cư được xây dựng với mục đích để ở và nhà chung cư được xây
dựng có mục đích sử dụng hỗn hợp để ở và kinh doanh.
•

Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê
mua theo cơ chế thị trường.

•

Nhà ở công vụ là nhà ở được dùng để cho các đối tượng thuộc diện được ở
nhà công vụ theo quy định của Luật này thuê trong thời gian đảm nhận chức
vụ, công tác.

•

Nhà ở để phục vụ tái định cư là nhà ở để bố trí cho các hộ gia đình, cá nhân
thuộc diện được tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất ở, bị giải tỏa nhà ở theo
quy định của pháp luật.

•

Nhà ở xã hội là nhà ở có sự hỗ trợ của Nhà nước cho các đối tượng được
hưởng chính sách hỗ trợ về nhà ở theo quy định của Luật này.

1.2. Một số Văn bản quy phạm pháp luật chính điều chỉnh giao dịch về nhà

ở
Hợp đồng, giao dịch về nhà ở là một trong những đối tương điều chỉnh chính
trong sự điều chỉnh của rất nhiều Văn bản quy phạm pháp luật. Do đối tượng của
giao dịch là bất động sản, nên nó còn chịu sự điều chỉnh của rất nhiều ngành luật
như Luật dân sự, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật đất đai, Luật
công chứng, Luật đầu tư, Luật đầu tư công và các văn bản liên quan như Nghị
định, Thông tư, Thông tư liên tịch, Công văn….
Vì được điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật như vậy nên xảy ra
sự chồng chéo, mâu thuẫn trong quy định giữa các đạo luật là điều tất yếu, từ đó dẫn
đến nhiều hạn chế như quy định của luật còn chưa thống nhất, thiếu tính đồng bộ

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

với các quy định khác…làm ảnh hưởng lớn đến hoạt động công chứng trong các
giao dịch về nhà ở.

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

PHẦN II
NHUNG VUONG MAC TRONG CÁC QUY DINH
CUA PHÁP LUẬT VE NHÀ O LIÊN QUAN DEN
HOAT DONGCÔNG CHUNG VÀ ĐÁNH GIÁ CHUNG

2.1. Tính không thống nhất khi xác định thẩm quyền công chứng, chứng thực
giao dịch bảo đảm trong luật cũ và luật mới.
2.1.1. Tính không thống nhất khi xác định thẩm quyền công chứng, chứng
thực giao dịch bảo đảm trong Luật nhà ở 2005 và Luật đất đai 2005.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở thì: hợp đồng về nhà ở
phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với
nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn (…)”. Trong
khi đó, điểm a khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai 2005 quy định “hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn
hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân
dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”.
Như vậy, thẩm quyền công chứng, chứng thực trong Luật Nhà ở được xác
định căn cứ theo tiêu chí nhà ở tại đô thị hoặc nông thôn, trong khi đó thẩm quyền
công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp được căn cứ theo tiêu chí chủ thể (hộ
gia đình, cá nhân hoặc tổ chức). Sự không thống nhất khi xác định thẩm quyền công
chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp của Luật Nhà ở và Luật Đất đai đã gây khó
khăn cho người yêu cầu công chứng, chứng thực trong trường hợp yêu cầu công
chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng quyền sử dụng đất và nhà ở vì

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

phải đến các cơ quan khác nhau để công chứng, chứng thực, theo đó sẽ phát sinh
thêm nhiều chi phí, thời gian… cho hoạt động này.
Những vướng mắc nêu trên dường như sẽ được giải quyết bởi quy định tại
khoản 1 và khoản 2 Điều 47 của Luật Công chứng. Các khoản này quy định: công

chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế
chấp bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất
động sản. Trường hợp nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc
trung ương khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì
việc công chứng hợp đồng thế chấp đó do công chứng viên của tổ chức hành nghề
công chứng có trụ sở đặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong
số bất động sản thực hiện.
Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều 3 của Luật Nhà ở quy định: trường hợp có sự
khác nhau giữa luật nhà ở với pháp luật có liên quan về (…) giao dịch về nhà ở thì
áp dụng quy định của Luật này. Khoản 1 Điều 3 của Luật Đất đai quy định: việc
quản lý và sử dụng đất đai phải tuân theo quy định của Luật này và chỉ trong
trường hợp Luật này không quy định thì mới áp dụng các quy định của pháp luật có
liên quan.
Như vậy, nếu không giải quyết để thống nhất các quy định nêu trên thì những
khó khăn, vướng mắc vẫn tiếp tục tồn tại. Để giải quyết vấn đề này, theo chúng tôi,
những quy định liên quan đến công chứng nói chung, công chứng hợp đồng bảo
đảm bằng bất động sản nói riêng trong các văn bản pháp luật cần được tiến hành rà
soát để bãi bỏ, sửa đổi hoặc bổ sung nhằm đảm bảo phù hợp với quy định của Luật
Công chứng nhằm tạo điều kiện cho việc thực thi pháp luật thống nhất, hiệu quả.
2.1.2. Tính không thống nhất khi xác định thẩm quyền công chứng, chứng
thực giao dịch bảo đảm trong Luật nhà ở 2014 và Luật đất đai 2013.

