Pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ qua thực tiễn tại tỉnh cà mau

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

ĐÀM VĂN CHẤT

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC
HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
QUA THỰC TIỄN TẠI TỈNH CÀ MAU

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

ĐÀM VĂN CHẤT

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC
HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
QUA THỰC TIỄN TẠI TỈNH CÀ MAU

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
TS. Lê Văn Hưng

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên Đàm Văn Chất mã số học viên: 7701250362A là học viên lớp
LOP_K25_MBL_CaMau; Khóa K25-2 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật,
Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học
với đề tài “Pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ qua
thực tiễn tại tỉnh Cà Mau” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết
quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn
khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học
của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và
có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn
khách quan và trung thực.
Học viên thực hiện

Đàm Văn Chất


MỤC LỤC
TRANG PHỤ BÌA
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
PHẦN MỞ ĐẦU...................................................................................................................... 1
Chương 1: Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực và công chứng, chứng thực hợp
đồng thế chấp QSDĐ ................................................................................................................ 6
1.1. Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực ............................................................................. 6
1.1.1. Khái niêm, đặc điểm của công chứng ................................................................... 6
1.1.2. Khái niệm chứng thực ......................................................................................... 10

1.2. Cơ sở lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ........................................................ 13
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ ........ 13
1.2.2. Trách nhiệm pháp lý đối với hợp đồng hợp đồng thế chấp QSDĐ được công chứng....... 16
1.2.3. Thủ tục công chứng hợp đồng hợp đồng thế chấp QSDĐ ....................................... 16
1.3. Cơ sở lý luận về chứng thực các hợp đồng thế chấp QSDĐ .......................................... 18
1.3.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ .......... 18
1.3.2. Trách nhiệm pháp lý đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ được chứng thực ......... 19
1.3.3. Trình tự, thủ tục chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ ........................................ 20
1.4. So sánh công chứng và chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ............................................... 21
1.5. Vai trò của công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ.............................................. 23
1.5.1. Công chứng, chứng thực đảm bảo tính công khai, minh bạch và an toàn pháp lý
cho hợp đồng thế chấp QSDĐ....................................................................................... 23
1.5.2. Công chứng, chứng thực là sự bảo hộ của nhà nước đối với các hợp đồng thế
chấp QSDĐ ................................................................................................................... 23
1.5.3. Công chứng, chứng thực giúp ngăn chặn và hạn chế tình trạng vi phạm pháp luật
....................................................................................................................................... 24
1.5.4. Công chứng, chứng thực cung cấp chứng cứ tin cậy khi xảy ra tranh chấp.................. 24
1.5.5. Công chứng, chứng thực giảm gánh nặng cho quản lý nhà nước về đất đai ................... 24
Kết luận chương 1 ............................................................................................................ 25

Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật công chứng, chứng thực hợp đồng về thế
chấp QSDĐ tại tỉnh Cà Mau ............................................................................................... 26
2.1. Thực trạng hoạt động................................................................................................... 26
2.1.1. Về tổ chức: .......................................................................................................... 26
2.1.2. Về thực hiện chủ trương chuyển giao thẩm quyền chứng thực các hợp đồng, giao
dịch từ UBND sang cho tổ chức hành nghề công chứng: ............................................. 28
2.1.3. Về kết quả hoạt động: ......................................................................................... 29
2.2. Những vướng mắc, bất cập trong các quy định pháp luật về công chứng, chứng thực.......... 30

2.2.1. Vướng mắc trong phân định chức năng, nhiệm vụ...................................................... 30
2.2.2. Vướng mắc về trách nhiệm pháp lý giữa hợp đồng được công chứng và chứng thực ... 32
2.2.3. Vướng mắc về thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ ...... 33
2.2.4. Hạn chế, vướng mắc của các văn bản pháp luật khác liên quan đến công chứng,
chứng thực ..................................................................................................................... 36
2.3. Thực trạng áp dụng pháp luật trong công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp
QSDĐ trên địa bàn tỉnh Cà Mau ...................................................................................... 39
2.3.1. Thực trạng áp dụng pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp
QSDĐ ............................................................................................................................ 39
2.3.2. Hậu quả pháp lý của những hợp đồng thế chấp công chứng, chứng thực vi phạm
quy định pháp luật ......................................................................................................... 45
2.3.3. Nhận định, đánh giá việc áp dụng pháp luật về công chứng, chứng thực trên địa
bàn tỉnh Cà Mau và những vấn đề đặt ra ...................................................................... 46

Chương 3: Định hướng hoàn thiện hoạt động công chứng, chứng thực hợp đồng
thế chấp QSDĐ ...................................................................................................................... 52
3.1. Định hướng ................................................................................................................ 52
3.2. Một số định hướng hoàn thiện pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp QSDĐ ....................................................................................................................... 54
3.2.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về công chứng, chứng thực ........................... 54
3.2.1.1. Xác định rõ chức năng, nhiệm vụ và trách nhiệm pháp lý của hợp đồng được
công chứng, chứng thực ............................................................................................... 54
3.2.1.2. Về chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp QSDĐ: ........................................... 57
3.2.1.3. Về trình tự, thủ tục thực hiện hợp đồng thế chấp QSDĐ: ............................ 58
3.2.2. Định hướng tăng cường năng lực thực thi pháp luật về công chứng, chứng thực
....................................................................................................................................... 58
3.2.2.1. Về hoạt động công chứng ............................................................................. 58
3.2.2.2. Về hoạt động chứng thực .............................................................................. 59
3.2.3. Định hướng bổ sung ............................................................................................ 60
3.2.3.1. Sửa đổi các văn bản pháp luật khác để thống nhất với Bộ luật dân sự năm

2015: .......................................................................................................................... 60
3.2.3.2. Về triển khai thực hiện tốt các quy định của pháp luật: ............................... 61
Kết luận chương 3 ............................................................................................................ 63

