Báo cáo thực tập đề tài vướng mắc giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng

MỤC LỤC

PHẦN I: ĐẶT VẤN ĐỀ
PHẦN II: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ Ý
NGHĨA PHÁP LÝ
I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
1. Khái niệm giao dịch bảo đảm
2. Ý nghĩa của giao dịch bảo đảm
3. Mối quan hệ giữa công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch
bảo đảm
II. NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
VÀ NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM CẦN PHẢI ĐĂNG KÝ THEO
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
1. Những biện pháp bảo đảm theo quy định chung
2. Những biện pháp bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành
3. Những giao dịch cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định
4. Ý nghĩa của việc đăng ký giao dịch bảo đảm
III. NHỮNG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM PHẢI THỰC HIỆN CÔNG
CHỨNG THEO QUY ĐỊNH
PHẦN III: NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG CÁC QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT
ĐỘNG CÔNG CHỨNG VÀ TÌNH HÌNH THỰC TIỄN
I. VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN
SỰ 2015 VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN
SỰ
1. Về tên gọi các biện pháp bảo đảm
2. Về biện pháp cầm cố tài sản
3. Về biện pháp thế chấp
4. Về biện pháp đặt cọc
5. Về biện pháp ký quỹ
6. Về biện pháp bảo lãnh

7. Về biện pháp tín chấp
8. Về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm
9. Về việc thu giữ tài sản bảo đảm
10. Về việc bán đấu giá tài sản
11. Về thứ tự ưu tiên thanh toán

-1/24-

Trang
5
6
6
6
6
7
7

7
8
10
10
11
12

12

12
12
12
13

13
13
14
15
15
15
16


II. VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH CỦA NGHỊ ĐỊNH
163/2006/NĐ-CP NGÀY 29/12/2007 VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ
NGHỊ ĐỊNH SỐ 11/2012/NĐ-CP SỬA ĐỔI BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU
CỦA NGHỊ ĐỊNH 163/2006/NĐ-CP
1. Giá trị tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự
2. Về thế chấp và đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhà ở
hình thành trong tương lai
3. Về thế chấp phương tiện giao thông đường bộ
4. Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại
III. MỘT SỐ VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH PHÁP
LUẬT CHUYÊN NGÀNH KHÁC VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
1. Về thế chấp quyền sử dụng đất
2. Về thế chấp nhà ở
PHẦN IV: ĐỀ XUẤT HƯỚNG HOÀN THIỆN CHO QUY ĐỊNH VỀ
GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
I. HƯỚNG HOÀN THIỆN ĐỐI VỚI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 VỀ
GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
II. HƯỚNG HOÀN THIỆN ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
KHÁC VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
PHẦN V: KẾT LUẬN VẤN ĐỀ
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

16

16
17
17
17
18
18
18
19
19
19
23
24

PHẦN I
ĐẶT VẤN ĐỀ
Đối với một nền kinh tế sôi động, hội nhập thế giới như nền kinh tế thị
trường, việc ký kết giao dịch bảo đảm không chỉ đáp ứng lợi ích của các bên có
quyền và bên có nghĩa vụ trong các hợp đồng, mà còn khuyến khích sự lưu thông

-2/24-


của nguồn vốn, tăng giao dịch liên quan tài sản của người dân, giúp thị trường
hoạt động hiệu quả, thúc đẩy sản xuất - kinh doanh phát triển của một quốc gia,
một nền kinh tế. Tuy nhiên, trong thực tiễn thực hiện các giao dịch bảo đảm phát
sinh một số vấn đề cần giải quyết, ví dụ như: dùng một tài sản để bảo đảm thực
hiện nhiều nghĩa vụ tại nhiều bên nhận bảo đảm với tính chất không ngay tình

hoặc cá nhân, tổ chức mua tài sản cầm cố, thế chấp nhưng không trở thành chủ sở
hữu do không ngay tình... Mặt khác việc tăng cường thông tin chính thức về tình
trạng pháp lý của tài sản bảo đảm sẽ giúp tăng minh bạch và an toàn cho thị
trường vốn.
Ngoài ra, đến thời điểm hiện nay, rất cần có cách tiếp cận mới về đăng ký
giao dịch bảo đảm trước sự vận động mạnh mẽ, quyết liệt của hệ thống đăng ký
giao dịch bảo đảm hiện đại trên thế giới, mặc dù từ năm 1989 đến nay nước ta đã
xây dựng rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các giao dịch bảo
đảm. Những hạn chế của hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm ở Việt Nam bắt
nguồn trước hết do khoa học pháp lý và các quy định hiện hành về đăng ký giao
dịch bảo đảm chưa thực sự đầy đủ, toàn diện.
Để khắc phục tình trạng nêu trên, một trong các biện pháp hữu hiệu nhất, đó
là nghiên cứu, đánh giá tổng thể và đề xuất các giải pháp, kiến nghị hoàn thiện
pháp luật về giao dịch bảo đảm nhằm tối đa hoá thông tin về tình trạng pháp lý
của tài sản bảo đảm, giúp các tổ chức, cá nhân có đủ cơ sở pháp lý để tự bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của mình, đồng thời giúp các cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thực hiện tốt chức năng quản lý nhà nước, quản lý xã hội. Cũng với mong
muốn này, với tư cách là một công chứng viên tương lai đang được đào tạo tại
Học viện Tư pháp, em đã tìm hiểu, nghiên cứu trên khía cạnh và góc độ trên cơ sở
các văn bản pháp luật giao dịch bảo đảm đã ban hành cũng như qua quan sát, nhìn
nhận một số hoạt động thực tiễn.

PHẦN II
KHÁI QUÁT CHUNG
VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ Ý NGHĨA PHÁP LÝ
I.
1.

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
Khái niệm giao dịch bảo đảm.

-3/24-


“Giao dịch bảo đảm” là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy
định về việc thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản
1 Điều 292 của Bộ luật Dân sự 2015.
Theo quy định khoản 1 Điều 3 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017
về Đăng ký biện pháp bảo đảm thì: “Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan
đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm
dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm”.
Theo Điều 298 Bộ luật Dân sự 2015, việc đăng ký biện pháp bảo đảm được thực
hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm; việc đăng ký là
điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy
định; trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật
thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm
đăng ký.
2.