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

Liên quan về vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản về giao dịch
nhà ở trong Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Công chứng năm

2014 và Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 về cấp bản sao từ sổ gốc,
chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao
dịch (sau đây gọi tắt là Nghị định số 23/2015/NĐ-CP) tuy không mâu thuẫn rõ rệt
như trong các quy định tại luật cũ nhưng vẫn có sự không nhất quán:
- Luật đất đai năm 2013 quy định hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế
chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản
quy định tại điểm b khoản 3 Ðiều 167 của Luật này;
- Luật nhà ở năm 2014 quy định trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn,
thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện
công chứng, chứng thực; tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương; mua bán,
cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà
ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho
mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở theo quy định tại khoản 2 Ðiều 122 thì
không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu
cầu.
Theo tinh thần trong các luật trên thì công dân, tổ chức chọn công chứng hợp
đồng, giao dịch tại tổ chức hành nghề công chứng hay chứng thực hợp đồng, giao
dịch tại UBND cấp xã đều được cả, không có sự phân biệt. Trong khi đó, hành vi
công chứng và hành vi chứng thực đối với hợp đồng, giao dịch có nội dung khác
nhau. Chứng thực hợp đồng, giao dịch, theo định nghĩa tại Nghị định số
23/2015/NÐ-CP là “việc cơ quan có thẩm quyền… chứng thực về thời gian, địa
điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; nãng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký
hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch” (Khoản 4 Ðiều 2).
Nghĩa là trong nội hàm của hành vi chứng thực hợp đồng, giao dịch không có yêu

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến

hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

cầu chứng thực về tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch. Hợp đồng, giao dịch đó
có hợp pháp hay không hoàn toàn do hai bên giao kết chịu trách nhiệm.
Trong khi đó, Luật Công chứng định nghĩa hành vi công chứng theo tinh thần
đề cao tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch: Công chứng là việc công chứng viên
của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp
đồng, giao dịch dân sự khác bằng vãn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính
chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ
tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây
gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ
chức tự nguyện yêu cầu công chứng” (Khoản 1 Ðiều 2 Luật Công chứng năm
2014).
Chứng thực hợp đồng, giao dịch chỉ là xác nhận về mặt hình thức biểu hiện
của sự giao kết hợp đồng, giao dịch mà không đi sâu vào nội dung, bản chất của hợp
đồng, giao dịch; còn công chứng hợp đồng, giao dịch là xem xét, thẩm định nội
dung, bản chất của hợp đồng, giao dịch rồi quy chiếu vào pháp luật xem nội dung,
bản chất của hợp đồng, giao dịch như vậy có bảo đảm an toàn pháp lý, có hợp pháp
hay không, có phạm vào điều cấm của pháp luật hay không. Hành vi chứng thực
hợp đồng, giao dịch tại UBND cấp xã không loại trừ được các trường hợp hợp
đồng, giao dịch vô hiệu được Bộ luật Dân sự 2015 quy định: Ðiều 123 quy định
giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội; Ðiều
124 quy định giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo; Ðiều 126 quy định về giao dịch
dân sự vô hiệu do bị nhầm lẫn; Ðiều 127 quy định giao dịch dân sự vô hiệu do bị
lừa dối, đe dọa, cưỡng ép.
Bộ luật Dân sự, Luật Nhà ở và Luật Ðất đai quy định việc chứng thực hợp
đồng, giao dịch tại UBND cấp xã. Ðiều này có thể gây ra rủi ro cho công dân khi họ
lựa chọn hình thức chứng thực hợp đồng, giao dịch tại UBND cấp xã. Theo quan
điểm của cá nhận tôi, quy định này chỉ phù hợp với những huyện chưa có tổ chức
hành nghề công chứng, còn những quận, huyện đã có tổ chức hành nghề công

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

chứng thì nên quy định chỉ có tổ chức hành nghề công chứng mới được thực hiện
hành vi công chứng. Quy định như vậy mới đáp ứng yêu cầu bảo đảm an toàn cho
các bên trong giao dịch dân sự. Bởi vì hiện nay tại nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc
Trung ương đã hình thành cơ sở dữ liệu công chứng theo Ðiều 62 Luật Công chứng
và cơ sở dữ liệu này đang được vận hành có hiệu quả trong hệ thống các tổ chức
hành nghề công chứng (tại Hà Nội gọi cơ sở dữ liệu này là UCHI). Khi thực hiện
hành vi công chứng, công chứng viên có nghĩa vụ tra cứu cơ sở dữ liệu này để tham
khảo nhằm phòng, chống rủi ro. Ở nhiều nơi, Trưởng phòng tư pháp quận, huyện và
Chủ tịch UBND xã, phường chýa có điều kiện tra cứu cơ sở dữ liệu công chứng nên
khả năng rủi ro là rất lớn.
Nếu muốn để người dân lựa chọn hình thức công chứng hay chứng thực hợp
đồng, giao dịch thì phải tuyên truyền đầy đủ cho người dân về sự khác nhau giữa
công chứng và chứng thực hợp đồng, giao dịch. Mục đích của việc chứng thực hợp
đồng, giao dịch là UBND cấp xã chỉ xác nhận về thời gian, địa điểm giao kết hợp
đồng, về năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của
các bên tham gia hợp đồng, giao dịch (nghĩa là chỉ xác nhận về mặt hình thức) và
giá trị pháp lý của hợp đồng, giao dịch được chứng thực chỉ có giá trị chứng cứ
chứng minh về các điều nêu trên thôi (Khoản 4 Ðiều 2 và Khoản 4 Ðiều 3 Nghị
định số 23/2015/NÐ-CP). Giá trị pháp lý của hợp đồng, giao dịch nếu được công
chứng sẽ cao hơn so với giá trị pháp lý của hợp đồng giao dịch nếu chỉ được chứng
thực. Hợp đồng, giao dịch sau khi được công chứng có giá trị pháp lý nhý một văn
bản của cơ quan công quyền. Việc chứng thực hợp đồng không chịu trách nhiệm về
nội dung của hợp đồng có hợp pháp hay không, còn việc công chứng hợp đồng,

giao dịch bao hàm cả nghĩa vụ chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hợp đồng,
giao dịch.
Trong tình hình hiện nay, nếu tiếp tục quy định hợp đồng, giao dịch đều có
thể công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại UBND cấp
xã thì phải bổ sung quy định người thực hiện chứng thực hợp đồng, giao dịch cũng

