Bảo đảm nghĩa vụ - Nguyễn Hoàng Anh Tuấn manuel-BDNV

Phần 1
GIỚI THIỆU CHUNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
I . KHÁI NIỆM CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1. Khái niệm:
Trong xã hội hiện đại ngày nay, việc xác lập các quan hệ nghĩa vụ dân sự giữa các
chủ thể và vấn đề bảo đảm thi hành các nghĩa vụ đã được xác lập trong các quan hệ dân
sự đó đã trở thành một vấn đề mang tính rộng rãi và phổ biến trong đời sống hàng ngày.
Vấn đề mang tính thực tiễn và có ý nghĩa thiết thực này được quy định cụ thể trong Bộ
luật dân sự hiện hành (2005) từ Điều 318 đến Điều 373 BLDS 2005 về bảo đảm nghĩa vụ
và một số các quy định khác nằm rải rác trong BLDS có liên quan đến bảo đảm nghĩa vụcụ thể như điều 461, 462… hay một số điều khoản trong Bộ luật dân sự về thế chấp quyền
sử dụng đất từ Điều 715 đến Điều 721 BLDS. Mặt khác trên thực tế có các hình thức bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của các chủ thể có nghĩa vụ đối với các chủ thể
có quyền được ghi nhận trong các văn bản pháp lý khác không phải là BLDS, như các
quy định về quyền được ưu tiên thanh toán đặc biệt của chủ nợ được ghi nhận trong Bộ
luật hàng hải (tạm gọi là đặc quyền).
Theo Pháp lệnh Hợp đồng dân sự ban hành ngày 29/4/1991 thì các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thời kỳ này có tên gọi là các biện pháp bảo đảm thực hiện
hợp đồng dân sự.
Về nguyên tắc khi một quan hệ nghĩa vụ dân sự được thiết lập thì việc thực hiện
nghĩa vụ phát sinh trước hết là dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trong thực tế không
phải bất cứ ai khi tham gia quan hệ nghĩa vụ dân sự đều có có thiện chí trong việc thực
hiện các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó do cả nguyên nhân khách quan và chủ quan. Cụ
thể là trường hợp một chủ nợ không có bảo đảm, về mặt lí thuyết quyền lợi của chủ nợ
này được pháp luật bảo vệ và được đảm bảo thi hành bởi việc thi hành nghĩa vụ của bên
có nghĩa vụ và trên toàn bộ tài sản của người có nghĩa vụ. Nhưng trên thực tế ta thấy chủ
nợ này hoàn toàn không có một quyền hạn đặc biệt nào đối với một hoặc nhiều tài sản của
người mắc nợ và do đó chủ nợ này luôn đứng trước nguy cơ không thu hồi được nợ do từ
thời điểm mắc nợ đến thời điểm nợ đến hạn khối tài sản của người mắc nợ có khả năng
thay đổi theo chiều hướng giảm xuống nếu như không có các thỏa thuận khác giữa các

1


bên tham gia quan hệ pháp luật dân sự. Và trong trường hợp này pháp luật hoàn toàn cho
phép xảy ra điều đó.
Vấn đề thứ hai nảy sinh là mặc dù khối tài sản của người mắc nợ có thể không thay
đổi theo chiều hướng giảm xuống nhưng vẫn không đủ trang trải cho các chủ nợ có bảo
đảm.
Từ thực tiễn này ta có thể thấy rất rõ là mặc dù được pháp luật qui định cụ thể về
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự nhưng không phải lúc
nào quyền của chủ thể có quyền trong quan hệ cũng được bảo đảm thi hành một cách
nghiêm túc. Và trong trường hợp này sự thiệt thòi của chủ thể có quyền là điều dễ dàng
xảy ra nếu như các bên không thỏa thuận xác lập một biện pháp ngăn chặn cụ thể nào.
Như vậy có thể thấy là có hai bất lợi cho chủ thể có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự,
đó là : Quyền chủ động của người có quyền phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ;
bất lợi thứ hai là khả năng không được thực hiện quyền của mình do chủ thể có nghĩa vụ
không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ hoặc tài sản còn nhưng không đủ để thực hiện
nghĩa vụ.
Nhằm khắc phục tình trạng trên , tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa
vụ có được vị thế chủ động trong thực tế thực hiện các quyền của mình, pháp luật cho
phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết quan hệ nghĩa
vụ dân sự cũng như bảo đảm cho việc thực hiện quan hệ nghĩa vụ dân sự đó, tuy nhiên
các biện pháp mà các bên thỏa thuận đặt ra này phải được pháp luật cho phép hay nói
chính xác hơn là chí ít cũng không rơi vào các trường hợp bị cấm trên tinh thần cuả pháp
luật Việt Nam. Thông qua các biện pháp bảo đảm đã thỏa thuận đặt ra này, người có
quyền có thể chủ động thực hiện quyền của mình khi đến hạn thi hành mà bên có nghĩa
vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có
quyền. Như vậy là các biện pháp bảo đảm này có ý nghĩa rất tích cực trong việc củng cố
kỷ luật hợp đồng, đề cao trách nhiệm của người có nghĩa vụ, bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên tham gia quan hệ hợp đồng.

Từ những phân tích trên, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu với nội
dung và ý nghĩa như sau:
Định nghĩa: Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật qui
định và do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập, nhằm thúc đẩy người có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có quyền đồng thời tạo điều kiện
cho người có quyền trực tiếp thực hiện các quyền của mình trong trường hợp người có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa

2


vào luật hoặc dựa vào sự thỏa thuận của các bên để sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chính
một nghĩa vụ bổ sung.
Từ định nghĩa trên có thể thấy rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hiểu theo
nghĩa khách quan bao gồm một tập hợp các qui định của pháp luật mà cụ thể là tập hợp
các qui định của Bộ luật dân sự từ điều 318 đến điều 373 và một số các điều luật khác
trong một số văn bản có liên quan.
Việc xác lập và thực hiện quan hệ nghĩa vụ dân sự trước hết là vì lợi ích của cả hai
bên của quan hệ, do đó hình thức bảo đảm thực hiện cũng nhằm mục đích hướng tới vì
quyền lợi của các bên và ở một góc độ khác thì việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
còn mang ý nghĩa xã hội lớn hơn là tạo điều kiện thực hiện tốt quan hệ nghĩa vụ dân sự
đã được xác lập, tạo một môi trường pháp lý lành mạnh cho việc xác lập và thực hiện các
giao dịch dân sự, kinh tế qua đó thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ là biện pháp phụ áp dụng bên cạnh một
quan hệ nghĩa vụ dân sự (quan hệ nghĩa vụ) đã được xác lập trước đó. Do đó như định
nghĩa trên đã nêu, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sư chỉ là một nghĩa vụ bổ sung sáp
nhập vào một nghĩa vụ chính (tính chất phụ này sẽ được chứng minh dưới đây). Như vậy
quan hệ pháp luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được xác lập sau khi
đã thỏa thuận hoặc xác lập một quan hệ nghĩa vụ dân sự chính trước đó. Từ việc xác lập
sau này dẫn đến hiệu lực của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh phụ thuộc vào

thời điểm phát sinh quan hệ nghĩa vụ dân sự chính.
2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự .
Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tùy thuộc vào tính chất, nội
dung của từng quan hệ pháp luật dân sự hay nói chính xác hơn là phụ thuộc vào từng điều
kiện cũng như hoàn cảnh cụ thể mà quan hệ nghĩa vụ dân sự cũng như biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự tồn tại mà biên pháp bảo đảm đó có những đặc điểm riêng khác
nhau. Tuy nhiên, bên cạnh những đặc điểm riêng đó tất cả các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự đều có các đặc điểm chung như sau.
a. Nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm là nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho nghĩa
vụ chính.
Như đã đề cập ở phần định nghĩa quan hệ bảo đảm chỉ là quan hệ nghĩa vụ dân sự
bổ sung sáp nhập thêm vào một quan hệ nghĩa vụ chính đã được xác lập trước đó. Các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không tồn tại độc lập mà có mối liên hệ lệ
thuộc với quan hệ nghĩa vụ dân sự mà nó bổ sung, do đó nội dung cũng như hiệu lực của
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải bảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ

3


chính. Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ là hiệu lực của quan hệ bảo đảm lệ thuộc vào hiệu lực
của quan hệ nghĩa vụ chính. Điều này có nghĩa là việc giao kết hợp đồng bảo đảm có thể
diễn ra trước hoặc sau khi giao kết hợp đồng chính nhưng hiệu lực của hợp đồng bảo đảm
luôn phụ thuộc vào hợp đồng chính vì lý do là hợp đồng bảo đảm có đối tượng là nghĩa
vụ của bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính. Ngòai ra, phạm vi và thời hạn có hiệu lực
của nghĩa vụ bảo đảm cũng lệ thuộc một cách tương đối vào quan hệ nghĩa vụ chính.
Quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể có cùng hoặc khác chủ thể với
quan hệ nghĩa vụ dân sự chính mà nó bổ sung.
b. Quyền yêu cầu của bên nhận bảo đảm trong quan hệ bảo đảm chỉ phát sinh khi
nghĩa vụ chính không được chấp hành hay chấp hành không đầy đủ, trừ trường hợp
các bên có thỏa thuận khác.