Ý nghĩa của giao dịch bảo đảm
Trong một giao dịch dân sự, vấn đề mà người có quyền quan tâm chính là khả
năng thực hiện nghĩa vụ dân sự của người có nghĩa vụ. Do đó, các quy định về
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ra đời trước hết là nhằm hướng đến
mục tiêu bảo vệ bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà các quan hệ dân sự.
Ngoài ra, trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự còn có sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của các
tổ chức tín dụng.
Điều này chứng tỏ, giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn giữ
một vai trò quan trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của các quốc gia, đó
là tăng cường đầu tư trong dân doanh thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín

dụng.
Thực tiễn cho thấy, một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định cấp tín
dụng của các tổ chức tín dụng đó chính là thông tin về tình trạng pháp lý của tài
sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bởi lẽ, việc nắm bắt các
thông tin này sẽ giúp ích rất nhiều cho quá trình phân tích, đánh giá mức độ rủi
ro của các giao dịch bảo đảm mà tổ chức tín dụng dự định thiết lập, làm cơ sở
cho việc đưa ra các quyết định tài trợ vốn đúng đắn. Điều này minh chứng rằng,
tiếp cận và sử dụng thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản là nhu cầu mang
tính tất yếu của các nhà đầu tư trong môi trường kinh doanh của nền tài chính
hiện đại.

3.

Mối quan hệ giữa công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo
đảm.

-4/24-


Qua trên đã nêu, việc công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo
đảm là hai loại việc khác nhau, chức năng nhiệm vụ của mỗi cơ quan, tổ chức
khác nhau, tư cách chủ thể tham gia vào quan hệ đó khác nhau.
Công chứng hợp đồng bảo đảm là việc chứng nhận tính xác thực tính hợp pháp
của nội dung các hợp đồng, giao dịch – không vi phạm điều cấm pháp luật và trái
đạo đức xã hội - nó bao gồm chuỗi các thủ tục, quy trình chặt chẽ từ khi tiếp
nhận yêu cầu công chứng đến khi công chứng viên ký và đóng dấu vào hợp đồng
– đó là việc áp dụng pháp luật về nội dung (luật nội dung).
Sau khi hợp đồng bảo đảm đã được công chứng, có giá trị pháp lý thì việc đăng
ký được thực hiện theo một thủ tục hành chính – đó là việc áp dụng các quy định
pháp luật về trình tự, thủ tục (luật hình thức) tại “bộ phận một cửa” của cơ quan

đăng ký biện pháp bảo đảm.
Hợp đồng bảo đảm được công chứng theo quy trình thủ tục chặt chẽ, chính xác,
chuẩn mực theo quy định của pháp luật thì giúp cho việc cập nhật các thông tin
về bất động sản tại cơ quan đăng ký càng đầy đủ, chính xác hơn. Từ đó giúp cho
việc cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký cho các cá nhân, tổ chức cá nhân có
nhu cầu càng kịp thời, đầy đủ và chính xác, thuận lợi hơn nhằm tăng cường hiệu
quả công tác quản lý nhà nước về bất động sản.
Như vậy, có thể nói rằng hai loại việc: công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký
biện pháp bảo đảm được thực hiện ở hai cơ quan, tổ chức khác nhau, nhưng có
quan hệ khăng khít với nhau, hỗ trợ lẫn nhau, thể hiện tính chuyên môn, chuyên
sâu và chuyên nghiệp. Cơ quan tổ chức này hoạt động tốt sẽ dẫn tới cơ quan tổ
chức kia hoạt động tốt hơn.
II.

1.
a.

b.

c.

d.

NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ
NHỮNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM CẦN PHẢI ĐĂNG KÝ THEO QUY ĐỊNH
CỦA PHÁP LUẬT
Những biện pháp bảo đảm theo quy định chung.
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989: Pháp lệnh này chỉ quy định 3 biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh tài
sản.

Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991: Pháp lệnh này có hiệu lực cùng với Pháp
lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 4 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc và bảo lãnh.
Bộ luật Dân sự năm 1995: Bộ luật này thay thế Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm
1991, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp
tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm.
Bộ luật Dân sự năm 2005: Bộ luật này thay thế Bộ luật Dân sự năm 1995 và
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ

-5/24-


e.

2.
a.

b.

dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và
tín chấp.
Bộ luật này có 4 điểm khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về các
biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là bỏ biện pháp phạt vi phạm. Thứ hai là
thêm biện pháp tín chấp. Thứ ba là, biện pháp cầm cố và thế chấp, không chỉ để
bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho bên cầm cố, mà còn có thể để bảo đảm nghĩa vụ
cho người khác. Thứ tư là, biện pháp bảo lãnh không còn dùng tài sản (đối vật),
mà chỉ còn là cam kết (đối nhân).
Nội dung thay đổi của 3 biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh là điều khác biệt
hoàn toàn với tất cả các quy định trước đó. Tuy nhiên, điều này không được thể
hiện một cách rõ ràng trong Bộ luật, mà phải thông qua các quy định của Luật

Công chứng năm 2006, Luật Công chứng năm 2014 và một loạt văn bản dưới
luật như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ “Về
giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23-7-2010 của Chính
phủ "Về đăng ký giao dịch bảo đảm” và các Thông tư hướng dẫn về thủ tục thế
chấp, đăng ký, thu phí công chứng,…
Bộ luật Dân sự năm 2015: Bộ luật này thay thế Bộ luật Dân sự năm 2005, quy
định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp
tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và
cầm giữ tài sản.
Bộ luật này có 3 điểm khác so với Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo
đảm như sau: Thứ nhất là, thêm 2 biện pháp bảo đảm là bảo lưu quyền sở hữu và
cầm giữ tài sản. Thứ hai là, cầm cố cả bất động sản. Thứ ba là, bảo lãnh cả bằng
tài sản và không bằng tài sản (quay trở lại giống với quy định của Bộ luật Dân sự
năm 1995).
Những biện pháp bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành
Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004: Luật này quy định 2 biện pháp bảo
đảm là thế chấp và bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng rừng, giá trị rừng sản
xuất là rừng trồng. Luật này quy định việc bảo lãnh bằng giá trị rừng là thống
nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về việc có biện pháp bảo lãnh
bằng tài sản.
Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi năm 2014): Luật này
quy định 2 biện pháp bảo đảm là cầm cố và thế chấp tàu bay. Trong giai đoạn
này, Luật Hàng không cũng như các quy định khác không xác định rõ tàu bay là
động sản hay bất động sản. Nhưng thông qua quy định tại Điều 32 về "Kê khai
đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển”,
Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ "Về đăng ký giao
dịch bảo đảm” thì suy ra, tàu bay, tàu biển đã được pháp luật xác định là động
sản và nay được khẳng định lại tại Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017.