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

phải chịu trách nhiệm về nội dung của hợp đồng, giao dịch giống như công chứng
viên. Muốn vậy, người chứng thực hợp đồng, giao dịch phải bắt buộc tham gia khóa
đào tạo, bồi dưỡng ngắn hạn về nghiệp vụ và kỹ năng chứng thực nội dung của hợp
đồng, giao dịch.
Những giao dịch được chứng thực tại UBND xã, phường... chưa được cập
nhật vào cơ sở dữ liệu công chứng, cho nên gây ra lỗ hổng lớn trong việc bảo đảm
an toàn cho các bên trong giao dịch dân sự.
Về mặt thể chế, cần phải thiết lập, kiến tạo một khuôn khổ pháp lý để chế
định công chứng hợp đồng, giao dịch và chế định chứng thực hợp đồng, giao dịch
cùng đi trên một con đường, cùng một mặt bằng pháp lý nhý nhau mới thật sự tạo
thuận lợi cho người dân và phù hợp với nhu cầu thực tế đang phát sinh.
2.2. Tính không thống nhất khi xác định chủ thể tham gia công chứng, chứng thực
giao dịch
2.2.1. Vướng mắc trong việc xác định đối tượng giao dịch là tài sản riêng hay
tài sản chung
Trong trường hợp người vợ (hoặc chồng) là người nước ngoài hoặc người
Việt Nam định cư ở nước ngoài và không đủ điều kiện sử dụng đất ở Việt Nam, kể
cả khi quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ chồng, thì theo Thông tư số

23/2014/TT-BTNMT ngày 19/5/2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định
về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền
với đất (Thông tư số 23/2014/TT-BTNMT), giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
cũng chỉ thể hiện thông tin của người chồng (hoặc vợ) là công dân Việt Nam. Bên
vợ hoặc chồng không đủ điều kiện trở thành người sử dụng đất sẽ không được thể
hiện bất cứ thông tin nào trên giấy chứng nhận. Nói khác đi, trong trường hợp này,
phần thông tin về người sử dụng đất được ghi giống như đối với trường hợp quyền
sử dụng đất là tài sản của cá nhân. Hơn nữa, kể cả khi vợ và chồng đều là công dân

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

Việt Nam thì pháp luật Việt Nam vẫn cho phép vợ chồng thỏa thuận một người
đứng tên trên giấy chứng nhận. Chính vì thế, kể cả khi quyền sử dụng đất là tài sản
chung của vợ, chồng là công dân Việt Nam thì cũng có thể có khả năng trên giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ thể hiện thông tin của vợ hoặc chồng.
Từ đây cho thấy, khi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi thông tin của cá nhân
thì dựa vào thông tin này chưa cho phép xác định quyền sử dụng đất đó là tài sản
của cá nhân hay là tài sản chung của vợ chồng. Thực tế, xu hướng phổ biến là công
chứng viên phải tiếp tục đề nghị người có tên trên giấy chứng nhận cung cấp các
loại giấy tờ để làm rõ được vấn đề:
 Cung cấp giấy tờ xác nhận tình trạng hôn nhân nhằm xem xét tại thời điểm

cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, người có tên trên giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất có tồn tại một mối quan hệ hợp pháp với người khác hay
không;
 Nếu tồn tại một quan hệ hôn nhân hợp pháp tại thời điểm cấp giấy chứng

nhận quyền sử dụng đất, người có tên tiếp tục phải cung cấp giấy tờ chứng
minh quyền sử dụng đất đó là tài sản riêng của mình hoặc chứng minh vợ hay
chồng của mình đã ủy quyền cho mình định đoạt quyền sử dụng đất chung.
Điều này cho thấy, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, do thiếu hay không
chính xác về thông tin người sử dụng đất, nên đã không thể hiện được vai trò của nó
trong việc chứng minh một người nào đó là người có quyền định đoạt tài sản, mà
nguyên nhân chủ yếu là quy định trong các Văn bản quy phạm pháp luật quy định
không thống nhất hoặc có quy định nhưng không rõ ràng, thiếu văn bản hướng dẫn
cụ thể dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau.
Việc công chứng viên yêu cầu cung cấp thêm các giấy tờ khác nhằm xác thực
các khả năng có thể xảy ra để ngăn ngừa rủi ro cho các bên, nên có thể nói là phù

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

hợp với quy định của pháp luật. Nhưng xu hướng này cũng gặp phải những vướng
mắc nhất định: Nếu quyền sử dụng đất đích thực là tài sản riêng của người đó, mà
về nguyên tắc, toàn bộ giấy tờ chứng minh các giao dịch như tặng, cho riêng, thừa
kế riêng, nhận chuyển nhượng bằng tài sản riêng… đã nộp tại cơ quan đăng ký đất
đai để được cấp giấy chứng nhận, nên người này không thể cung cấp giấy tờ của
giao dịch để chứng minh quyền sử dụng đất là tài sản riêng. Trường hợp này, nếu
bắt buộc người yêu cầu công chứng cung cấp giấy tờ về việc xác định tài sản riêng
thì có sự bất hợp lý nhất ðịnh khi một người là chủ sở hữu đích thực lại phải có xác
nhận của người khác để làm thủ tục định đoạt tài sản của mình.
Thực tế có trường hợp, người yêu cầu công chứng đã cung cấp thêm giấy
đăng ký kết hôn. Theo đó, thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là

trước thời điểm kết hôn. Tuy nhiên, công chứng viên vẫn lúng túng vì cho rằng có
thể quyền sử dụng đất được tạo lập trong thời gian người đó tồn tại một quan hệ hôn
nhân trước nữa. Khi đó lại cần phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân tại thời
điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để xác định. Nhưng trong thực tế, việc
xin giấy xác nhận tình trạng hôn nhân trong quá khứ là rất khó khăn.
2.2.2. Xác định chủ thể tham gia giao dịch đối với nhà ở của hộ gia đình
Hiện nay Luật dân sự 2015 không có quy định cụ thể khái niệm về hộ gia
đình mà chỉ xác định tài sản chung của các thành viên hộ gia đình, quyền, nghĩa vụ
đối với tài sản này được xác định theo quy định tại Điều 212 BLDS.
Tuy nhiên, ta có thể hiểu khái niệm trêm theo qui định tại các Điều 106, Điều
108 và Điều 109 BLDS năm 2005, hộ gia đình gồm các thành viên có tài sản chung,
cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư
nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật qui định. Tài
sản chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, tài sản do các thành viên cùng
nhau tạo lập... “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị
lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ 15 tuổi trở lên đồng ý”. Cùng với

