Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo tiền vay tại các tổ chức tín dụng và thực tiễn áp dụng tại sơn la

NGUYỄN ĐỨC DŨNG - LUẬT KINH TẾ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

2014 - 2016

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN
DỤNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI SƠN LA

NGUYỄN ĐỨC DŨNG

HÀ NỘI - 2016

1


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN
DỤNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI SƠN LA

NGUYỄN ĐỨC DŨNG
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. VŨ THỊ HỒNG YẾN

HÀ NỘI - 2016

2


Lời cam đoan

Tôi

xin

cam

đoan

đây

là

công trình nghiên cứu khoa học
của riêng tôi. Các số liệu, ví
dụ và trích dẫn trong luận văn
đảm bảo độ tin cậy, chính xác
và trung thực. Những kết luận
khoa

học

của

luận

văn

ch-a

từng đ-ợc ai công bố trong bất
kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận văn

Nguyn c Dng

3


LI CM N

Tụi xin chõn thnh cm n ging viờn, Tin s
V Th Hng Yn l ngi ó hng dn tn tõm v
nhit tỡnh tụi hon thnh Lun vn ny.
Tụi cng xin chõn thnh cm n cỏc Thy, Cụ
khoa Sau i hc - Vin i hc M H Ni v cỏc
Ging viờn ó ging dy v truyn th nhng kin
thc quý bỏu trong sut thi gian khoỏ hc, lm nn
tng cho tụi thc hin lun vn ny.
Tụi cng xin chõn thnh cm n cỏc tỏc gi

ca cỏc cụng trỡnh nghiờn cu khoa hc, cỏc bi vit
b ớch lm ngun ti liu tham kho m tụi ó s
dng trong lun vn ca mỡnh
Tác giả luận văn

Nguyn c Dng

4


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
1

MỞ ĐẦU

Chương 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN

6

SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC
TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1.1.

Khái quát chung về hoạt động cho vay của các tổ chức tín

6

dụng
1.2.

Khái niệm thế chấp tài sản

9

1.3.

Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất để bảo
đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng

15

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN

23

SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC TỔ
CHỨC TÍN DỤNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI
TỈNH SƠN LA

2.1.

Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại các tổ chức
tín dụng theo quy định của pháp luật Việt Nam

23

2.1.1.

Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại
các tổ chức tín dụng

24

2.1.2.

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

30

2.1.3.

Định giá quyền sử dụng đất khi nhận thế chấp của các tổ
chức tín dụng

45

5


2.1.4.

Đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

48

2.1.5.

Xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ của các tổ chức tín
dụng

59

2.2.

Thực tiễn áp dụng thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức
tín dụng ở tỉnh Sơn La

63

Chương 3: ĐỊNH HUỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

74

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN
VAY TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở SƠN LA

3.1.

Cơ sở hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

74

3.2.

Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng
đất ở Sơn La

75

3.2.1.

Về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

77

3.2.2.

Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

80

3.2.3.

Về đăng ký, xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

82

3.2.4.

Về xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ

85

KẾT LUẬN

90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

91

6


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Hiện nay, các tổ chức tín dụng đang được coi là đòn bẩy chủ lực thúc
đẩy phát triển kinh tế - xã hội Việt Nam, với tư cách trung gian tài chính là
huy động vốn để đầu tư cho phát triển nền kinh tế thông qua hoạt động cho
vay (hình thức cấp tín dụng) cho các tổ chức, cá nhân để đầu tư phát triển
sản xuất kinh doanh. Việc cấp tín dụng này đã đem lại cho các tổ chức tín
dụng một nguồn lợi nhuận khổng lồ nhưng cũng không kém phần rủi ro.
Với tư cách là trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư cho phát
triển nền kinh tế nên các tổ chức tín dụng phải có trách nhiệm đối với người
gửi tiền, phải làm sao hoạt động có hiệu quả, an toàn để củng cố niềm tin của
người gửi tiền. Mặt khác, trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
chứa đựng rất nhiều rủi ro, rủi ro từ phía tổ chức tín dụng (nghiệp vụ của các
cán bộ tín dụng non kém, đạo đức cán bộ bị tha hóa, …), rủi ro từ phía khách
hàng (thu nhập không ổn định, làm ăn thua lỗ, phá sản, khách hàng chây ỳ, cố
tình không trả nợ,…), rủi ro từ các chính sách của Nhà nước (thay đổi cơ chế
chính sách,…),.... Vậy làm thế nào để các tổ chức tín dụng hạn chế rủi ro mất
vốn khi cho vay? Hầu hết các tổ chức tín dụng ngoài việc đánh giá tình hình tài

chính của doanh nghiệp, cá nhân (gọi chung là khách hàng), đánh giá dự án
phương án khả thi,… thì một phần quan trọng trong hoạt động cho vay của tổ
chức tín dụng là yêu cầu khách hàng áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ,… và đang được áp dụng rất
phổ biến (bảo đảm tiền vay). Mặc dù, nhìn chung tính thanh khoản của tài sản
bảo đảm là quyền sử dụng đất không cao như đối với tài sản bảo đảm thông
thường khác nhưng nó là tài sản có giá trị lớn, ổn định, tồn tại mãi mãi,… Do
7