-6/24-

- Như vậy quy định cả biện pháp cầm cố và thế chấp tàu bay là thống nhất với quy định
của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo đảm bằng động sản.
- Luật Hàng không dân dụng không quy định việc bảo lãnh bằng tàu bay cũng là thống
nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về việc chỉ bảo lãnh đối nhân,
chứ không bảo lãnh đối vật.
c.
Luật Đất đai năm 1993, năm 2003 và năm 2013
- Luật Đất đai năm 1993 và năm 2003 quy định 2 biện pháp thế chấp và bảo lãnh quyền
sử dụng đất, thống nhất với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991
và Bộ luật Dân sự năm 1995 về có biện pháp bảo lãnh bằng tài sản.
- Luật Đất đai năm 2013 đã bỏ quy định về biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất,
thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo lãnh chỉ
còn bằng đối nhân, không bằng tài sản, mà không còn bằng đối vật, bằng tài sản.
Như vậy, theo Luật này, chỉ còn biện pháp thế chấp bằng quyền sử dụng đất để
bảo đảm nghĩa vụ cho chính người có quyền sử dụng đất hoặc cho người khác.
d.
Pháp lệnh Nhà ở năm 1991, Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Nhà ở năm 2014:
Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Nhà ở năm 2014 chỉ quy định về việc thế chấp nhà
ở, không quy định về việc bảo lãnh nhà ở, cũng là sự thống nhất với quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2005.
e.
Bộ luật Hàng hải năm 1990, năm 2005 và năm 2015
- Bộ luật Hàng hải năm 1990 quy định 2 biện pháp bảo đảm bằng tàu biển là cầm cố và
thế chấp tàu biển.
- Bộ luật Hàng hải năm 2005 và Bộ luật Hàng hải năm 2015 chỉ quy định 1 biện pháp
thế chấp tàu biển (bỏ biện pháp cầm cố tàu biển). Điều này là không thống nhất
với quy định của Bộ luật Dân sự, vì tuy là động sản, nhưng tàu biển lại không
còn được phép cầm cố như tàu bay và như chính đối với tàu biển theo quy định

tại Bộ luật Hàng hải năm 1990.
f.Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015
- Cũng quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Bộ luật Tố tụng
dân sự năm 2004 và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (Điều 136) lại quy định
người yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời “phải nộp cho Tòa án
chứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín
dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác”. Quy định "bảo lãnh được
bảo đảm bằng tài sản” là trái với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng
như Bộ luật Dân sự năm 2015. Điển hình là bảo lãnh của ngân hàng, thường là
không phải bảo đảm bằng tài sản, nhưng là loại bảo lãnh tin cậy và đương nhiên
phải chịu trách nhiệm về tài sản.
- Hai Bộ luật trên cũng quy định, biện pháp bảo đảm khác ngoài bảo lãnh là gửi một
“khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá phải được gửi vào tài khoản
phong tỏa tại ngân hàng”, mà không sử dụng một trong các biện pháp bảo đảm là
-7/24-


3.

ký quỹ, đặt cọc hay cầm cố, thế chấp đã được quy định của Bộ luật Dân sự năm
2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015.
Những biện pháp bảo đảm cần phải đăng ký theo quy định
Những trường hợp bắt buộc phải đăng ký: Khoản 1 Điều 4 nghị định
102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 của chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm
quy định những trường hợp bắt buộc phải đăng ký gồm:
a) Thế chấp quyền sử dụng đất;
b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng
nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở
và tài sản khác gắn liền với đất;
c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay;

4.

d) Thế chấp tàu biển.
Còn lại các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc diện kể trên thì được
đăng ký theo yêu cầu.
Ý nghĩa của việc đăng ký biện pháp bảo đảm
Đăng ký biện pháp bảo đảm là thủ tục pháp lý có ý nghĩa quan trọng được thực
hiện theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các chủ thể nhằm:
a) Công khai hóa tính trạng các tài sản bảo đảm cho cá nhân, tổ chức có nhu
cầu.
b) Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong
trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.
c) Bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bảo đảm, đồng
thời của các cá nhân và tổ chức khác có liên quan; phòng chống các hành vi
vi phạm pháp luật không chỉ trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm mà còn trong
lĩnh vực ngân hàng.
d) Góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng không những phát
triển nhanh, ổn định, bền vững, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho việc xét
xử của tòa án đối với tranh chấp về giao dịch bảo đảm.
e) Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị đối kháng với người thứ ba.

III.

NHỮNG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM PHẢI THỰC HIỆN CÔNG CHỨNG
THEO QUY ĐỊNH
Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định:
+ Việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thỏa thuận
+ Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công
chứng hoặc chứng thực.

-8/24-


Như vậy, về nguyên tắc, việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do
các bên thỏa thuận, trừ trường hợp phải công chứng hoặc chứng thực sau đây:
+ Thế chấp quyền sử dụng đất (Khoản 3 điều 167 Luật Đất đai 2013);
+ Thế chấp nhà ở (Điều 122 Luật Nhà ở 2014);
+ Các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định giao dịch bảo đảm phải được
công chứng hoặc chứng thực;
Tuy một số giao dịch bảo đảm pháp luật không yêu cầu phải công chứng, nhưng
nếu cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu thì tổ chức hành nghề công chứng vẫn
thực hiện công chứng .