Có thể nói một cách cụ thể hơn là quyền yêu cầu của người có quyền- bên nhận
bảo đảm- trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh khi có hành vi vi
phạm của bên có nghĩa vụ mà hành vi đó đã được các bên của quan hệ dự liệu và ghi nhận
trong nghĩa vụ bổ sung. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được đặt ra bên
cạnh nghĩa vụ dân sự chính nhằm mục đích phòng ngừa tình trạng vi phạm nghĩa vụ của
người có nghĩa vụ, mặt khác trao quyền chủ động cho người có quyền có thể thực hiện
quyền của mình một khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ của mình. Tuy nhiên, vì là biện pháp bảo đảm, chỉ mang tính chất bảo đảm thực
hiện cho nên khi chủ thể có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình thì
không cần phái áp dụng biện pháp bảo đảm hay nói chính xác hơn là trong trường hợp
này quyền yêu cầu hay hành vi thực hiện quyền của chủ thể có quyền trong nghĩa vụ phụ
không có căn cứ phát sinh.
Xuất phát từ đặc điểm này cho nên thông thường, trong mọi quan hệ nghĩa vụ dân
sự khi bên có nghĩa vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình một cách có thiện chí và trên
tinh thần hợp tác thì sau khi thực hiện nghĩa vụ xong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự coi như đương nhiên chấm dứt (sau khi các bên đã tiến hành các thủ tục xóa đăng
ký- nếu cần- theo quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm).
Phần lớn các qui định của pháp luật dân sự nói chung, Bộ luật dân sự nói riêng đều
là các qui định mang tính chất tùy nghi, do đó các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự
đựơc xác lập theo sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo đảm trên nguyên tắc
chủ đạo là nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận, cam kết. Trong số các điều luật qui
định về những nguyên tắc chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì
có tới gần 1/2 là qui định theo dạng “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” hoặc
“nếu các bên có thỏa thuận khác”. Xuất phát từ thực tế này mà bên cạnh những hậu quả

4


đương nhiên khi xác lập giao dịch có bảo đảm, trường hợp này vẫn có ngoại lệ khi các
bên tham gia quan hệ có thỏa thuận khác.

c. Phạm vi bảo đảm do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định , trường hợp các
bên không thỏa thuận và pháp luật không qui định thì coi như nghĩa vụ chính được
bảo đảm tòan bộ.
Như đã nói ở trên, các giao dịch dân sự được xác lập trên cơ sở là sự thỏa thuận, tự
nguyện của các bên, giao dịch bảo đảm cũng thế, phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm có thể
bị hạn chế bởi sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, trong trường hợp
các bên không có thỏa thuận hạn chế này thì trên tinh thần là bảo đảm cho quyền lợi của
người có quyền (bên nhận bảo đảm) và từ sự lệ thuộc về mặt vị thế giữa hai chủ thể này
mà nghĩa vụ sẽ được bảo đảm toàn bộ. Điều này có giá trị đảm bảo rằng quyền của bên có
quyền sẽ được đảm bảo thực hiện và phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không
vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính.
Như vậy về nguyên tắc, phạm vi bảo đảm là toàn bộ nghĩa vụ khi các bên không
thỏa thuận và pháp luật không có qui định khác. Qui định này có nghĩa là vẫn có trường
hợp phạm vi bảo đảm nhỏ hơn phạm vi nghĩa vụ khi các bên của quan hệ thống nhất thỏa
thuận như vậy. Trong thực tế, người có nghĩa vụ có thể đưa một tài sản có giá trị lớn hơn
nhiều lần so với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng
người có quyền cũng chỉ được lấy đi phần quyền của mình ngang với nghĩa vụ được bảo
đảm đã xác định.
d. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ sự thỏa thuận của
các bên.
Đặc điểm này là đặc điểm chung của hầu hết các quan hệ pháp luật dân sự xuất
phát từ nguyên tắc chung cơ bản là nguyên tắc bình đẳng và tự nguyện, thỏa thuận. Tuy
nhiên có điểm khác biệt cơ bản giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và
các giao dịch dân sự khác là các nghĩa vụ dân sự trong các giao dịch dân sự này có thể
phát sinh từ các sự kiện pháp lí khác( như hành vi trái pháp luật gây thiệt hại về tài sản...)
còn nghĩa vụ trong biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hay nói chính xác hơn là
quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh khi có sự thỏa thuận giữa các
bên. Chính từ sự thỏa thuận này mà có quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự áp dụng kèm theo nghĩa vụ chính là một hợp đồng phụ đặt ra bên cạnh
một hợp đồng chính nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng chính đó.

Nghĩa vụ bảo đảm( quan hệ bảo đảm) phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên, tuy
nhiên trên thực tế có những trường hợp mà việc áp dụng biện pháp bảo đảm đi kèm là qui
định bắt buộc của pháp luật hay một trường hợp bảo đảm xuất phát từ quy định của pháp

5


luật chứ không phải từ sự thỏa thuận, cụ thể là trong trường hợp bảo đảm bằng đặc quyền
của các chủ nợ chi phí bảo quản tài sản cầm cố, thế chấp, chủ nợ chi phí bán các tài sản
này hay là đặc quyền của một số chủ nợ được quy định trong Bộ luật Hàng hải …. Trong
các trường hợp này vì là một biện pháp bảo đảm được xác lập do các quy định của luật
(bảo đảm pháp định) nên tính chất của các biện pháp bảo đảm này có nhiều điểm khác
biệt so với các biện pháp bảo đảm xác lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Cụ thể
như là thời hạn có đặc quyền (đặc quyền sẽ bị mất sau một thời hạn hoặc một sự kiện nhất
định). Tuy là bảo đảm pháp định nhưng tính chất thỏa thuận vẫn không bị mất đi, cụ thể
trong trường hợp này các bên vẫn có quyền đưa ra các thỏa thuận về việc thực hiện nghĩa
vụ, cách thực thực hiện nghĩa vụ hoặc thậm chí là thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh
toán giữa các chủ nợ có đặc quyền và các chủ nợ nhận bảo đảm khác…
Như vậy là dù trong một số trường hợp việc áp dụng biện pháp bảo đảm là qui
định bắt buộc của pháp luật dân sự nhưng việc bắt buộc đó cũng không làm thay đổi tính
chất thỏa thuận trong việc xác lập và thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.
e. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất.
Nghĩa vụ được xác lập trong các quan hệ nghĩa vụ dân sự có đối tượng là tài sản
hoặc là một công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện. Như vậy các biện pháp
bảo đảm được xác lập nhằm bảo đảm cho các nghĩa vụ nói trên. Tuy nhiên trong thực tế
thực hiện thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không thể đặt ra nhằm bảo đảm
cho việc thực hiện một công việc (ví dụ: không thể bảo đảm cho nghĩa vụ phải hát của ca
sỹ sau khi đã ký hợp đồng biểu diễn, trong trường hợp không muốn thực hiện nghĩa vụ
của mình thì cùng lắm ca sỹ chỉ phải chịu phạt một khoản tiền tùy thuộc vào thỏa thuận

hợp đồng đã ký mà thôi tức là lại quy về một nghĩa vụ tài sản). Do đó trong thực tế các
biện pháp đảm bảo chỉ dùng để bảo đảm cho những nghĩa vụ về tài sản mà thôi và việc
bảo đảm này cũng chỉ có thể dùng tài sản để bảo đảm (ngoại trừ một trường hợp đặc biệt
là bảo lãnh bằng uy tín) do chỉ có lợi ích vật chất mới có thể bù đắp những lợi ích vật
chất.
Vì vậy chỉ có thể đảm bảo các nghĩa vụ vật chất bằng các giá trị vật chất. Lợi ích
vật chất sử dụng trong các giao dịch dân sự có đảm bảo thường là các tài sản hay quyền
tài sản hoặc là một công việc phải làm. Tuy nhiên để đảm bảo là đối tượng của các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các tài sản, quyền tài sản hay công việc phải làm
phải đáp ứng được các yêu cầu về mặt pháp lí đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự
nói chung, của từng biện pháp bảo đảm nói riêng.