KẾT LUẬN ............................................................................................................................ 64
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Phụ lục 1: Mẫu lời chứng của Công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch
Phụ lục 2: Mẫu lời chứng chứng thực hợp đồng, giao dịch


DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT
QSDĐ
TAND
UBND

: Quyền sử dụng đất
: Tòa án nhân dân
: Ủy ban nhân dân

QPPL

: Quy phạm pháp luật


1

PHẦN MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Tại Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải
cách tư pháp đến năm 2020, đã khẳng định “Hoàn thiện chế định công chứng. Xác định
rõ phạm vi của công chứng và chứng thực, giá trị pháp lý của văn bản công chứng. Xây
dựng mô hình quản lý nhà nước về công chứng theo hướng Nhà nước chỉ tổ chức cơ
quan công chứng thích hợp; có bước đi phù hợp để từng bước xã hội hóa công việc này”.
Với chủ trương đó, thời gian qua nhà nước đã ban hành những văn bản pháp
luật từng bước xã hội hóa công chứng, nhằm thực hiện thực hóa chủ trương trên của
Bộ Chính trị, góp phần thực hiện cải cách hành chính, cải cách tư pháp nói chung và
hoạt động công chứng, chứng thực nói riêng. Qua đó nhận thấy hoạt động công chứng,
chứng thực ngày càng đóng vai trò quan trọng trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội,
đặc biệt là việc xác thực các yêu cầu về giao dịch trong nền kinh tế thị trường, bảo đảm
an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế của các tổ chức, cá nhân. Nhất là
trong các giao dịch liên quan đến QSDĐ thì quy định của pháp luật hiện hành nhiều
quy định đều yêu cầu phải được công chứng, chứng thực để tạo cơ sở pháp lý bảo
hộ quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình khi tham gia các
giao dịch, nhằm ngăn hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro, tranh chấp và nạn
lừa đảo.
Tuy nhiên, để vận dụng các quy định này vào thực tiễn của đời sống xã hội
trong điều kiện hiện nay còn nhiều khó khăn, bất cập, hạn chế. Một mặt do đội ngũ
cán bộ, công chức chưa được đào tạo những kiến thức cơ bản nhằm đáp ứng yêu
cầu thực tế công việc trong tình hình mới. Mặt khác do tiếp thu những tiến bộ của
văn hóa, kỹ thuật tiên tiến nên nền kinh tế xã hội ngày càng phát triển đã làm cho
các giao dịch ngày càng phong phú, đa dang hơn… Từ đó, các hợp đồng, giao dịch
vô hiệu, gây thiệt hại cho các bên tham gia giao kết ngày càng nhiều và để lại những
hậu quả không nhỏ sau khi thực hiện các giao dịch… Trong đó có các trường hợp
mà hợp đồng thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất được công chứng, chứng thực
nhưng không phù hợp với quy định của pháp luật pháp luật hiện hành…
Ngoài ra, các văn bản pháp luật về công chứng, chứng thực trong lĩnh vực đất
đai chưa thống nhất, còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, nhất là trong quy định về
thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng, giao dịch về thế chấp QSDĐ…

Bộ luật dân sự năm 2015; Luật đất đai năm 2013; Luật công chứng năm 2014; Nghị


2

định số 23/2015/NĐ-CP của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản
sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng giao dịch chưa phân
biệt rạch ròi giữa công chứng với chứng thực và các văn bản QPPL khác cũng quy
định về việc công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp xã đối với các hợp đồng,
giao dịch về QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân. Trong khi thực tế nhiều địa phương
nói chung, trên địa bàn tỉnh Cà Mau nói riêng, đội ngũ công chức tư pháp- hộ tịch
còn thiếu về số lượng, yếu về chuyên môn nghiệp vụ nhưng lại đảm nhiệm một
lượng công việc khá cao (hơn 12 đầu việc – theo quy định tại Thông tư số
06/2012/TT-BNV)1 và thường xuyên bị thay đổi nên chưa được đào tạo chuyên
môn sâu về chứng thực hợp đồng, giao dịch.
Chính vì vậy, để tạo tiền đề cho việc nghiên cứu đề xuất sửa đổi các văn bản pháp
luật có liên quan, trong đó nội dung liên quan đến công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp QSDĐ và các biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả thì việc nghiên cứu pháp luật về
công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ là vấn đề cần thiết.
Vì những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về công chứng, chứng thực
hợp đồng thế chấp QSDĐ qua thực tiễn tại tỉnh Cà Mau” làm luận văn tốt nghiệp
Thạc sĩ Luật học.

2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Pháp luật về công chứng, chứng thực và công chứng, chứng thực hợp đồng thế
chấp QSDĐ là vấn đề không mới, đã được nhiều người nghiên cứu, nhất là từ khi nước
ta mở cửa và hội nhập quốc tế đã tạo điều kiện cho nền kinh tế - xã hội phát triển thì
QSDĐ được coi là tài sản của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình và không ngừng triển khai
thực hiện chủ trương của Đảng theo tinh thần Nghị quyết số 49-NQ/TW2… Tuy nhiên,
trong một số luận án, luận văn, bài viết về công chứng, chứng thực mới chỉ đề cập đến

như là một trong các giải pháp hoàn thiện pháp luật để từng bước xã hội hóa hoạt động
công chứng hoặc đổi mới hoạt động công chứng ở Việt Nam hiện nay nói chung. Ví dụ
như: Luận văn tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật “Thực
hiện pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam” của tác giả Lê Thị Thúy Bình, 2016;
Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế “Pháp luật về thế chấp QSDĐ để vay vố ngân hàng
thương mai và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam” của tác
giả Định Thị Liên, 2008; Luận văn thạc sĩ chuyên ngành Luật dân sự “Thế chấp
1 Thông tư số 06/2012/TT-BNV ngày 30 tháng 10 năm 2012 của Bộ trưởng Bộ Nội vụ hướng dẫn về chức
trách, tiêu chuẩn cụ thể, nhiệm vụ và tuyển dụng công chức xã, phường, thị trấn.
2 Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02 tháng 6 năm 2005 của Bộ Chính trịvề chiến lược cải cách tư pháp đến
năm 2020.