PHẦN III
NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ
GIAO DỊCH BẢO ĐẢM LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG
VÀ TÌNH HÌNH THỰC TIỄN
I.

VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ
2015

1.

Về tên gọi các biện pháp bảo đảm
-9/24-


Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định 3 biện pháp bảo đảm có kèm theo từ “tài

sản”, đó là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản. Đây là cách sử
dụng thuật ngữ thiếu chính xác của Bộ luật. Vì, chỉ có tín chấp mới không phải là
biện pháp bảo đảm bằng tài sản (và cũng không chịu trách nhiệm về tài sản), còn
4 biện pháp đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu thì đều luôn phải
kèm theo tài sản. Riêng biện pháp bảo lãnh thì có 3 giai đoạn khác nhau: Chỉ là
“bảo lãnh tài sản” theo quy định tại Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, chỉ là
biện pháp không kèm theo tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và
có thể có hoặc không kèm theo tài sản theo Bộ luật Dân sự năm 2015 (nhưng vẫn
luôn phải chịu trách nhiệm về tài sản).
2.

Về biện pháp cầm cố tài sản

- Tại đoạn 2 khoản 2 Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm
2015 quy định: “Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định
của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể
từ thời điểm đăng ký”.
- Quy định trên đã đi ngược lại toàn bộ hệ thống văn bản quy phạm pháp luật từ năm
1989 đến nay, không cho phép cầm cố bất động sản. Thậm chí như đã phân tích ở
trên, tàu biển tuy là động sản, nhưng cũng chỉ được thế chấp, mà không được
cầm cố theo quy định của Bộ luật Hàng hải năm 2005 và năm 2015.
3.

Về biện pháp thế chấp

- Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bên thế chấp “Không được bán, thay thế, trao đổi,
tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều
321 của Bộ luật này” (khoản 8, Điều 320 về “Nghĩa vụ của bên thế chấp”); đồng
thời được “Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ
trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận”, “Được bán,

thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong
quá trình sản xuất, kinh doanh”; “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp
không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu
được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật” và “Được cho thuê,
cho mượn tài sản thế chấp” (các khoản 1, 4, 5 và 6, Điều 321 về “Quyền của bên
thế chấp”).
- Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2015 lại không đề cập gì đến việc được hay không được góp
vốn bằng quyền sử dụng đất, tài sản trên đất và tài sản khác theo quy định tại
Luật Đất đai năm 2013, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014,
nhất là góp vốn thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, không thành lập pháp
nhân. Vì vậy, không rõ trường hợp đã góp vốn lại mang tài sản đi thế chấp và
ngược lại có vi phạm pháp luật hay không và phải xử lý tài sản cầm cố, thế chấp
như thế nào?
4.

Về biện pháp đặt cọc
-10/24-


- Khoản 2 Điều 328 về “Đặt cọc”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Trường hợp hợp
đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc
được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết,
thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận
đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài
sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp
có thoả thuận khác”.
- Quy định như trên có thể hiểu là, trường hợp “bên nhận đặt cọc” vi phạm, thì phải trả
lại gấp 2 lần số tiền đặt cọc, nếu không có thỏa thuận. Còn nếu có thỏa thuận thì
có thể phải trả lại ít hoặc nhiều lần hơn số tiền đặt cọc. Tuy nhiên điều tương tự
có được áp dụng đối với trường hợp “bên đặt đọc” vi phạm hay không, hay chỉ

có một cách duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”? Với cách
viết “trừ trường hợp có thoả thuận khác” như trên, thì không biết có “trừ” đối với
cả hai trường hợp, hay chỉ trừ đối với trường hợp sau?
5.

Về biện pháp ký quỹ

- Khoản 2 Điều 330 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Trường hợp bên
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có
quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên
có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”.
- Quy định trên sẽ được hiểu là luôn có 3 bên tham gia biện pháp ký quỹ, đó là“bên có
nghĩa vụ”, “tổ chức tín dụng” và “bên có quyền”. Như vậy, Bộ luật đã không bao
quát được trường hợp theo quy định của pháp luật ngân hàng và trên thực tế lâu
nay, ngoài trường hợp như trên, thì đang thừa nhận quan hệ ký quỹ chỉ có 2 bên,
đó là “bên có nghĩa vụ” và bên “tổ chức tín dụng”, cũng đồng thời là “bên có
quyền”.
6.

Về biện pháp bảo lãnh

- Khoản 3 Điều 336 về "Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định“Các bên
có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh”. Quy định này quay trở lại giống với quy định về biện pháp
bảo lãnh trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân
sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (bảo lãnh cả đối vật và đối nhân),
nhưng khác với quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảo
lãnh đối nhân, không kèm theo tài sản bảo đảm).
- Quy định bảo lãnh đối vật trước đây, đồng thời thống nhất với quy định về việc không
có việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Điều rắc

rối xảy ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2015 là, đã thừa nhận việc bảo lãnh đối
vật, lại thừa nhận cả việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
của người khác thì sẽ xóa nhòa mọi ranh giới pháp luật về biện pháp bảo đảm đặt
ra từ trước đến nay. Đó là khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo

-11/24-


đảm nghĩa vụ cho người khác và khi nào thì phải thực hiện biện pháp thế chấp
thông qua biện pháp bảo lãnh?
- Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo
lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. Có thể nói, đây
là một lỗi lập pháp đáng tiếc, dẫn đến sự thiếu rõ ràng, thiếu triết lý và tư duy
logic, đồng thời trái với Luật Đất đai năm 2013 khi đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh
so với Luật Đất đai năm 1993.
- Để khắc phục tình trạng rắc rối, phức tạp chồng chéo như trên, tốt nhất là quay trở lại
áp dụng quy định về biện pháp bảo đảm như trước khi Bộ luật Dân sự năm 2005
có hiệu lực. Tức là thay vì chỉ có một biện pháp cầm cố hoặc thế chấp để bảo
đảm nghĩa vụ cho người khác, thì nay sẽ phải thực hiện lồng ghép đồng thời 2
biện pháp bảo lãnh cho nghĩa vụ của người khác vòng qua biện pháp cầm cố
hoặc thế chấp.
7.
Về biện pháp tín chấp
- Điều 344 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự
năm 2015 tiếp tục quy định biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức
chính trị – xã hội ở cơ sở để “cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền
tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp
luật”.
- Thực chất, đây chỉ là một giải pháp hỗ trợ đoàn thể, không phải là một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì không gắn liền với bất cứ trách nhiệm về tài

sản cụ thể nào. Các tổ chức đứng ra bảo đảm cho thành viên của mình vay vốn,
nhưng lại hoàn toàn không phải chịu nghĩa vụ trả nợ thay. Vì vậy, đáng lý nó phải
được loại bỏ khỏi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật
Dân sự.
- Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ chủ thể giao dịch dân sự là “hộ gia đình”
nhưng điều luật này lại vẫn quy định chủ thể “hộ gia đình nghèo”, thay vì phải
quy định đúng là “các thành viên của hộ gia đình nghèo”.
8.

Về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

- Có 2 loại hiệu lực đặc biệt quan trọng đối với các hợp đồng nói chung và hợp đồng
bảo đảm nói riêng, đó là hiệu lực đối với các bên giao kết hợp đồng và hiệu lực
đối với người thứ ba, hay còn gọi là hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo quy
định tại Điều 297 về “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba”, Bộ luật Dân sự năm
2015. Về nguyên tắc, khi các bên đã ký hợp đồng, thì phải có hiệu lực với các
bên, khác hẳn với hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Điều 319 về “Hiệu lực
của thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng đã quy định rõ như sau:
“1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.

-12/24-


2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm
đăng ký”.
- Tuy nhiên, hệ thống pháp luật về biện pháp bảo đảm hiện nay rất phức tạp, mâu thuẫn,
nhầm lẫn, nhập nhằng, dẫn đến phần lớn không phân biệt được giữa hai thời
điểm có hiệu lực khác nhau như nêu trên. Ví dụ: Đoạn 2 khoản 1 Điều 122 về
"Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về

nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014 quy định: Việc thế chấp nhà ở “có hiệu lực của hợp
đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng”.
9.

Về việc thu giữ tài sản bảo đảm

- Điều 301 về “Giao tài sản bảo đảm để xử lý”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định:
Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận
bảo đảm để xử lý theo quy định. Tuy nhiên, nếu “người đang giữ tài sản không
giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường
hợp luật liên quan có quy định khác”. Tức là bên nhận bảo đảm không còn quyền
thu giữ tài sản bảo đảm như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
- Trong lúc chờ có quy định khác của Luật, để hỗ trợ các tổ chức tín dụng xử lý nợ xấu
đang còn rất cao hiện nay, cần có văn bản hướng dẫn theo hướng cho phép các tổ
chức tín dụng tiếp tục được thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm theo thỏa
thuận trong các hợp đồng bảo đảm đã ký, phù hợp với quy định của Bộ luật Dân
sự năm 2005.
10.

Về việc bán đấu giá tài sản

- Điều 303 về “Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2015
quy định các bên có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản
cầm cố, thế chấp là “bán đấu giá tài sản”.
- Tuy nhiên khoản 2 Điều 46 về “Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá, phê duyệt kết quả
đấu giá tài sản, Luật Đấu giá tài sản năm 2016 lại quy định “Hợp đồng mua bán
tài sản đấu giá được ký kết giữa người có tài sản đấu giá với người trúng đấu giá
hoặc giữa người có tài sản đấu giá, người trúng đấu giá và tổ chức đấu giá tài sản
nếu các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Theo quy
định này thì tổ chức đấu giá tài sản hoàn toàn có quyền từ chối không thỏa thuận,

tức là rũ bỏ trách nhiệm ký hợp đồng mua bán tài sản đấu giá sau khi đã đấu giá
thành.
- Nếu như bên có tài sản bảo đảm yêu cầu bán đấu giá thì còn tương đối thuận lợi,
nhưng nếu bên nhận bảo đảm yêu cầu bán đấu giá thì sẽ rất dễ đến tình trạng bế
tắc, đẩy khó khăn, vướng mắc cho bên nhận bảo đảm.
11.

Về thứ tự ưu tiên thanh toán

- Điểm a khoản 1 Điều 308 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài
sản bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Khi một tài sản được dùng để

-13/24-


bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên
cùng nhận bảo đảm được xác định theo “thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng”. Ví
dụ, nếu “bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố” sau thời điểm đăng ký thế
chấp, thì không được ưu tiên hơn bên nhận thế chấp (khoản 2 Điều 310 về “Hiệu
lực của cầm cố tài sản” và khoản 2 Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản”).
- Tuy nhiên, đang có một số quy định khác mâu thuẫn với quy định trên. Chẳng hạn, nếu
“bên cầm giữ chiếm giữ tài sản” sau thời điểm đăng ký thế chấp, thì có được ưu
tiên hơn bên nhận thế chấp hay không? (khoản 2 Điều 347 về ”Xác lập cầm giữ
tài sản” và và khoản 2 Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản”).
- Và quy định tại khoản 2 Điều 151 về "Khoản vay đặc biệt”, Luật Các tổ chức tín dụng
năm 2010: "Khoản vay đặc biệt được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ
khác, kể cả các khoản nợ có tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng hoặc được
chuyển đổi thành phần vốn góp, vốn cổ phần tại tổ chức tín dụng liên quan quy
định tại Điều 149 của Luật này” có tiếp tục được hiểu là được ưu tiên trước tất cả
các biện pháp bảo đảm, kế cả việc cầm giữ tài sản hay không?

II.

VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH CỦA NGHỊ ĐỊNH
163/2006/NĐ-CP NGÀY 29/12/2007 VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ NGHỊ
ĐỊNH SỐ 11/2012/NĐ-CP SỬA ĐỔI BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA NGHỊ
ĐỊNH 163/2006/NĐ-CP

1.

