Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự (luận văn thạc sĩ luật học)

BỘ TƯ PHÁP

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN LÊ HƯNG

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN
LIỀN VỚI ĐẤT ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI -2017


BỘ TƯ PHÁP

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN LÊ HƯNG

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN
LIỀN VỚI ĐẤT ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành
Mã số

: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Minh Tuấn

HÀ NỘI -2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn
đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này. Tác
giả luận văn

Tác giả luận văn

Trần Lê Hưng


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .........................................................................................................................1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT..............................................................................6
1.1. Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất .......................................6
1.1.1. Khái niệm về quyền sử dụng đất ........................................................................6
1.1.2. Khái niệm về tài sản gắn liền với đất .................................................................8
1.1.3. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất .............10
1.2. Lý luận về nội dung thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất .....14

1.2.1. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp ................................................14
1.2.2. Đặc điểm về nội dung thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất16
1.3. Lý luận về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
....................................................................................................................................16
1.3.1. Khái niệm xử lý tài sản thế chấp ......................................................................16
1.3.2. Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp .................................................................17
1.3.3. Nội dung cơ bản của xử lý tài sản thế chấp .....................................................17
1.3.4. Phương thức xử lý tài sản thế chấp ..................................................................18
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT .....20
2.1. Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn
liền với đất ..................................................................................................................20
2.1.1. Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ......................20
2.1.2. Chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất .............23
2.1.3. Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài
sản thế chấp ................................................................................................................25
2.2. Về đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ..........28
2.2.1 Quyền sử dụng đất ............................................................................................28
2.2.2 Tài sản gắn liền với đất .....................................................................................34
2.3. Xử lý thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất .............................37
2.3.1 Thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp ..........................................................37
2.3.2. Phương thức xử lý tài sản thế chấp ..................................................................39
2.3.3. Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước hoặc bên thế
chấp phá sản ...............................................................................................................42


2.4. Một số trường hợp điển hình dẫn đến tranh chấp trong thực tiễn về thế chấp
quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. ...........................................................43
2.4.1. Việc thực hiện hình thức hợp đồng thế chấp và trình tự, thủ tục hành chính
trong thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. ...................................43

2.4.2. Tài sản thế chấp có tranh chấp hoặc không hợp pháp. ....................................45
2.4.3. Việc mô tả tài sản thế chấp ..............................................................................48
2.4.4. Việc định giá tài sản thế chấp ..........................................................................53
2.4.5. Việc thu giữ tài sản thế chấp. ...........................................................................54
Chương 3: KIẾN NGHỊ VỀ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT .....56
3.1. Kiến nghị liên quan đến quy định của pháp luật .................................................56
3.1.1. Về tài sản gắn liền với đất ................................................................................56
3.1.2 Về việc thông báo xử lý tài sản thế chấp ..........................................................56
3.1.3. Về phương thức xử lý tài sản thế chấp .............................................................57
3.1.4. Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước và bên thế chấp
phá sản ........................................................................................................................58
3.1.5. Trường hợp bên thế chấp phá sản ....................................................................58
3.1.6. Về việc thu giữ tài sản thế chấp. ......................................................................59
3.2. Kiến nghị liên quan đến thủ tục hành chính........................................................60
3.2.1. Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất .............................................60
3.2.1. Quá trình làm việc của cơ quan nhà nước trong việc xử lý tài sản thế chấp ...61
3.3. Kiến nghị liên quan đến các chủ thể có liên quan ...............................................62
3.4.1. Về việc thực hiện hình thức hợp đồng thế chấp và trình tự, thủ tục hành chính
trong thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất.. ..................................62
3.4.3. Về việc định giá tài sản thế chấp......................................................................63
KẾT LUẬN ...................................................................................................................64
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ......................................................................66


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật Dân sự

LĐĐ

Luật Đất đai

PLĐĐ

Pháp luật đất đai

TCTD

Tổ chức tín dụng

TSBĐ

Tài sản bảo đảm

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

QSDĐ&TSGLVĐ

Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

GCNQSDĐ

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

BĐS

Bất động sản



1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự. Ở Việt Nam, thế chấp
bất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không
thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Tài sản
là bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối để các tổ
chức tín dụng (TCTD) luân chuyển vốn cho nền kinh tế. Trong các bất động sản
được sử dụng làm tài sản thế chấp thì quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
(QSDĐ&TSGLVĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến.
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở
hữu và thống nhất quản lý. Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất,
cho thuê đất với những quyền rất rộng rãi. Cũng như những đối tượng sở hữu các
bất động sản khác, QSDĐ&TSGLVĐchứa đựng trong mình những quyền năng như:
chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ&TSGLVĐ cũng trở thành tài sản bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng (giao dịch thế chấp). Không có tài
sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có
thì rủi ro đối với bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ
hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ. Và như vậy, thế chấp tài sản, trong
đó có thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự
vận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ.
Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về
đất đai nên việc quy định bản thân quyền sử dụng đất (QSDĐ) và thế chấp
QSDĐ&TSGLVĐ là khá phức tạp, mang tính đặc thù cao. Các điều kiện và thủ tục

thế chấp, quy trình xử lý QSDĐ&TSGLVĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn
nhiều so với các tài sản thông thường khác. Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành
thế chấp bằng QSDĐ&TSGLVĐ thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập. Trên thực tế rất