3

QSDĐ theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của tác giả Trần Viết Thắng, 2014; Luận
văn thạc sĩ chuyên ngành Luật “Pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng, văn
bản giao dịch QSDĐ từ thực tiễn tỉnh Cà Mau” của tác giả Lê Thanh Phong, 2016;
bài viết “Khái niệm, định hướng xã hội hóa tổ chức và hoạt động bổ trợ tư pháp” của
tác giả Nguyễn Văn Tuân, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 08/2004…
Qua nội dung các luận văn, bài viết được các tác giả nghiên cứu, trình bày
trước đây vẫn chưa làm rõ việc cần phải nâng cao chất lượng công chứng, chứng
thực hợp đồng thế chấp QSDĐ trong điều kiện thực tiễn cuộc sống như kiến thức
pháp luật của người dân chưa cao; điều kiện cơ sở vật chất còn khó khăn; quản lý
nhà nước về công chứng, chứng thực còn nhiều hạn chế; trình độ chuyên môn của
những người thực hiện công chứng, chứng thực còn nhiều yếu kém… đặc biệt từ
thực tiễn tỉnh Cà Mau.
Chính vì vậy, để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của những tổ chức, cá nhân tham
gia hợp đồng thế chấp QSDĐ thì ta cần phải đánh giá thực trạng những quy định của
pháp luật có phù hợp với tình hình thực tế hay không? Có cần tách bạch hoạt động

công chứng của các tổ chức hành nghề công chứng với nhiệm vụ chứng thực của
UBND cấp xã không? Việc vận dụng nó vào quản lý điều hành các hoạt động như thế
nào? Cần có những giải pháp cụ thể nào để mang lại hiệu quả cao nhất? Để tạo điều
kiện thuận lợi cho người dân và doanh nghiệp trong công chứng, chứng thực các hợp
đồng thế chấp QSDĐ đảm bảo được quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như an toàn
pháp lý cho các giao dịch hay không?
Đây là những vấn đề mà tác giả sẽ tập trung nghiên cứu, làm sáng tỏ và được
thể hiện trong luận văn của mình. Trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị mang tính
giải pháp để ngày càng hoàn thiện hơn những quy định về nội dung này trong các
văn bản QPPL.

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Xác định cơ sở lý luận và thực tiễn hoạt động công chứng, chứng thực hợp
đồng, giao dịch về QSDĐ của nước ta nói chung, trên địa bàn tỉnh Cà Mau nói
riêng.
Từ đó, đánh giá mặt hạn chế, tồn tại để kiến nghị từng bước hoàn chỉnh pháp
luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ, trước yêu cầu quản lý
Nhà nước và thực tiễn đặt ra.


4

Do đó, cần làm rõ những vấn đề về lý luận trong thẩm quyền chứng nhận các hợp
đồng, giao dịch về QSDĐ; về trình tự, thủ tục và trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức
chứng nhận các giao dịch trong thực hiện chứng nhận các giao dịch về QSDĐ.
Đồng thời, phát hiện những vướng mắc, bất cập trong quy định về thẩm quyền
công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch về QSDĐ.
- Đánh giá thực trạng của pháp luật về điều chỉnh hoạt động công chứng,
chứng thực và thực tiễn áp dụng pháp luật về công chứng, chứng thực các giao dịch
QSDĐ trên địa bàn tỉnh Cà Mau.

- Kiến nghị sửa đổi, bổ sung pháp luật về công chứng, chứng thực để phù hợp
với thực tiễn hiện nay. Nhằm tăng cường sự an toàn cho các hợp đồng, giao dịch,
đặc biệt là trong điều kiện xã hội hóa hoạt động công chứng và sự tách bạch giữa
công chứng và chứng thực.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận chung về pháp luật đối
với hoạt động công chứng, chứng thực hợp đồng được quy định trong các văn bản
QPPL như: Bộ luật Dân sự 2015, Luật đất đai 2013, Luật công chứng 2014, Nghị định
số 23/2015/NĐ-CP và các văn bản khác của Trung ương cũng như tại địa phương…
Nghiên cứu tình hình thực tế về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ
tại một vài tổ chức hành nghề công chứng và UBND cấp xã trên địa bàn tỉnh Cà Mau.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Từ khi các văn bản QPPL của Việt Nam quy định, điều chỉnh về hoạt động
công chứng, chứng thực ra đời đến nay.
Những quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp
QSDĐ được áp dụng trên địa bàn tỉnh Cà Mau.

5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện trên cơ sở bám sát những quan điểm, chủ trương, chính
sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của
Nhân dân, do Nhân dân, vì Nhân dân3.
Bên cạnh đó, để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể, luận văn còn sử
dụng nhiều phương pháp khoa học để nghiên cứu khác nhau, như phương pháp

3 Khoản 1, Điều 2 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam


5

thống kê, phân tích, tổng hợp và loại trừ, phương pháp so sánh và khảo sát các sự
việc thực tế…
Về việc tìm tài liệu, ngoài các tài liệu được giảng viên hướng dẫn, cung cấp,
tác giả còn tìm hiểu trên mạng internet, thư viện sách pháp luật, sách báo, tạp chí
chuyên ngành, tài liệu tập huấn chuyên môn công chứng, chứng thực.

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Việc nghiên cứu luận văn có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sau:
- Hệ thống hóa những vấn đề lý luận về công chứng, chứng thực.
- Xác định rõ thẩm quyền giữa công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp
QSDĐ.
- Nhận xét, đánh giá thực trạng hoạt động và áp dụng pháp luật về công
chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Cà Mau.
- Luận văn có thể làm tài liệu nghiên cứu, áp dụng vào công tác chuyên môn,
nghiệp vụ và phục vụ cho công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật cho cán bộ,
công chức, viên chức và nhân dân về công chứng, chứng thực thế chấp QSDĐ trên
địa bàn tỉnh.