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

đó, trong các quy định của pháp luật đất đai cũng quy định về nội dung này: Khoản
29 Điều 3 Luật đất đai 2013 quy định "Hộ gia đình sử dụng đất là những người có
quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn
nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm
được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển
quyền sử dụng đất".
Theo như trên, do chưa thống nhất trong cách định nghĩa, làm cơ sở để xác

nhận thành viên trong hộ, dẫn đến một số những vấn đề vướng mắc khi thực hiện
việc công chứng, chứng nhận các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng
đất và nhà ở của hộ gia đình:
•

Hiện nay, chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về việc xác định thành viên
trong hộ gia đình. Các tổ chức hành nghề công chứng khi giải quyết các giao
dịch về đất đai của hộ gia đình thông thường đềugiải quyết theo những cách
sau:
 Căn cứ vào sổ hộ khẩu của hộ gia đình tại thời điểm cấp giấy chứng

nhận quyền sử dụng đất để xác định những thành viên trong hộ gia
đình;
 Trường hợp khách hàng không xuất trình được sổ hộ khẩu tại thời điểm

cấp đất thì phải làm đơn xin xác định nhân khẩu tại cơ quan Công an
địa phương quản lý hộ để xác định số lượng nhân khẩu tại thời điểm
cần xác định.
Tuy nhiên, trên thực tế có những thành viên cùng chung hộ khẩu nhưng
không phải là thành viên trong gia đình, không có tài sản chung, không cùng đóng
góp công sức để sản xuất như theo quy định của pháp luật về “hộ gia đình” : Ví dụ
trường hợp nhập nhờ hộ khẩu… Nhưng khi yêu cầu công chứng đối với đất hộ,
công chứng viên không thể loại trừ những người này, vì không có cơ sở để xác định
quyền lợi của họ trong hộ.

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

•

Trong trường hợp quyền sử dụng đất do cá nhân tạo lập bằng công sức, tài
sản riêng của mình (nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, khai hoang…)
nhưng khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại cơ
quan đăng ký quyền sử dụng đất thì trên Giấy chứng nhận ghi là “Hộ
ông/bà”, từ tính cá nhân lại chuyển thành sở hữu chung của hộ gia đình. Do
đó, khi cá nhân đi yêu cầu công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến
tài sản trên thì gặp khó khăn:
 Các tổ chức hành nghề công chứng căn cứ theo Giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất cấp cho hộ ông/ bà nên yêu cầu phải có sổ hộ khẩu
của hộ gia đình tại thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
để xác định những thành viên trong hộ gia đình hoặc đơn xin xác định
nhân khẩu tại cơ quan Công an địa phương quản lý hộ để xác định số
lượng nhân khẩu tại thời điểm cần xác định, đồng thời yêu cầu các
thành viên thành niê và có đủ năng lực hành vi dân sự tham gia ký kết
hợp đồng. Từ đó người yêu cầu công chứng có thể gặp những khó khăn
như các thành viên trong hộ ở xa, có người đã chết hay có người không
đồng ý ký kết hợp đồng, giao dịch vì họ cho rằng họ không có quyền
lợi và nghĩa vụ liên quan nên từ chối ký kết hợp đồng… Trường hợp
này nếu cơ quan đăng ký quyền sử dụng đất cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất cho cá nhân thì việc công chứng, chứng nhận các
hợp đồng giao dịch sẽ đơn giản hơn và tạo điều kiện cho chủ sở hữu dễ
dàng thực hiện các quyền của mình theo quy định của pháp luật.
2.3. Tính không thống nhất khi xác định thời điểm phát sinh quyền sở hữu nhà
ở để làm cơ sở cho việc công chứng giao dịch
Luật Nhà ở 2014 đã quy định cụ thể hơn về thời điểm chuyển quyền sở
hữu nhà ở để phù hợp với từng loại giao dịch nhà ở. Cụ thể:

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

•

Đối với trường hợp mua bán nhà ở giữa chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở với
người mua thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là kể từ thời điểm bên
mua nhận bàn giao nhà ở hoặc kể từ thời điểm bên mua thanh toán đủ tiền
mua nhà ở cho chủ đầu tư;

•

Trường hợp mua bán nhà ở không phải giữa chủ đầu tư với người mua và
trường hợp thuê mua nhà ở thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là kể từ
thời điểm bên mua, bên thuê mua đã thanh toán đủ tiền mua, tiền thuê mua và
đã nhận bàn giao nhà ở nếu các bên không có thỏa thuận khác;

•

Trường hợp góp vốn, tặng cho, đổi nhà ở thì thời điểm chuyển quyền sở hữu
là kể từ thời điểm bên nhận góp vốn, bên nhận tặng cho, bên nhận đổi nhận
bàn giao nhà ở;

•

Trường hợp thừa kế nhà ở thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là kể từ

khi mở thừa kế theo pháp luật về thừa kế.
Như vậy, Luật Nhà ở năm 2014 quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà

ở không còn phụ thuộc vào thủ tục hành chính đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan
nhà nước có thẩm quyền nữa mà phụ thuộc vào thời điểm nhận bàn giao nhà ở và
thời điểm các bên thực hiện nghĩa vụ tài chính cho nhau. Theo quy định trên, việc
đăng ký hiện nay là nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước, chứ không phải chỉ
khi được Nhà nước ghi nhận thì mới phát sinh quyền sở hữu.
Nhưng Luật nhà ở lại quy định: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở quy
định tại Luật này là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ
của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật và điều kiện của nhà ở được
tham gia giao dịch về nhà ở là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà.
Như vậy, đã có mâu thuẫn trong Luật này vì kể từ thời điểm hợp đồng được công
chứng cá nhân đã có quyền sở hữu và đương nhiên được thực hiện các quyền của

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

chủ sở hữu theo quy định của BLDS. Trong khi đó, cũng quy định họ phải đăng ký
sở hữu (có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) mới được thực hiện các quyền
của chủ sở hữu.
Theo Luật Nhà ở 2014 (“Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên
nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được
công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận
nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ
chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế
nhà ở”) và quy định tại Điều 322 Bộ luật Dân sự 2005 (“Các quyền tài sản thuộc sở

hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở
hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số
tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh
nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu
của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”) thì quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (đã được công chứng, đã giao nhận nhà
ở theo quy định của Luật Nhà ở) có thể được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự. Tuy nhiên, trên thực tế khó khăn đặt ra cho tổ chức hành nghề công
chứng trong việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát
sinh từ hợp đồng mua nhà ở không thể thực hiện được theo các quy định nêu trên
mà nguyên nhân chủ yếu là quy định của pháp luật chưa phù hợp với thực tế và
không đồng bộ, thiếu nhất quán.
2.4. Tính không thống nhất khi xác định điều kiện nhà ở được giao dịch
Điều kiện thế chấp nhà ở (Điều 114): Luật nhà ở 2014 quy định “Chủ sở hữu
nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá
trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một
tổ chức tín dụng.” Điều luật này đang có trong Luật Nhà ở hiện hành, trong đó có

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

tới 3 nội dung đặc biệt vô lý là: Cấm thế chấp ngoài tổ chức tín dụng, chỉ được thế
chấp tại 1 tổ chức tín dụng và giá trị thế chấp phải cao hơn giá trị nghĩa vụ. Chủ sở
hữu có toàn quyền sở hữu, có thể phá bỏ, tặng cho, bán,... cho ai cũng được, nhưng
lại chỉ được thế chấp tại các tổ chức tín dụng, không được thế chấp cho cá nhân và
các tổ chức, pháp nhân khác. Ðiều luật này không khác nào coi nhà ở như đất đai
thuộc sở hữu độc quyền của nhà nước và bị cấm mua bán, chuyển nhượng trong

mọi trường hợp trong thời kỳ đầu thực hiện Hiến pháp năm 1980. Điều luật này quy
định chỉ được tại 1 tổ chức tín dụng, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy
định rõ, một tài sản được phép thế chấp ở nhiều nơi, trong đó quyền ưu tiên của chủ
nợ căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp. Và Bộ luật Dân sự cũng quy định, việc thế
chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ nhỏ hơn, bằng hay lớn hơn là thuộc quyền của bên
nhận thế chấp. Trên thực tế, giá trị tài sản bảo đảm càng nhiều thì càng tốt, nhưng
nếu thấp hơn nghĩa vụ thì ít ra vẫn bảo đảm được một phần. Đặc biệt là giá trị nhà ở
thế chấp cũng chỉ là tạm tính, sau này xử lý tài sản để thu hồi nợ thì giá trị có thể
biến động lên hoặc xuống rất nhiều. Như vậy, nội dung quy định về điều kiện nhà ở
được phép tham gia giao dịch trong các luật khác nhau có sự bất đồng rõ rệt. Do đó
khi tiến hành công chứng những hợp đồng, giao dịch liên quan về nhà ở, công
chứng viên sẽ gặp khó khăn khi phải chọn Văn bản quy phạm pháp luật phù hợp
trong một rừng văn bản quy phạm pháp luật để áp dụng, làm cơ sở để xác định tính
đủ điều kiện tham gia giao dịch của nhà ở.
2.5. Sự mâu thuẫn giữa các Văn bản quy phạm pháp luật trong cùng đối tượng
điều chỉnh là giao dịch về nhà ở được thực hiện tại Tổ chức hành nghề công
chứng trong một số giao dịch điển hình
2.5.1. Công chứng mua bán, thế chấp, chuyển nhượng nhà ở
2.5.1.1. Khó khăn trong việc xác định đối tượng thế chấp là “nhà ở có sẵn” hay
“nhà ở hình thành trong tương lai” và những rủi ro

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

Luật Nhà ở 2014 định nghĩa về “nhà ở hình thành trong tương lai” là “nhà ở
đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”
(Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở) và “nhà ở có sẵn” là “nhà ở đã hoàn thành việc đầu