2

khó để đưa QSDĐ&TSGLVĐ vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi
chảy.
Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử
lý thì dây dưa kéo dài, thi hành án khó khăn đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến
ổn định xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong bối cảnh đó,
việc nghiên cứu đề tài "Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự" là cần thiết, mang tính chuyên sâu và có tính
thời sự.
2. Tình hình nghiên cứu
Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thể tiếp cận cho thấy, chưa có công
trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt
Nam đã được công bố. Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ mới được
tiến hành dưới dạng bài viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên đề nhỏ
trong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo đảm.
Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự bất
cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào cản cho việc vận hành
quyền thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ. Tiêu biểu phải kể đến là những bài viết của tác
giả Phan Minh Ngọc: Nợ khó đòi trong ngành ngân hàng Trung Quốc - Một số liên
hệ với Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng, số 2/2007; tác giả Nguyễn Văn Mạnh: Một số
vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp, số 6/2007; tác giả An Đồng: Sớm tháo gỡ những bất cập về thủ tục vay vốn
ngân hàng, Tạp chí Tài chính, tháng 8/2007...
Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề tài

nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên quan của
luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh năm
2002; Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến: "Quyền sử dụng


3

đất trong các giao dịch dân sự và thương mại", năm 2003; Tác giả Nguyễn Văn
Hoạt với luận án tiến sĩ Luật học về "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng bằng thế chấp tài sản", năm 2004...
Những công trình nêu trên chỉ tiếp cận thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ với ý
nghĩa là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng được nghiên
cứu cùng với các biện pháp bảo đảm khác. Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại
ở những phác thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện hành
về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở phạm vi nhỏ hẹp. Cho đến nay, chưa có công trình
nào xem xét vấn đề thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ một cách tổng thể ở cả phương diện
lý luận và thực tiễn, về sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật chung và pháp
luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động và
phức tạp của quan hệ này trên thực tế.
Như vậy, luận văn này là đề tài nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật thế
chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu
khoa học đã được công bố.
3. Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
* Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của
pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp
hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu
cầu do thực tế cuộc sống đặt ra.
* Nhiệm vụ nghiên cứu

- Nghiên cứu QSDĐ: Trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm cơ sở
cho kết luận rằng, QSDĐ của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại
bất động sản.


4

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ với tính
cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và với tính cách là loại hình thế
chấp phổ biến và chiếm ưu thế của hình thức thế chấp tài sản. Qua đó làm cơ sở cho
việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ đối với đời sống
kinh tế, xã hội.
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ,
đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thời gian qua đã đạt
được, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tồn tại trong chế định pháp luật này.
- Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu
quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trong thực tế.
* Đối tượng nghiên cứu:
- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp
QSDĐ&TSGLVĐ.
- Hệ thống quy định của pháp luật đất đai, pháp luật dân sự, pháp luật thuộc
lĩnh vực tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ.
- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam
trong thời gian qua.
* Phạm vi nghiên cứu:
Thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên
quan mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật. Tuy nhiên,
luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nội
dung cơ bản về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ như: chủ thể và đối tượng của quan hệ
thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ; những

thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thế
chấp và các quy định về việc chấm dứt QSDĐ&TSGLVĐ, xử lý QSDĐ&TSGLVĐ
khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Về chủ thể nhận thế chấp


5

QSDĐ&TSGLVĐ, tác giả chỉ nghiên cứu chủ thể là các TCTD được phép hoạt
động tại Việt Nam - chủ thể thường xuyên, phổ biến và chiếm ưu thế hiện nay.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử
của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các
quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam.
Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng
hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài. Trong đó, phân
tích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác định là những phương pháp nghiên
cứu chủ yếu.
5. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền
với đất
Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Chương 3: Kiến nghị về pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất


6

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG
ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
1.1. Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
1.1.1. Khái niệm về quyền sử dụng đất
Giáo trình Luật Đất đai, Trường Đại học Luật Hà Nội phân tích quyền sử
dụng đất với tư cách là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu. Theo đó,
“quyền sử dụng đất” được hiểu là “quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai
để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước”. Bên cạnh đó,
các tác giả phân biệt sự khác nhau giữa quyền sử dụng đất của Nhà nước và của
người sử dụng đất về mặt lý luận, biểu hiện trên những khía cạnh cơ bản sau:
Quyền sử dụng đất đai của Nhà nước phát sinh dựa trên cơ sở Nhà nước là đại diện
chủ sở hữu đất đai, nên quyền sử dụng đất này là vĩnh viễn, trọn vẹn và không bị ai
hạn chế. Còn quyền sử dụng đất của người sử dụng xuất hiện khi được Nhà nước
giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyển quyền sử dụng đất hoặc công nhận
quyền sử dụng đất… và phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước, vì vậy, quyền sử dụng
đất của họ bị hạn chế bởi diện tích, thời hạn và mục đích sử dụng...; nếu như quyền
sử dụng đất của Nhà nước mang tính gián tiếp và trừu tượng thì ngược lại, quyền sử
dụng đất của người sử dụng đất lại mang tính trực tiếp và cụ thể.1
Trong luận án “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh
doanh bất động sản ở Việt Nam”, TS. Nguyễn Thị Hồng Nhung có trích dẫn một số
quan điểm liên quan đến khái niệm về quyền sử dụng đất: “Quyền sử dụng đất là bộ
phận cấu thành của quyền sở hữu đất. Thông qua việc được độc quyền giao đất, cho
thuê đất, Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn thuê đất,
nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo loại

TS. Trần Quang Huy (chủ biên), Giáo trình Luật Đất đai, 2013, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công
an nhân dân, tr. 95, 96.
1

7

đất, theo đối tượng (người) sử dụng đất, theo hình thức thuê hoặc giao đất” 2. Các
quan điểm trên nhìn chung xem quyền sử dụng đất dưới hai góc độ: Kinh tế và pháp
lý. Dưới góc độ kinh tế thì quyền sử dụng đất là quyền khai thác các lợi ích từ đất
của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất. Dưới góc độ pháp lý thì quyền sử
dụng đất là những quyền năng mà Nhà nước thông qua công cụ pháp lý để quy
định, thừa nhận cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (người sử dụng đất) được hưởng,
được làm trong quá trình sử dụng đất.
Quyền sử dụng đất trong hệ thống pháp luật nước ta vừa là một bộ phận của
quyền sở hữu, vừa là tài sản, tài sản có giá trị lớn, là đối tượng của giao dịch dân sự
và được quy định khá khắt khe trong việc đăng ký, chuyển nhượng, sử dụng... Có ý
kiến cho rằng, quyền sử dụng đất thực chất là bất động sản, vì nó gắn với đất đai. Ý
kiến khác lại xem xét quyền sử dụng đất là quyền tài sản, vì quyền sử dụng đất thỏa
mãn hai điều kiện: (i) Trị giá được bằng tiền và (ii) Có thể chuyển giao trong giao
dịch dân sự. Tuy nhiên, nếu coi quyền sử dụng đất là quyền tài sản, thì những tài
sản được xây dựng trên đất được xác định như thế nào? Bên cạnh đó, tự bản thân
quyền sử dụng đất không thể đứng độc lập. Trên phương diện lý luận, đây là quyền
tài sản, nhưng thực tiễn, thì quyền sử dụng đất đã “hóa thân” hay hữu hình hóa bằng
đất đai và các công trình trên đất, hay nói cách khác, quyền sử dụng đất gần với
khái niệm bất động sản hơn. Các chủ thể khi thực hiện giao dịch liên quan đến
quyền sử dụng đất cũng không thể di chuyển quyền năng này mà chỉ có thể tiếp
nhận quyền sử dụng đất đó trên một mảnh đất cụ thể. Theo tác giả, để giải quyết hài
hòa về lý luận và thực tiễn, sự tách bạch giữa đất đai với tư cách là bất động sản và
quyền sử dụng đất với tư cách quyền tài sản theo pháp luật hiện hành là hợp lý.
Nhưng nếu đã coi quyền sử dụng đất là tài sản, thì pháp luật cần phải xác định “ai là
chủ sở hữu tài sản” đó. Có ý kiến cho rằng, vì nước ta không thừa nhận chế độ tư
hữu về đất đai, nên không thể quy định quyền sở hữu tư đối với quyền sử dụng đất.
TS. Nguyễn Thị Hồng Nhung, Luận án “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh
bất động sản ở Việt Nam”, 2012, tr. 16.