7. Cơ cấu của luận văn
Luận văn bao gồm phần mở đầu, 3 chương và kết luận, với các phần chính cụ
thể như sau:
Chương 1: Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực và công chứng, chứng
thực hợp đồng thế chấp QSDĐ.
Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật công chứng, chứng thực hợp đồng về
thế chấp QSDĐ tại tỉnh Cà Mau
Chương 3: Quan điểm, giải pháp nâng cao chất lượng hoạt động công chứng,
chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ.

6

Chương 1: Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực và công chứng,
chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ
1.1. Cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực
1.1.1. Khái niêm, đặc điểm của công chứng
- Quan niệm một số nước về công chứng:
Trên thế giới từ trước tới nay, tồn tại 03 mô hình công chứng: Mô hình công
chứng Anglo- Saxontương ứng với hệ thống pháp luật Anglo-Saxon (Common
Law), đại diện cho mô hình này như Vương quốc Anh, Hoa Kỳ, Đan Mạch…; Mô
hình công chứng La tinh - còn gọi là mô hình pháp luật dân sự (Civil Law, đại diện
cho mô hình này như Pháp, Tây Ban Nha, Italia…; Mô hình công chứng tập thể
(Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique) , đại
diện cho mô hình này như Ba Lan, Cu Ba, Trung Quốc, Việt Nam...
Ở đây tác giả chỉ sơ lược pháp luật về công chứng một số nước mang tính điển
hình của mô hình công chứng khác so với Việt Nam, qua đó nêu lên quy định pháp
luật của nước ta để đưa ra nhận định, như sau:
Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của mô hình công chứng Anglo Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định:
Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công
chứng trong đó có việc xác lập giấy tờ có liên quan đến việc chuyển nhượng bất
động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản cá
nhân ở Anh hoặc ở nước ngoài…
Ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của mô hình công chứng Latinh): Theo Pháp
lệnh về Điều lệ công chứng ngày 02/11/20145, Công chứng viên là nhân viên công
quyền do Bộ Tư pháp bổ nhiệm để lập các hợp đồng, văn bản nhằm đem lại tính xác
thực như văn bản của cơ quan công quyền khác và nhằm bảo đảm thời hạn hiệu lực
chắc chắn của văn bản, lưu giữ bản gốc, cấp bản sao của văn bản đó, ngoài ra còn
có nhiệm vụ tư vấn cho các bên theo quy định của pháp luật, làm công bằng quyền
lợi giữa các bên.
Công chứng viên của pháp không phải là công chức nhà nước nhưng được coi

như công chức, mang “lưỡng tính” và hành nghề tự do, hoạt động bằng nguồn kinh
phí tự chủ, thu nhập là tiền thù lao từ khách hàng.


7

Công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi công chứng
của mình, nếu gây thiệt hại cho khách hàng thì phải bồi thường. Trường hợp vi
phạm sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự…
Ở Việt Nam: Theo mô hình công chứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với
hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, lúc đầu cơ quan công chứng được tổ chức khá
chặt chẽ, hoạt động chuyên nghiệp bằng sự bao cấp của Nhà nước. Được cấp ngân
sách hành chính để đầu tư cơ sở vật chất, cho trả lương và cho hoạt động. Tổ chức
công chứng là một loại hình cơ quan bổ trợ tư pháp trong bộ máy hành pháp của
Chính phủ.
Công chứng viên do Bộ Tư pháp bổ nhiệm và có những tiêu chuẩn về chuyên
môn nghiệp vụ nhất định. Công chứng viên là công chức, viên chức nhà nước,
hưởng lương từ ngân sách nhà nước và hưởng các chế độ chính sánh như công
chức. Công chứng viên được tổ chức hành nghề dưới hình thức Phòng Công chứng
nhà nước với chức năng chứng nhận tính xác thực các hợp đồng, giao dịch lưu giữ
lâu dài các hợp đồng, giao dịch đó. Họ vừa là người thảo hợp đồng, giao dịch, vừa
là người tư vấn, hợp pháp hóa các giấy tờ, đồng thời vừa là người xác nhận.
Phòng Công chứng chịu sự quản lý song trùng cả của cơ quan chuyên môn cấp
trên là Bộ Tư pháp và chính quyền địa phương là Sở Tư pháp về biên chế, chế độ,
chính sách…
Hiện nay, hệ thống xã hội chủ nghĩa không còn nữa cơ bản các nước xây dựng
nền kinh tế thị trường, từ đó mô hình công chứng này từng bước đã dần chuyển đổi
theo hệ thống công chứng Latinh và hệ thống Anglo – Saxon. Vì vây, công chứng
được cho là một nghề tự do đặt dưới sự quản lý của Nhà nước.
Thời gian qua nhằm nâng cao chất lượng mô hình công chứng giao dịch bất

động sản ở nước ta, bảo đảm hợp lý, khả thi, phù hợp với điều kiện thực tiễn của đất
nước. Các nhà khoa học đã nghiên cứu, tham khảo về mô hình công chứng giao
dịch bất động sản của một số nước trên thế giới để vận dụng vào Việt Nam cho phù
hợp khi hội nhập quốc tế.
- Khái niệm công chứng:
Theo Từ điển Luật học thì công chứng là:“Chứng nhận tính xác thực của hợp
đồng được giao kết và các giấy tờ từ bản gốc được xác lập trong quan hệ dân sự,
kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác. Văn bản công chứng có giá trị chứng
cứ, trừ trường hợp được thực hiện không đúng thẩm quyền hoặc không tuân theo
thủ tục pháp luật quy định hoặc bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu. Hợp đồng đã được


8

công chứng có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có
nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan
nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật” [2006, trang 174].4
Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp xác định
công chứng nhà nước “là một hoạt động của nhà nước với mục đích giúp các công
dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp
pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, là cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực
hiện”. Đây là lần đầu tiên kể từ khi thành lập nước (02/9/1945), khái niệm công
chứng nhà nước được đưa ra ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý,
bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới.
Theo quy định của Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ
trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước: “Công chứng Nhà nước là
việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật,
nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức
kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp
chế xã hội chủ nghĩa”5.