Giá trị tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự
Điều 5 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trường hợp bên bảo đảm dùng
một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thoả
thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ
được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Việc quy định các
bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn các nghĩa vụ là có ý nghĩa
tích cực, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên linh động thỏa thuận khi giao kết các
giao dịch dân sự.Tuy nhiên, khi thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản nhà
nước thì cần có quy định khác để tránh sự tùy tiện và có thể gây thiệt hại đến tài
sản nhà nước. Vì vậy, đề nghị sửa đổi quy định này theo hướng, đối với các giao
dịch liên quan đến tài sản nhà nước thì cần quy định rõ chỉ được dùng tài sản có
giá trị bằng hoặc lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm để thực hiện việc bảo đảm khi
thực hiện các giao dịch dân sự. Có như vậy mới hạn chế được các rủi ro có thể
phát sinh khi thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản thuộc sở hữu nhà
nước.

2.

Về thế chấp và đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhà ở
hình thành trong tương lai:
Về việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: Luật

Công chứng 2014 không có quy định về công chứng giao dịch thế chấp tài sản

-14/24-


hình thành trong tương lai. Điều 40 Luật Công chứng 2014 còn quy định hồ sơ
yêu cầu công chứng phải có Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử
dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà
pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng trong trường hợp
hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó. Quy định này dẫn đến nhiều hợp
đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhất là hợp đồng thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai bị từ chối công chứng. Do hợp đồng không được công
chứng, Tòa án không thể mặc nhiên xem hợp đồng đã có giá trị chứng cứ mà
phải tiến hành xác minh, lấy lời khai, đối chất, thu thập chứng cứ… để xác định
nội dung quan hệ thế chấp. Trường hợp đương sự không hợp tác, thì việc giải
quyết vụ án có thể bị kéo dài, ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp của người nhận thế
chấp và người thế chấp.
3.

Về thế chấp phương tiện giao thông đường bộ:
Điều 20a "Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy
định: Bên thế chấp giữ bản chính"Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong
thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.
Thực tế nhiều năm trước đây, ngân hàng giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký
xe, chỉ cấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình
thường. Thậm chí còn xảy ra tình trạng, bản sao chỉ được cấp trong một thời hạn
ngắn, nhưng dù đã hết thời hạn từ lâu, mà chủ xe vẫn lưu hành bình thường trong
nhiều năm, tức là không cần đến cả bản chính lẫn bản sao.

4.

Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại
Pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất riêng và tài sản trên đất riêng,
"Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình
xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn
liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.” Trên cơ sở đó, Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất
hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất.
Bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời. Nếu
chỉ thế chấp một thứ, tài sản kia không thế chấp, vô cùng khó khăn trong xử lý,
đặc biệt là trường hợp thế chấp ở các nơi khác nhau.
Khác với một tài sản thế chấp nhiều nơi, khi một nghĩa vụ đến hạn, thì nghĩa vụ
kia cũng được coi là đến hạn và có thể xử lý tài sản bảo đảm, còn việc thế chấp
nhà, bất động sản riêng, đất riêng, thì bị xung đột pháp luật, vì hai loại tài sản này
tuy là một bất động sản nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau.

III.

MỘT SỐ VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
CHUYÊN NGÀNH KHÁC VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

-15/24-


1.

Về thế chấp quyền sử dụng đất: Luật Đất đai năm 2013 quy định không rõ về
các loại đất được thế chấp do đó rất khó khăn trong việc phân biệt trường hợp
nào thì được phép thế chấp đối với đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê,
nhất là đối với đất thuộc quyền sử dụng của các tổ chức. Và trong một số trường

hợp, chỉ được thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh, chứ không được thế
chấp để bảo đảm những nghĩa vụ khác trong hoặc phi sản xuất, kinh doanh.

2.

Về thế chấp nhà ở:

- Luật Nhà ở năm 2014 quy định: "Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm
thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị
các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một Tổ chức tín dụng.”
- Có ba khó khăn vướng mắc về việc thế chấp nhà ở: Thứ nhất là, nhà ở, dù giá trị lớn
đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một Tổ chức tín dụng, mà không được thế
chấp tại nhiều Tổ chức tín dụng. Thứ hai là, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho
nhiều nghĩa vụ, "nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ” (đồng
nghĩa với việc không được thế chấp để bảo đảm một phần nghĩa vụ).Thứ ba là,
không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác ngoài Tổ chức tín dụng.
- Xét riêng việc quy định chỉ được thế chấp nhà ở tại một Tổ chức tín dụng đã là một
điều ngớ ngẩn, nay lại còn được giải thích theo hướng, cấm thế thấp ở chỗ khác
nữa thì khác nào cấm chủ sở hữu mua bán, thế chấp tài sản đang thuộc sở hữu
của họ.

PHẦN IV
ĐỀ XUẤT HƯỚNG HOÀN THIỆN
CHO QUY ĐỊNH VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
I.

HƯỚNG HOÀN THIỆN ĐỐI VỚI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 VỀ GIAO
DỊCH BẢO ĐẢM

1.

Mặc dù đã được quy định nhiều lần trong 3 Bộ luật Dân sự 1995, 2005 và 2015,
với những nội dung ngày càng chi tiết, cụ thể hơn về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự, tuy nhiên, vẫn còn rất nhiều vấn đề vướng mắc chưa được giải quyết. Bộ
luật Dân sự năm 2005 có 70 điều (từ Điều 318 đến Điều 387), nhưng vẫn phải
cần đến gần 144 điều của 2 Nghị định hiện hành về giao dịch bào đảm và đăng
ký giao dịch bảo đảm là Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 102/2017/NĐCP, cùng với nhiều thông tư hướng dẫn. Bộ luật Dân sự năm 2015 có 59 điều (từ
-16/24-


Điều 292 đến Điều 350) cũng vẫn dự kiến cần một khối lượng lớn các quy định
chi tiết và hướng dẫn tương tự. Chưa kể còn hàng chục quy định chuyên ngành
khác về giao dịch bảo đảm như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Hàng không, Bộ
luật Hàng hải… Điều này gây ra rất nhiều khó khăn cho cả việc thực thi và quản
lý, trong đó có việc xung đột pháp luật.
2.