2


8

Tuy nhiên, chúng ta có thể nhận thấy, đối với từng mảnh đất gắn với chủ sử dụng
đất cụ thể, có sự hình thành chế độ tài sản kép với hai đối tượng đã hóa thân và hòa
nhập vào nhau, đó là đất đai và quyền sử dụng đất. Với trường hợp chủ sử dụng có
quyền định đọat gần như tuyệt đối với quyền sử dụng đất như chuyển nhượng… thì
họ gần như đã là chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất trên thực tế.
Từ những phân tích trên có thể thấy rằng: Quyền sử dụng đất là quyền tài
sản thuộc sở hữu của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân phát sinh trên cơ sở quyết định
giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền hoặc từ các giao dịch nhận chuyển quyền sử dụng đất.
1.1.2. Khái niệm về tài sản gắn liền với đất
1.1.2.1 Tài sản gắn liền với đất là bất động sản
Tài sản gắn liền với đất là bất động sản bao gồm các công trình xây dựng,
cây trồng,rừng trồng… và tất cả những gì gắn liền với đất đai. Hầu hết pháp luật các
nước đều coi tài sản gắn liền với đất là bất động sản, là nhưng tài sản không tách rời
với đất, được xác định bởi vị trí địa lý của đất Điều 517, 518 Luật Dân sự Cộng hoà
Pháp, Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản, Điều 130 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang
Nga, Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức…)
Tuy nhiên, mỗi nước lại có quan niệm khác nhau về những tài sản gắn liền
với đất đai được coi là BĐS. Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa
gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là BĐS, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản”.
Như vậy nghĩa là, mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là tài sản gắn liền
với đất. nếu đã bứt khỏi cây thì không còn là tài sản gắn liền với đất nữa. Tương tự,
quy định này cũng được thể hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ
và Sài Gòn cũ. Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định: “BĐS là đất
đai và những vật gắn liền với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu

đất đai” có thể được hiểu là tài sản gắn liền với đất nói chung. Như vậy, có hai cách
diễn đạt chính: thứ nhất, miêu tả cụ thể những gì được coi là “gắn liền với đất đai”,


9

và do vậy là BĐS; thứ hai, không giải thích rõ về khái niệm này và dẫn tới các cách
hiểu rất khác nhau về những tài sản “gắn liền với đất đai”.
Vậy, có thể khái quát là tài sản gắn liền với đất là những vật không di rời
được khỏi đất đai, nếu di rời thì vật đó không còn khă năng khai thác, sử dụng đúng
với tính năng ban đầu, vì thế các vật này trở thành một bộ phận của bất động sản là
đất đai.
1.1.2.2. Đặc điểm của tài sản gắn liền với đất
a, Tính cá biệt và khan hiếm
Đặc điểm này của tài sản gắn liền với đất xuất phát từ tính cá biệt và tính
khan hiếm của đất đai. Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề mặt trái đất là
có hạn. Tính khan hiếm cụ thể của đất đai là giới hạn về diện tích đất đai của từng
miếng đất, khu vực, vùng, địa phương, lãnh thổ v.v.. Chính vì tính khan hiếm, tính
cố định và không di dời được của đất đai nên tài sản gắn liền với đất có tính cá biệt.
Trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai mảnh đất cạnh nhau đều có những yếu tố
không giống nhau. Trên thị trường BĐS khó tồn tại hai mảnh đất hoàn toàn giống
nhau vì chúng có vị trí không gian khác nhau kể cả hai công trình cạnh nhau và
cùng xây theo một thiết kế. Ngay trong một toà cao ốc thì các căn phòng cũng có
hướng và cấu tạo nhà khác nhau. Ngoài ra, chính các nhà đầu tư, kiến trúc sư đều
quan tâm đến tính dị biệt hoặc để tạo sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thoả mãn
sở thích cá nhân v.v..
b. Tính chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau
Tài sản gắn liền với đất chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn, giá trị của một
ngôi nhà này có thể bị tác động của BĐS khác. Đặc biệt, trong trường hợp Nhà
nước đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ đẹp và nâng cáo

giá trị sử dụng của tài sản gắn liền với đất trong khu vực đó. Trong thực tế, việc xây
dựng công trình này làm tôn thêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của Nhà ở, công trình xây
dựng… khác là hiện tượng khá phổ biến.


10

c. Các tính chất khác
- Tính thích ứng
Lợi ích của tài sản gắn liền với đất được sinh ra trong quá trình sử dụng. tài
sản gắn liền với đất trong quá trình sử dụng có thể điều chỉnh công năng mà vẫn giữ
được những nét đặc trưng của nó, đồng thời vẫn đảm bảo yêu cầu sử dụng của
người tiêu dùng trong việc thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, sản xuất – kinh doanh và
các hoạt động khác. Ví dụ ngôi nhà được không còn được sử dụng để ở được cho
thuê để làm văn phòng làm việc.
- Mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý xã hội:
Tài sản gắn liền với đất chịu sự chi phối của các yếu tố này mạnh hơn các
hàng hoá thông thường khác. Nhu cầu về tài sản gắn liền với đất của mỗi vùng, mỗi
khu vực, mỗi quốc gia là rất khác nhau, phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người
dân sinh sống tại đó. Yếu tố tâm lý xã hội, thậm chí cả các vấn đề tín ngưỡng, tôn
giáo, tâm linh v.v.. chi phối nhu cầu và hình thức tài sản gắn liền với đất đó.
1.1.3. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấp
QSDĐ&TSGLVĐ trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhà
nước là đại diện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng. Để nghiên cứu quá trình thực
hiện pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trước hết cần luận giải kh đất, đất
đang có tranh chấp nhưng vẫn được cấp GCNQSDĐ… Vì vậy, khi có vi phạm việc
thực hiện nghĩa vụ và phải xử lý tài sản đã thế chấp để thực hiện nghĩa vụ trả nợ ảnh
hưởng đến quyền lợi của người thứ ba dẫn đến tranh chấp.