tư xây dựng và đưa vào sử dụng”. Theo đó, các dự án nhà ở sau khi hoàn thành việc
đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng (bàn giao cho người mua) được coi là “nhà ở
có sẵn”. Tuy nhiên, điều kiện để thế chấp đối với hai loại tài sản bảo đảm này theo
quy định của Điều 118 Luật Nhà ở khác nhau ở chỗ: Đối với “nhà ở hình thành
trong tương lai” là “hợp đồng mua bán nhà ở với chủ đầu tư”/“hợp đồng chuyển
nhượng hợp đồng mua bán”. Còn đối với “nhà ở có sẵn” thì để thực hiện giao dịch
thế chấp, bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà. Như vậy, vấn đề đặt
ra là đối với các dự án đã hoàn thành đầu tư và đưa vào sử dụng (có biên bản bàn
giao với người mua nhà) nhưng chủ đầu tư cần có thời gian để làm thủ tục cấp
“Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà” cho người mua. Vì vậy, trong thời gian này,
nếu cho rằng đây là “nhà ở có sẵn” để tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận
hợp đồng thế chấp nhà ở thì không đủ điều kiện theo quy định của Luật Nhà ở.
Song nếu cho rằng đây là “nhà ở hình thành trong tương lai” thì cũng không đúng
với định nghĩa nêu trên.
Bên cạnh đó, theo quy định của Điểm e Khoản 2 Điều 118, cho phép trong
trường hợp chủ đầu tư đã bàn giao nhà nhưng “chưa nộp hồ sơ xin cấp quyền sở
hữu nhà” thì người mua vẫn được phép chuyển nhượng hợp đồng mua bán. Như
vậy về bản chất pháp lý trong giai đoạn này, tài sản không còn là “nhà ở có sẵn” hay
“nhà ở hình thành trong tương lai” nữa mà trở thành “quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng mua bán”. Do đó, khi công chứng viên tiến hành công chứng giao dịch về nhà
ở trong trường hợp này, cần thu thập đủ thông tin để xác định đúng được đối tượng
tham gia giao dịch, từ đó gọi đúng tên của hợp đồng cũng như hiện trạng tài sản thế
chấp.

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

Với phân tích nêu trên, đối với tài sản là nhà ở được mua lại từ chủ đầu tư
xây dựng sẽ biến đổi hình thái theo các giai đoạn như sau:
(1) Nhà ở hình thành trong tương lai trong giai đoạn xây dựng -> (2) Quyền phát
sinh từ hợp đồng mua bán khi đã hoàn thành xây dựng và bàn giao nhà cho người
mua -> (3) Không được giao dịch khi chủ đầu tư đã nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền -> (4) Nhà ở
có sẵn khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Vậy việc công chứng thế chấp tài sản trên ngay từ giai đoạn xây dựng cho
đến khi người mua được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu - nếu xem xét dưới góc
độ pháp lý sẽ phải thực hiện thay đổi hồ sơ theo các hình thái tài sản nêu trên. Điều
này sẽ dẫn đến khó khăn vì tổ chức hành nghề công chứng không thể nắm rõ được
giai đoạn diễn biến hiện tại của tài sản để xác định đúng tên gọi pháp lý của tài sản
cũng như không thể chủ động yêu cầu làm mới hoặc sửa đổi, bổ sung hợp đồng.
Mặt khác, công chứng thế chấp đối với loại nhà ở trên tính rủi ro pháp lý rất cao
không chỉ đối với tổ chức hành nghề công chứng mà cò rủi ro cho tổ chức tín dụng
khi phải giải chấp tài sản loại này ra để nhận tài sản loại khác vào. Mặt khác, trong
trường hợp khách hàng không trả được nợ, tổ chức tín dụng phải xử lý tài sản bảo
đảm tại thời điểm nhà đã được chủ đầu tư bàn giao và đang nộp hồ sơ đề nghị cấp
giấy chứng nhận cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền; khi đó việc xử lý tài sản là
bế tắc do quy định của Luật Nhà ở 2014 thời điểm này không được phép thực hiện
giao dịch.
Mặt khác, đối với hành vi chuyển nhượng lại Hợp đồng mua bán cũng gây
khó khăn tương tự cho công chứng viên trong vấn đề xác định đối tượng được giao
dịch, vì bản chất của hợp đồng trên là sự chuyển dịch quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng nhưng trên thực tế, công chứng viên không thể xác định được hiện trạng của
tài sản đang ở giai đoạn nào để làm cơ sở giao kết hợp đồng. Ví dụ như nhà ở trên

12

Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

đang được chủ đầu tư nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở
cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, như vậy tại thời điểm trêm người chủ sở hữu
tài sản không được thực hiện bất kỳ giao dịch gì liên quan đến tài sản. Nhưng khi họ
đến tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu làm hợp đồng chuyển nhượng Hợp đồng
mua bán thì công chứng viên ngoại trừ được cung cấp thông tin từ khách hàng thì
không còn cách nào khác để xác thực hiện trạng tài sản tham gia giao dịch trên
nhằm quyết định có thể thực hiện giao kết hợp đồng được hay không.
2.5.1.2. Khó khăn khi công chứng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua
bán nhà ở
Thông tư số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và
Môi trường ban hành ngày 23/6/2016 (gọi tắt là Thông tư 09) hướng dẫn việc đăng
ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã phần nào đáp ứng được
nhu cầu đăng ký thế chấp của các tổ chức tín dụng nói chung, các tổ chức cá nhân
vay vốn khác nói riêng. Theo đó, Thông tư này đã có hướng dẫn cụ thể liên quan
đến đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, đăng ký thế chấp đối với nhà ở
hình thành trong tương lai của tổ chức, cá nhân xây dựng trên thửa đất thuộc quyền
sử dụng của mình…
Tuy nhiên, quy định tại Thông tư 09 lại phát sinh vấn đề gây khó khăn trong
quá trình thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp
đồng mua bán nhà ở, cụ thể như sau:
Khoản 3 Điều 12 Thông tư 09 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử
dụng đất, tài sản gắn liền với đất quy định “Trường hợp đã thực hiện thủ tục chuyển
tiếp đăng ký thế chấp theo quy định tại Thông tư này, bên thế chấp và bên nhận thế
chấp không phải ký hợp đồng thế chấp (HĐTC) mới hoặc phụ lục HĐTC để bổ
sung tài sản thế chấp”. Như vậy theo quy định tại Thông tư 09, việc ký HĐTC