Theo quy định của Nghị định số 31/CP của Chính phủ“Công chứng là việc
chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật,
nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức
kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là tổ chức), góp phần phòng ngừa vi
phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”6.
Theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP khái niệm về công chứng đã
được xác định khoa học hơn, rõ ràng hơn và tách bạch riêng giữa công chứng với
chứng thực “Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của
hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự,
kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác và thực hiện các việc khác theo quy
định của Nghị định này”7.
Theo quy định của Luật công chứng năm 2006: “Công chứng là việc công
chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác

4 Từ điển Luật học do Viện khoa học Pháp lý thuộc Bộ Tư pháp biên soạn năm 2006.
5 Điều 1 Nghị định số 45/HĐBTngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công
chứng Nhà nước.
6 Điều 1 Nghị định số 31/CPngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước.
7 Khoản 1, Điều 2 Nghị định số 75/2000/NĐ-CPngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực.


9

bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ
chức tự nguyện yêu cầu công chứng”8.
Theo quy định của Luật công chứng năm 2014: “Công chứng là việc công
chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp
pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng,
giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy
tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng

Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng
hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”9.
Qua các khái niệm trên mặc dù ở những thời điểm khác nhau, có những cách khái
niệm khác nhau về cách diễn đạt nhưng tựu chung ta có thể hiểu rằng: Công chứng là
hành vi của công chứng viên thực hiện, chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giao
dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc
cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia các hợp đồng, giao dịch đó nhằm phòng ngừa
tranh chấp và vi phạm pháp luật.
- Đặc điểm công chứng:
Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng là lập hợp đồng, giấy tờ theo
yêu cầu của một hoặc các bên trong giao dịch và chứng nhận các hợp đồng giấy tờ theo
quy định của pháp luật. Nội dung công chứng là công chứng viên chứng nhận về thời
điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công
chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có
năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi
phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp
đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng,
giao dịch10.
Đây là đặc điểm cơ bản nhất để phân biệt giữa hoạt động công chứng với
những hoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan là chính quyền nhà
nước ở địa phương.
Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên. Đây là
chức danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm đối với những người có
đủ tiêu chuẩn theo quy định (Luật công chứng 2014) để chịu trách nhiệm về tính xác
8 Điều 2 Luật công chứng năm 2006.
9 Khoản 1, Điều 2 Luật công chứng năm 2014.
10 Khoản 1, Điều 46Luật công chứng năm 2014.


10

thực, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của hợp đồng, giao dịch dân sự khác theo
quy định của pháp luật, theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân tham gia.
Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ. Văn bản
công chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên giao kết
(ràng buộc chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp lý không thể
phản bác buộc bên kia phải thực hiện đúng các thỏa thuận). Đồng thời, có giá trị đối với
bên thứ ba.
Giá trị chứng cứ của các hợp đồng, văn bản giao dịch đã được công chứng chính là
giá trị làm chứng cứ của nó. Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, những hợp đồng,
văn bản giao dịch đã được công chứng chính là bằng chứng không thể chối cãi giữa các
bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Từ đó, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các
bên được bảo vệ và bảo đảm thực hiện.
Thứ tư, công chứng là hoạt động hỗ trợ đắc lực cho các cá nhân và tổ chức khi
tham gia các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại; hỗ trợ tích cực cho hoạt động
quản lý nhà nước và hoạt động tư pháp.
1.1.2. Khái niệm chứng thực
- Quan niệm một số nước về chứng thực:
Từ góc độ luật học, qua tham khảo một số tài liệu pháp lý nước ngoài có thể
thấy, trong khoa học pháp lý một số nước cũng có những khái niệm tương đương
với khái niệm “chứng thực” trong tiếng Việt.
Tại Thụy Sĩ: Theo quy định Luật công chứng và chứng thực ngày 30/08/2011
của bang Aargau tuy chưa tách riêng thành Luật công chứng, Luật chứng thực
nhưng cũng đã có quy định điều chỉnh về chứng thực. Việc công chứng và chứng
thực trong phạm vi của bang Aargau. Tại khoản 3, Điều 2 Luật công chứng của
Thụy Sĩ: “Việc chứng thực áp dụng đối với chữ ký, bản sao chụp, trích lục, sao
chép hoặc bản dịch”.
Người thực hiện công chứng là người có thẩm quyền công chứng, chứng thực
và có tên trong Danh bạ do Ủy ban công chứng lập. Người thực hiện công chứng là
công chứng viên và nhân viên thư ký của các xã.

Người chứng thực là nhân viên thư ký các xã thông qua Nghị quyết của Hội
đồng xã được bổ nhiệm là người của xã hoặc thành viên của Hội đồng xã; những
người khác có đủ kiến thức pháp luật được Nghị quyết của Hội đồng xã xác nhận và
viên chức của cơ quan hành chính xã.