48

2.4.3. Việc mô tả tài sản thế chấp
Mô tả tài sản thế chấp khi giao kết hợp đồng thế chấp chính là một trong các
cách thức xác định tài sản thế chấp. Các chủ thể có thể mô tả cụ thể hoặc mô tả
chung tuy theo đặc điểm của tài sản thế chấp. Việc mô tả tài sản tại thời điểm giao
kết hợp đồng thế chấp giúp cho các chủ thể xác định được đâu là tài sản cần đưa ra
xử lý. Việc mô tả quá chi tiết tài sản thế chấp có thể dẫn đến việc mô tả thiếu tài sản
thế chấp hay việc mô tả chung chung có thể dẫn đến việc khó xác định tài sản cần
xử lý.
Theo đơn khởi kiện của Ngân hàng TMCP NV: Ngân hàng TMCP NV cho
ông Nguyễn Hồng - Chủ DNTN Hồng T vay theo 03 hợp đồng tín dụng: Hợp đồng
tín dụng trung - dài hạn số 301/2007/HĐTD-PGD2 ngày 30/11/2007 với số tiền vay
280.000.000 đồng. Hợp đồng tín dụng trung - dài hạn số 1208026/TDTH ngày
09/5/2008 với số tiền vay 420.000.000 đồng. Hợp đồng tín dụng ngắn hạn số
1209001/TDNH ngày 22/01/2009 với số tiền vay 1.000.000.000 đồng.
Tại phiên tòa sơ thẩm, đại diện Ngân hàng yêu cầu Chủ DNTN Hồng T phải
trả tổng số tiền nợ gốc, lãi, phạt lãi là 1.436.596.238 đồng. Nếu Chủ DNTN Hồng T
không trả thì yêu cầu phát mãi tài sản thế chấp theo 02 hợp đồng tín dụng trên để
thu hồi nợ.
Tại Bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 03/2010/KDTM-ST ngày
09/6/2010, TAND tỉnh LA quyết định: Chấp nhận một phần yêu cầu khởi kiện của
Ngân hàng TMCP NV, buộc ông Nguyễn Hồng có nghĩa vụ trả nợ vay cho Ngân
hàng TMCP NV, cụ thể như sau: Hợp đồng tín dụng trung - dài hạn số
1208026/TDNH ngày 09/5/2008: tiền gốc vay, tiền lãi tính đến ngày 09/6/2010 là
290.872.989 đồng.
Hợp đồng thế chấp xe ôtô số 1208027/HĐTC ngày 09/5/2008 giữa Ngân
hàng TMCP NV và ông Nguyễn Hồng - Chủ DNTN Hồng T được đảm bảo để thi

49

hành án theo nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng đối với số tiền nêu trong hợp
đồng tín dụng số 1208026/TDNH ngày 09/5/2008.
Buộc ông Nguyễn Hồng có nghĩa vụ trả nợ vay cho Ngân hàng TMCP NV
theo hợp đồng tín dụng số 1209001/TDNH ngày 22/01/2009 với số tiền gốc, lãi tính
đến ngày 09/6/2010 là 1.145.723.249 đồng… Hủy hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất số 1208001/HĐTC ngày 23/01/2009 giữa Ngân hàng TMCP NV với bà
Nguyễn Duyên, ông Đào Hết. Buộc Ngân hàng TMCP NV hoàn trả lại giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất số AH 144156 vào sổ số H 01006 ngày 04/4/2007 của Ủy
ban nhân dân thị xã Tân An (nay là thành phố Tân An) cho bà Nguyễn Duyên, ông
Đào Hết…”.
Ngày 21/6/2010, Ngân hàng TMCP NV có đơn xin kháng cáo toàn bộ bản án
sơ thẩm nêu trên. Tại Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số
184/2010/KDTM-PT ngày 18/10/2010, Tòa phúc thẩm TANDTC tại TP HCM
quyết định: “Đình chỉ xét xử phúc thẩm đối với yêu cầu kháng cáo của Ngân hàng
TMCP NV về yêu cầu ông Nguyễn Hồng trả nợ vốn và lãi theo hợp đồng tín dụng
số 1208026/TDNH ngày 09/5/2008…” (do Ngân hàng rút kháng cáo đối với phần
này). Các nội dung khác của quyết định sơ thẩm được giữ nguyên.
Ngày 31/12/2010, Ngân hàng NV có đơn đề nghị xem xét bản án phúc thẩm
nêu trên theo thủ tục giám đốc thẩm.
Tòa án cấp sơ thẩm cho rằng tại Điều 2 của Hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất số 1208001/HĐTC ngày 23/01/2009, ông Hết và bà Duyên chỉ thế chấp
quyền sử dụng đất chứ không thế chấp tài sản trên đất. Hợp đồng thế chấp ghi
không có tài sản trên đất, nhưng thực thì trên đất có 1 căn nhà 4m x 10m (ông Đào
Hết, bà Đào Trang trình bày xây năm 1981); 1 dãy nhà trọ xây dựng kiên cố có từ
năm 2007; 4 nhà để xe ôtô, những tài sản trên đất này không thể hiện trong hợp
đồng thế chấp nên không thể phát mại trả nợ cho Ngân hàng. Đồng thời tại khoản 1
Điều 2 của Hợp đồng thế chấp (mô tả chi tiết về tài sản thế chấp) ghi không có tài