3.

II.

1.

Đặc biệt là sự rắc rối đối với bất động sản, nếu như trong tất cả các pháp lệnh và
đạo luật trước đây, chỉ có thể thực hiện một trong 2 biện pháp bảo đảm hoặc là
thế chấp hoặc là bảo lãnh, thì theo Bộ luật Dân sự năm 2015, đồng thời có thể áp
dụng cả 3 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh.
Để giải quyết các vướng mắc, bất cập nói trên và những vấn đề cần thiết khác, đề
nghị cần xem xét ban hành các đạo luật để quản lý thống nhất, hiệu quả, thuận
tiện về tài sản nói chung và biện pháp bảo đảm nói riêng như: Luật Đăng ký tài

sản để thống nhất quản lý tình trạng và giấy tờ sở hữu tài sản, Luật về Các biện
pháp bảo đảm để thay thế cho phần này trong Bộ luật Dân sự, trong đó quy định
cả về nội dung, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm.
HƯỚNG HOÀN THIỆN ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT KHÁC
VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm và Nghị
định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị
định 163/2006/NĐ-CP (Nghị định 163) được ban hành và qua hơn 9 năm triển
khai thực hiện Nghị định 163, cùng với sự phát triển của nền kinh tế và sự thay
đổi của hệ thống pháp luật liên quan như việc ban hành Luật Đất đai 2013, Luật
Xây dựng 2014, Luật Nhà ở 2014… và đặc biệt là Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015,
nhiều quy định về giao dịch bảo đảm tại Nghị định 163 đã bộc lộ những hạn chế
nhất định, nhiều quy định không theo kịp sự đa dạng của các giao dịch bảo đảm,
nhiều quy định pháp luật không khả thi hay có sự có sự chồng chéo, mâu thuẫn
giữa Nghị định về giao dịch bảo đảm và các văn bản pháp lý cao hơn.
Về việc xác định bảo lãnh hay thế chấp: Theo quy định tại Điều 342 BLDS
2005 thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản
đó cho bên nhận thế chấp. Như vậy, quy định nêu trên phải được hiểu là giao
dịch thế chấp là để bảo đảm nghĩa vụ của mình hoặc nghĩa vụ của người khác.
Tuy nhiên, trường hợp thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và trường hợp bảo
lãnh nhưng bên bảo lãnh dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh của
chính mình đang có sự lẫn lộn, chưa phân biệt rạch ròi.
Trên thực tế, có rất nhiều cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký hiểu sai quy định
này và từ chối công chứng, đăng ký giao dịch thế chấp tài sản để bảo đảm việc

-17/24-


thực hiện nghĩa vụ của người khác, nhiều Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế

chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác.
Do đó, để đảm bảo pháp luật được hiểu đúng và thống nhất thì Nghị định thay
thế Nghị định 163 cần quy định rõ việc thế chấp/cầm cố có thể thực hiện để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản hoặc nghĩa vụ của người khác.
2.

Về quyền tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: Theo Điều 322
BLDS 2005, pháp luật cho phép sử dụng tài sản là “quyền tài sản” để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Hiện tại Nghị định số 163 cũng chỉ có quy định hướng
dẫn cụ thể về việc nhận “quyền đòi nợ”. Vì vậy, Nghị định mới về giao dịch bảo
đảm cần có hướng dẫn cụ thể đối với các quyền tài sản đối với đối tượng quyền
sở hữu trí tuệ, các quyền tài sản khác (như quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối
với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ...) cũng
như có những quy định về cách thức xử lý đối với các tài sản này.

3.

Về việc xác định tài sản tài sản hình thành trong tương lai: Theo quy định tại
Nghị định 163 quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm
QSDĐ”. Quy định này đã gây khó khăn đối với khách hàng có nhu cầu thế chấp
chính tài sản hình thành trong tương lai không thực hiện được vì đa số quyền sở
hữu tài sản trên đất đều gắn liền với QSDĐ. Bên cạnh đó, việc không cho phép
thế chấp QSDĐ hình thành trong tương lai dẫn đến Tổ chức tín dụng khó khăn
trong việc xác định thứ tự ưu tiên của bên nhận thế chấp đối với phần giá trị
QSDĐ này khi xử lý TSBĐ.
Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 đã quy định tài sản hình thành trong tương lai bao
gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời
điểm xác lập giao dịch.Như vậy, theo quy định này, tài sản hình thành trong
tương lai bao gồm cả QSDĐ. Do đó, Nghị định mới về giao dịch bảo đảm cần

sửa đổi quy định về tài sản hình thành trong tương lai phù hợp với quy định tại
BLDS 2015.

4.

Về thế chấp phương tiện giao thông đường bộ: Theo Điều 20a Nghị định số
163/2006/NĐ-CP, Bên thế chấp giữ bản chính“Giấy đăng ký phương tiện giao
thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.Khi bên nhận thế chấp
không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe, bên nhận thế chấp dễ dàng bán, gán nợ,
cầm cố, thế chấp. Như vậy, bên nhận thế chấp phải đối mặt với rủi ro quá cao vì
tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển khắp nơi trên cả nước, nên không dễ
theo dõi, quản lý, trong khi đó số xe đang lưu hành được mua bán trao tay, không
làm thủ tục sang tên là phổ biến. Thực tế này làm các ngân hàng hạn chế nhận
thế chấp là phương tiện giao thông, dẫn đến hạn chế quyền tiếp cận tín dụng ngân
hàng của doanh nghiệp, cá nhân. Trong khi đó, trước khi Nghị định 163 có hiệu
-18/24-


lực, ngân hàng được giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉ cấp cho chủ
phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường.
Vì vậy, để tạo điều kiện cho cho các doanh nghiệp tiếp cận nguồn vốn tín dụng
thông qua giao dịch thế chấp phương tiện giao thông đường bộ, Nghị định thay
thế Nghị định 163 cần quy định bên nhận thế chấp hoặc cơ quan đăng ký thế
chấp giữ giấy đăng ký phương tiện giao thông đường bộ hoặc đánh dấu trên Giấy
chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràng việc xe ô tô đang được sử dụng
để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
5.

