Quyền xác định lại giới tính một số vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯƠNG THỊ THANH HUYỀN

QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành: Luật Dân sự và tố tụng dân sự
Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. LÊ ĐÌNH NGHỊ

HÀ NỘI - 2014


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công
trình nghiên cứu của riêng tôi.
Những kết luận khoa học của
Luận văn chưa từng được ai công
bố trong bất kì công trình khoa
học nào khác./.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Dương Thị Thanh Huyền


LỜI CẢM ƠN
Lời đầu tiên, em xin được bày tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắc
nhất tới thầy giáo hướng dẫn – TS. Lê Đình Nghị, người đã tận tình hướng
dẫn, chỉ bảo, giúp đỡ em trong suốt quá trình hoàn thành luận văn tốt nghiệp
này.
Em cũng xin gửi lời cảm ơn tới các thầy, cô giáo trường Đại học Luật
Hà Nội, đặc biệt là Khoa sau đại học, Khoa Pháp luật Dân sự và Bộ môn Luật
Dân sự đã nhiệt tình giảng dạy, truyền đạt cho em những kiến thức quý báu
trong suốt thời gian qua. Đồng thời, em xin được cảm ơn các cán bộ của thư
viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện cho em trong quá trình tìm
kiếm và nghiên cứu tài liệu.
Cuối cùng là lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè, những người luôn động
viên, khích lệ và tạo điều kiện để em hoàn thành tốt luận văn này.

Hà Nội, tháng 5 năm 2014
Tác giả luận văn

Dương Thị Thanh Huyền


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

BLDS 2005

: Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005;

Nghị định số 88/2008/NĐ-CP

: Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 5/8/2008
của Chính phủ về xác định lại giới tính;

Nghị định số 158/2005/NĐ-CP

: Nghị

định

số

158/2005/NĐ-CP

ngày

27/12/2005 của Chính phủ về đăng ký và
quản lý hộ tịch;
Nghị định số 96/2011/NĐ-CP

: Nghị

định

số

96/2011/NĐ-CP

ngày

21/10/2011 của Chính phủ Quy định xử phạt
vi phạm hành chính về khám chữa, chữa
bệnh;
Thông tư số 29/2010/TT-BYT

: Thông

tư

số

29/2010/TT-BYT

ngày

24/5/2010 của Bộ y tế hướng dẫn thi hành
một số điềuNghị định số 88/2008/NĐ-CP
ngày 05 tháng 8 năm 2008 của Chính phủ về
xác định lại giới tính.


MỤC LỤC
Trang
LỜI CAM ĐOAN
LỜI CẢM ƠN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU

1
Chương I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIỚI TÍNH

VÀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH
1.1.

Khái niệm chung về giới tính và xác định lại giới tính

6
6

1.1.1. Khái niệm giới tính

6

1.1.2. Vấn đề thay đổi giới tính dưới góc độ sinh học và pháp lý

8

1.2.

Sự khác nhau giữa vấn đề xác định lại giới tính với chuyển
đổi giới tính

10

1.3.

Ý nghĩa pháp lý của việc quy định quyền xác định giới tính

12

1.4.

Pháp luật một số quốc gia về thay đổi, xác định lại giới tính

14

Chương II
PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH
VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH
2.1.

Nguyên tắc xác định lại giới tính

2.1.1. Bảo đảm mỗi người được sống theo đúng giới tính của mình

18
19
19

2.1.2. Việc xác định lại giới tính phải được tiến hành trên nguyên
tắc tự nguyện, khách quan, trung thực, khoa học và phải
chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc đã xác định lại giới
tính

19

2.1.3

Giữ bí mật về các thông tin liên quan đến người được xác
định lại giới tính, trừ trường hợp có văn bản của cơ quan
nhà nước có thẩm quyền yêu cầu cung cấp hồ sơ phục vụ
cho việc kiểm tra, thanh tra, điều tra, truy tố và xét xử liên

2.2.

quan đến việc xác định lại giới tính

21

Những hành vi bị nghiêm cấm

21

2.2.1. Thực hiện việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã
hoàn thiện về giới tính

21

2.2.2. Thực hiện việc xác định lại giới tính khi chưa được phép của
Bộ Y tế hoặc Sở Y tế tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương

22

2.2.3. Tiết lộ thông tin về việc xác định lại giới tính của người khác

23

2.2.4. Phân biệt đối xử đối với người đã xác định lại giới tính

24

2.3

25

Các điều kiện để xác định lại giới tính

2.3.1. Điều kiện về biểu hiện bệnh lý

25

2.3.2. Điều kiện về độ tuổi

28

2.3.3. Điều kiện về ý chí của chủ thể

29

2.4.

30

Trình tự, thủ tục thực hiện quyền xác định lại giới tính

2.4.1. Các thủ tục can thiệp y tế của việc xác định lại giới tính

30

2.4.2. Các thủ tục pháp lý của việc xác định lại giới tính

33

Chương III
THỰC TIỄN VẬN DỤNG PHÁP LUẬT
VỀ XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

3.1.

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

35

Thực tiễn vận dụng và hạn chế của pháp luật về quyền xác

35

định lại giới tính của cá nhân
3.1.1. Thực tiễn vận dụng quyền xác định lại giới tính ở Việt Nam
hiện nay

35


3.1.2. Một số hạn chế của pháp luật Việt Nam về quyền xác định
lại giới tính của cá nhân

43

3.1.3. Về công tác tuyên truyền, phổ biến và giáo dục các quy định
của pháp luật đến người dân để biết về quyền xác định lại
giới tính và thực hiện quyền này trên thực tế
3.2.