50

sản trên đất, nhưng tại khoản 3 Điều 2 này lại ghi: a) Nếu tài sản thế chấp có vật
phụ thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp, kể cả thế chấp một phần tài sản có
vật phụ. b) Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài
sản thế chấp.
Từ đó, Tòa án cấp sơ thẩm cho là mâu thuẫn với nhau nên không có giá trị
thực hiện và hợp đồng bị vô hiệu. Ngoài những lý do mà Tòa án cấp sơ thẩm nêu,
Tòa án cấp phúc thẩm còn cho rằng các tài sản được xây dựng trên đất do bà Trang
(con bà Duyên) và bà Duyên xây dựng trước khi thế chấp. Ông Hết, bà Duyên ký
hợp đồng thế chấp nhưng không biết nội dung, không hoàn toàn tự nguyện. Từ đó
xác định hợp đồng thế chấp bị vô hiệu. Nhận định này của Tòa án cấp phúc thẩm là
không có căn cứ, bởi vì:
Tại Hợp đồng tín dụng số HĐ 1209001/TDNH ngày 22/01/2009, ông
Nguyễn Hồng - Chủ Doanh nghiệp tư nhân Hồng T vay Ngân hàng NV
1.000.000.000 đồng, hợp đồng thế chấp nêu trên và đơn yêu cầu đăng ký thế chấp,
ông Hết, bà Duyên đều ký; ngoài ra, bà Duyên còn ký vào tờ phương án vay vốn và
trả nợ; ký vào giấy đề nghị vay vốn của Doanh nghiệp tư nhân Hồng T với tư cách
bên bảo lãnh nên không thể cho rằng ông Hết, bà Duyên không biết nội dung và bị
lừa dối như Tòa án cấp phúc thẩm nhận định.
Theo quy định tại Điều 325, Điều 326 BLDS năm 2015 thì bên có tài sản có
quyền thế chấp toàn bộ hoặc một phần tài sản của mình. Do đó, về nguyên tắc
người có quyền sử dụng đất, sở hữu nhà, công trình trên đất có quyền thế chấp
quyền sử dụng đất mà không bắt buộc phải thế chấp nhà, các công trình trên đất. Vì
vậy, nếu hợp đồng thế chấp đã tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật về hợp
đồng thế chấp thì hợp đồng thế chấp đó hoàn toàn hợp pháp.
Do không nắm vững quy định này nên trong thực tiễn xét xử và thi hành án
đã có quan điểm khác nhau; có Thẩm phán cho rằng hợp đồng thế chấp đó bị vô

hiệu; cũng có trường hợp Thẩm phán công nhận hợp đồng thế chấp đó hợp pháp,


51

nhưng quá trình giải quyết vụ án không đưa người có tài sản trên đất vào tham gia
tố tụng, khi quyết định lại không đề cập gì đến tài sản trên đất dẫn đến khó khăn
hoặc không thể thi hành án được.
Bên cạnh đó có trường hợp Thẩm phán đã xử lý, đã ra quyết định chuẩn xác,
nhưng Chấp hành viên cho rằng tài sản trên đất không được thế chấp nên không thi
hành được, để từ đó từ chối thi hành án cũng là không đúng, không nghiêm chỉnh
thực hiện theo bản án. Cần phải thấy rằng nếu tài sản trên đất thuộc sở hữu của
người có quyền sử dụng đất đó, và tài sản trên đất không có thế chấp hợp pháp thì
ngay cả khi bản án không đề cập đến tài sản này và người có nghĩa vụ thi hành án
phải thực hiện nghĩa vụ tương đương với giá trị tài sản gắn liền với đất đất và quyền
sử dụng đất thì cơ quan thi hành án vẫn có quyền xử lý cả quyền sử dụng đất và tài
sản gắn liền với đất đó.
Về vấn đề này, tại khoản 19 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày
22/02/2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, bổ sung
điểm 3 Điều 68 đã quy định về việc xử lý đối với trường hợp thế chấp quyền sử
dụng đất mà không thế chấp tài sản trên đất như sau: “3. Trong trường hợp chỉ thế
chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử
dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền với đất
được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm
định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với
đất. Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp được thanh toán trước cho chủ sở
hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác…”
Tuy nhiên, đoạn 2 điểm 3 khoản 19 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP
ngày 22/02/2012 nêu trên có viết “Số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm

được thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có
thỏa thuận khác” là chưa thật chuẩn xác. Bởi lẽ, người có tài sản dùng một phần tài


52

sản của mình để thế chấp vay tiền, nếu phần tài sản thế chấp không đủ trả nợ thì
phần tài sản không có thế chấp cũng sẽ được dùng để thanh toán cho các khoản nợ
đó, nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc không phải thực hiện các nghĩa vụ
khác. Nếu bên thế chấp có nghĩa vụ khác sẽ thực hiện theo trình tự ưu tiên thanh
toán; nếu không có nghĩa vụ nào thuộc diện được ưu tiên thanh toán thì số tiền đó sẽ
chia theo tỷ lệ các nghĩa vụ, chứ không được thanh toán trước cho chủ sở hữu.
Quy định nói trên chỉ đúng khi có sự đồng thuận của tất cả các bên trong quá
trình xử lý đối với trường hợp người bảo lãnh dùng quyền sử dụng đất để bảo lãnh
cho người khác vay tiền, còn tài sản trên đất của họ không dùng để bảo lãnh thì khi
xử lý khối tài sản đó phải thanh toán trước cho chủ sở hữu tài sản trên đất. Nói cách
khác, khi xử lý khối tài sản đó chỉ có giá trị quyền sử dụng đất dùng để bảo lãnh cho
hợp đồng thế chấp, cho nghĩa vụ mới được dùng để bảo đảm cho số tiền được bảo
lãnh trong hợp đồng thế chấp hoặc bảo lãnh cho một nghĩa vụ cụ thể. Vì vậy, dù giá
trị quyền sử dụng đất không đủ trả nợ, cũng không được lấy phần tài sản trên đất
không dùng để bảo lãnh cho hợp đồng thế chấp, cho nghĩa vụ cụ thể, để thanh toán
cho khoản nợ đó.
Tuy nhiên, trong thực tế nếu chỉ có quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm
cho một nghĩa vụ, còn tài sản trên đất có từ trước khi các bên ký hợp đồng thế chấp,
không dùng để bảo đảm thì khi xử lý khối tài sản này (phát mại, đấu giá) mà người
có tài sản trên đất không đồng ý cho xử lý tài sản đó thì đều sẽ gặp bế tắc, cơ quan
thi hành án không thi hành án được.
Dù pháp luật cho phép người có nhà, đất có quyền thế chấp quyền sử dụng
đất, không buộc phải thế chấp nhà; Nghị định của Chính phủ đã quy định về việc xử
lý tài sản có thế chấp và cả tài sản gắn liền với tài sản thế chấp, nhưng thực tế xử lý

các trường hợp này là rất khó khăn, do có độ rủi ro cao nên khi nhận thế chấp, bảo
lãnh… trong những trường hợp đó, cán bộ ngân hàng phải rất thận trọng và cân
nhắc thật kỹ lưỡng khi chấp nhận.


53

Muốn hạn chế rủi ro, phức tạp về sau thì nên thỏa thuận với bên thế chấp,
phải thế chấp cả quyền sử dụng đất và tài sản trên đất, trường hợp tài sản thế chấp
có giá trị lớn thì họ có quyền bảo đảm cho nhiều khoản vay, nhiều hợp đồng thế
chấp, nhiều nghĩa vụ khác, chứ không nên chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất còn
tài sản trên đất thì không nhận thế chấp, vì như vậy sẽ dễ nảy sinh vướng mắc và rắc
rối khi xử lý tài sản thế chấp khi người vay, người có nghĩa vụ không có khả năng
thanh toán. Trong trường hợp chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản trên
đất thì hợp đồng thế chấp phải thể hiện thật rõ ràng, chặt chẽ thì khi xử lý tài sản thế
chấp mới có thể gặp thuận lợi.
2.4.4. Việc định giá tài sản thế chấp
Ví dụ: năm 2011 Công ty TNHH Hoàng An dùng tài sản là nhà ở và quyền
sử dụng đất thuộc sở hữu của bên thứ ba đứng tên ông Lê Thành Long để thế chấp
tại ngân hàng để vay khoản tiền là 2 tỷ đồng. Trong hợp đồng thế chấp,tài sản thế
chấp gồm mảnh đất diện tích đất 475 m2 và tài sản gắn liền với đất là ngôi nhà trên
đất tại xã Quyết Thắng, TP. Thái Nguyên.
Tranh chấp xảy ra khi Công ty Hoàng An chỉ trả được một phần nợ gốc (313
triệu đồng). Ngân hàng phát đơn khởi kiện yêu cầu Công ty Tân Hoàng An phải trả
cả nợ gốc và lãi. Trong trường hợp không trả,hoặc trả nợ không đầy đủ, ngân hàng
có quyền phát mại tài sản đảm bảo là nhà đất nêu trên.
Tuy nhiên, ông Lê Thanh Long cho rằng, việc định giá tài sản thế chấp đối
với nhà đất trên là không chính xác. Bởi, tại thời điểm thế chấp, diện tích thực tế gia
đình ông Lê Thành Long được sử dụng chỉ là 265,5 m2, nhưng ngân hàng đã không
căn cứ vào diện tích thực tế sử dụng, mà vẫn ghi diện tích theo giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất là 475 m2. Do đó, theo chủ tài sản, không có căn cứ để có thể
định giá tài sản trên, vì tại thời điểm đó, diện tích 265,5 m2 đất tại xã Quyết Thắng
không thể có giá đến 1 tỷ đồng.