6


Tuy nhiên trên thực tế cũng có các trường hợp ngoại lệ khi đối tượng của các biện
pháp bảo đảm không là một tài sản hay quyền tài sản mà là một “giá trị nhân thân” khi
quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng uy tín, đó là trường hợp ‘tín chấp” hay thế chấp,
bảo lãnh bằng uy tín của một tổ chức chính trị - xã hội. Tuy nhiên biện pháp bảo đảm theo
hình thức này được pháp luật qui định cụ thể hơn nhiều so với các hình thức bảo đảm
thông thường nhằm đảm bảo cho bên cho vay có khả năng thu hồi vốn. Ngoài ra biện
pháp bảo đảm bằng tín chấp này cũng chỉ được áp dụng rất hạn chế và nhằm mục đích
thực hiện chủ trương chính sách chung của xã hội ( thực hiện chủ trương xóa đói giảm
nghèo).
f. Các biện pháp bảo đảm đều nhằm mục đích ràng buộc và nâng cao trách nhiệm của
các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
Mục đích của các biện pháp bảo đảm đặt ra trong từng trường hợp phụ thuộc vào
nội dung thỏa thuận của các bên cũng như chức năng của biện pháp bảo đảm đó. Như vậy
là trong những biện pháp bảo đảm của từng trường hợp khác nhau biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự lại có mục đích, ý nghĩa riêng của nó. Tuy nhiên, thông thường

khi thỏa thuận xác lập một biện pháp bảo đảm đi kèm một nghĩa vụ chính các bên đều
nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ hoặc ràng
buộc, nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với nhau của cả các bên tham gia quan
hệ ( ví dụ trong trường hợp đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng dân sự, ràng
buộc trách nhiệm của cả bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc trong việc giao kết hợp đồng).
Tuy mỗi biện pháp bảo đảm có chức năng hay mục đích cụ thể khác nhau nhưng
xét một cách tổng thể các biện pháp bảo đảm khi được giao kết các bên đều nhằm đến
một mục đích chung đó là tác động thúc đẩy việc giao kết hay thực hiện quan hệ nghĩa vụ,
dự phòng và dự phạt khi có vi phạm nghĩa vụ chính đã xác lập trước đó. Các mục đích
này hay còn được gọi là các chức năng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
3. Phân loại các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trước đây trong cơ chế kinh tế quan liêu bao cấp, quản lí “cứng” về kinh tế chủ
yếu sử dụng mệnh lệnh là chính cho nên nguyên tắc chủ đạo là tự nguyện thỏa thuận
trong quan hệ dân sự không được đặt ra. Mặt khác, tại thời điểm này hình thức sở hữu chủ
yếu là sở hữu tòan dân và sở hữu tập thể cho nên vấn đề bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sự
chưa được đặt ra. Đại hội Đảng lần thứ sáu với chủ trương cải cách kinh tế, phát triển nền
kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, bắt đầu từ thời điểm
này các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mới được đặt ra. Và hiện tại ở thời
điểm hiện nay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung được qui định nằm rải
rác ở rất nhiều các văn bản pháp luật khác nhau, cụ thể như Bộ Luật hàng hải, Luật hàng

7


không dân dụng... Tuy nhiên trong khuôn khổ môn học chúng ta chỉ nghiên cứu về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Hiện tại trong hệ thống pháp luật hiện hành thì các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật dân sự được qui định cụ thể nhất trong các hình thức bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ và các quy định này có ý nghĩa như là các quy định khung cho
việc xác lập các giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong cả các giao dịch

dân sự, kinh tế, thương mại (kể cả có yếu tố nước ngoài) .
Một cách chung nhất, pháp luật dân sự hiện hành gồm các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự như sau: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ,
đặt cọc, tín chấp. Trong đó có một biện pháp không mang tính chất bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ mà đúng ra là biện pháp vừa có tác dụng ngăn ngừa việc không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ, mặt khác nó còn có ý nghĩa là chế tài theo thỏa thuận của
các bên trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận từ trước trong
hợp đồng chính đó là biện pháp đặc cọc. Ngoài ra, với biện pháp tín chấp bên đứng ra bảo
đảm bằng tín chấp cũng không phải chịu trách nhiệm về tài sản thay cho bên có nghĩa vụ
khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, nói cách
khác nghĩa vụ không thực sự được bảo đảm với biện pháp này.
Trên cơ sở các qui định của pháp luật cũng như các đặc điểm của các biện pháp
bảo đảm khi áp dụng trên thực tế ta có các cách phân loại các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự như sau.
a. Căn cứ vào nguồn gốc của quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được chia thành hai loại biện pháp bảo đảm như sau:
- Các biện pháp bảo đảm mang tính chất là hệ quả của một hoàn cảnh đặc thù hoặc
là của một tập hợp các mối liên hệ giữa các bên liên quan trong quan hệ nghĩa vụ giữa các
chủ thể. Vơí nhóm biện pháp này các biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh sau khi giữa các
bên có liên quan trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự có mối liên hệ mang tính chất đặc thù
làm phát sinh một biện pháp bảo đảm. Cụ thể như việc bù trừ nghĩa vụ (cũng là một biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) chỉ phát sinh khi trước đó giữa các bên có liên
quan có mối liên hệ hỗ tương có cùng tính chất, hay như biện pháp bán với điều kiện
được chuộc lại tài sản, mua trả chậm trả dần... Mặt khác biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự thuộc loại này mang tính chất là một hệ quả tất yếu về hình thức bảo đảm
gắn liền với quan hệ nghĩa vụ dân sự đã xác lập trước đó.
Như vậy ở loại biện pháp bảo đảm này mối liên hệ nhân quả giữa hoàn cảnh, mối
liên hệ gĩưa các chủ thể của quan hệ nghĩa vụ dân sự với biện pháp bảo đảm mang tính
chất tất yếu.
8

- Loại thứ hai là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không phải là hệ
quả của mối quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm.
Ngược lại với loại biện pháp bảo đảm thứ nhất, loại biện pháp bảo đảm thứ hai này
giữa mối quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và biện pháp bảo đảm thực hịên
nghĩa vụ này không có mối quan hệ nhân quả. Trong trường hợp này biện pháp bảo đảm
được áp dụng chỉ là sự thỏa thuận mang tính chất độc lập của các bên nhằm bổ sung cho
nghĩa vụ chính. Ví dụ như thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng,
thỏa thuận bảo lãnh cho việc vay vốn...Mặt khác trong một số trường hợp, như đã phân
tích ở phần đặc điểm của các biện pháp bảo đảm nói chung, có các trường hợp bảo đảm
được đặt ra mang tính áp đặt do hệ quả của việc áp dụng các quy định của pháp luật.
Trong trường hợp này tuy là bảo đảm bắt buộc nhưng hình thức bảo đảm này vẫn được
xem như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự độc lập và thuộc loại thứ
hai này.
Như vậy có thể gọi tên loại biện pháp bảo đảm thứ hai này là các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự một cách độc lập và gọi tắt là các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự.
b. Phân loại các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự căn cứ vào tính chất
của quan hệ bảo đảm. Theo cách phân loại này các biện pháp bảo đảm được phân
thành các loại như sau:
- Bảo đảm đối nhân. Bảo đảm đối nhân chỉ gồm một hình thức là bảo lãnh. Có thể
nói rằng các bên một khi xác lập quan hệ nghĩa vụ dân sự vấn đề được đặt lên hàng đầu là
niềm tin của các bên đối với nhau hay nói chính xác hơn là quan hệ nghĩa vụ chỉ xác lập
khi chủ thể có quyền có cơ sở để tin rằng chủ thể có nghĩa vụ có khả năng thực hiện và sẽ
thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Khi niềm tin vào người có nghĩa vụ không đủ mạnh mẽ
để bên có quyền có thể thiết lập quan hệ dân sự thì bên có quyền có thể yêu cầu hoặc bên
có nghĩa vụ vì quyền lợi được xác lập quan hệ nghĩa vụ của mình có thể đề nghị một
người thứ ba đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình. Khi đó bảo đảm đối
nhân được xác lập.