vậy, biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất đang là ưu tiên số một khi tổ chức
tín dụng quyết định các biện pháp bảo đảm tiền vay. Điều này cũng phổ biến ở
một số nước như Trung Quốc, Thái Lan,… và theo một số tác giả thì đây lại là
loại tài sản bảo đảm "bền vững nhất", bởi lẽ, nó không bao giờ bị mất giá hoàn
toàn và nhiều khi lại trở thành "tài sản vô giá" [49, tr. 66].
Có thể nói, bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm trong hoạt động cho
vay của các tổ chức tín dụng hiện nay. Hầu như chỉ khi nào khách hàng không
có tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất đã được thế chấp hết để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì các tổ chức tín dụngmới áp
dụng đến các biện pháp khác và nhận tài sản khác làm tài sản đảm bảo.
Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng
đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ
hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất
được rất nhiều các văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh (Bộ luật Dân
sự năm 2005 và 2015; Luật Đất đai năm 2013; Nghị định 43/2013/NĐ-CP của
Chính phủ về thi hành Luật Đất đai; Thông tư liên tịch số 23/2014/TTLTBTP-BTNMT ngày 19/5/2014 Quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất…). Mặt khác, xuất
phát từ việc khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống
nhất quản lý (Hiến pháp 2013), nên mọi hoạt động liên quan đến đất đai cần
phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của nhà

nước và của các chủ thể trong quan hệ đất đai.
Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng
qua quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng
đất qua mỗi thời kỳ lịch sử đều thấy pháp luật luôn có những điều chỉnh phù
hợp với sự thay đổi của xã hội, kinh tế,...
Tuy nhiên, mỗi hệ thống pháp luật đều có hạn chế và tồn tại nhất định,
nhiều quy định còn chưa đồng nhất, chồng chéo, mâu thuẫn,…Ví dụ như cùng
8


điều chỉnh quan hệ dân sự thế chấp quyền sử dụng đất nhưng mỗi văn bản
pháp luật (Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Pháp luật về giao dịch bảo đảm,…)
lại có những quy định khác nhau ở một số khía cạnh nhất định, điều này đã
khiến cho việc áp dụng trong thực tế có nhiều bất cập, gây khó khăn cho các
doanh nghiệp và Ngân hàng.
Chính cách tiếp cận từ vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, tôi nhận
thấy cần thiết phải nghiên cứu đề tài: “PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN
SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ
THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI SƠN LA”. Những quy định của pháp luật về thế chấp

quyền sử dụng đất để vay vốn tại các tổ chức tín dụng, đặc biệt tại tổ chức tín
dụng sẽ được nghiên cứu để tìm ra những điểm bất cập của pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất và định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật về thế
chấp nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng trong hoạt động cho vay
vốn tại tổ chức tín dụng trên địa bàn tỉnh Sơn La.
2. Tình hình nghiên cứu
Đây thực sự không phải là đề tài mới đối với các nhà nghiên cứu và
các chuyên gia lập pháp tại Việt Nam. Có rất nhiều công trình nghiên cứu liên
quan đến thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng như đề
tài "Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam"

của tác giả Nông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ Đại học Luật Hà Nội năm
2005; đề tài "Pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của tổ
chức tín dụng" của tác giả Nguyễn Thành Nam, luận văn thạc sĩ luật học năm
2006,… Tuy nhiên, mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở giác độ khác
nhau (người thì nghiên cứu một cách chung nhất các quy định của pháp luật
về thế chấp tài sản nói chung, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất, người thì
nghiên cứu dưới giác độ cụ thể,…). Với cách tiếp cận từ vấn đề nghiên cứu lý
luận về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn áp dụng cụ thể tại tổ
chức tín dụng ở Sơn La, Việt Nam. Tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật
9


về Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng và
thực tiễn áp dụng tại Sơn La" là cấp thiết.
3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn
- Trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sử
dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam (từ khái niệm thế chấp, hợp đồng
thế chấp, đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp,...).
- Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay vốn tại tổ chức tín dụng ở Sơn La, nguyên nhân và lý giải các
nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thi của các văn
bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất.
- Đề xuất, kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng,
hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm
bảo việc áp dụng các quy định của pháp luật thật sự hữu hiệu, bảo đảm quyền
và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch nói chung và tổ chức tín dụng ở
Sơn La nói riêng.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Thứ nhất: Nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện quy định của pháp

luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt là nghiên cứu những quy định
liên quan trực tiếp đến việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tổ chức tín
dụng, cụ thể được quy định tại Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, các Nghị định,
thông tư liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất,…
Thứ hai: Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng ở Sơn La.
Thứ ba: Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật
Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng tại tổ chức tín dụng ở Sơn La để đưa