54

Khi vụ án được giải quyết tại cấp phúc thẩm, ngân hàng này đã chấp nhận
với phần diện tích thiếu hụt này. Tòa án nhân dân TP. Thái Nguyên xác định, việc
định giá tài sản là quyền của các bên, không ai bắt buộc, không vi phạm pháp luật.
Việc định giá là để xem xét việc cho vay, không có giá trị khi xử lý tài sản, không
ảnh hưởng đến nghĩa vụ trả nợ, nghĩa vụ bảo đảm của các bên. Do đó hợp đồng thế
chấp vẫn có hiệu lực pháp luật.
Qua vụ việc trên, có thể thấy rằng, hậu quả của việc định sai giá trị tài sản
thế chấp là ngân hàng gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản thế chấp,
dẫn đến kiện tụng phức tạp và có thể dẫn tới việc không thể thu hồi được vốn cho
vay.
2.4.5. Việc thu giữ tài sản thế chấp.
Ví dụ: Tháng 3 năm 2012 Ông Trần Quang Minh tại 50 Nguyễn Hữu Cầu,
P.Tân Định, Q.1, TP.HCM có thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất đứng tên mình
để thế chấp tại ngân hàng vay khoản tiền là 3 tỷ đồng. Tuy nhiên, đến nay nợ đã quá
hạn, do không có khả năng trả nợ nên đồng ý bàn giao tài sản thế chấp là nhà ở và
quyền sử dụng đất đã thế chấp cho ngân hàng để phát mại thu hồi nợ. Tuy nhiên,
khi cán bộ ngân hàng đến tiến hành các thủ tục nhận bàn giao tài sản bảo đảm thì
thấy nhà đất nói trên hiện do mẹ và người em trai của ông Minh sử dụng và những
người này không đồng ý giao nhà đất với lý do họ không còn chỗ ở nào khác. Cán
bộ ngân hàng đã gặp lúng túng trong quá trình xử lý tài sản thế chấp. Trong trường
hợp như vậy, ngay cả khi ngân hàng khởi kiện người thế chấp và thắng kiện, cơ
quan thi hành án cũng yêu cầu ngân hàng và người thế chấp phải thỏa thuận với
nhau về việc mua chỗ ở mới. Trong nhiều trường hợp, số tiền thu được từ việc xử lý

tài sản thế chấp sau khi trích để mua chỗ ở mới cho bên thế chấp không đủ để thực
hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Việc thu giữ tài sản thế chấp để xử lý, khi tài sản thế chấp là nhà ở gắn liền
quyền sử dụng đất ở. Tại Điều 63 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của


55

Chính phủ, về giao dịch bảo đảm được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số
83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm;
Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/ 2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm (viết tắt Nghị định 163/2006/NĐ-CP), có quy định bên nhận thế chấp
có quyền thu giữ tài sản thế chấp khi bên giữ tài sản không chịu giao tài sản thế
chấp mặc dù đã quá thời hạn trong thông báo về xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên,
nếu không có sự hợp tác của bên bảo đảm trong việc bàn giao tài sản thì bên nhận
thế chấp cũng không thể tiến hành thu giữ tài sản thế chấp. Bởi bên nhận thế chấp
không có quyền cưỡng chế, tịch thu hay kê biên tài sản. Mặc dù tại khoản 5 Điều 63
của Nghị định 163/2006/NĐ-CP có quy định rằng bên nhận thế chấp có thể yêu cầu
Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài
sản thế chấp áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh,
trật tự, thế chấp cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản thế chấp,
nhưng thực tiễn cho thấy không thực sự hiệu quả vì thật ra họ cũng chỉ thực hiện
các công việc có tích chất “hỗ trợ” chứ không có tính quyết định để buộc bên bảo
đảm phải bàn giao tài sản cho ngân hàng. Tuy nhiên đến BLDS 2015 quy định:
“Người đang giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế
chấp để xử lý... Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận
thế chấp có quyền yêu cầu tòa án giải quyết”. BLDS 2015 sử dụng cụm từ giao tài
sản bảo đảm để xử lý thay vì cụm từ thu giữ tài sản bảo đảm để khẳng định bên
nhận bảo đảm không có quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Qua đó có thể thấy,

văn bản pháp luật còn chồng chéo, chưa thống nhất, gây khó khăn trong việc thực
thi trên thực tế.