Như vậy thực chất của bảo đảm đối nhân hay bảo lãnh là việc một chủ thể (là
người bảo lãnh) bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ (của người được bảo lãnh) cho người có
quyền. Và do đó trong trường hợp này bảo đảm đối nhân hay bảo lãnh là một biện pháp
bảo đảm độc lập việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bằng bảo đảm đối nhân chủ nợ (hay chủ
thể có quyền) cùng một lúc có hai người có nghĩa vụ đối với mình thay vì chỉ có một như
trước, do đó niềm tin vào việc quyền lợi của mình sẽ được đảm bảo thực hiện được tăng
lên gấp đôi, tuy nhiên đối với mỗi chủ thể có nghĩa vụ trong trường hợp này chủ thể có

9


quyền chỉ có thể thực hiện quyền của mình trên khối tài sản của các chủ thể có nghĩa vụ
như của một chủ nợ không có đảm bảo (ngoại trừ trường hợp là loại bảo đảm đối nhân có
bảo đảm bằng tài sản).
- Bảo đảm đối vật. Thay vì củng cố lòng tin của mình vào việc chủ thể có nghĩa vụ
sẽ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với mình ở một chủ thể thứ ba, chủ thể có quyền cũng
có thể thoả thuận với chủ thể có nghĩa vụ về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thực
hiện quyền của mình một cách chủ động bằng việc nắm giữ một tài sản hay quyền tài sản
của chủ thể có nghĩa vụ. Với hình thức bảo đảm đối vật (hay bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bằng tài sản cụ thể - vật) này chủ thể có quyền vừa được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vừa
có được thế chủ động trong thực hiện quyền, tránh được sự tranh giành của các chủ nợ
khác có cùng con nợ.
Loại bảo đảm đối vật này trên thực tế được áp dụng một cách rất linh hoạt và đa
dạng. Và tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự mà chủ
thể có quyền chỉ có quyền ưu tiên thanh toán và cả quyền đeo đuổi trên một tài sản cụ thể
(cầm cố) mà mình đang nắm giữ, hay thậm chí quyền ưu tiên thanh toán trên cả một tài
sản mà chủ thể có quyền đang không thực tế nắm giữ (thế chấp tài sản).
Ngoài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và mang tính chất bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như đã nêu và phân tích trong mục này, trên thực tế còn có
một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác chưa được pháp luật qui định

hoặc đã được pháp luật qui định nhưng mang tính chất bảo đảm đặc biệt. Cụ thể đó là
biện pháp bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần ; biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất đặc biệt như đặt cọc, phạt vi phạm mà đúng ra chỉ là
sự dự liệu chế tài cho hành vi vi phạm và có tác dụng ngăn ngừa việc không thực hiện hay
thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Với biện pháp bảo đảm quyền bằng việc bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm
trả dần người có quyền mà trong trường hợp này là người chủ sở hữu của vật bán và cũng
là người bán trong quan hệ mua bán đó, không vội chuyển quyền sở hữu vật bán cho
người mua mà vẫn giữ nguyên quyền sở hữu đó cho riêng mình, chỉ trao quyền sử dụng
cùng cam kết sẽ chuyển quyền sở hữu cho người mua tại thời điểm người mua hoàn thành
phần nghĩa vụ còn lại của mình.
II. CÁC QUI ĐỊNH CủA PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC
HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1. Sự phát triển các qui định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự.

10


Các qui định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một trong các
qui định có nguồn gốc cổ xưa nhất trong dân luật Việt Nam. Trải qua các giai đoạn phát
triển của lịch sử các qui định trong lĩnh vực này ngày càng trở nên hoàn thiện hơn. Chế
định bảo đảm trong pháp luật nước ta có thể xem như bắt đầu được quan tâm và qui định
từ pháp luật nhà Lê với bộ Quốc Triều hình luật. Cụ thể là điều 590 Quốc Triều Hình Luật
qui định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự ( một loại biện pháp bảo đảm): “Người
vay nợ trốn mất thì người đứng bảo lĩnh phải trả thay tiền gốc thôi…, nếu kẻ mắc nợ có
con thì được đòi ở con”.
Dưới triều Nguyễn các hình thức của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dận sự tiếp tục
được sử dụng trong giao lưu dân sự nói chung. Tuy nhiên Bộ Luật Gia Long thời kỳ này
không qui định cụ thể về vấn đề này mà chỉ đề cập đến “người bảo lãnh” như một nhân

vật pháp lí qui định tại điều 134. Như vậy là pháp luật dưới thời nhà Nguyễn pháp luật đã
không có sự quan tâm đúng mức, không qui định cụ thể về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.
Trong luật cận đại mà tiêu biểu là các Bộ luật dân sự Bắc, Trung chịu ảnh hưởng
lớn của Bộ luật dân sự Pháp, đã qui định rất cụ thể về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự. Cụ thể về chế định bảo lãnh, Bộ luật Dân sự Bắc, Trung đã vận dụng các
giải pháp về bảo lãnh của Bộ luật dân sự Napoleon vào trong các qui định cụ thể về bảo
lãnh trong luật Việt Nam. Về bảo đảm đối vật, Bộ luật dân sự Bắc, Trung qui định trên
tinh thần chung là các biện pháp bảo đảm này được thiết lập trên nguyên tắc theo hợp
đồng. Ngoài ra, bên cạnh các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở sự thoả thuận,
các Bộ luật dân sự này còn qui định một số biện pháp bảo đảm mà việc áp dụng nó là yêu
cầu bắt buộc, như là biện pháp "để đương" có thể được áp đặt theo con đường tư pháp. Cả
các chế định bảo đảm đối vật thời kỳ này đều được xây dựng trên cơ sở các qui định của
Bộ luật dân sự Napoleon do đó nó mang đầy đủ các đặc điểm chung của bảo đảm đối vật
trong luật Latinh, là việc chủ nợ không có quyền chiếm lấy tài sản của con nợ làm của
riêng khi con nợ vi phạm nghĩa vụ đối với mình mà chỉ có quyền mang tài sản đó ra bán
đấu giá và nhận tiền thanh tóan từ giá trị bán đấu giá đó để thực hiện quyền của mình.
Trong luật hiện đại các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được qui
định bắt đầu từ một văn bản của Ngân hàng Nhà nước " Quy định về việc thế chấp tài sản
để vay vốn ngân hàng" ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/1/1989
của Tổng giám đốc ngân hàng nhà nước. Với văn bản này lần đầu tiện trong lịch sử lập
pháp của nước Việt Nam sau giải phóng vấn đề về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự được đặt ra tuy chỉ ở mức sơ khai. Tiếp theo sau Quy định về thế chấp tài sản
để vay vốn ngân hàng là các qui định về các biện pháp bảo đảm trong Pháp lệnh hợp đồng

11


dân sự ngày 29.4.1991. Với Pháp lệnh này lần đầu tiên bảo lãnh được qui định là một
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cụ thể. Bộ luật dân sự hiện hành với các qui

định về bảo đảm tương đối đầy đủ đã kế thừa các qui định của các văn bản trước trên cơ
sở tiếp thu những qui định tiến bộ, sửa đổi, bổ sung một số qui định khác cho phù hợp
hơn với thực tiễn. Sau khi Bộ luật dân sự hiện hành ra đời Nhà nước đã ban hành một số
các văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể như Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm
tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số 08/CP về đăng ký các giao dịch bảo đảm...
Tóm lại các qui định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một
trong các chế định pháp luật có nguồn gốc lâu đời trong hệ thống pháp luật nước ta. Vì
hiện tại chế định này vẫn chưa được quan tâm một cách đúng mức nhưng trong thực tế nó
lại có vai trò vô cùng quan trọng trong việc thực hiện các giao dịch dân sự, kinh tế…cho
nên chế định này cần thiết phải được qui định một cách hoàn thiện và cụ thể hơn.
2. Các qui định hiện hành có tính nguyên tắc chung về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự.
- Các biện pháp thực hiện nghĩa vụ được áp dụng trong cả trường hợp các bên có
thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định. Nguyên tắc này được qui định cụ thể tại khoản 2
Điều 324 Bộ luật dân sự 1995 xuất phát từ nguyên tắc chung của quan hệ dân sự là tự
nguyện thoả thuận. Bên cạnh việc tự nguyện thỏa thuận để xác lập biện pháp bảo đảm cho
việc thực hiênû nghĩa vụ dân sự , trong một số trường hợp cụ thể pháp luật còn qui định
bắt buộc áp dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (đã phân tích ở các phần trước). Sau
khi thoả thuận áp dụng hoặc pháp luật qui định áp dụng chủ thể có nghĩa vụ phải thực
hiện nghĩa vụ đó.
- Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được xác định như là một nghĩa vụ phụ đặt
ra bên cạnh quan hệ nghĩa vụ chính đã được xác lập trước đó. Với quan điểm này nếu như
không muốn tách bảo đảm ra làm một quan hệ riêng biệt thì ta có thể xác định là quan hệ
nghĩa vụ dân sự do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định này làm phát sinh hai
nghĩa vụ, nghĩa vụ bảo đảm và nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó nghĩa vụ được bảo đảm
là nghĩa vụ chính . Tuy nhiên đối tượng của quan hệ bảo đảm lại là các tài sản, quyền tài
sản mà hai bên thỏa thuận sử dụng, và tài sản hay quyền tài sản này thuộc sở hữu của chủ
thể có nghĩa vụ hay thuộc quyền quản lí và sử dụng của chủ thể có nghĩa vụ ( trường hợp
doanh nghiệp nhà nước sử dụng tài sản của nhà nước làm tài sản bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ của mình) Tùy từng trường hợp đối tượng của quan hệ đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ là tài sản có đăng ký quyền sở hữu hay không mà yêu cầu văn bản xác lập nghĩa
vụ đảm bảo hay hợp đồng chính có ghi nhận biện pháp bảo đảm buộc phải có đăng ký của
cơ quan nhà nước có thẩm quyền (qui định tại Nghị định 08/CP ngày 10/3/2000 về đăng

12


ký giao dịch đảm bảo) hay không. Trong trường hợp này thì có một nguyên tắc chung của
tất cả các biện pháp bảo đảm là các biện pháp bảo đảm phải được lập thành văn bản, có
thể lập riêng hoặc hoặc ghi trong hợp đồng chính và tùy từng trường hợp mà biện pháp
bảo đảm đã xác lập có phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay không( Điều
2 Nghị định 08/CP)
- Về phạm vi bảo đảm, được qui định tại Điều 325 Bộ luật dân sự hiện hành, qui
định này cũng là một trong các nguyên tắc chung, đó là phạm vi bảo đảm do các bên tự
thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định, trường hợp pháp luật không qui định và các bên
cũng không có thỏa thuận gì thì coi như nghiã vụ được bảo đảm tòan bộ. Nguyên tắc này
đã được đề cập đến trong phần đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm.

13


PHẦN II
BẢO ĐẢM ĐỐI NHÂN - BẢO LÃNH
Bài 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ
LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH.
I. SỰ PHÁT TRIỂN CỦA CHẾ ĐỊNH BẢO LÃNH.
Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm rất quan trọng và được áp dụng rất
rộng rãi trong thực tiễn hiện nay ở nước ta. Để tìm hiểu nguồn gốc ra đời cũng như sự
phát triển của các qui định pháp luật về biện pháp bảo đảm này như thế nào, trước hết ta

cần quay trở lại với chế định này trong lịch sử cũng như các chế định so sánh có liên
quan.
1. Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong luật La Mã .
Xuất phát từ đặc thù của cấu trúc kinh tế trong xã hội thời kỳ này, xã hội nông
nghiệp cổ điển, đặc trưng bằng các đơn vị sản xuất quy tụ các thành viên trong một gia
đình, mang tính chất tập thể. Do đó bảo lãnh thời kỳ này với ý nghĩa là một biện pháp bảo
đảm an toàn lưu thông tài sản có ý nghĩa như một dạng nghĩa vụ dân sự liên đới trong luật
hiện đại, điều này có nghĩa là khi một thành viên trong gia đình vay, mượn một tài sản thì
món nợ đó là nợ chung của tất cả các thành viên còn lại trong gia đình. Hay nói cách khác
là tất cả các thành viên còn lại đều có cùng nghĩa vụ trả món nợ đó. Như vậy là chủ nợ có
cùng một lúc một số người để có thể yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi nợ đến hạn
thay vì chỉ có một người. Và như thế tính chất bảo đảm cho việc sẽ có thể thu hồi được nợ
tăng lên gấp nhiều lần. Có thể thấy rằng đây cũng là một hình thức của bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự, cụ thể là bảo lãnh. Thời kỳ này luật không áp dụng nguyên tắc phân chia
nợ về mặt nghĩa vụ cũng như không áp dụng quy chế người có nghĩa vụ dự bị.
Phát triển hơn chế định bảo lãnh đầu tiên, đến cuối thời Cộng hòa xuất hiện hai
hình thức bảo lãnh mới: Bảo lãnh uỷ quyền và kỹ thuật bảo lãnh Fidejussio- như bảo lãnh
trong luật hiện đại ngày nay, nghĩa là người bảo lãnh bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của
người được bảo lãnh và cam kết sẽ tự mình thực hiện thay nếu như người này không thực
hiện.
Bảo lãnh ủy quyền là việc người bảo lãnh uỷ quyền cho người nhận bảo lãnh cho
người được bảo lãnh vay một tài sản. Quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo
lãnh như là quan hệ giữa người ủy quyền và người được ủy quyền, đến hạn mà người

14


được bảo lãnh không thanh tóan được nợ thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình như việc hòan lại nghĩa vụ đã thực hiện thay
cho người bảo lãnh. Phần còn lại là nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với người bảo

lãnh.
2. Bảo lãnh trong luật của Pháp.
Chế định bảo lãnh trong luật cổ Pháp chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã,
nghĩa là cũng xem nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính của
người được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh, và do đó người bảo lãnh chịu trách
nhiệm trả nợ như một con nợ dự bị bên cạnh con nợ chính là người được bảo lãnh. Việc
phân chia nghĩa vụ trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh cho một người đã
được ghi nhận. Tuy nhiên đây chỉ là các qui định về mặt pháp lí còn trên thực tế thực hiện
người nhận bảo lãnh thường yêu cầu có sự liên đới về mặt nghĩa vụ giữa người bảo lãnh
và người được bảo lãnh. Nghĩa là khi nợ đến hạn người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất
cứ ai trong số người bảo lãnh và người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình mà
không nhất thiết phải yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện trước, hay chỉ khi nào người
được bảo lãnh không có khả năng thực hiện chủ nợ mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ đối với mình.
Kế thừa và phát triển các qui định của luật cổ Pháp về biện pháp bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ luật dân sự Napoleon ghi nhận tòan bộ hệ thống các nguyên tắc
của luật cổ nhưng đồng thời cũng chịu ảnh hưởng của luật La Mã về chế định bảo lãnh.
Nghĩa là không thừa nhận tính chất liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh
về việc chịu trách nhiệm đối với người nhận bảo lãnh. Đây là điểm tiến bộ so với luật cổ
Pháp.
3. Luật cổ Việt Nam.
Lịch sử lập pháp nói chung của nước ta bắt đầu qui định về chế định bảo lãnh từ bộ
Quốc Triều Hình Luật của nhà Lê. Thời kỳ này bảo lãnh được qui định với rất nhiều điểm
tương đồng so với luật hiện đại, có thể nói đây là sự tiến bộ vượt bậc nếu so sánh với các
chế định pháp luật cùng thời kỳ. Cụ thể là qui định về các hình thức bảo lãnh, Quốc Triều
Hình Luật thừa nhận cả bảo lãnh pháp định và bảo lãnh do các bên thỏa thuận xác lập.
Ngoài ra luật nhà Lê thời kỳ này còn ghi nhận cả việc bảo lãnh phát sinh từ hiệu lực của
một quyết định tư pháp.
Từ các qui định về bảo lãnh của pháp luật thời kỳ này và thực tế thực hiện có thể
chia bảo lãnh làm hai trường hợp cụ thể. Ứng với mỗi trường hợp bảo lãnh có các đặc

điểm và trách nhiệm riêng biệt cho các chủ thể có liên quan.

15


Bảo lãnh giữa những người có liên hệ dòng máu về trực hệ : Đây là loại bảo
lãnh mà trong đó người bảo lãnh là con, cháu trực hệ của người được bảo lãnh. Với loại
bảo lãnh này lại chia làm các trường hợp khác nhau.
+ Bảo lãnh pháp định: Với loại bảo lãnh này, người bảo lãnh là con, cháu trực hệ
của người được bảo lãnh do luật qui định. Đây là loại bảo lãnh mặc nhiên, nghĩa là nếu
không có thỏa thuận gì khác thì bảo lãnh này đương nhiên do hiệu lực của pháp luật, là
bảo lãnh pháp định. Trong trường hợp này (và cả trường hợp bảo lãnh thỏa thuận có
người bảo lãnh là con cháu trực hệ của người được bảo lãnh sẽ được trình bày trong phần
sau) người bảo lãnh không được xem là có nghĩa vụ dự bị đối với người nhận bảo lãnh.
Nghĩa là người bảo lãnh liên đới cùng với người được bảo lãnh chịu trách nhiệm trước
người nhận bảo lãnh và người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ đối với mình khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần biết là người được bảo lãnh có
khả năng thực hiện nghĩa vụ đã đến hạn đó hay không. Với việc bảo lãnh đương nhiên
này người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm đối với cả phần nợ gốc và lãi.
+ Bảo lãnh theo giao ước: Loại bảo lãnh này, người bảo lãnh là con, cháu trực hệ
của người được bảo lãnh thông qua thỏa thuận (giao ước) bằng văn bản cụ thể với bên có
quyền sẽ xác lập một giao ước bảo lãnh. Với hình thức bảo lãnh này người bảo lãnh vẫn
không được hưởng quy chế người có nghĩa vụ dự bị cũng như phải có trách nhiệm chịu cả
nợ gốc và lãi. Tuy nhiên, hình thức bảo lãnh này thường áp dụng trong trường hợp có
nhiều người con cùng bảo lãnh cho cha mẹ mình nhưng lại muốn phân định nghĩa vụ một
cách cụ thể, với giao ước này các đồng bảo lãnh có thể phân định phần nghĩa vụ mà mình
phải chịu trong trách nhiệm liên đới cùng với nhau đối với món nợ mà mình bảo lãnh.
Bảo lãnh mà giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh hoàn toàn không có
quan hệ huyết thống (không là con, cháu trực hệ): Trường hợp này người bảo lãnh
được hưởng quy chế người có nghĩa vụ dự bị trong việc chịu trách nhiệm đối với người

nhận bảo lãnh, người được bảo lãnh là chủ thể chịu trách nhiệm chính. Chỉ khi nào người
được bảo lãnh không có khả năng, hoặc không đủ khả năng thanh tóan nợ đến hạn thì
người nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với
mình. Người bảo lãnh trong trường hợp này chỉ phải chịu trách nhiệm đối với phần nợ
gốc nếu hợp đồng bảo lãnh không có qui định gì thêm.
Chế định bảo lãnh trong luật cổ Việt Nam chỉ được qui định trong bộ Quốc Triều
Hình Luật thời nhà Lê. Đến pháp luật thời nhà Nguyễn chế định này không còn được chú
trọng tuy trên thực tế đời sống nó vẫn còn được sử dụng. Bộ Luật Gia Long chỉ đề cập
đến một thuật ngữ có liên quan đến chế định này, đó là thuật ngữ “người bảo lãnh”.
4. Luật cận đại Việt Nam.

16


Các Bộ luật Dân sự Bắc, Trung, Nam do ảnh hưởng tất yếu của thời kỳ này (chịu
sự thống trị của người Pháp) của luật Pháp nên chế định bảo lãnh nói riêng trong các bộ
luật dân sự này là sự vận dụng các qui định về bảo lãnh trong Bộ luật Napoleon vào thực
tế của Việt Nam. Các qui định về bảo lãnh thời kỳ này có thể sơ lược gồm những qui định
cơ bản như là nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, người bảo lãnh được hưởng qui chế
người có nghĩa vụ phụ đối với ngưới nhận bảo lãnh. Và trong trường hợp có nhiều người
cùng bảo lãnh cho một người thì giữa các chủ thể bảo lãnh có quan hệ nghĩa vụ liên đới
chứ không phải là sự phân chia nghĩa vụ như trong luật cổ Pháp.
Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật quy định việc thỏa thuận giao kết biện pháp bảo
đảm nói chung, bảo lãnh nói riêng phải lập thành văn bản cụ thể. Cũng theo Bộ luật này
thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu hoặc là người được bảo lãnh hoặc là người bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình khi nợ đến hạn, tức là có sự liên đới về nghĩa vụ
giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh. Và sau khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ
thay cho người được bảo lãnh, người bảo lãnh được thế quyền chủ nợ yêu cầu người được
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn trả lại cho mình, kể cả các khoản chi phí đã bỏ ra trong
việc thanh toán nghĩa vụ và tiền lời (Điều 1502, 1503 Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật).

Bộ Dân luật Việt Nam của chế độ Việt Nam Cộng Hoà ban hành năm 1972 qui
định chế định bảo lãnh một cách cụ thể. Tuy nhiên, theo một số tác giả viết về luật thời kỳ
này thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng bảo lãnh không được áp dụng
một cách phổ biến và thông dụng như là bảo đảm đối vật (bảo chứng đối vật - để đương,
cầm thế).
Dân luật Việt Nam 1972 cũng qui định ba hình thức bảo lãnh, đó là bảo lãnh bắt
nguồn từ ý chí của các đương sự (do các bên thỏa thuận đặt ra), bảo lãnh phát sinh từ hiệu
lực của một quyết định tư pháp (phán quyết của tòa án), các trường hợp bảo lãnh pháp
định. Quan hệ giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh là quan hệ liên đới, nghĩa là
người bảo lãnh không được hưởng quy chế con nợ dự bị và khi nợ đến hạn, không cần
biết là người được bảo lãnh có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không, chủ nợ có thể yêu
cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình (Điều 1331 Dân Luật Việt Nam).
Tuy nhiên luật cũng thừa nhận một số quyền lợi đặc biệt của người bảo lãnh, Điều
1331 khoản 2 Dân Luật Việt Nam qui định người bảo lãnh có thể yêu cầu chủ nợ thực
hiện nghĩa vụ đối với chủ nợ , thậm chí có thể “phát mại” tài sản của con nợ trước khi yêu
cầu người bảo lãnh, trừ trường hợp giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh có thỏa
thuận khác. Tuy nhiên đặc quyền này không được áp dụng cho người bảo lãnh tư pháp.
Đặc quyền này của người bảo lãnh có tác dụng làm trì hoãn việc yêu cầu của người nhận

17


bảo lãnh đối với người bảo lãnh, buộc người bảo lãnh quay trở lại yêu cầu con nợ chính
thực hiện nghĩa vụ đối với mình.
5. Các qui định về bảo lãnh trong luật hiện đại.
Bảo lãnh được qui định lần đầu tiên trong luật pháp nước ta từ sau cách mạng
tháng tám năm 1945 trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991. Với lần đầu tiên đề cập
này pháp luật chỉ dành cho loại hình bảo đảm quan trọng này hai điều luật (Điều 40, 41).
Tương ứng với số lượng điều khoản này bảo lãnh chỉ dừng lại ở việc cho phép người
nhận bảo lãnh, bên cạnh chủ thể có nghĩa vụ chính là bên giao kết nghĩa vụ chính còn có

thêm một người có nghĩa vụ mà mình có thể yêu cầu thực hiện khi nghĩa vụ chính đến
hạn. Với pháp lệnh này người bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể
có quyền khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa
vụ (không cần biết là chủ thể có nghĩa vụ có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không).
Cho đến khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành bảo lãnh được thiết lập lại với
tương đối đầy đủ các qui định tương xứng với mức độ sử dụng biện pháp bảo đảm này
trên thực tế. Luật hiện hành thừa nhận một cách gián tiếp ở mức độ hạn chế tình trạng liên
đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, cụ thể Điều 366 qui định người bảo lãnh
chỉ chịu trách nhiệm khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, tức là nhà làm luật hầu như không quan tâm
đến việc người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ vì lý do gì, vì người này không có khả năng hay không muốn thực hiện nghĩa vụ.
Mặt khác luật cũng thừa nhận cho người bảo lãnh hưởng qui chế nghĩa vụ dự bị
khi các bên có thoả thuận trong giao kết bảo lãnh. Như vậy là các qui định của pháp luật
hiện hành ở nước ta về bảo lãnh là sự kế thừa các qui định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự
kết hợp với qui chế nghĩa vụ dự bị như trong Bộ luật Napoleon của Pháp. Sự kết hợp này
cũng xuất phát từ việc qui định tính chất tự nguyện, thỏa thuận là nguyên tắc cơ bản trong
các quan hệ pháp luật dân sự nước ta.
II. QUAN HỆ PHÁP LUẬT BẢO LÃNH.
1. Khái niệm.
Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, do đó có
thể có trường hợp bảo lãnh do các bên trong quan hệ xác lập thông qua thoả thuận hoặc
cũng có thể do qui định của pháp luật. Tuy nhiên, cho dù là bảo lãnh pháp định hay bảo
lãnh do tự nguyện thỏa thuận mà có thì quan hệ bảo lãnh cũng là một quan hệ pháp luật
dân sự, một hợp đồng dân sự lãm phát sinh nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ. Như
vậy là bên cạnh quan hệ hợp đồng chính đã thiết lập trước đó (hay còn gọi là một quan hệ

18

nghĩa vụ chính), còn tồn tại quan hệ nghĩa vụ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh,
ngoài ra còn có quan hệ nghĩa vụ hoàn trả giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh sau khi
bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh (thực hiện nghĩa vụ thay cho người được
bảo lãnh). Như vậy có thể hiểu một cách chung nhất về biện pháp bảo lãnh như sau:
a. Khái niệm:
Bảo lãnh là một hình thức đảm bảo nghĩa vụ, trong đó một hoặc một số người (gọi
là người thứ ba) đứng ra cam kết sẽ chịu trách nhiệm trước bên có quyền về toàn bộ hay
một phần nghĩa vụ của người có nghĩa vụ, khi đến hạn mà người có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Ngoài ra các bên có thể thỏa thuận về việc
người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người có nghĩa vụ (gọi là người được bảo
lãnh) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy với biện pháp bảo đảm này sự tham gia vào quan hệ của một người thứ ba
là điều tất yếu. Đây là điểm khác biệt rất lớn giữa bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự khác. Với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự này chủ thể
có quyền có tới hai chủ thể có nghĩa vụ để có thể yêu cầu khi nghĩa vụ đến hạn.
Tuy nhiên, người nhận bảo lãnh chỉ có quyền đòi “nợ” ở hai chủ thể mà không có
một quyền ưu tiên cụ thể nào đối với một hoặc một khối tài sản của cả hai chủ thể đó (trừ
trường hợp bảo lãnh có bảo đảm bằng tài sản cụ thể theo quy định của Điều 44 Nghị định
163/CP). Chính vì vậy, tuy luật không qui định nhưng trên cơ sở nguyên tắc tự nguyện
thỏa thuận việc chọn chủ thể bảo lãnh phải được sự đồng ý chấp nhận của người nhận bảo
lãnh. Và trong thực tế việc chấp thuận đề nghị bảo lãnh của người được bảo lãnh chỉ diễn
ra sau khi người nhận bảo lãnh đã tìm hiểu được khả năng tài chính của người bảo lãnh,
bên bảo lãnh đã tìm hiểu về tình hình tài chính của bên được bảo lãnh. Thực ra vấn đề
chấp nhận hay không chấp nhận bảo lãnh còn tùy thuộc vào mối quan hệ giữa người bảo
lãnh và người được bảo lãnh.
Cũng bắt nguồn từ nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là nguyên tắc tự nguyện thỏa
thuận, và một khi đã có sự thỏa thuận thì pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận đó của các
bên, do đó các bên có thể thỏa thuận về phần nghĩa vụ mà mình chịu trách nhiệm bảo
lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh có thể là toàn phần hay một phần nghĩa vụ được bảo lãnh. Tuy
nhiên trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về vấn đề này thì coi như bên bảo

lãnh chịu trách nhiệm bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ chính (Điều 363 BLDS 2005). Đây
cũng là nguyên tắc chung xác định phạm vi nghĩa vụ bảo đảm cho tất cả các biện pháp
bảo đảm khác.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bảo lãnh nói riêng đã kế thừa các
qui định của pháp luật trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự đồng thời kết hợp với qui định

19


của luật Pháp về bảo lãnh. Cụ thể là trong trường hợp không có thoả thuận giữa các bên
về việc người có quyền (người nhận bảo lãnh) chỉ được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ khi nợ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ hay
không, thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ khi
đã đến hạn mà người được bảo lãnh thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mà
không cần biết là người được bảo lãnh có khả năng thực hiện hay không.
Ngược lại trong trường hợp các bên có thỏa thuận là người bảo lãnh chỉ chịu trách
nhiệm thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn thực hiện nghiã vụ mà người có nghĩa vụ không có
hoặc không đủ khả năng thực hiện thì pháp luật tôn trọng thỏa thuận này của các bên. Tuy
nhiên sự thỏa thuận này của các bên chỉ đơn giản là sự thể hiện ý chí và được pháp luật
công nhận, còn về mặt nguyên tắc thì luật dân sự nước ta vẫn không thừa nhận vai trò dự
bị về nghĩa vụ của người bảo lãnh đối với việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo
lãnh.
Từ khái niệm chung về bảo lãnh ta có thể rút ra được một số trường hợp riêng biệt
của bảo lãnh như sau:
- Trong trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh cho một người thì nghĩa vụ giữa
những người bảo lãnh này là liên đới trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc
pháp luật có qui định khác (Điều 370 Bộ luật dân sự hiện hành). Trường hợp này lại một
lần nữa nhấn mạnh tính chất liên đới mặc nhiên giữa các chủ thể bảo lãnh với nhau. Đây
là qui định có lợi cho chủ thể có quyền, vì chủ thể có quyền có thể yêu cầu thực hiện
nghĩa vụ ở bất cứ người bảo lãnh nào, như vậy là sẽ có nhiều cơ hội lựa chọn cho người

nhận bảo lãnh hơn trong việc thực hiện quyền của mình. “Trừ trường hợp các bên có thỏa
thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác”, đó là trường hợp bảo lãnh của nhiều người
cho một người vay vốn ngân hàng mà giữa những người bảo lãnh có thỏa thuận rõ ràng về
chấm dứt tình trạng liên đới giữa họ với nhau thì theo qui định trong trường hợp này
nghĩa vụ của những người cùng bảo lãnh là nghĩa vụ riêng rẽ.
- Nếu chỉ một người trong số những người cùng nhận bảo lãnh liên đới được miễn
việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh của họ. Đây là trường hợp xuất phát từ qui định của pháp luật về thực
hiện nghĩa vụ dân sự liên đới. Lúc này vấn đề đặt ra là liệu người bảo lãnh được miễn
thực hiện nghĩa vụ đó có quyền yêu cầu người được bảo lãnh hoàn trả cho mình phần
nghĩa vụ mình bảo lãnh đã được người có quyền miễn không ?(trong trường hợp đến hạn
thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ và lẽ ra nếu không
được người có quyền miễn thì người bảo lãnh này đã phải thực hiện phần nghĩa vụ mà
mình bảo lãnh). Với cam kết bảo lãnh, giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh đã

20


hình thành quan hệ nghĩa vụ hoàn trả trong trường hợp nghĩa vụ của người được bảo lãnh
đã được bên bảo lãnh thực hiện thay. Như thế lúc này việc miễn thực hiện nghĩa vụ không
chỉ là vấn đề riêng tư giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh mà nó còn liên quan
đến bên được bảo lãnh.
Vấn đề này hiện nay đã được pháp luật qui định cụ thể trên cơ sở các quy phạm xã
hội không cho phép trong trường hợp này người bảo lãnh được miễn thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh hoàn trả cho mình phần nghĩa vụ đã bảo
lãnh (Điều 368 khoản 1 BLDS 2005).
b. Đối tượng của quan hệ bảo lãnh.
Liên quan đến đối tượng và phạm vi bảo lãnh, BLDS hiện hành không có các quy
định cụ thể như BLDS 1995. Tuy nhiên, lợi ích mà các bên trong quan hệ nghĩa vụ hướng
tới là một lợi ích vật chất hoặc có giá trị vật chất, do đó chỉ có thể đảm bảo cho một lợi

ích vật chất bằng một lợi ích vật chất khác. Xuất phát từ nguyên tắc này mà các quy định
của BLDS hiện hành quy định một cách chung chung là “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” (Khoản 1 Điều 320 BLDS), như vậy
chỉ có thể dùng “vật” để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên nguyên
tắc này cũng có ngoại lệ trong trường hợp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị xã
hội.
Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ chính của người được bảo lãnh. Là
một tài sản thuộc quyền sở hữu của người bảo lãnh nếu như đối tượng của quan hệ nghĩa
vụ chính là một tài sản, là việc thực hiện một công việc nếu như đối tượng của nghĩa vụ
chính là việc thực hiện một công việc mà chỉ có thể thông qua việc thực hiện công việc đó
quyền lợi của người nhận bảo lãnh mới được đảm bảo.
Trên thực tế có trường hợp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tín chấp của một tổ
chức chính trị xã hội như đã đề cập đến trong bài 1 thì lúc này đối tượng đem ra bảo lãnh
không còn là tài sản, quyền tài sản hay việc thực hiện một công việc mà chỉ là uy tín của
tổ chức chính trị xã hội đứng ra bảo lãnh. Trong trường hợp này thì nguy cơ rủi ro của chủ
thể nhận bảo lãnh là rất lớn, tuy nhiên việc bảo lãnh trong trường hợp này được áp dụng
rất hạn chế trên thực tế và phải tuân thủ những qui định nghiêm ngặt của pháp luật , trong
một số trường hợp cụ thể, vì mục đích được qui định riêng.
2. Tính chất thỏa thuận của việc bảo lãnh.
Như đã nói ở phần trước, bảo lãnh là một quan hệ pháp luật dân sự, do đó đặc tính
không thể thiếu là tính chất thỏa thuận. Đây cũng là nguyên tắc được đưa lên hàng đầu.
Dấu hiệu đầu tiên của tính chất thỏa thuận là bảo lãnh là một hợp đồng. Pháp luật nước ta

21


thừa nhận một cách chính thức biện pháp bảo đảm được xác lập thông qua thỏa thuận của
các bên và đồng thời cũng công nhận một cách gián tiếp và hạn chế cả các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất pháp định. Tuy nhiên, riêng với biện pháp
bảo lãnh thì chỉ có thể xác lập bằng hợp đồng.

Tính chất thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh thể hiện khá rõ rệt. Cụ
thể là việc bắt đầu quan hệ bảo lãnh, sự bắt đầu này là do các bên thỏa thuận xác lập. Tiếp
theo sau sự thỏa thuận xác lập quan hệ bảo lãnh là việc thỏa thuận giữa các bên về quyền
và nghĩa vụ của các bên. Trong trường hợp này ta thấy hợp đồng bảo lãnh là một hợp
đồng đơn vụ do chỉ có người bảo lãnh có nghĩa vụ (hợp đồng bảo lãnh đề cập đến là hợp
đồng được xác lập giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh), người nhận bảo lãnh chỉ
có nghĩa vụ tạo điều kiện thuận lợi cho người bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu người
được bảo lãnh hoàn trả phần trách nhiệm đã thực hiện thay sau khi người bảo lãnh đã thực
hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh. Như vậy có thể nói hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa
người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh và sau khi thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh,
người bảo lãnh sẽ có quyền yêu cầu hoàn lại trên cơ sở sự quy định của Điều 367 BLDS
2005.
Mặt khác, thỏa thuận xác lập hợp đồng bảo lãnh dù được đặt ra giữa người bảo
lãnh và người nhận bảo lãnh nhưng trước đó đã có thể có một sự thỏa thuận giữa người
bảo lãnh và người được bảo lãnh. Như vậy là mặc dù không hình thành một cam kết giữa
người bảo lãnh và người được bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh nhưng vẫn có thể tồn tại
sự thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh. Trong Bộ luật dân sự Việt
Nam Cộng Hòa 1972 qui định ở Điều 1372 là người ta có thể bảo lãnh cho một người
mặc dù người được bảo lãnh này không yêu cầu hoặc không hay biết, trong trường hợp
này thì sự thỏa thuận của người được bảo lãnh với người bảo lãnh là không cần thiết.
Tóm lại, với tư cách là một điều kiện cho hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực, tính chất
thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh cũng là cơ sở để làm hình thành
quan hệ bảo lãnh, đặc tính này bắt nguồn từ nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là nguyên
tắc tự nguyện thỏa thuận.
3. Phân loại các loại hình bảo lãnh.
Dựa vào nội dung quan hệ bảo lãnh có các cách phân loại bảo lãnh như sau.
- Bảo lãnh chuyên nghiệp và bảo lãnh không chuyên nghiệp.
Tính chất chuyên nghiệp của bảo lãnh ở đây đưộc xác định căn cứ vào chức năng
hoạt động cũng như hoạt động chính của chủ thể đứng ra thực hiện việc bảo lãnh. Cụ thể
trong trường hợp này ta xác định được bảo lãnh của các tổ chức tín dụng về việc thực hiện

22


nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ giao vật hay nghĩa vụ thực hiện một công việc của một pháp
nhân, cá nhân là bảo lãnh chuyên nghiệp. Bảo lãnh chuyên nghiệp được áp dụng nhiều
trong mua bán quốc tế, hay thực hiện các hợp đồng có giá trị lớn. Tính chất chuyên
nghiệp thể hiện ở chủ thể bảo lãnh là các ngân hàng, các tổ chức tín dụng, các tổ chức này
khi thực hiện bảo lãnh được hưởng thù lao và việc xác lập hợp đồng bảo lãnh được coi
như là một trong những hoạt động nghiệp vụ kinh doanh của chủ thể bảo lãnh.
Các loại bảo lãnh còn lại là bảo lãnh không chuyên nghiệp (bảo lãnh không do các
tổ chức tín dụng bảo lãnh đối với việc thực hiện nghĩa vụ của các pháp nhân, cá nhân).
- Bảo lãnh có thù lao và bảo lãnh không có thù lao.
Người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh trả thù lao cho việc bảo
lãnh của mình, trường hợp này thường là xảy ra đối với bảo lãnh chuyên nghiệp. Thù lao
có thể thể hiện là một tài sản cụ thể hay là một khoản lợi như trong trường hợp nghĩa vụ
được bảo lãnh có liên quan đến lợi ích riêng tư của người bảo lãnh (thành viên công ty cổ
phần có phần hùn áp đảo bảo lãnh cho công ty vay vốn). Thù lao bảo lãnh xuất hiện do sự
thỏa thuận của các bên có liên quan.
Mặt khác bảo lãnh trong rất nhiều trường hợp chỉ đơn giản là sự giúp đỡ không vụ
lợi giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, thường là giữa những người có quan hệ
ruột thịt hoặc quan hệ tương trợ lẫn nhau giữa những người có mối quan hệ tình cảm đối
với nhau. Lọai bảo lãnh này tương ứng với bảo lãnh không có thù lao
Pháp luật hiện hành có qui định về một loại bảo lãnh đặc biệt, đó là bảo lãnh bằng
tín chấp (Điều 372, 373 BLDS Việt Nam hiện hành). Đây là trường hợp một tổ chức
chính trị xã hội đứng ra bảo lãnh cho một cá nhân vay một khoảng vốn nhỏ. Lọai bảo lãnh
này là bảo lãnh không chuyên nghiệp mặc dù tổ chức chính trị xã hội đứng ra bảo lãnh
cho nhiều chủ thể vay vốn nhưng việc bảo lãnh này nhằm mục đích xã hội do pháp luật
qui định và tổ chức bảo lãnh cũng không có chức năng chính là thực hiện hoạt động bảo
lãnh. Bảo lãnh này được áp dụng trong một số trường hợp hạn chế do pháp luật qui định

cụ thể và được điều chỉnh bởi một cơ chế khác với các loại bảo lãnh thông thường.
- Bảo lãnh có bảo đảm và bảo lãnh không có bảo đảm.
Khi một hợp đồng bảo lãnh được giao kết , người bảo lãnh sẽ có nghĩa vụ thực
hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu đến hạn mà người này không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Tuy nhiên, tuỳ thuộc vào cam kết bảo lãnh
cụ thể , hay nói chính xác hơn là tùy thuộc vào lọai hình bảo lãnh có bảo đảm hay không
có bảo đảm bằng một tài sản cụ thể mà người nhận bảo lãnh có thể có quyền ưu tiên thanh
tóan trên một tài sản cụ thể của người bảo lãnh hay là có quyền được đảm bảo bằng tất cả

23


các tài sản của người bảo lãnh nhưng lại không có quyền trên một tài sản cụ thể nào của
người này.
Bảo lãnh có bảo đảm và không có bảo đảm được đặt ra trong bối cảnh hiện nay đều
là loại bảo lãnh bằng tài sản (tức là người bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh bằng tài sản chứ không phải là cam kết chịu trách nhiệm bằng uy tín-tín chấp).
Trong đó bảo lãnh có bảo đảm là việc người bảo lãnh chỉ ra một tài sản cụ thể mà mình
được phép sử dụng để bảo lãnh cho người được bảo lãnh. Nếu đến hạn mà người có nghĩa
vụ không thực hiện nghĩa vụ thì người nhận bảo lãnh có quyền dùng chính tài sản bảo
đảm để kê biên và thu hồi nợ và trên tài sản bảo lãnh cụ thể này người nhận bảo lãnh sẽ
có tư cách của người nhận bảo đảm đối vật (tức quyền đeo đuổi và quyền được ưu tiên
thanh toán trên giá bán tài sản trước các chủ nợ thường khác), còn bảo lãnh không có bảo
đảm là việc bảo lãnh bằng tài sản nhưng người bảo lãnh không chỉ định tài sản cụ thể nào
để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Do đó nếu đến hạn mà người
có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh
phải thỏa thuận chỉ định một tài sản trong khối tài sản có của người bảo lãnh để thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 369 BLDS 2005 và khoản 1 Điều 47 Nghị định 163/CP).

24

Bài 2
GIAO KẾT HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH
Hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng bảo lãnh nói riêng là sự thỏa thuận giữa
các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên đã được thỏa
thuận trong hợp đồng. Cơ sở pháp lí cho định nghĩa này là qui định của Điều 388 BLDS
hiện hành. Hợp đồng dân sự là một loại giao dịch dân sự do đó nó có cùng điều kiện để
hợp đồng có hiệu lực như là điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực. Cụ thể là các điều
kiện qui định tại Điều 122 BLDS “ Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;
mục đích và nội dung giao dịch không trái pháp luật và đạo đức xã hội; người tham gia
giao dịch hoàn toàn tự nguyện; hình thức giao dịch phù hợp với qui định của pháp luật”.
Hợp đồng bảo lãnh cũng phải tuân thủ các điều kiện quy định tại Điều 122 này. Ta
có thể gọi một cách tóm tắt các điều kiện đó là: Các điều kiện về nội dung và các điều
kiện về hình thức.
Do hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ nên ta chỉ quan tâm đến việc phân tích
các yếu tố để hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực pháp lí dưới góc độ tư cách pháp lí của người
bảo lãnh (là chủ thể có nghĩa vụ trong hợp đồng bảo lãnh). Một cách khái quát nhất ta có
hai vấn đề cần tìm hiểu trong nội dung: Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh. Đó
là :Năng lực của người bảo lãnh và sự tự nguyện ưng thuận tham gia hợp đồng bảo lãnh,
gọi tắt là sự ưng thuận của người bảo lãnh.
Các yếu tố còn lại của điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh có thể xem như
là một phần của hai vấn đề đưa ra phân tích này.

A. SỰ ƯNG THUẬN CỦA NGƯỜI BẢO LÃNH.
Như đã đề cập đến ở phần trên, hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng đơn vụ do đó trong
hợp đồng này chỉ có người bảo lãnh là có nghĩa vụ còn chủ thể thứ hai là người nhận bảo
lãnh là chủ thể có quyền. Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa người bảo lãnh và người
nhận bảo lãnh vì quyền lợi của người đươc bảo lãnh, trong hợp đồng bảo lãnh người bảo
lãnh hoàn toàn không có quyền lợi gì (ngoại trừ trường hợp là bảo lãnh có thù lao), do đó

chỉ một sự ưng thuận ký kết của ngươì bảo lãnh thôi có thể đã đủ để làm nên sự thỏa
thuận tự nguyện là điều kiện để có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh, dĩ nhiên khi yêu cầu
người bảo lãnh, người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chính (và sau này là người nhận
bảo lãnh) đã chấp nhận người bảo lãnh được chỉ định (có thể chỉ định này là do người
nhận bảo lãnh chỉ định, trong trường hợp này thì người nhận bảo lãnh đã thỏa mãn với

25