12

Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

mới/phụ lục HĐTC để bổ sung tài sản thế chấp là không bắt buộc. Tuy nhiên nhu
cầu sửa đổi, bổ sung HĐTC khi các bên đã thực hiện thủ tục chuyển tiếp ðãng ký
thế chấp quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán (HĐMB) nhà ở là có phát
sinh trên thực tế. Ví dụ: Các bên sửa đổi, bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm; sửa đổi,
bổ sung các nội dung của Hợp đồng như nội dung về quản lý giấy tờ tài sản bảo
đảm, xử lý tài sản bảo đảm… cho phù hợp với hình thái của tài sản thế chấp (do
trước kia tài sản thế chấp là quyền tài sản, sau khi chuyển tiếp đăng ký, tài sản thế
chấp là nhà ở).
Vấn đề đặt ra cho công chứng viên và tổ chức hành nghề công chứng là: Các
bên đã ký HĐTC quyền tài sản và không công chứng (do luật không bắt buộc các
bên phải thực hiện công chứng HĐTC quyền tài sản), khi nhà ở đã hình thành, thực
hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp từ quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán
nhà ở sang nhà ở thực tế, trong trường hợp các bên có nhu cầu thực hiện ký kết sửa
đổi, bổ sung HĐTC thì thực hiện như thế nào?
 Nếu Hợp đồng thế chấp quyền tài sản được ký kết nhưng không có chứng

nhận của tổ chức hành nghề công chứng thì khi đã thế chấp chuyển tiếp, nếu
các bên yêu cầu công chứng Hợp đồng sửa đổi bổ sung hoặc Phụ lục hợp
đồng thì có được chấp nhận không? Nếu từ chối công chứng vì lý do Hợp
đồng thế chấp gốc không có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng
thì nay không thể tiếp tục ký Hợp đồng sửa đổi bổ sung hoặc Phụ lục hợp
đồng cũng có phần thuyết phục. Vì theo quy định tại Điều 51 Luật Công
chứng 2014 về Công chứng việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng, giao
dịch:
Việc công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch

đã được công chứng chỉ được thực hiện khi có sự thỏa thuận,

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp
đồng, giao dịch đó.
Việc công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng, giao dịch
đã được công chứng được thực hiện tại tổ chức hành nghề
công chứng đã thực hiện việc công chứng đó và do công
chứng viên tiến hành.
Như vậy, cơ sở để từ chối là tiến hành ký Hợp đồng sửa đổi bổ sung hoặc Phụ
lục hợp đồng sau khi chuyển tiếp đăng ký thế chấp (lý do: thực trạng, bản
chất của tài sản đã thay đổi, từ quyền tài sản, tài sản chưa hình thành chuyển
thành quyền sở hữu nhà đối với nhà đã hình thành) là do Hợp đồng gốc
không được công chứng.
 Nếu công chứng viên chấp nhận công chứng Hợp đồng sửa đổi, bổ sung hoặc

Phụ lục hợp đồng sau khi chuyển tiếp đăng ký thế chấp vẫn có cơ sở thuyết
phục. Vì kể từ thời điểm chuyển tiếp đăng ký thế chấp, đối tượng tài sản thế
chấp đã biến đổi từ Quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán thành nhà ở có sẵn.
Và theo quy định của Điều 122 Luật Nhà ở 2014, các HĐTC nhà ở phải được
công chứng/chứng thực.
2.5.2. Công chứng tặng cho, thừa kế nhà ở
Thừa kế nhà ở được nhiều văn bản quy phạm pháp luật liên quan quy định
như Bộ luật Dân sự, Luật Nhà ở, Luật Đất đai và một số văn bản hướng dẫn thi
hành. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng vẫn còn một số vấn đề bất cập, chưa được

hiểu và áp dụng một cách thống nhất, đặc biệt là các quy định liên quan đến thời
điểm người thừa kế được thực hiện các quyền của chủ sở hữu.
Liên quan đến vấn đề này hiện có hai quan điểm:

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

•

Quan điểm thứ nhất cho rằng kể từ thời điểm người có tài sản chết
(thời điểm mở thừa kế), người thừa kế có quyền thực hiện các quyền
của chủ sở hữu tài sản đối với nhà ở được nhận thừa kế. Quan điểm
này căn cứ vào quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở
trong trường hợp thừa kế tại Luật Nhà và quy định về thời điểm phát
sinh quyền và nghĩa vụ của người thừa kế tại Bộ luật Dân sự. Cụ
thể: Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng
cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được
công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc
đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch
về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm
mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở”. Khoản 5 Điều 64
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính
phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định
“Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp thừa kế
nhà ở được tính từ thời điểm mở thừa kế. Việc xác định tổ chức, cá
nhân thừa kế nhà ở được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân
sự”. Điều 636 Bộ luật Dân sự quy định “Kể từ thời điểm mở thừa kế,

những người thừa kế có các quyền, nghĩa vụ tài sản do người chết để
lại”. Quan điểm này cũng cho rằng, Luật Nhà ở năm 2014 có hiệu lực
thi hành ngày 01 tháng 7 năm 2015, thay thế Luật Nhà ở năm 2005
cũng quy định trường hợp thừa kế nhà ở thì thời điểm chuyển quyền sở
hữu nhà ở được thực hiện theo quy định của pháp luật về thừa
kế (khoản 4 Điều 12). Như vậy, căn cứ các quy định nêu trên thì kể từ
thời điểm người có tài sản chết (thời điểm mở thừa kế), người thừa kế
mặc nhiên có quyền thực hiện các quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và
quyền định đoạt đối với tài sản do người chết để lại với tư cách của chủ
sở hữu tài sản.