Về trường hợp bảo đảm cho nghĩa vụ của doanh nghiệp do mình làm đại
diện: Trên thực tiễn, việc một người tham gia giao dịch bảo đảm tài sản đồng

thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồng bảo đảm là
khá phổ biến. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá
nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của doanh nghiệpdo chính người
này là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là
đưa thêm bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn.
Tuy nhiên,một số văn phòng công chứng, toà án cho rằng hợp đồng này là vi
phạm quy định điều cấm của pháp luật tại BLDS2015 về “Phạm vi đại diện”.
Do đó, Nghị định thay thế Nghị định 163 cần quy định rõ một người được dùng
tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của chủ thể khác mà mình làm đại
diện để tránh những cách hiểu khác nhau như hiện nay.

6.

Sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, cho phép các tổ chức tín
dụng (TCTD) được giữ hoặc cơ quan đăng ký thế chấp giữ hoặc đánh dấu trên
Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràng việc xe ô tô đang được sử
dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

7.

Sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy
định việc thế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện
hành. Đồng thời sửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt và Luật Giao
thông đường thủy nội địa theo hướng, quy định rõ việc thế chấp tàu hoả và tàu
sông (không cầm cố).

8.

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2014 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn
hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế việc chỉ được thế chấp

tại một TCTD, đồng thời diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ được thế chấp
nhà ở tại TCTD. Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội cần giải thích
luật để hoá giải cách hiểu rất vô lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD.

9.

Sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào
được nhận thế chấp riêng và tài sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong
hai loại không được thế chấp như trong trường hợp quyền sử dụng đất không

-19/24-


10.

11.

được phép thế chấp hoặc công trình xây dựng trái phép). Các trường hợp còn lại,
thì việc thế chấp bất động sản phải gắn liền với đất và ngược lại.
Sửa đổi Luật Đất đai theo hướng, tổ chức kinh tế không chỉ được thế chấp quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại Việt
Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không
chỉ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, mà
được thế chấp cho mọi tổ chức, cá nhân và để bảo đảm cho mọi nghĩa vụ dân sự.
Sửa đổi Bộ luật Dân sự và các đạo luật liên quan theo hướng, loại bỏ tài sản hình
thành trong tương lai chưa hiện hữu ra khỏi các loại tài sản được cầm cố, thế
chấp; đồng thời không gọi các bất động sản đã hình thành là tài sản hình thành
trong tương lai (cần cho phép thế chấp bất động sản chưa được cấp giấy chứng
nhận sở hữu). Chỉ nên ghi nhận cam kết hứa hẹn thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai.Tài sản hình thành đến đâu thì mới có giá trị bảo đảm và được thế

chấp đến đó.

12.

Đề nghị sửa Luật Công chứng theo hướng, chỉ công chứng hình thức.

13.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, loại bỏ chủ thể hộ gia đình ra khỏi chủ thể
của Bộ luật Dân sự. Đồng thời sửa Luật Đất đai theo hướng, phải ghi rõ tên của
tất cả các thành viên có quyền sử dụng (sở hữu) đất, thay vì ghi hộ gia đình.
Trường hợp có một số thành viên trong hộ gia đình không ký tên trong hợp đồng
thế chấp thì hợp đồng thế chấp chỉ vô hiệu một phần.

14.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm
bằng tài sản của bên thứ ba, nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp. Nếu
có tài sản cầm cố, thế chấp thì áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của
bên thứ ba.
PHẦN V
KẾT LUẬN VẤN ĐỀ
Các biện pháp bảo đảm là một chế định đã tồn tại từ thời xa xưa trong lịch sử
nhân loại.Cho đến ngày nay, biện pháp bảo đảm đã được quy định trong hầu hết
pháp luật của nước trên thế giới.Chế định các biện pháp bảo đảm trong pháp luật
Việt Nam kế thừa những giá trị của pháp luật thời kỳ phong kiến và pháp luật của
Pháp.Vì vậy, chế định về các biện pháp bảo đảm của Việt Nam tương đồng với
chế định về các biện pháp bảo đảm trong pháp luật của Pháp và một số nước
trong hệ thống pháp luật dân sự. Tuy nhiên, ngày nay với sự phát triển mạnh mẽ
của các giao dịch thương mại quốc tế, chế định về các biện pháp bảo đảm đã

được quốc tế hóa và chịu không ít bởi những tư tưởng của pháp luật Anh - Mỹ,
hiện nay, pháp luật về giao dịch bảo đảm của Viêt Nam tương đối đầy đủ và
tương thích với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, còn nhiều vấn đề mà pháp luật vẫn

-20/24-


chưa đề cập hoặc chưa quy định cụ thể, do đó nhằm hoàn thiện hơn nữa pháp luật
về giao dịch bảo đảm của Việt Nam, tôi đề nghị một số phương hướng hoàn thiện
từ góc độ một người của đang được đào tạo để trở thành một công chứng viên
tương lai. Với thời gian nghiên cứu không dài, báo cáo nghiên cứu đề tài không
khỏi có những thiếu sót, tôi rất mong quý thầy, cô bộ môn nghiệp vụ công chứng
giúp đỡ đóng góp để Báo cáo nghiên cứu được hoàn thiện hơn.
Xin chân thành cám ơn!
HỌC VIÊN BÁO CÁO

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
- Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Hợp đồng dân sự 1991; Bộ Luật
dân sự số 91/2015/QH13, Bộ Luật dân sự số 33/2005/QH11;
- Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015
- Luật đất đai 1993, 2003, Luật đất đai số 45/2013/QH13, Luật đất đai số
13/2003/QH11;
- Pháp lệnh Nhà ở năm 1991, Luật Nhà ở số 65/2014/QH13, Luật Nhà ở số
56/2005/QH11;
- Luật công chứng năm 2014;
- Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004;
- Bộ luật Hàng hải năm 1990, năm 2005 và năm 2015;
- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm

-21/24-


- Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 của Chính phủ về đăng ký
biện pháp bảo đảm.

-22/24-