11

Việc chấm dứt thẩm quyền chứng thực có hiệu lực cùng với việc xóa tên trong
danh bạ và chấm dứt thẩm quyền chứng thực…
Tại Cộng hoà liên bang Đức: Theo quy định của Luật công chứng Cộng hoà
liên bang Đức ngày 28/9/1969 tại chương III có quy định các việc công chứng khác,
điều chỉnh về chứng thực. Cụ thể tại khoản 1, Điều 42 quy định chứng thực bản sao:
“Khi chứng thực bản sao một văn bản cần xác định đó là bản chính”. Tại Điều 39
Luật này cũng quy định về chứng thực đơn giản: Khi chứng thực chữ ký, dấu vân
tay, tên hãng cũng như khi chứng thực thời điểm xuất trình giấy tờ cá nhân, chứng
thực việc đã vào sổ đăng ký hoặc chứng thực các bản sao lục và các văn bản đơn
giản khác thì chỉ cần một văn bản công chứng thay vì biên bản công chứng, trong
đó có chữ ký, dấu niêm phong và ghi rõ ngày, nơi lập, văn bản công chứng là đủ.
Tại khoản 1, 2, 3 Điều 40 của Luật này quy định về chứng thực chữ ký: Một
chữ ký chỉ được chứng thực bởi công chứng viên biết chữ ký hoặc lấy được chữ ký
đó; Công chứng viên chỉ cần kiểm tra lại văn bản xem có tồn tại lý do nào đó gây
phương hại đến việc hành nghề của mình; Khi chứng thực phải khái quát nhân thân
đương sự - người mà công chứng viên biết hoặc lấy được chữ ký và phải nói rõ là
công chứng viên biết trước chữ ký hay vừa lấy chữ ký.
Tại Cộng hòa Ba lan:
Theo Luật công chứng ngày 14/02/1991 quy định công chứng thị thực: được
hiểu là một dạng thị thực hành chính có nội dung như chứng thực của Việt Nam,
bao gồm: chữ ký, bản sao, bản trích sao từ bản gốc, ngày xuất trình một tài liệu, một
người còn sống, nơi ở của một người.

Khi thị thực bản sao công chứng viên phải đối chiếu với bản gốc. Nếu bản gốc
có những chi tiết đặc biệt (chữ gạch xóa, ghi nhớ bên lề, bị khuyết), thì công chứng
viên phải ghi rõ tình huống đó.
Việc thị thực một người còn sống hoặc đang cư trú ở một nơi nhất định đòi hỏi
khách hàng phải trình diện trước mặt công chứng viên. Trong khi thị thực, công
chứng viên phải nhận dạng khách hàng, ghi rõ ngày, giờ, phút mà khách hàng còn
sống hoặc đang cư trú ở một nơi nhất định.
Bộ trưởng Bộ Tư pháp bằng Nghị định có thể ủy quyền cho một số cơ quan
địa phương hoặc các ngân hàng ở những nơi không có Phòng Công chứng một phần
quyền năng của công chứng viên để thực hiện việc thị thực.


12

Như vậy, các văn bản pháp luật nước ngoài cũng chưa tách riêng Luật công
chứng và Luật chứng thực nhưng các quy định về chứng thực cũng được ghi nhận.
Đồng thời chỉ đưa ra thuật ngữ “chứng thực” với những việc làm, hành động cụ thể
mà không đưa ra khái niệm về “chứng thực”.
Tại Việt Nam:
Theo quy định tại Nghị định số 31/CP đã giao cho UBND thực hiện việc
chứng thực: UBND quận, huyện, thị xã thuộc tỉnh chứng thực các việc do pháp luật
quy định và chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính, trừ các việc được quy định tại
khoản 1, 2 Điều 18 của Nghị định này UBND xã, phường, thị trấn chứng thực việc
từ chối nhận di sản, chứng thực di chúc và các việc khác do pháp luật quy định.
Theo quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP là văn bản đầu tiên đưa ra
khái niệm “chứng thực”: “Chứng thực là việc UBND cấp huyện, cấp xã xác nhận
sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ
cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của Nghị định này”.
Theo quy định tại Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính
phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký

không có khái niệm chung về “chứng thực” mà chỉ đưa ra khái niệm về chứng thực
bản sao, chứng thực chữ ký: “Chứng thực chữ ký là việc cơ quan nhà nước có thẩm
quyền theo quy định tại Điều 5 của Nghị định này chứng thực chữ ký trong giấy tờ,
văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực”.
Theo Nghị định số 23/2015/NĐ-CP: “Chứng thực hợp đồng, giao dịch là
việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực về thời
gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự
nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch”. Về
cơ bản, Nghị định này kế thừa khái niệm về “chứng thực” của Nghị định số
79/2007/NĐ-CP và bổ sung thêm quy định mới về khái niệm “chứng thực hợp
đồng, giao dịch”.
Như vậy, trải qua các thời kỳ đến nay, chưa có văn bản pháp luật nào đưa ra
một khái niệm rõ ràng, bao quát được đúng bản chất của hoạt động chứng thực, mà
chủ yếu đưa ra khái niệm chứng thực của một việc cụ thể nào đó.
- Khái niệm chứng thực:


13

Theo từ điển Tiếng Việt chứng thực được định nghĩa như sau: “Nhận cho để làm
bằng là đúng sự thật. Chứng thực lời khai. Xác nhận là đúng. Thực tiễn đã chứng thực
điều đó” [trang 186]11.
Ngoài ra, qua nghiên cứu các văn bản pháp luật về công chứng qua các thời
kỳ chưa quy định cụ thể thế nào là chứng thực. Tuy nhiên, theo quy định của Nghị
định số 75/2000/NĐ-CP12 quy định “Chứng thực là việc UBND cấp huyện, cấp xã
xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy
tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của Nghị định
này”.
Tóm lại, theo quy định của pháp luật hiện hành có thể nói chứng thực là việc
UBND cấp huyện, cấp xã chứng thực bản sao là đúng với bản chính hoặc chứng thực

chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực.

1.2. Cơ sở lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ
- Thế chấp: Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư
pháp) biên soạn thì Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản,
theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất động sản
như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một
phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá
trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Thông thường, tài
sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho
bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành
văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức
hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng)
hoặc chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc
pháp luật có quy định. Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và
tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm
2005 [2006, trang 704]. Hiện nay được quy định tại các Điều từ Điều 317 đến Điều
327 Bộ luật dân sự năm 2015.
Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi
nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây: Một là, cơ sở
11 Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học do tác giả Hoàng Phê chủ biên, xuất bản năm 1997.
12 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực.