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

•

Tuy nhiên, quan điểm thứ hai cho rằng, được thừa kế là căn cứ để xác
lập quyền sở hữu tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự, tuy nhiên
thừa kế về nhà ở là trường hợp thừa kế bất động sản, do vậy người thừa
kế muốn thực hiện các quyền của chủ sở hữu tài sản thì phải thực hiện
các thủ tục để chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và xác nhận tư cách chủ
sở hữu của mình, sau đó mới thực hiện các quyền của chủ sở hữu quy
định tại Điều 164 Bộ luật Dân sự. Theo quan điểm này thì thời điểm
chuyển quyền sở hữu nhà ở quy định ở Luật Nhà ở chỉ là căn cứ để
người thừa kế thực hiện nghĩa vụ đăng ký quyền sở hữu tài sản, nghĩa
là căn cứ vào quy định của Luật Nhà ở về thời điểm chuyển quyền sở
hữu, từ thời điểm người có tài sản chết (thời điểm mở thừa kế) người

thừa kế mới có quyền thực hiện các thủ tục để chứng nhận quyền sở
hữu tài sản. Bởi vì, theo quy định tại Điều 167 Bộ luật Dân sự
thì quyền sở hữu đối với bất động sản phải được đăng ký theo quy định
của pháp luật về dân sự và pháp luật về đăng ký bất động sản. Điều 168
Bộ luật Dân sự đồng thời quy định việc chuyển quyền sở hữu đối với
bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu. Ngoài
ra, Điều 168 Luật Đất đai cũng quy định “Người sử dụng đất được
thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho,
thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất khi có Giấy chứng nhận. Đối với
trường hợp chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp thì người sử
dụng đất được thực hiện quyền sau khi có quyết định giao đất, cho
thuê đất; trường hợp nhận thừa kế quyền sử dụng đất thì người sử
dụng đất được thực hiện quyền khi có Giấy chứng nhận hoặc đủ
điều kiện để cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu
nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”. Đối chiếu với các quy định
trên đây thì thừa kế nhà ở là một hình thức của chuyển quyền sở hữu
bất động sản, do vậy người được thừa kế phải thực hiện trách nhiệm

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

đăng ký quyền sở hữu và việc chuyển quyền chỉ có hiệu lực kể từ thời
điểm đăng ký quyền sở hữu. Người được thừa kế chỉ có thể thực hiện
các quyền của chủ sở hữu sau khi việc chuyển quyền có hiệu lực.
Như vậy, rõ ràng việc thực hiện các thủ tục để chứng nhận quyền sở hữu trong
trường hợp thừa kế nhà ở là bắt buộc, do vậy nếu pháp luật cho phép người thừa kế
được thực hiện các quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt kể từ thời điểm người có

tài sản chết (thời điểm mở thừa kế) thì các quy định về đăng ký quyền sở hữu tài
sản, hiệu lực về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản và các quy định về
trình tự, thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản do được thừa kế sẽ không có hiệu
lực trong trường hợp này.
Nhiều quan điểm cho rằng, đối với thừa kế về nhà ở nói riêng và thừa kế về bất
động sản nói chung thì người thừa kế chỉ thực hiện các quyền của chủ sở hữu tài sản
sau khi đã được chứng nhận tư cách chủ sở hữu tài sản, tức là sau khi đã thực hiện
đăng ký quyền sở hữu tài sản theo quy định. Tuy nhiên, các quy định hiện hành liên
quan đến thừa kế nhà ở chưa được rõ ràng và không thống nhất giữa các văn bản
quy phạm pháp luật liên quan, điều này gây khó khăn cho việc áp dụng. Do vậy, nhà
làm luật cần phải rà soát lại các quy định hiện hành có liên quan và cần phải có sự
phân biệt và quy định rõ 3 vấn đề, đó là:
-

Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở trong trường hợp thừa kế.

-

Việc chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong trường hợp thừa kế.

-

Thời điểm được thực hiện các quyền của chủ sở hữu trong trường hợp được
thừa kế.
Đặc biệt, không nên dẫn chiếu đến quy định của Bộ luật Dân sự, bởi Bộ luật

Dân sự chưa có quy định chi tiết, cụ thể về các vấn đề nêu trên, đặc biệt là thời điểm
được thực hiện các quyền của người được thừa kế nhà ở với tư cách là chủ sở hữu
tài sản và việc công chứng, chứng thực văn bản thừa kế nhà ở.
2.5.3. Công chứng giao dịch về nhà ở có yếu tố nước ngoài

12


Những vướng mắc trong các quy định của pháp luật về nhà ở liên quan đến
hoạt động công chứng và hướng hoàn thiện

2.5.3.1. Quyền sử sở hữu nhà ở của cá nhân nước ngoài
Luật Nhà ở 2014 cho phép cá nhân nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt
Nam thông qua việc “mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế[1]”. Trong khi đó,
Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 quy định “việc mua bán nhà, công trình xây
dựng phải gắn với quyền sử dụng đất[2]”.
Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 5 Luật Đất đai 2013, thì người nước
ngoài không được liệt kê trong số các đối tượng có quyền sử dụng đất tại Việt Nam.
Sự mâu thuẫn và không nhất quán trong ba văn bản luật nêu trên liên quan tới
việc sở hữu nhà ở và kinh doanh bất động sản tại Việt Nam đặt ra một câu hỏi: cá
nhân nước ngoài sở hữu nhà ở tại Việt Nam có quyền sử dụng đối với diện tích đất
được dùng để xây nhà ở đó hay không? Nếu không có quyền sử dụng đất theo quy
định của Luật Đất đai 2013, thì khi bán nhà, làm thế nào để cá nhân nước ngoài có
thể bán nhà ở gắn với quyền sử dụng đất như được quy định tại khoản 1, Điều 19
Luật Kinh doanh Bất động sản 2014?
Đây là một vấn đề vướng mắc gây khó khăn cho công chứng viên trong việc
mô tả tài sản trong khi thực hiện giao kết hợp đồng mua bán hiện nay đang cần
được pháp luật đưa ra quy định thống nhất để hướng dẫn.
2.5.3.2. Quyền mua nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài
Khoản 2, Điều 76, Nghị định 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Nhà ở 2014, quy
định:
“2. Tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc diện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam chỉ
được mua, thuê mua nhà ở của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở, mua nhà ở
của tổ chức, cá nhân nước ngoài quy định tại Điểm b Khoản 4 Điều 7 của Nghị

12