58

Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền xác
định lại giới tính ở Việt Nam hiện nay

3.2.1. Về lập pháp

59
60

3.2.2. Về công tác tuyên truyền, giáo dục và phổ biến pháp luật về
quyền xác định lại giới tính

65

KẾT LUẬN

67

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

69

PHỤ LỤC

72


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Con người là vốn quý nhất của xã hội, tất cả các cuộc cách mạng, các
cuộc cải tổ đều vì lợi ích của con người. Tuy nhiên ở mỗi giai đoạn, ở mỗi quốc
gia, mỗi thể chế khác nhau, phụ thuộc vào điều kiện kinh tế, xã hội, tôn giáo,
văn hóa truyền thống… thì lợi ích của con người lại được bảo vệ ở các mức độ
khác nhau. Ở nước ta, trong quá trình xây dựng và phát triển nền kinh tế của đất
nước, Đảng và Nhà nước luôn quan tâm đến con người, lấy con người là trung
tâm hướng tới trong việc ghi nhận và bảo vệ các lợi ích cho con người. Ngày
nay khi mà xã hội ngày càng phát triển, đời sống vật chất cũng như tinh thần của
con người ngày càng đầy đủ, trình độ dân trí ngày càng nâng cao thì quyền lợi
của con người được hưởng sẽ ngày càng nhiều hơn, các quyền của con người
ngày càng được chú trọng, bên cạnh các quyền về kinh tế, chính trị… các quyền
về dân sự, quyền nhân thân luôn được đề cao trong đó có quyền liên quan đến
giới tính.
Trên thế giới và ở Việt Nam, ước tính cứ 2.000 trẻ em sinh ra thì ít nhất
có 1 trẻ có bộ phận sinh dục không phù hợp với bộ nhiễm sắc thể, dẫn đến
khuyết tật bẩm sinh về giới tính. Đa phần những người không may bị khuyết tật
bẩm sinh về giới tính đều có nhu cầu xác định lại giới tính để có thể được sống
thực với giới tính của mình. Ở Việt Nam trước kia khi khoa học kỹ thuật chưa
phát triển, các kênh thông tin còn hạn chế thì những người này đành chịu số
phận bất hạnh, “trời đầy” của mình. Nhưng trong những năm gần đây, cùng với

sự phát triển của khoa học kỹ thuật hiện đại, đặc biệt là y học chúng ta có thể
phát hiện được rất sớm những khuyết tật về giới tính, can thiệp để tìm lại đúng
giới tính cho những trường hợp này. Dưới nhận thức của con người thì giới tính
không chỉ đơn thuần là một vấn đề thuộc về cấu tạo tự nhiên mà đã trở thành
một vấn đề xã hội hết sức nhạy cảm, trở thành nhu cầu trong việc đảm bảo các
quyền tự do của con người. Vì vậy cần có một hành lang pháp lý để điều chỉnh


2

đảm bảo quyền con người. Xuất phát từ thực tế xã hội này, Bộ luật Dân sự năm
2005 (BLDS 2005) lần đầu tiên có quy định về quyền xác định lại giới tính
(Điều 36). Có thể nói việc quyền xác định lại giới tính được luật hóa trong
BLDS 2005 có một ý nghĩa vô cùng quan trọng, nó thể hiện sự điều chỉnh kịp
thời của cơ quan lập pháp đối với những quan hệ pháp luật mới phát sinh trong
đời sống xã hội. Qua đó giúp cho những người khuyết tật bẩm sinh về giới tính
hoặc giới tính chưa được định hình chính xác có được sự bảo vệ của pháp luật.
Hiện nay quyền xác định lại giới tính là một vấn đề đang được sự quan
tâm rất lớn từ xã hội đặc biệt là những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính
hoặc giới tính chưa được định hình chính xác. Tuy nhiên, đây vẫn là một quyền
nhân thân đang còn khá mới mẻ ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng vẫn còn nhiều
vấn đề cần bàn luận đồng thời một số quy định về vấn đề này đã bộc lộ những
hạn chế trong quá trình áp dụng cần phải được chỉnh sửa, bổ sung cho phù hợp
với thực tiễn. Chính vì vậy, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện
hành về quyền xác định lại giới tính, tìm ra những thiết sót từ đó đưa ra những
giải pháp nhằm thúc đẩy quyền này thực hiện có hiệu quả trên thực tế là vấn đề
có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc. Nhận thức được tầm quan trọng của đề
tài, tác giả đã chọn: “Quyền xác định lại giới tính – Một số vấn đề lý luận và
thực tiễn” để làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Quyền xác định lại giới tính mới được ghi nhận trong BLDS 2005 nên
vẫn còn là vấn đề khá mới mẻ, tuy nhiên cũng đã có một số bài viết, công trình
nghiên cứu đề cập đến quyền này. Trong đó, trực tiếp nghiên cứu về quyền xác
định lại giới tính có một số công trình khoa học như khóa luật tốt nghiệp của Đỗ
Trường Giang “Quyền xác định lại giới tính – Một số vấn đề lý luận và thực
tiễn”; Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thị Trâm: “Quyền xác định lại giới
tính theo pháp luật Việt Nam”.


3

Ngoài ra, cũng có một số bài viết đăng trên các tạp chí khoa học như
“Hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính trong pháp luật Việt Nam” của
Đỗ Văn Đại, Đào Thị Nguyệt (tạp chí Tòa án nhân dân số 24/2010); “Pháp luật
về xác định lại giới tính những bất cập và hướng hoàn thiện” của Cao Vũ Minh
(tạp chí Tòa án nhân dân số 8/2011)…
Tuy nhiên, quyền xác định lại giới tính là một quyền mới được pháp luật
ghi nhận, thực tiễn thực hiện chưa nhiều. Mặt khác, đây là vấn đề nhạy cảm của
xã hội, chịu sự chi phối của quan niệm, phong tục tập quán, tôn giáo… của mỗi
người ở từng địa phương nhất định. Do vậy còn nhiều vấn đề mang tính thời sự,
đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện cho phù hợp với điều kiện cụ thể
hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là một số vấn đề khái quát chung về
quyền xác định lại giới tính như: việc thay đổi giới tính dưới góc độ sinh học và
pháp lý, pháp luật về thay đổi giới tính ở một số quốc gia trên thế giới; các quy
định của pháp luật Việt Nam về quyền xác định lại giới tính trong BLDS 2005;
Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 của Chính phủ về xác định lại
giới tính (Nghị định số 88/2008/NĐ-CP); Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày
27/12/2005 của Chính phủ về đăng ký và quản lý hộ tịch (Nghị định số

158/2005/NĐ-CP), Thông tư số 29/2010/TT-BYT ngày 24/5/2010 của Bộ y tế
hướng dẫn thi hành một số điều Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008
của Chính phủ về xác định lại giới tính (Thông tư số 29/2010/TT-BYT); Nghị
định số 96/2011/NĐ-CP ngày 21/10/2011 của Chính phủ Quy định xử phạt vi
phạm hành chính về khám chữa, chữa bệnh (Nghị định số 96/2011/NĐ-CP).
Luận văn tập trung phân tích là rõ các quy định của pháp luật hiện hành
về quyền xác định lại giới tính, xem xét đánh giá thực tiễn áp dụng tìm ra những
hạn chế trong quá trình áp dụng cần phải được chỉnh sửa, bổ sung cho phù hợp


4

với thực tiễn từ đó đưa ra những giải pháp nhằm thúc đẩy quyền này thực hiện
có hiệu quả trên thực tế.
4. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lê Nin, chủ
trương, đường lối, quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về con người và quyền
con người. Bên cạnh đó, để đảm bảo nghiên cứu vấn đề có hiện quả, có tính
thực tiễn cao, trong quá trình nghiên cứu tác giả có sử dụng và kết hợp một cách
hợp lý các phương pháp nghiên cứu khoa học như: phương pháp phân tích tài
liệu, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh… để làm nổi bật vấn đề
nghiên cứu.
5. Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài nhằm làm sáng tỏ quy định của pháp luật hiện
hành về quyền xác định lại giới tính, có một cái nhìn khái quát và toàn diện hơn
về quyền này. Từ đó chúng ta có thể xây dựng các giải pháp nâng cao hiệu quả
thực hiện quyền xác định lại giới tính trên thực tiễn.
6. Những điểm mới của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu có tính hệ thống những vấn đề liên
quan đến quyền xác định lại giới tính. Do đó ngoài những phân tích các quy

định của pháp luật hiện hành có liên quan đến quyền xác định lại giới tính, chỉ
ra được hạn chế, bất cập trong việc áp dụng các quy định của pháp luật về quyền
xác định lại giới tính thì luận văn còn đưa ra được sự khác nhau giữa xác định
lại giới tính và chuyển đổi giới tính, giúp người đọc tránh được cách hiểu đồng
nhất giữa hai khái khái niệm này. Từ đó tác giả đã đưa ra một số kiến nghị cụ
thể nhằm hoàn thiện và thực thi những quy định của pháp luật về quyền xác
định lại giới tính.
7. Kết cấu luận văn
Luận văn gồm phần mở đầu, nội dung và kết luận. Trong đó phần nội
dung được chia làm 3 chương:


5

Chương 1: Khái quát chung về giới tính và quyền xác định lại giới tính
Chương 2: Pháp luật Việt Nam hiện hành về quyền xác định lại giới tính
Chương 3: Thực tiễn vận dụng pháp luật về quyền xác định lại giới tính ở
Việt Nam hiện nay và một số kiến nghị


6

Chương 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIỚI TÍNH
VÀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH
1.1. Khái niệm chung về giới tính và xác định lại giới tính
1.1.1. Khái niệm giới tính
Trước đây khi khoa học chưa phát triển, giới tính là một vấn đề đơn thuần
về mặt tự nhiên tức là căn cứ vào bộ phận sinh dục ngoài và những đặc điểm
nhận dạng đặc trưng của hai giới. Tuy nhiên, khi các ngành khoa học ngày càng

phát triển, giới tính của một người không chỉ được hình thành bởi bộ phận sinh
dục hay những đặc điểm bên ngoài của cơ thể mà giới tính là đặc điểm sinh học
của cá nhân được quy định bởi bộ nhiễm sắc thể giới tính.
Hiện nay, ở dưới một góc độ khác nhau, mỗi nhóm người trong xã hội
hay mỗi ngành khoa học khác nhau lại có một cách tiếp cận giới tính ở một khía
cạnh khác nhau. Nói một cách tổng quan nhất thì giới tính được hiểu là “những
đặc điểm chung phân biệt nam với nữ; giống đực với giống cái” [20]. Dưới góc
độ pháp lý, tại khoản 2 Điều 5 Luật bình đẳng giới năm 2006 thì “giới tính chỉ
các đặc điểm sinh học của nam, nữ”. Như vậy, các yếu tố phân biệt “giới tính” ở
đây chủ yếu dựa vào các yếu tố xét trên bình diện sinh học của con người chứ
không phải dựa trên các yếu tố tâm lý xã hội. Theo đó, giới tính chỉ các đặc
điểm sinh học và sinh lý học giúp ta phân biệt giữa nam và nữ, đàn ông và đàn
bà. Ví dụ: nam có tinh hoàn còn nữ có buồng trứng, nam hệ xương phát triển
còn nữ hệ xương không phát triển,…
Còn dưới cái nhìn của những người đồng tính thì họ cho rằng các đặc
điểm về sinh học (thân thể, cơ quan sinh dục…) thì không nói lên giới tính thật
của mình đang sống và luôn hướng tới giới tính thật của mình.
Trong sinh học, y học sau khi trứng thụ tinh với tinh trùng thì giới tính sẽ
được hình thành qua các giai đoạn sau:


7

Giai đoạn 1: Giai đoạn hình thành tuyến sinh dục. Ở giai đoạn này có sự
kết hợp của các cặp nhiễm sắc thể giới tính XX hoặc XY.
Giai đoạn 2: Giai đoạn hình thành cơ quan sinh dục bên ngoài.
Giai đoạn 3: Giai đoạn đăng ký giới tính (giới tính pháp lý) thể hiện bằng
hành vi đăng ký khai sinh, xác nhận giới tính về mặt pháp lý.
Giai đoạn 4: Giai đoạn tâm lý giới tính. Một người trong giai đoạn này
một mặt các cơ quan sinh dục phát triển hoàn thiện mặt khác người đó có hành

vi hướng nam hoặc hướng nữ.
Nếu một trong các giai đoạn trên mâu thuẫn với những giai đoạn còn lại
thì xảy ra tình trạng giới tính không rõ ràng [1, tr 26 -27].
Như vậy, dựa vào quá trình hình thành giới tính thì giới tính của cá nhân
không đơn giản chỉ là cái cụ thể, có thể nhìn bằng mắt, phân biệt bởi hình dáng
bên ngoài mà nó còn bao hàm cả yếu tố di truyền, sinh học, tâm lý xã hội…, do
đó để đưa ra một khái niệm chính xác về giới tính là điều rất khó khăn. Tuy
nhiên, qua những gì nghiên cứu và phân tích từ các đặc điểm về giới tính chúng
ta có thể đưa ra một khái niệm tương đối về giới tính như sau: “Giới tính của
con người là tổng hợp những đặc điểm, dấu hiệu riêng biệt tạo ra sự khác biệt
giữa nam và nữ”. Sự khác biệt chủ yếu giữa nam và nữ là về các đặc điểm giải
phẫu sinh lý, từ đó dẫn đến sự khác biệt rõ rệt về tâm lý. Giới tính có nguồn gốc
từ tự nhiên và xã hội, mỗi cá nhân đều là những chủ thể chủ động trong quá
trình hình thành những đặc điểm, dấu hiệu về giới tính của mình.
Giới tính là tổng hòa của cái tự nhiên và xã hội. Vì vậy, trong nhiều
trường hợp để phân biệt giới tính, người ta không chỉ xem xét yếu tố tự nhiên
(có nghĩa là nhìn vào biểu hiện bên ngoài của bộ phận sinh dục) để phân biệt
một người là nam hay nữ; vì nếu chỉ xét đến yếu tố tự nhiên đó thì trong nhiều
trường hợp là chưa chính xác bởi giới tính của con người còn mang các đặc
điểm xã hội. Vì vậy, để xác định chính xác giới tính của con người thì còn cần
xem xét các yếu tố sau:


8

Thứ nhất, về yếu tố di truyền thì giới tính tự nhiên của con người được
xác định dựa trên cấu trúc bộ nhiễm sắc thể. Nếu có cặp nhiễm sắc thể XX thì là
nữ và XY thì là nam.
Thứ hai, về mặt cấu tạo giải phẫu thì có hai căn cứ gồm: Một là, theo
tuyến sinh dục bên trong, nếu một người mà có buồng trứng thì mang giới tính

nữ, còn nếu có tinh hoàn thì mang giới tính nam. Hai là, căn cứ vào các đường
sinh dục và các tuyến sinh dục phụ như: có vòi trứng, tử cung, âm đạo… thì sẽ
là nữ, ngược lại nếu có các ống dẫn tinh, các tuyến tiền liệt, tuyến niệu đạo thì
sẽ là nam. Đối với cấu trúc bên ngoài thì xem xét nếu có âm vật, âm hộ, môi lớn
và môi nhỏ là nữ còn nếu có dương vật, bìu… là nam.
Thứ ba, về mặt sinh học lại dựa vào các đặc điểm như đàn ông có tinh
hoàn còn phụ nữ thì không có, ngược lại phụ nữ có kinh nguyệt hàng tháng thì
đàn ông lại không có.
Thứ tư, về mặt tâm lý, xã hội người ta lại xem xét, nhận biết giới tính của
con người qua các đặc điểm như: tiếng nói, hình dáng bên ngoài, cử chỉ, hành
vi, cách ứng xử.
1.1.2. Vấn đề thay đổi giới tính dưới góc độ sinh học và pháp lý
Thứ nhất, thay đổi giới tính dưới góc độ sinh học. Ở một người bình
thường công thức nhiễm sắc thể hay còn gọi là nhiễm sắc thể đồ (Karyotype)
được viết dưới dạng: 46,XX hoặc 46,XY, bao gồm 22 cặp nhiễm sắc thể thường
và 1 cặp nhiễm sắc thể giới tính là XX đối với nữ và XY đối với nam. Bất kỳ
một thay đổi nào về số lượng hoặc cấu trúc nhiễm sắc thể của một người so với
công thức nhiễm sắc thể chuẩn đều có thể dẫn đến các bất thường trong quá
trình phát triển của người đó. Nếu có sự thay đổi nào đó ở cặp nhiễm sắc thể
giới tính sẽ dẫn tới sự bất bình thường về giới tính. Như vậy, thay đổi giới tính
là hiện tượng trên cơ thể nữ giới (46,XX) dần có các biểu hiện bề ngoài của nam
giới (46,XY), thậm chí còn biến đổi cả giọng nói và tính cách. Ngược lại trên cơ
thể nam giới (46,XY) dần có các biểu hiện bề ngoài của nữ giới (46,XX).


9

Tóm lại, dưới góc độ sinh học thì hiện nay con người chưa thể can thiệp
để thay đổi giới tính (thay đổi nhiễm sắc thể) được.
Thứ hai, thay đổi giới tính dưới góc độ pháp lý. Một người dân khi sống

trong một Nhà nước nhất định thì quyền con người của họ phải luôn được bảo
đảm thừa nhận và quyền được thay đổi giới tính cũng là một bộ phận của quyền
con người, do đó quyền thay đổi giới tính cũng phải được Nhà nước thừa nhận
và bảo vệ. Trong xu thế phát triển như hiện nay, các quyền của con người ngày
càng mở rộng. Tuy nhiên ở mỗi quốc gia, mỗi thể chế khác nhau, phụ thuộc vào
điều kiện kinh tế, xã hội, tôn giáo, văn hóa truyền thống… thì lợi ích của con
người lại được bảo vệ ở mức độ khác nhau. Đối với vấn đề giới tính cũng vậy.
Mỗi quốc gia đều ghi nhận quyền của cá nhân về giới tính ở những mức độ khác
nhau. Một người có thể nhờ sự can thiệp của khoa học để thay đổi giới tính của
mình nhưng về mặt pháp lý sự thay đổi này có được pháp luật ghi nhận hay
không và các quyền, nghĩa vụ của họ sau đó như thế nào còn phải thuộc chính
sách của nhà nước đó. Tuy nhiên có thể nhận thấy rằng hiện nay các quyền của
những người thay đổi giới tính đặc biệt là những người chuyển giới thường bị
bỏ qua bởi vì họ không phù hợp với mô hình tiêu chuẩn xã hội và y tế. Những
người này chiếm một tỷ lệ nhỏ nhưng ngày càng có xu hướng tăng lên và là một
phần của xã hội. Do đó pháp luật không thể bỏ qua các quyền, lợi ích và yêu cầu
chính đáng của họ.
Tuy nhiên, trên thực tế việc một người thay đổi giới tính sẽ gặp phải một
số vướng mắc về mặt pháp lý khó giải quyết như: giới tính mới của họ có được
nhà nước và pháp luật công nhận hay không? Việc kết hôn của họ như thế nào?
Nếu người đó đã kết hôn khi thay đổi giới tính thành nữ giới (nam giới) thì hôn
nhân có chấm dứt không? Quan hệ giữa bố mẹ và con sẽ thay đổi như thế nào?
Chế độ lao động, nghĩa vụ quân sự của họ sẽ được giải quyết như thế nào? Có
thay đổi không?... Vấn đề này chúng ta sẽ cũng nhau đi tìm hiểu kỹ hơn ở phần
sau của luận văn.


10

1.2. Sự khác nhau giữa vấn đề xác định lại giới tính với chuyển đổi

giới tính
Xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính là hai khái niệm, phạm trù
khác nhau. Chúng ra có thể hiểu: “Xác định lại giới tính được hiểu là những thủ
tục dùng để điều chỉnh lại giới tính của một người có khuyết tật bẩm sinh về giới
tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác” còn “chuyển đổi giới tính là
quá trình can thiệp làm thay đổi giới tính của một cá nhân khi giới tính đó đã
được xác định rõ” [7, tr47]. Tuy nhiên, trên thực tế do sự hiểu biết về y học
cũng như pháp luật của người dân chưa cao nên đã có rất nhiều người đã đồng
nhất hai khái niệm này là một. Họ cứ thấy một người nhờ sự can thiệp của y học
liên quan đến giới tính thì cho rằng người đó đã chuyển đổi giới tính hay ngược
lại một người giới tính đã được xác định thực hiện phẫu thuật thì lại cho rằng đó
là xác định lại giới tính để đòi các quyền như trường hợp xác định lại giới tính.
Chúng tôi cho rằng ở đây có sự nhầm lẫn về bản chất giữa xác định giới tính và
chuyển đổi giới tính. Sự khác nhau giữa hai khái niệm này thể hiện như sau:
Thứ nhất, về bản chất. Bản chất của “xác định lại giới tính” nhằm trả lại
giới tính thực cho những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính
chưa được định hình chính xác. Nói một cách cụ thể hơn đó là một người có
biểu hiện bên ngoài không hoàn toàn phù hợp với cặp nhiễm sắc thể giới tính do
đó họ phải trải qua một số xét nghiệm, giám định để biết chắc rằng mình là nam
hay nữ từ đó có sự can thiệp của y học để tìm lại đúng giới tính. Các hoạt động
y khoa để xác định lại giới tính cũng sẽ được gọi chung là “can thiệp y tế”. Như
vậy, có thể thấy việc xác định lại giới tính là trả lại giới tính thực cho những
người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình
chính xác được pháp luật bảo vệ chặt chẽ.
Ví dụ: A khi sinh ra bộ phận sinh dục giống nữ nhưng càng phát triển thì
A lại có biểu hiện như nam giới, đó là: cơ bắp phát triển, có ria mép đặc biệt
không có kinh nguyệt…khi đến bệnh viện xét nghiệm và giám định lại nhiễm


11

sắc thể, các bác sĩ cho biết A mang cặp nhiễm sắc thể XY của nam giới. Do đó,
A đã nhờ sự can thiệp y tế để hình dáng bên ngoài phù hợp với cấu tạo bên
trong.
Còn bản chất của “chuyển đổi giới tính” là một người đang là giới tính
nam nhờ sự can thiệp bằng phẫu thuật chuyển sang giới tính nữ và ngược lại.
Những người chuyển đổi giới tính là những người về mặt sinh học, giải phẫu họ
đã hoàn thiện không có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa
được định hình chính xác. Những người chuyển đổi giới tính có những mục đích
khác nhau có người thực hiện chuyển đổi giới tính theo sở thích; có người lại
mong muốn có được một cơ thể mình cho phù hợp với bản chất thật của họ, họ
cho rằng tạo hóa đã nhầm lẫn khi vẻ ngoài thuộc một giới tính khác so với giới
tính thật của họ; cũng có người chỉ nhằm trốn tránh một nghĩa vụ nào đó…
chính vì thế họ tìm đến y học. Chuyển đổi giới tính được thực hiện theo nhu cầu
của con người, trái với quy luật của tạo hóa.
Thứ hai, căn cứ của việc xác định lại giới tính và chuyển đổi giới tính.
Quyền xác định lại giới tính là một quyền nhân thân có điều kiện do pháp luật
quy định. Một người chỉ có thể được xác định lại giới tính theo quy định hiện
hành khi thuộc một trong hai trường hợp đó là: người bị khuyết tật bẩm sinh về
giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác còn các đối tượng khác
thì không được pháp luật cho phép. Đối với những người chuyển đổi giới tính là
những người có giới tính hoàn thiện, rõ ràng không có khuyết tật bẩm sinh về
giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, việc họ chuyển từ giới
tính nam sang giới tính nữ hoặc ngược lại dù nhằm mục đích gì thì việc chuyển
đổi giới tính cũng chỉ là được thực hiện theo “ý thích và mong muốn” của họ,
hiện nay pháp luật nước ta coi đây là một hành vi cấm.
Thứ ba, hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính và chuyển đổi giới
tính. Về bản chất hai vấn đề này là hoàn toàn khác nhau do đó hậu quả pháp lý
của nó cũng khác nhau. Đối việc xác định lại giới tính, vấn đề này được pháp

12

luật thừa nhận và bảo vệ trong các quy định của pháp luật do đó một người xác
định lại giới tính sau khi họ thực hiện can thiệp y tế thì họ được làm các thủ tục
cải chính, có quyền đăng ký hộ tịch, được đổi tên, giới tính trong các giấy tùy
thân như chứng minh thư, giấy khai sinh, sổ hộ khẩu… và theo đó thì họ sẽ bắt
đầu một cuộc sống mới với một cái tên mới, một hình hài mới, một giới tính
mới.
Đối với việc chuyển đổi giới tính hiện nay chưa được pháp luật thừa nhận
do đó những trường hợp chuyển giới không được làm các thủ tục đăng ký lại hộ
tịch, được đổi tên, giới tính trong các giấy tùy thân như chứng minh thư, giấy
khai sinh, sổ hộ khẩu,… Khi đó họ phải sống trong hoàn cảnh hình dáng là nam
nhưng giấy tờ tùy thân lại là nữ (hoặc ngược lại) từ đó gặp rất nhiều khó khăn
trong đời sống đặc biệt khi tham gia các giao dịch dân sự.
1.3. Ý nghĩa pháp lý của việc quy định quyền xác định giới tính
Trong giai đoạn hiện nay với sự phát triển không ngừng của nền kinh tế
thị trường, quá trình đô thị hoá diễn ra nhanh chóng, khoa học kỹ thuật ngày
càng tiên tiến, hiện đại trong đó có cả sự phát triển của y học. Y học đã giúp
phát hiện và điều trị được nhiều loại bệnh đặc biệt là các loại bệnh về giới tính.
Việc pháp luật thừa nhận quyền xác định lại giới tính là một yêu cầu tất yếu để
đáp ứng nhu cầu điều chỉnh các quan hệ mới phát sinh phù hợp với thực tiễn
cuộc sống. BLDS 2005 đã đưa quyền xác định lại giới tính là một trong những
quyền nhân thân có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Điều này được thể hiện trên
một số phương diện sau đây:
Thứ nhất, việc ghi nhận quyền xác định lại giới tính chứng tỏ nhà nước
ngày càng quan tâm đến quyền lợi, sức khỏe của nhân dân, qua đó củng cố niềm
tin của nhân dân vào nhà nước, đánh dấu sự đi lên của trình độ lập pháp, điều
chỉnh kịp thời đối với những quan hệ mới phát sinh trong đời sống xã hội. Các
quy định này là cơ sở pháp lý quan trọng để các cơ quan có thẩm quyền thực

13

hiện quyền xác định lại giới tính cho người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính
hoặc giới tính chưa được định hình chính xác.
Thứ hai, việc quy định quyền xác định lại giới tính thể hiện tính nhân văn,
nhân đạo và mang đậm dấu ấn của bản sắc dân tộc, đạo đức con người. Việc quy
định quyền xác định lại giới tính của cá nhân trong BLDS 2005 và các văn bản
hướng dẫn thi hành đã thể hiện quan điểm của Đảng và Nhà nước luôn tôn
trọng, bảo vệ quyền tự do của mỗi cá nhân. Việc ra đời các quy định này được
các nhà làm luật, các y, bác sĩ, những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính,
người giới tính chưa được định hình chính xác, gia đình và cộng đồng xã hội
đánh giá là một bước phát triển mới đầy tính nhân văn, nhân đạo sâu sắc trong
pháp luật Việt Nam.
Thứ ba, việc quy định quyền xác định lại giới tính trong BLDS 2005 cũng
như các văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo hành lang pháp lý thuận lợi cho
quyền này được thực hiện trên thực tế. Đây được coi là chỗ dựa về mặt luật
pháp và có tính quyết định đến việc cho phép những người bị khuyết tật bẩm
sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác tìm lại và được
sống đúng với giới tính của mình.
Thứ tư, đối với người bệnh, việc thừa nhân quyền xác định lại giới tính đã
mở ra cơ hội cho những người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính
chưa được định hình chính xác tìm lại chính mình, hòa nhập với xã hội, tạo cho
họ niền tin vào cuộc sống. Quy định này cũng đã hạn chế những tiêu cực dẫn
đến hậu quả đáng tiếc như sống buông thả, bất cần, trở thành tội phạm, thậm chí
có trường hợp là tự tử để giải thoát mình đối với những người không tìm lại
được tinh thần của mình.
Không những thế, việc quy định quyền xác định lại giới tính giúp cho
hàng triệu ông bố, bà mẹ tìm lại được niềm vui, nhiều gia đình tìm lại được

tiếng cười và hạnh phúc. Tạo ra sự bình ổn trong xã hội, giúp người dân có thêm


14

niềm tin vào cuộc sống, vào những giá trị tốt đẹp mà xã hội đem lại và hơn hết
là niềm tin vào pháp luật, vào Đảng và Nhà nước.
Thứ năm, việc ghi nhận quyền xác định lại giới tính cũng có ý nghĩa lớn
lao trong việc tuyên truyền, khuyến khích lòng nhân ái của con người trong việc
chia sẻ, đồng cảm với những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới
tính chưa được định hình chính xác, giúp họ hòa nhập với cộng đồng xã hội.
Việc này cũng góp phần vào giáo dục cho thanh, thiếu niên trong thời đại mới
sống tốt hơn, có lý tưởng hơn để trở thành những người có ích cho xã hội. Và
hơn hết là tạo một tâm lý ổn định, tin tưởng vào chế độ của chúng ta, tin tưởng
vào con đường của Đảng và Nhà nước đã chọn là đi lên xây dựng xã hội chủ
nghĩa, một đất nước Việt Nam trong tương lai giàu mạnh, tiến bộ, dân chủ và
văn minh.
Thứ sáu, việc ghi nhận quyền xác định lại giới tính còn phần nào thể hiện
sự tương thích của pháp luật Việt Nam với pháp luật quốc tế khi mà vấn đề thay
đổi giới tính đang nhận được sự quan tâm đặc biệt từ phía các cơ quan công
quyền của các quốc gia trên thế giới.
1.4. Pháp luật một số quốc gia về thay đổi, xác định lại giới tính
Tại Anh, đạo luật The Gender Recognition Act 2004 (tạm dịch là đạo luật
thừa nhận giới tính) có hiệu lực từ ngày 4 tháng 4 năm 2005. Theo đó, công dân
đã chuyển đổi giới tính có thể nộp đơn lên Ủy ban thừa nhận giới tính xin giấy
chứng nhận giới tính mới của họ và được cấp giấy khai sinh mới, được kết hôn
và được hưởng những quyền lợi như các công dân bình thường khác [30].
Tại Tây Ban Nha, kể từ ngày 15/3/2007, một đạo luật mới ở Tây Ban Nha
có tên là Ley de identidad de genero (tạm dịch là đạo luật nhận dạng giới tính)
đã cho phép cá nhân có quyền chuyển đổi giới tính để sửa đổi tên và giới tính

hợp pháp trong tất cả các tài liệu và hồ sơ liên quan trên cơ sở yêu cầu của họ
mà không bắt buộc phải trải qua giai đoạn phẫu thuật. Theo pháp luật Tây Ban
Nha, để được chuyển đổi giới tính một người phải đáp ứng các điều kiện: có


15

quốc tịch Tây Ban Nha; được chuẩn đoán là có rối loạn giới tính; đã trải qua hai
năm điều trị y tế (điều trị nội tiết tố); tên mới được chọn rõ ràng, liên quan đến
giới tính được chuyển đổi [31].
Tại Đức, sau khi thống nhất Đông Đức và Tây Đức, năm 1990 “Luật liên
quan đến việc thay đổi tên và công nhận giới tính trong trường hợp đặc biệt”
(thường được gọi là “Luật chuyển đổi giới tính” được Cộng hòa liên bang Đức
trước đây ban hành năm 1980) đã trở thành hợp lệ và có hiệu lực trong cả nước.
Theo đó, người muốn chuyển đổi giới tính có thể chọn một trong hai giải pháp
đó là:
+ Giải pháp thứ nhất là họ được đổi tên trên giấy tờ hộ tịch mà không cần
phải tiến hành phẫu thuật; họ cũng không bắt buộc phải ly hôn nếu như đã kết
hôn.
+ Giải pháp thứ hai được gọi là giải pháp lớn (giải pháp phẫu thuật),
người có yêu cầu chuyển đổi giới tính phải đáp ứng một số điều kiện: được
chuẩn đoán y tế là có sự mâu thuẫn giữa bản sắc giới tính và giới tính sinh dục;
phải sống trong giới tính mà họ muốn chuyển ít nhất là ba năm để thử nghiệm
khả năng thích ứng với giới tính mới trước khi trải qua liệu pháp hormone và
phẫu thuật; họ phải không còn khả năng sinh sản; có hình dáng bên ngoài giống
như giới tính đối lập; giới tính mới phải được sự công nhân của Tòa án và đòi
hỏi ý kiến của hai chuyên gia y tế để xác nhận rằng cảm giác của họ về giới tính
mới sẽ không thay đổi [5, tr10].
Ngoài ra, ở Đức “Luật chuyển đổi giới tính” không chỉ áp dụng đối với
công dân Đức mà còn áp dụng cho một số trường hợp ngoại lệ như người nước

ngoài thường trú tại Đức,…
Tại Italia, năm 1982, đã ban hành đạo luật “Công nhận giới tính mới”.
Theo đó, cá nhân có quyền chuyển đổi giới tính với yêu cầu phải có giám định y
khoa còn điều kiện về độ tuổi, tình trạng gia đình, khả năng sinh sản không
được đặt ra ở bất kỳ độ tuổi nào [5, tr10].


16

Tại Thụy Điển, Luật chuyển đổi giới tính đã chính thức được thông qua
từ năm 1972. Theo đó cho phép cá nhân có quyền chuyển đổi giới tính nhưng
với điều kiện phải có giấy phép cơ quan hành chính có thẩm quyền và trước khi
phẫu thuật chuyển đổi giới phải còn độc thân, phải từ mười tám tuổi trở lên và
có quốc tịch Thụy Điển và không có khả năng sinh sản (phải phẫu thuật triệt sản
trước khi chuyển đổi giới tính) [5, tr11].
Tại Nhật Bản, ngày 16/7/2003 ban hành một đạo luật có tên tạm dịch là
“Đạo luật cho trường hợp ngoại lệ đặc biệt để xử lý các giới cho người có nhận
dạng giới rối loạn” và có hiệu lực ngày 16/7/2004. Theo đó cá nhân có thể phẫu
thuật chuyển đổi giới tính nếu đã trên 20 tuổi, được ít nhất hai bác sĩ chứng nhận
và thật sự mong muốn được chuyển đổi giới tính. Họ được thay đổi giới tính ghi
trên giấy tờ liên quan nhưng chỉ với điều kiện chưa từng kết hôn và chưa có con
[24].
Tại Hàn Quốc, năm 2006, đã thông qua “Luật công nhận quyền sử dụng
giới tính mới”. Điều kiện để một cá nhân được chuyển đổi giới tính là người đó
phải trên 20 tuổi, chưa kết hôn và không có con. Họ có thể thay đổi các giấy tờ
pháp lý liên quan [5, tr12].
Thái Lan vốn được coi là thiên đường cho những người đồng tính luyến
ái và phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Tại đây, pháp luật và xã hội đã thừa nhận
việc chuyển đổi giới tính và từ ngày 29/11/2009, Hiệp hội Y khoa Thái Lan sẽ
bắt đầu áp dụng quy định mới liên quan đến độ tuổi được phép phẫu thuật

chuyển đổi giới tính. Theo đó, người muốn chuyển đổi giới tính phải từ đủ 18
tuổi trở lên (đối với những trường hợp từ đủ 8 tuổi đến chưa đủ 20 tuổi thì phải
được sự đồng ý của cha mẹ); phải được chuẩn đoán với một trong những rối
loạn sau: rối loạn nhận thức giới tính, trong tình trạng giới tính không xác định
rõ ràng hay những hoàn cảnh liên quan; trước khi phẫu thuật chuyển đổi giới
tính, người có yêu cầu chuyển đổi giới tính phải đang sống hoàn toàn trong vai
trò ngược với giới tính của mình tối thiểu 1 năm (phải có giấy tờ chứng minh);


17

phải được chuyên gia tâm lý kiểm tra, tư vấn và sử dụng liệu pháp điều trị bằng
hormone. Bác sĩ phẫu thuật phải đăng ký giấy phép hành nghề tại Hiệp hội Y
khoa Thái Lan và có trách nhiệm dự trù mọi tình huống xảy ra cho bệnh nhân
[22]. Tuy nhiên, về hộ tịch chính quyền vẫn xem người chuyển giới tính từ nam
sang nữ là phái nam nên không cho làm lại chứng minh thư, hộ chiếu… Họ sống
chung với người đàn ông khác như vợ chồng thì bị xem là quan hệ bất hợp pháp,
vì thế không được hưởng quyền lợi như người vợ hợp pháp.
Như vậy, trên thế giới hiện nay đã và đang có xu hướng thừa nhận quyền
chuyển đổi giới tính chứ không dừng lại ở quyền xác định lại giới tính.


18

Chương 2
PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH
VỀ QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH
Pháp luật Việt Nam luôn tôn trọng, bảo vệ quyền con người, những giá trị
nhân thân của con người ngày một nâng cao, điều này được thể hiện qua các quy
định của pháp luật. Tại Hiến pháp năm 1992 và mới nhất là Hiến pháp năm

2013 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2014) khoản 1 Điều 14 có quy định: “Ở nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về
chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ,
bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật”. Trên cơ sở của Hiến Pháp, các quyền
này được thể hiện qua các quy định cụ thể ở nhiều bộ luật, luật trong đó BLDS
2005 được xem là bộ luật gốc quy định khá chi tiết, đầy đủ và toàn diện. Đặc
biệt những quy định mới về quyền nhân thân của cá nhân đã đánh dấu một bước
phát triển vượt bậc, thể hiện sự tiến bộ, văn minh và hiện đại phản ánh và điều
chỉnh những mối quan hệ xã hội đang phát sinh trong giai đoạn hiện nay. Quyền
nhân thân được quy định tại mục 2, Chương III phần thứ I “Những quy định
chung” của BLDS 2005 chiếm một lượng lớn các quy định về cá nhân. Trong
đó, quyền xác định lại giới tính là một quyền mới và quan trọng đối với cá nhân
lần đầu tiên được quy định tại Điều 36: “Cá nhân có quyền được xác định lại
giới tính.
Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường
hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính
xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính.
Việc xác định lại giới tính được thực hiện theo quy định của pháp luật”.
Trên cơ sở quy định tại Điều 36 BLDS 2005 về quyền xác định lại giới
tính, ngày 05/8/2008 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/2008/NĐ-CP
hướng dẫn cụ thể về quyền xác định lại giới tính của cá nhân như các vấn đề:
Nguyên tắc xác định lại giới tính, những hành vi bị nghiêm cấm, tiêu chuẩn y tế