14

và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một quan hệ nghĩa vụ đã
được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông

qua một tài sản cụ thể; Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là bất
động sản nhưng cũng có thể bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản. Tuy
nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong
đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên; Ba là, quyền sở
hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ được
thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối
với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ
không được thực hiện.
- Khái niệm công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ:
Theo khái niệm Công chứng được quy định tại Luật công chứng năm 2014 và
kết quả nghiên cứu tại Luận án tiến sĩ của tác giả Lê Thị Thúy Bình về “Thực hiện
pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam” thì thế chấp QSDĐ là “quyền của một chủ
thể đang có QSDĐ hợp pháp và đem quyền đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân
sự, trước chủ thể nhận thế chấp trong giao dịch dân sự, kinh tế mà không chuyển
giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” [2016, trang 32].
Từ đó ta có thể suy ra Công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là việc công chứng
viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp,
tính chính xác, không trái đạo đức xã hội của của hợp đồng thế chấp QSDĐ.
- Đặc điểm cơ bản công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ:
Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là
lập hợp đồng thế chấp QSDĐ của các nhân, hộ gia đình hoặc tổ chức với bên nhận thế
chấp và chứng nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật. Đây là đặc điểm cơ
bản nhất để phân biệt giữa công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ với những hoạt
động mang tính chất hành chính của các cơ quan là chính quyền nhà nước ở địa
phương.
Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên. Đây là
chức danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm đối với những người có
đủ tiêu chuẩn theo quy định (Luật công chứng 2014) để chịu trách nhiệm về tính xác
thực, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ
so với các hợp đồng, giao dịch khác theo quy định của pháp luật, theo yêu cầu của các

tổ chức, cá nhân tham gia.


15

Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ. Văn bản
công chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên giao kết
(ràng buộc chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp lý không thể
phản bác để các bên buộc bên kia phải thực hiện đúng các thỏa thuận).
Giá trị chứng cứ của các hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được công chứng chính là
giá trị làm chứng cứ của nó. Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, những hợp đồng thế
chấp QSDĐ đã được công chứng chính là bằng chứng trước các cơ quan có thẩm quyền
giữa các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Từ đó, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng
của các bên được bảo vệ và bảo đảm thực hiện.
- Nội dung của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ:
Theo quy định tại khoản 1, Điều 46 Luật công chứng năm 2014 thì “Lời
chứng của công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch phải ghi rõ thời điểm, địa
điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng;
chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực
hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp
luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao
dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch;
trách nhiệm của công chứng viên đối với lời chứng; có chữ ký của công chứng viên
và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”.
Nhưng vây, theo quy định trên công chứng viên khi công chứng phải đảm bảo
không trái với các nội dung quy định theo lời chứng mà pháp luật quy định…
Ngoài ra, theo quy định của Luật đất đai “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do
Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Nhà nước trao quyền sử dụng
đất cho người sử dụng đất theo quy định của Luật này” 13. Việc luật quy định như
trên QSDĐ trở thành một loại tài sản đặc biệt mang tính chất đặc thù của pháp luật

Việt Nam và khác với pháp luật của các nước tư bản chủ nghĩa. Do vậy, việc thực
hiện công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp cũng có thể coi đây là công chứng
một loại hợp đồng đặc thù. Chính vì vậy, việc quy định yêu cầu công chứng hợp
đồng, giao dịch về thế chấp QSDĐ là rất cần thiết và hợp lý trong điều kiện nước ta
hiện nay, nó không chỉ có ý nghĩa lớn trong việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, xã
hội, tăng cường công tác quản lý đất đai mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch.
13 Điều 4 Luật đất đai năm 2013.


16

1.2.2. Trách nhiệm pháp lý đối với hợp đồng hợp đồng thế chấp QSDĐ được công
chứng
Về hiệu lực pháp lý của văn bản công chứng như sau: “Văn bản công chứng có
hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề
công chứng; Hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các
bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình
thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ
trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác; Hợp đồng,
giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp
đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án
tuyên bố là vô hiệu”14.
Như vậy, hợp đồng thế chấp QSDĐ là một loại hợp đồng, giao dịch khi đã
được công chứng thì công chứng viên đã chứng nhận về tính hợp pháp của toàn bộ
hợp đồng, như nội dung, hình thức và kể cả các chủ thể tham gia là đúng, phù hợp
với quy định của pháp luật hiện hành tại thời điểm thực hiện hành vi công chứng.
1.2.3. Thủ tục công chứng hợp đồng hợp đồng thế chấp QSDĐ
Theo quy định của Luật công chứng 2014, việc công chứng hợp đồng thế chấp
QSDĐ phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành

phố trực thuộc trung ương nơi có đất. Trường hợp QSDĐ đã được thế chấp để bảo
đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó
được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật
cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành
nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu. Trường hợp tổ chức
hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển
đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công
chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó15.
Cụ thể trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ theo Quyết định
số 2007/QĐ-BTP ngày 26/9/2016 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp:
- Trình tự thực hiện:
+ Nộp hồ sơ yêu cầu công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng;

14 Điều 5 Luật công chứng 2014.
15 Điều 54 Luật công chứng 2014.