10


ra các kiến giải để hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng
đất để vay vốn của các tổ chức tín dụng.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam
về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tổ chức tín dụng và thực tiễn áp
dụng tại tổ chức tín dụng ở Sơn La.
5. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật
biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và đặc biệt là phương pháp phân tích,
tổng hợp, so sánh, thống kê.
6. Những đóng góp của luận văn
- Đã đi sâu nghiên cứu, tìm hiểu những văn bản của pháp luật hiện
hành, trong đó có nghiên cứu những thay đổi của pháp luật liên quan đến thế
chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng.
- Đưa ra đề xuất, kiến nghị để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các tổ chức tín dụng Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội

dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất để
vay vốn tại các tổ chức tín dụng.
Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để
vay vốn tại các tổ chức tín dụng và thực tiễn áp dụng tại tổ chức tín dụng ở
Sơn La.
Chương 3: Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp
quyền sử dụng đất để vay vốn tại các tổ chức tín dụng ở Sơn La.

11


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
ĐỂ VAY VỐN TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1.1. Khái quát chung về hoạt động cho vay của các tổ chức tín
dụng
Xã hội ngày càng phát triển, con người ngày càng làm ra nhiều của cải
đã xuất hiện kẻ giàu, người nghèo, sự phân hóa giàu nghèo trong xã hội ngày
càng rõ rệt. Trong đó, kẻ giàu là người nắm giữ của cải chủ yếu trong xã hội
và cũng là người thừa vốn, người nghèo chiếm đa số nhưng lại là người thiếu
vốn. Chính vì vậy, quan hệ vay mượn xuất hiện và có thể nói, cho vay là một
hiện tượng xuất hiện khi xã hội có sự phân hóa giàu nghèo giữa các tầng lớp
dân cư do nền kinh tế hàng hóa phát triển, cho vay đã xuất hiện với vai trò
lịch sử vô cùng quan trọng, là hoạt động điều tiết vốn vô cùng hiệu quả trong
nền kinh tế.
Xét về bản chất, cho vay là một giao dịch dân sự, thương mại dựa trên
quan hệ hợp đồng. Hiện nay, một trong những hoạt động cho vay phổ biến và

chủ yếu trong xã hội, đó là hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Tổ
chức tín dụng kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chủ yếu là huy
động vốn, cấp tín dụng, thực hiện dịch vụ thanh toán và ngân quỹ,… Các tổ
chức tín dụng thực hiện các hoạt động huy động vốn (huy động tiền gửi) với
trách nhiệm hoàn trả và để có "nguồn" cấp tín dụng cho các tổ chức kinh tế,
cá nhân có nhu cầu sử dụng vốn để đầu tư, phát triển kinh tế nhằm thu lợi
nhuận trên cơ sở đảm bảo khả năng hoàn trả cả gốc và lãi. Cho vay là một
nghiệp vụ cấp tín dụng mang tính chất truyền thống lâu đời và chủ yếu của
các tổ chức tín dụng được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận giữa tổ chức tín
dụng và khách hàng vay.

12


Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ
chức tín dụng được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ tổ
chức tín dụng cũng được đa dạng hóa nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định
cho các ngân hàng. Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động
mang tính truyền thống không chỉ của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam mà còn
của tổ chức tín dụng ở các nước có hệ thống tổ chức tín dụng phát triển mạnh
như Pháp, Mỹ,… Hoạt động này là hoạt động cơ bản của Tổ chức tín dụng,
đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các tổ chức này. Ước tính thu nhập bình
quân mỗi năm từ hoạt động cho vay chiếm đến 70% trong tổng thu nhập của
tổ chức tín dụng[49, tr. 22]. Trong các hình thức cấp tín dụng thì hoạt động
cho vay vẫn chiếm giữ vai trò quan trọng, chủ yếu và là một hình thức cấp
tín dụng phổ biến nhất đối với các Tổ chức tín dụng, hoạt động này cung cấp
một nguồn vốn trực tiếp cho nền kinh tế, điều tiết quan hệ cung - cầu. Theo
pháp luật tổ chức tín dụng, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó
Tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục
đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả

gốc và lãi [19].
Với vai trò là một trung gian tài chính trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động
chủ yếu là đi vay để cho vay, nên tổ chức tín dụng với vai trò vừa là chủ nợ,
vừa là con nợ, tổ chức tín dụng cũng phải thực hiện sứ mệnh vô cùng quan
trọng đó là điều tiết quan hệ nguồn vốn trong nền kinh tế. Đối tượng của hoạt
động cho vay của các tổ chức tín dụng đó là tiền tệ, tiền tệ trong hoạt động
cho vay trở thành hàng hóa chứ không còn là thước đo giá trị, là phương tiện
thanh toán theo đúng nghĩa của nó trong các hoạt động kinh doanh khác.
Trong khi đó, chủ thể của quan hệ cho vay bao gồm hai bên, một bên là các tổ
chức tín dụng (Bên cho vay) và bên kia là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử
dụng vốn để đầu tư phát triển kinh tế (Bên vay). Các tổ chức tín dụng với tư
cách là bên cho vay khi cho vay phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả cả gốc và
lãi khi đến hạn, tiền vay phải được sử dụng đúng mục đích như đã xác định
13


trước khi cho vay và mục đích đó phải là mục đích hợp pháp. Tuy nhiên, hoạt
động tín dụng của tổ chức tín dụng luôn thường trực và tiềm ẩn rủi ro cao, nếu
khi cho vay mà nhiều khách hàng không trả được nợ đúng hạn theo như đã
cam kết hoặc vì một lý do nào đó mà tổ chức tín dụng không thu được nợ thì
tổ chức tín dụng sẽ mất vốn, trường hợp có nhiều Bên vay không trả được nợ
thì có thể sẽ dẫn đến việc tổ chức tín dụng không trả được tiền vay của người
gửi tiền, hay nói cách khác, nguy cơ dẫn đến mất khả năng thanh toán của các
tổ chức tín dụng khi đến hạn và hậu quả của nó ảnh hưởng rất lớn cho toàn bộ
nền kinh tế của mỗi quốc gia. Trường hợp một tổ chức tín dụng rơi vào tình
trạng mất khả năng thanh toán thì nó có ảnh hưởng dây chuyền và tác động
rất lớn đến hệ thống tổ chức tín dụng nói riêng và đến nền kinh tế nói chung,
bởi vì khách hàng (gửi tiền và vay tiền) ở các tổ chức tín dụng là rất lớn, chỉ
cần tổ chức tín dụng có dấu hiệu không bình thường có thể khiến người gửi
tiền đến rút tiền ồ ạt trong một thời điểm và điều đó tất yếu sẽ ảnh hưởng dây

chuyền đến toàn bộ hệ thống tổ chức tín dụngvà nền kinh tế.
Ngoài ra, hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đóng vai trò
quan trọng đối với việc cung ứng vốn cho nền kinh tế, vì vậy, những rủi ro tín
dụng còn có tác động tiêu cực đối với nền kinh tế như những bài học từ sự đổ
vỡ của hàng loạt các Tổ chức tín dụng ở nước ta trong những năm 1989 đến
năm 1991 cũng như sự sụp đổ của hàng loạt các tổ chức tín dụng lớn của Mỹ,
Anh trong thời gian vừa qua như tổ chức tín dụng IndyMac - một trong những
tổ chức tín dụng và cho vay lớn nhất ở Mỹ (sụp đổ chính thức vào ngày 11
tháng 7 năm 2008) đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn
1,3 tỉ USD trong 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá
nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao
[40], Lehman Brothers (chính thức sụp đổ vào ngày 12 tháng 9/2008), là nạn
nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp
tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự

14


tan rã của tổ chức tín dụng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh;... và hậu
quả của nó để lại cho nền kinh tế là vô cùng to lớn. Do đó, pháp luật của mỗi
quốc gia đều có những quy định riêng điều chỉnh hoạt động của các tổ chức
tín dụng, trong đó có hoạt động cho vay, Nhà nước Việt Nam cũng luôn có
những điều chỉnh kịp thời hoạt động cho vay của các ngân hàng, đảm bảo
hoạt động cho vay luôn trong tầm kiểm soát và đảm bảo an toàn như chấn
chỉnh kịp thời hoạt động cho vay bất động sản, chứng khoán,… trong thời
gian vừa qua.
Như vậy, qua xem xét, phân tích một số đặc điểm trong hoạt động cho
vay của các ngân hàng, chúng ta có thể khái quát hoạt động cho vay của các
tổ chức tín dụng như sau: Hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một
trong những hình thức cấp tín dụng có tính chất truyền thống của các tổ chức

tín dụng, trong đó, các tổ chức tín dụng thực hiện chuyển dịch nguồn vốn của
mình cho khách hàng (bên vay) trong một thời hạn nhất định trên cơ sở thỏa
thuận tại Hợp đồng tín dụng theo nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Điều
kiện, thủ tục và các biện pháp hoàn trả khoản vay được các bên thỏa thuận phù
hợp với quy định của pháp luật.
1.2. Khái niệm thế chấp tài sản
Về bản chất, quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay
là quan hệ hợp đồng. Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều
khoản, những nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng.
Nhưng câu hỏi đặt ra là làm thế nào để các bên bảo đảm một cách tốt nhất
việc thực hiện hợp đồng tín dụng? làm thế nào để quyền chủ nợ của tổ chức
tín dụng được đảm bảo và các biện pháp, phương thức nào đảm bảo cho
quyền chủ nợ của tổ chức tín dụng được thực hiện thực thi trên thực tế và hạn
chế đến mức thấp nhất rủi ro cho các tổ chức tín dụng khi cho vay? Vấn đề
bảo đảm tiền vay được đặt ra, các biện pháp đảm bảo tiền vay được coi là
biện pháp quan trọng nhất để phòng ngừa rủi ro cho các tổ chức tín dụngvà
15


hơn ai hết, các tổ chức tín dụng đã và đang sử dụng triệt để quyền và biện
pháp này.
Hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 318) quy định cụ thể các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: Thế chấp tài sản, cầm cố
tài sản, đặt cọc, ký cược; ký quỹ; bảo lãnh; tín chấp. Ngay từ thời cổ đại, các
quan hệ kinh tế, dân sự đã phát triển đa dạng, phong phú, trong những quan
hệ này, mỗi bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định. Việc xác lập và thực
hiện các giao dịch kinh tế, dân sự trước hết là dựa vào sự tự giác của các bên,
nhưng trong thực tế không phải lúc nào các bên cũng thực hiện đúng các
nghĩa vụ của mình, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện theo đúng cam kết
thì giữa hai bên tất yếu sẽ xảy ra tranh chấp. Như vậy, nếu Bên bị vi phạm

không tìm mọi cách nắm giữ quyền kiểm soát tài sản của Bên vi phạm thì Bên
bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi, quyền của mình không được đảm bảo, do đó
cần phải có biện pháp bảo đảm để trong trường hợp Bên có nghĩa vụ không
thực hiện đúng nghĩa vụ của mình như đã cam kết thì Bên có quyền có thể
chủ động tiến hành các hành động của mình để tác động trực tiếp đến tài sản
của phía bên kia nhằm thỏa mãn những lợi ích của mình mà khi đến hạn, phía
bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ (có thể sẽ tiến
hành các biện pháp xử lý đối với tài sản đảm bảo), giao dịch bảo đảm ra đời.
Giao dịch bảo đảm ra đời đã thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế, thương
mại ngày càng phát triển lành mạnh, có trật tự, góp phần rất lớn trong việc
hạn chế các tranh chấp phát sinh, bảo vệ người gửi tiền trong quan hệ với
ngân hàng, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống tổ chức tín dụng và bảo
vệ tối đa quyền lợi của bên có quyền trong các giao lưu kinh tế, dân sự, làm
cho quyền ấy được thực thi trên thực tế một cách cao nhất. Như vậy, bảo đảm
tiền vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn ngừa
và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho
vay của mình, bảo đảm cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay [51].

16


Mặc dù bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói
riêng có vai trò quan trọng trong hoạt động cho vay nhưng đây cũng không
phải là yếu tố quan trọng nhất để tổ chức tín dụng quyết định cho vay hay
không cho vay, mà yếu tố quan trọng nhất đó là đánh giá tình trạng tài chính
và tình hình kinh doanh của doanh nghiệp, khả năng hoàn trả nợ gốc và lãi
vay và bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem xét là biện pháp thay thế
và đứng vào hàng "thứ cuối". Việc quyết định cấp tín dụng hay không là do
sự "cuốn hút" của đơn xin vay, tính khả thi của dự án, khả năng tài chính của
khách hàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay. Nếu tổ chức tín

dụng cấp một khoản tiền ứng trước dựa vào bảo đảm tiền vay song lại biết
rằng tổ chức tín dụng sẽ phải bán vật bảo đảm đó để trang trải món nợ thì tổ
chức tín dụng sẽ không bao giờ cho vay. Việc bảo đảm tiền vay không phải
quyết định hoàn toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro trong hoạt
động cho vay của các tổ chức tín dụng phần nào được giảm bớt [49, tr. 4243]. Khi cho vay, hầu như các tổ chức tín dụng đều phải yêu cầu khách hàng
vay có bảo đảm cho khoản vay (có thể bằng hình thức này hay hình thức
khác) và cũng là một trong những điều kiện quan trọng để quyết định cho vay,
mức cho vay, ….trừ một số trường hợp khách hàng đặc biệt, có tình hình tài
chính tốt. Đặc biệt đối với các doanh nghiệp nhỏ và hộ gia đình thì tài sản bảo
đảm cho khoản vay là một trong những điều kiện quan trọng nhất khi quyết
định cho vay.
Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 (Quyển 3 - các phương
thức xác lập quyền sở hữu) cũng đã quy định cụ thể các biện pháp đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ cụ thể như bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế
chấp và đặc quyền, trong đó, đã dành hẳn một chương quy định về thế chấp
(từ Điều 2044 đến Điều 2145).

17


Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan
đều quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố, thế
chấp, bảo lãnh.
Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như phạt vi phạm, cầm cố, cầm
giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc (Phần 1 - Chương XXIII).
Như vậy, không những ở Việt Nam mà ở rất nhiều nước trên thế giới
đều quy định các biện pháp bảo đảm là một bộ phận không thể thiếu của luật
dân sự để thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó thế chấp là một trong những
biện pháp bảo đảm rất phổ biến.

Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, các biện pháp bảo đảm tiền vay
trong lĩnh vực tổ chức tín dụngcòn được điều chỉnh bởi những quy định cụ thể
khác như quy định trong Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Đất đai, Nghị định
163/2006/NĐ-CP,...
Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005, "Thế chấp tài
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [25].
Theo quy định tại Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015: “ 1. Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên
kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).
2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận
giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp”.
Theo quy định này thì thế chấp tài sản là một trong những biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ dân sự, theo đó, bên có tài sản thế chấp không chuyển giao
tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.

18


Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp cũng đã quy định "Thế chấp là một
quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng để bảo đảm thi hành một
nghĩa vụ...." [36]. Theo quy định này thì luật dân sự của Pháp cũng quy định
thế chấp là một quyền trên bất động sản, tài sản thế chấp chỉ có thể là bất
động sản.
Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định thế chấp là việc
người thế chấp nhượng một tài sản cho người nhận thế chấp như một bảo
đảm để thi hành một nghĩa vụ nhưng không giao tài sản đó cho người nhận
thế chấp (Điều 702, tiêu đề VII, Chương I) [39]. Ngoài ra, tại Điều 703 quy

định về các loại tài sản thế chấp, đó là bất cứ bất động sản nào cũng được thế
chấp, những loại tài sản khác như tàu thuyền có trọng tải từ 6 tấn trở lên, sà
lan máy hoặc tàu máy có trọng tải 5 tấn trở lên, những nhà nổi, gia súc lớn
miễn là những động sản này đã được đăng ký đúng luật và bất kể động sản
nào khác mà pháp luật quy định phải đăng ký cho mục đích đó. Như vậy, Bộ
luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định về thế chấp ngoài tiêu chí
không giao tài sản cho bên nhận thế chấp còn có tiêu chí liên quan đến tài sản
cụ thể được thế chấp.
Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Điều 369) cũng quy định thế chấp là một
chế định bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, trong đó không có việc chuyển giao
tài sản thế chấp [38].
Như vậy, thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật các nước về cơ
bản theo hai quan điểm, quan điểm thứ nhất thì cho rằng đối tượng của thế
chấp là bất động sản, quan điểm thứ hai cho rằng đối tượng của thế chấp có
thể là động sản hoặc là bất động sản nhưng khi thế chấp thì tài sản không
được chuyển giao cho bên nhận thế chấp.
Thực tế áp dụng Bộ luật Dân sự năm 1995 của Việt Nam quy định
việc phân biệt thế chấp và cầm cố dựa trên tiêu chí tài sản là động sản hay bất
động sản đã có những hạn chế nhất định như hạn chế các loại tài sản dùng để

19


thế chấp,.... Do đó, thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và
2015 không quy định theo tiêu chí tài sản (động sản hay bất động sản) mà quy
định theo hướng tài sản đó có được chuyển giao hay không được chuyển giao
(cho bên nhận thế chấp) vào thời điểm thế chấp (tiêu chí này cũng là một tiêu
chí cơ bản mà pháp luật dân sự của một số nước trên thế giới thường áp dụng
để phân biệt biện pháp bảo đảm cầm cố hay thế chấp). Quy định này còn xuất
phát từ việc xác định tài sản nào là động sản và tài sản nào là bất động sản rất

khó khăn và phức tạp, hơn nữa cũng chưa có tiêu chí nào để xác định cụ thể
nên nhiều khi rất dễ bị nhầm lẫn giao dịch có phải là thế chấp hay không phải
là thế chấp, điều đó dẫn đến việc các bên không biết thực hiện những thủ tục
tương ứng nào cho phù hợp với quy định của pháp luật. Sự thay đổi này chính
là để nhằm tháo gỡ khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản
hóa các quy định về cầm cố thế chấp, giảm sự khác biệt so với pháp luật của
các nước trong quá trình hội nhập quốc tế.
Ngoài ra, Bộ luật Dân sự 2005 và 2015 còn quy định một điểm mới
khác nữa về thế chấp đó là bên thế chấp có thể là bên có nghĩa vụ trực tiếp
trong quan hệ với bên nhận thế chấp hoặc không phải là bên có nghĩa vụ trực
tiếp với bên nhận thế chấp, hay nói cách khác, bên thế chấp có thể sử dụng tài
sản cụ thể của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho mình hoặc cho nghĩa vụ của
người khác. Trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác (không phải là để bảo đảm cho
nghĩa vụ của mình) thì được gọi là thế chấp bằng tài sản của người thứ ba.
Như vậy, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ do hai bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định. Việc thế
chấp tài sản thường được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, nhưng cũng
có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ ngoài hợp đồng, nếu có thỏa thuận
hoặc do pháp luật quy định. Tuy nhiên, trong quan hệ vay vốn ngân hàng, thế
chấp tài sản của khách hàng vay chỉ có thể được áp dụng đối với nghĩa vụ hợp
đồng, nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng ký giữa họ
20


với ngân hàng. Vì vậy, có thể nói thế chấp tài sản là hợp đồng phụ được đặt ra
bên cạnh hợp đồng chính, để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng chính.
Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm
của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình,
vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để nếu cần,

yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà pháp
luật quy định đối với tài sản nhằm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm. Thế
chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng
đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (là một trong những
yếu tố để tổ chức tín dụngxem xét, quyết định cho vay).
1.3. Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các tổ chức tín
dụng
Đất đai tồn tại là một hiện tượng tự nhiên và trong mối liên hệ với xã
hội loài người thì đất đai là cơ sở, là cội nguồn hình thành nên sự sống. Đất
đai là nguồn tài nguyên có giá trị nhất của loài người, nếu thiếu nó thì con
người không thể tồn tại, duy trì và phát triển được. Chính vì vậy, những vấn
đề pháp lý được đặt ra liên quan đến đất đai là vô cùng quan trọng, nó khẳng
định quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt đối với đất đai.
Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội ở mỗi quốc gia mà
mỗi quốc gia có quy định về hình thức sở hữu đất đai khác nhau và xác lập
quyền sử dụng đất khác nhau. Trên thế giới hiện nay tồn tại hai chế độ sở hữu
đất đai khác nhau, đó là chế độ sở hữu tư nhân về đất đai (Anh, Đức,....) và
chế độ sở hữu toàn dân về đất đai (Trung Quốc, Việt Nam,...).
Đối với chế độ đất đai thuộc chế độ sở hữu tư nhân thì đất đai cũng
như một loại tài sản thông thường khác, chủ sở hữu chúng cũng có đầy đủ ba
quyền năng, đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt. Trường
hợp này, quyền sử dụng đất gắn liền và không tách rời quyền sở hữu, người

21


sở hữu có toàn quyền định đoạt về mặt pháp lý đối với tài sản là đất đai của
mình như bán, tặng, cho, thế chấp, quản lý, sử dụng,... mà không có bất kỳ
một hạn chế nào. Tuy nhiên, nếu đất đai thuộc sở hữu toàn dân thì quyền sử
dụng đất và quyền sở hữu đất đai tách riêng và độc lập với nhau. Đất đai

thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước quản lý, người sử dụng đất chỉ được Nhà
nước cấp "Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất" chứ không phải là "Giấy
chứng nhận quyền sở hữu đất". Chính điều này cũng là một điểm đặc biệt để
khẳng định đất đai là một loại tài sản đặc biệt so với các loại tài sản khác.
Nhà nước - chủ sở hữu đất đai duy nhất cũng đã quy định một chế
định riêng cho người sử dụng đất. Người sử dụng đất không những có quyền
sử dụng đối với đất một cách đơn thuần là sử dụng và khai thác trực tiếp lợi
ích từ đất như hoa lợi, lợi tức, ở,....mà còn có một số quyền năng khác giống
như quyền của chủ sở hữu đó là quyền tặng cho, bán, thế chấp, góp vốn,...
(quyền định đoạt hạn chế) đối với quyền sử dụng đất.
Pháp luật Việt Nam quy định "Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà
nước thống nhất quản lý" (theo quy định Điều 1 - Luật Đất đai năm 1993,
được sửa đổi bổ sung năm 1998) và Điều 1 Luật Đất đai năm 2013 cũng đã
khẳng định chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, trong đó Nhà nước đại diện chủ
sở hữu toàn dân về đất đai thống nhất quản lý bằng chế độ quản lý và sử dụng
đất đai. Điều này cũng đã được Bộ luật Dân sự 2015 quy định "Đất đai, tài
nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài
nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản
công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất
quản lý." [25, Điều 197]. Nhà nước giữ quyền định đoạt cao nhất đối với đất
đai thông qua việc quyết định mục đích sử dụng, quyết định giao đất, cho thuê
đất, thu hồi đất,... Nhà nước thực hiện điều tiết đất đai thông qua việc ban
hành các chính sách về đất đai, nhà nước trao quyền cho người sử dụng đất
thông qua việc giao đất, cho thuê đất,...và đối với mỗi hình thức này thì người

22


sử dụng đất được thực hiện các quyền năng tương ứng của mình như quyền
tặng, cho, chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp,...

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được quy định trong Luật
Đất đai năm 1993 và sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật các tổ chức tín
dụng năm 1997 cũng đã quy định thế chấp quyền sử dụng đất là một trong
những biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các tổ chức
tín dụng, điều này được khẳng định rõ nhất tại Nghị định 17/1999/NĐ-CP và
Nghị định 79/2001/NĐ-CP, theo đó, người sử dụng đất được dùng quyền sử
dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ
vay vốn ngân hàng. Tiếp theo, Luật đất đai 2013 và Bộ Luật Dân sự 2015
cũng đều ghi nhận chủ thể sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín
dụng là việc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùng chính
quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ trong
quan hệ vay vốn ngân hàng. Bên thế chấp ở đây có thể là chính người vay
hoặc có thể là bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp không phải là người
vay, không có quan hệ tín dụng với tổ chức tín dụng và như vậy, đương nhiên
họ không phải là người có nghĩa vụ trả nợ ngân hàng, đó là trường hợp thế
chấp của bên thứ ba). Bên thứ ba với vai trò là người bảo lãnh, họ đã dùng
chính quyền sử dụng đất của mình để cam kết, đảm bảo nếu người vay không
trả được nợ thì họ sẽ đứng ra để trả thay. Cũng như thế chấp tài sản khác,
người sử dụng đất khi thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay tại tổ
chức tín dụngkhông phải chuyển giao cho tổ chức tín dụnggiữ, bảo quản, sử
dụng chính đất đã mang đi thế chấp mà chỉ phải chuyển giao các giấy tờ hồ sơ
pháp lý liên quan đến thửa đất theo quy định tại Luật Đất đai, Bộ luật Dân
sự,..
Cũng như bất kỳ một biện pháp bảo đảm nào khác, thế chấp quyền sử
dụng đất để vay vốn là việc thỏa thuận giữa tổ chức tín dụngvà bên vay nhằm

23

qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm
cho việc trả nợ, đồng thời ngăn ngừa, khắc phục những hậu quả xấu do không
thực hiện đúng nghĩa vụ gây ra. Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tổ
chức tín dụng có một số đặc điểm chung, đó là:
- Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp bảo đảm được
xác lập dựa trên cơ sở nghĩa vụ theo hợp đồng chính
Thế chấp quyền sử dụng đất không tồn tại một cách độc lập mà luôn
gắn liền với nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính), không có nghĩa vụ
chính thì không có nghĩa vụ thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp với ngân hàng, nghĩa vụ chính ở đây chính là
nghĩa vụ trả nợ vốn vay khi đến hạn. Có nghĩa là nếu các chủ thể trong quan
hệ vay vốn (Bên vay) thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình theo
như cam kết trong hợp đồng vay vốn thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để
đảm bảo cho khoản vay sẽ chấm dứt ngay sau khi Bên vay thực hiện xong
nghĩa vụ của mình đối với Bên cho vay. Chỉ khi nào bên vay vi phạm nghĩa
vụ trả nợ (không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ) thì thế
chấp quyền sử dụng đất mới phát huy "sứ mệnh" của mình, có nghĩa là thế
chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp mang tính dự phòng. Như vậy,
việc xử lý tài sản thế chấp và mọi quyền lợi của các bên trong quan hệ thế
chấp chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ xảy ra. Nếu nghĩa vụ
chính đã được thực hiện thì quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất cũng mặc
nhiên chấm dứt.
Điều 681 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng quy định:
"Hợp đồng bảo đảm chỉ có thể được thiết lập cho một nghĩa vụ đang có hiệu
lực. Một nghĩa vụ trong tương lai hoặc một nghĩa vụ có điều kiện có thể được
bảo đảm cho sự kiện, mà khi xảy ra bảo đảm có hiệu lực" hoặc tại Điều 698
quy định: "Người bảo đảm được miễn trách nhiệm ngay sau khi nghĩa vụ của
người mắc nợ đã chấm dứt bằng bất cứ lý do nào" [39].
24

Như vậy, biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung và thế chấp quyền
sử dụng đất nói riêng chỉ là một biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung
cho nghĩa vụ chính mà thôi.
- Mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm nâng cao trách
nhiệm của các bên trong quan hệ vay vốn, nhất là trách nhiệm của bên vay
Khi các bên trong quan hệ vay vốn xác lập quyền và nghĩa vụ của
mình, không ai muốn mình là người sẽ vi phạm nghĩa vụ (trừ trường hợp có
mục đích lừa đảo ngay khi giao kết). Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghĩa
vụ trả nợ, có thể vì các lý do nào đó (có thể do làm ăn thua lỗ,...) mà bên vay
không thể thực hiện được hoặc không muốn thực hiện tiếp nghĩa vụ trả nợ của
mình (cố tình chây ỳ, không muốn trả nợ,...). Do vậy, để đảm bảo quyền và lợi
ích của mình, bên cho vay thường áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay để
trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của
mình thì bên cho vay còn có cơ sở và tài sản của bên vay (hoặc của người thứ
ba trong trường hợp cấm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba) để đảm bảo
buộc bên vay phải thực hiện. Do vậy, nếu bên vay dùng quyền sử dụng đất hợp
pháp của mình (hoặc của người thứ ba nào đó) để thế chấp bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo như đã cam kết thì họ sẽ cố gắng bằng mọi cách
để thực hiện cho bằng được nghĩa vụ trả nợ, nếu không quyền sử dụng đất của
họ sẽ có khả năng bị xử lý để trả nợ, và một khi họ đã mang tài sản (quyền sử
dụng đất) của mình ra để bảo đảm cho khoản vay thì người vay có khả năng bị
mất nó nếu bên vay không cẩn thận trong việc sử dụng số tiền vay và xảy ra rủi
ro tín dụng. Cũng chính vì vậy, khi áp dụng biện pháp bảo đảm nói chung và
thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì bên vay cũng sẽ cẩn trọng và có trách
nhiệm hơn khi sử dụng vốn vay.
- Thế chấp quyền sử dụng đất phát sinh từ thỏa thuận của các bên
Khi xác lập quan hệ vay vốn, các bên trong quan hệ vay vốn có thể
thỏa thuận việc có áp dụng biện pháp bảo đảm hay không áp dụng biện pháp

25