17

+ Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu
công chứng. Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định
của pháp luật thì thụ lý, ghi vào sổ công chứng;
+ Công chứng viên hướng dẫn, giải thích người yêu cầu công chứng về các
quy định pháp luật có liên quan và quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của họ, cũng
như hậu quả pháp lý phát sinh hợp đồng được công chứng;
+ Trường hợp công chứng viên xác định nội dung hợp đồng không phù hợp
với quy định của pháp luật thì đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo
đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc
yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng;
+ Trường hợp nội dung, ý định giao kết hợp đồng là xác thực, không vi phạm

pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo hợp đồng;
+ Trường hợp hợp đồng được soạn thảo sẵn, công chứng viên kiểm tra dự thảo
hợp đồng; nếu trong dự thảo hợp đồng có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo
đức xã hội, đối tượng của hợp đồng không phù hợp với thực tế thì công chứng viên
phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa. Trường hợp người yêu cầu
công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng;
+ Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng hoặc công chứng
viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe theo đề nghị của người yêu cầu công
chứng. Trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự
thảo hợp đồng thì ký vào từng trang của hợp đồng. Công chứng viên yêu cầu người
yêu cầu công chứng xuất trình bản chính của các giấy tờ để đối chiếu trước khi ghi
lời chứng, ký vào từng trang của hợp đồng.
- Hồ sơ gồm: Phiếu yêu cầu công chứng; Dự thảo hợp đồng thế chấp và bản
sao các giấy từ như: Giấy tờ tùy thân của người yêu cầu công chứng; Giấy chứng
nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế (theo quy định của
pháp luật) hoặc giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy
định phải có;
- Thời hạn giải quyết: Thời hạn công chứng không quá 02 ngày làm việc; đối
với hợp đồng, giao dịch có nội dung phức tạp thì thời hạn công chứng có thể kéo
dài hơn nhưng không quá 10 ngày làm việc.


18

1.3. Cơ sở lý luận về chứng thực các hợp đồng thế chấp QSDĐ
1.3.1. Khái niệm, đặc điểm và nội dung chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ
- Khái niệm chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ:
Theo khái niệm chứng thực được quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP16
và quy định tại khoản 4, Điều 2 Nghị định 23/2015/NĐ-CP17. Ngoài ra, tại Điều 5
Nghị định 23/2015/NĐ-CP có nội dung quy định về thẩm quyền và trách nhiệm

chứng thực liên quan đến hợp đồng, giao dịch gồm có Phòng Tư pháp cấp huyện và
UBND cấp xã. Tuy nhiên, thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan
đến thực hiện các quyền của người sử dụng đất theo quy định của Luật đất đai là
UBND cấp xã.
Như vậy, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ là việc UBND cấp xã xác nhận về
thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch, năng lực hành vi dân sự, ý chí tự
nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia và chữ ký của cá nhân
trong hợp đồng thế chấp QSDĐ theo quy định.
- Đặc điểm cơ bản chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ:
Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ là
UBND các xã, thị trấn thực hiện hành vi chứng nhận hợp đồng thế chấp QSDĐ của các
nhân, hộ gia đình hoặc tổ chức với bên nhận thế chấp mang lại theo quy định của pháp
luật (Không thực hiện lập hợp đồng). Ở đây hoạt động chứng nhận mang tính chất quyền
lực, hành chính do cơ quan có thẩm quyền thực hiện mà không thể ủy quyền cho cơ quan
nào khác. Đây cũng là một trong những đặc điểm cơ bản nhất để phân biệt giữa
chứng thực với công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ vì trong hoạt động công chứng
có thể ủy quyền cho cơ quan không mang tính quyền lực nhà nước thực hiện đó là
các Văn phòng công chứng.
Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động chứng thực là Chủ tịch hoặc Phó Chủ
tịch UBND các xã, thị trấn thực hiện. Đây là chức danh đượchình thành trên cơ chế
bầu cử và về trình độ chuyên môn không nhất thiết phải là cử nhân luật như tiêu chuẩn
của công chứng viên. Hoạt động chứng thực của chủ thể này chứng nhận về mặt thời
gian, địa điểm các bên đã ký kết hợp đồng, năng lực hành vi dân sự, ý chí tự
nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng thế chấp QSDĐ
là đúng.
16 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực.
17 Khoản 4, Điều 2 Nghị định 23/2015/NĐ-CPngày 16/02/2015 của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc,
chứngthực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch.

19

Thứ ba, văn bản chứng thực có giá trị chứng cứ chứng minh về thời gian, địa
điểm các bên đã ký kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự
nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Văn
bản chứng thực không đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên giao kết (Không ràng
buộc quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, cũng không là cơ sở pháp lý để bắt buộc
các bên phải thực hiện đúng các thỏa thuận).
Giá trị chứng cứ của các hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được chứng thực chỉ có giá
trị làm chứng cứ về thời gian, địa điểm các bên đã thực hiện kết hợp đồng và năng
lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia
hợp đồng là có thật. Không có giá trị chứng cứ về nội dung hợp đồng là phù hợp với
quy định. Từ đó quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các bên không được bảo vệ
và bảo đảm thực hiện theo quy định của pháp luật.
- Nội dung của chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ:
Theo quy định tại Nghị định số 23/2015/NĐ-CP “Hợp đồng, giao dịch được
chứng thực theo quy định của Nghị định này có giá trị chứng cứ chứng minh về thời
gian, địa điểm các bên đã ký kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý
chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao
dịch”18.
Theo quy định này, cơ quan, người có thẩm quyền chứng thực chứng nhận
tính xác thực về thời gian, địa điểm các bên tham gia giao kết hợp đồng; năng lực
hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp
đồng là đúng nhưng không chứng nhận về nội dung của hợp đồng.
Cụ thể được thể hiện ngay tại mẫu lời chứng thực ban hành kèm theo Nghị
định số 23/2015/NĐ-CP có nêu rõ “Các bên tham gia hợp đồng, giao dịch đã cam
đoan chịu trách nhiệm trước pháp luật về nội dung của hợp đồng, giao dịch”.
Chính vì vậy hợp đồng thế chấp QSDĐ được chứng thực không có giá trị chứng
cứ về mặt nội dung. Từ đó, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các bên tham gia
không được bảo vệ và bảo đảm thực hiện như hợp đồng thế chấp QSDĐ được công

chứng.
1.3.2. Trách nhiệm pháp lý đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ được chứng thực
Tại Nghị định số 23/2015/NĐ-CP có quy định “Hợp đồng, giao dịch được
chứng thực theo quy định của Nghị định này có giá trị chứng cứ chứng minh về thời
18 Khoản 4, Điều 3 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP.