Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở việt nam

Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
1

MỞ ĐẦU

Chƣơng 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO

6

ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

1.1.

Khái niệm, đặc điểm tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản

7

1.2.

Khái niệm, đặc điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản

19

1.3.

Mục đích của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản

25

1.4.

Yêu cầu của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản

26

1.5.

Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

27

Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO

33

ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG
MẠI Ở VIỆT NAM

2.1.

Trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam

36

2.2.

Phƣơng thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam

43

2.2.1.

Phương thức thỏa thuận

44

2.2.2.

Phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản
trong trường hợp không có thỏa thuận

47


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi

2.2.2.1. Phương thức bán tài sản

47

2.2.2.2. Phương thức nhận chí nh tài sản bảo đảm tiền vay để thay
thế cho việc thực hiện nghĩ a vụ được bảo đảm

51

2.2.2.3. Khởi kiện ra tòa án

53

2.3.

Chủ thể tham gia quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay
là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam

68

2.4.

Thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản
của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam

73

2.5.

Thanh toán thu hồi nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam

74

Chƣơng 3:

78

MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ

XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

3.1.

Cơ sở hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam

78

3.2.

Các nguyên tắc cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

81

3.3.

Một số kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử
lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản ở Việt Nam

83

KẾT LUẬN

100

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

102


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi

phi
MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong xu thế nền kinh tế nước ta đang chuyển đổi, hội nhập để phát
triển mạnh mẽ, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã có sự chuyển biến tích
cực, từng bước hòa nhịp và bắt kịp với thị trường quốc tế. Đặc biệt hoạt động
tín dụng của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam đã đạt được những thành
tựu đáng kể đáp ứng được nhu cầu hội nhập của đất nước. Tuy nhiên bên cạnh
những thành tựu đã đạt được, các ngân hàng thương mại đang lâm vào tình
trạng không hiệu quả về tài chính, rõ rệt nhất là tình hình nợ quá hạn trong
những năm gần đây có xu hướng tăng lên, gây áp lực đối với nền kinh tế.
Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả
nợ của người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại.
Ở Pháp, Bộ luật Dân sự, một số đạo luật khác cũng quy đị nh rất nhiều về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo đảm tiền vay, tài sản bảo đảm tiền vay và
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Bộ luật D ân sự của Nga năm 1995, Luật về
cầm cố bất động sản của Nga năm 1998 cũng có các quy đị nh đề cập về vấn đề
này. Hiện nay, pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay vẫn còn chưa chặt chẽ
hoặc có những quy định còn quá cởi mở, trao quyền chủ động lớn cho các tổ
chức tín dụng và các doanh nghiệp trong quá trình thỏa thuận các biện pháp bảo
đảm nợ cũng như mở rộng quyền cho các tổ chức tín dụng, bao gồm cả vấn đề
xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ quá hạn nhằm hạn chế rủi ro tín dụng.
Tuy nhiên, nợ quá hạn vẫn là vấn đề tồn tại nóng bỏng của các ngân
hàng thương mại hiện nay. Cơ chế thu hồi nợ quá hạn chủ yếu là xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay của khách hàng. Nhưng hiện nay, xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là vấn đề nan giải khó giải quyết, dẫn đến hàng nghìn tỷ đồng vốn của các
ngân hàng thương mại đang bị "chôn" trong các tài sản cầm cố, thế chấp mà
vẫn chưa được xử lý. Đây cũng là vấn đề đau đầu của các ngân hàng ở c

1

ác


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Mỹ , Pháp... Tình trạng này
là do tồn tại bất cập từ nhiều phía: từ các văn bản pháp luật, các cơ quan chủ
quản và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay để thu hồi nợ trong các ngân hàng thương mại.
Theo pháp luật Việt Nam, các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay
rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản…).
Đặc biệt về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam hiện nay rất phức tạp , được điều chỉ nh bởi nhiều văn
bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng...
Hơn nữa, pháp luật hiện hành đã có những quy định cụ thể về thế chấp
tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai , nhưng chưa có quy định cụ
thể về việc bán và xử lý tà

i sản bảo đảm là bất động sản hì nh thành trong

tương lai. Vì vậy , áp dụng đúng, linh hoạt các quy định pháp luật cũng như
đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn thiếu đồng bộ, không phù hợp
của hệ thống pháp luật trong việc xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản là vấn
đề đang được đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam.

Chính những lý do kể trên đã giúp học viên lựa chọn đề tài: "Pháp luật
về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại
ở Việt Nam" làm luận văn thạc sỹ luật học . Với đề tài này, học viên mong
muốn được tiếp tục nghiên cứu những vấn đề lý luận , thực trạng pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở
Việt Nam. Qua đó phân tích, đánh giá thực trạng, trên cơ sở đó học viên đưa
ra các kiến nghị và có giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở
Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hiện nay có nhiều sách tập trung tì m hiểu và nghiên cứu các vấn đề
xung quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Như:

2


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
giáo trình, sách tham khảo của các trường Đại học Quốc gia , Đại học Luật Hà
Nội, Học viện Ngân hàng, Học viện Tài chính... Trong giới luật học , nhiều tác
giả lựa chọn pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là đề tài nghiên cứu
dưới góc độ lý luận , như Luận án tiến s ĩ "Những giải pháp bảo đảm tiền vay
của ngân hàng thương mại ", của Nguyễn Như Minh , Trường Đại học Tài
chính - Kế toán, Thành phố Hồ Chí Minh, 1996; nhiều luận văn thạc s ĩ đã đề
cập đến vấn đề chế độ pháp lý về xử lý tài sản đảm bảo tiền

vay của các tổ

chức tí n dụ ng hay các ngân hàng ; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu
trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành

: Tạp

chí Ngân hàng , Tạp chí Luật học, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp điện tử, Thời báo Kinh tế Việt Nam, website của Ngân
hàng Nhà nước Việt Nam , website của Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam . Hơn
nữa, nhiều hội thảo của Bộ Tài chính , Hiệp hội Ngân hàng đã được tổ chức
nhằm tháo gỡ và giải quyết các vướng mắc về tài sản bảo đảm tiền vay và xử
lý tài sản bảo đảm tiền vay .
Tuy nhiên, giáo trình , sách tham khảo , các đề tài , những bài viết và
nhiều buổi hội thảo... đều nghiên cứu khái quát chung về xử lý tài sản bảo đảm
tiền vay cũng như đưa ra những giải pháp , phương hướng hoàn thiện pháp luật
chung mang tí nh bao trùm về tài sả n bảo đảm tiền vay nói chung , xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay nói riêng . Thực tế chưa có nghiên cứu nào thực sự chuyên
sâu về vấn đề xử lý tài sản bảo đả

m tiền vay là bất động sản đối với ngân

hàng thương mại . Chính vì vậy luận văn "Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm
tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam" là một đề
tài nghi ên cứu mang tí nh cấp t hiết nhằm góp phần vào việc nghiên cứu , hoàn
thiện pháp luật về vấn đề này phù hợp với thực tiễn phát triển của đất nước .
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài nhằm hoàn thiện hệ thống lý luận về xử lý tài
sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng như góp phần nâng cao hiệu quả

3


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
của công tác xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam.
Để đạt được mục đích đó, luận văn phải giải quyết được các nhiệm vụ
cụ thể sau:
- Làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm
tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam như: khái
niệm, đặc điểm và vai trò của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
- Tìm hiểu thực trạng pháp luật của vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trên cơ sở có so
sánh và đối chiếu với pháp luật nước ngoài về vấn đề này , từ đó tìm ra vướng
mắc và khó khăn trong vấn đề này.
- Trên cơ sở nghiên cứu lý luận , đánh giá thực trạng pháp luật , luận
văn đề xuất các phương hướng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về
xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại

ở

Việt Nam.

4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương
pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp nghiên cứu tài liệu,
phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, phân tích số liệu; kết hợp
giữa lý luận và thực tiễn tư duy logic để phân tích chứng minh... các nội dung
trong luận văn .
5. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn
liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam.

4


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề liên quan đến xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay là bất động sản; thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và các
kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền
vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là

bất động sản.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.

5


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY
LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Nền kinh tế Việt Nam đang trong quá trì nh hội nhập nên việc hì nh
thành mộ t môi trường kinh tế cạnh tranh

là tất yếu . Trong khi đó, hệ thống

văn bản pháp luật về doanh nghiệp và đầu tư chưa đồ

ng bộ , thường xuyên

thay đổi, những rủi ro cho các khoản vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt

Nam có xu hướ ng gia tăng. Do vậy, Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của
Đảng đã chỉ ra:
Hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn
các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền
tệ - ngân hàng. Giải quyết nợ tồn đọng đi đôi với tăng cường những
chế định pháp lý, kinh tế và hành chính về nghĩa vụ trả nợ của
người đi vay và bảo vệ quyền thu nợ hợp pháp của người cho vay.
Tăng cường năng lực tự kiểm tra của các tổ chức tín dụng và công
tác thanh tra, giám sát của các cơ quan chức năng, không để xảy ra
đổ vỡ tín dụng [20].
Nghị quyết Hội nghị lần thứ sáu Ban Chấp hành Trung ương Đảng
khóa X về tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa như sau: "Nâng cao chất lượng tín dụng, khả năng sinh lời, xử lý nhanh
nợ đọng, giảm tỷ lệ nợ xấu xuống mức an toàn; tăng vốn tự có của các ngân
hàng thương mại đạt chuẩn mực quốc tế. Tạo điều kiện thuận lợi cho dân cư
và doanh nghiệp tiếp cận với các sản phẩm và tiện ích ngân hàng" [21].
Hiện nay , bảo đảm ti ền vay chính là biện pháp tối ưu để đảm bảo

cho

khoản vốn cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Bảo đảm tiền vay
bằng tài sản là một hì nh thức bảo đảm được áp dụng tương đối phổ biến

,

trong đó bất động sản là lo ại tài sản dùng để bảo đảm tiền vay là chủ yếu . Tuy

6

Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
nhiên, khái niệm bất động sản đang là một vấn đề còn gây nhiều tranh cãi nên
khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng đang được các nhà
luật học, các nhà kinh tế học hiểu theo nhiều cách khác nhau .
1.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT
ĐỘNG SẢN

Tài sản bảo đảm tiền vay được hiểu là tài sản của bên bảo đảm dùng
để cầm cố , thế chấp , bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩ a vụ trả nợ đối với
bên nhận bảo đảm . Tài sản bảo đảm tiền vay có nhiều loại và được ph ân loại
theo nhiều cách : Theo Luật La tinh : bất động sản , động sản, tài sản hữu hình ,
tài sản vô hình , vật tiêu hao v à vật không tiêu hao , vật cùng loại và vật đặc
đị nh, vốn và lợi tức , vật được sở hữu và vật không được sở hữu , tài sản công
và tài sản tư ; Theo Luật Anh - Mỹ: "quyền sở hữu đối nhân và quyền sở hữu
đối vật, đất đai và các tài sản khác bao gồm tiền , động sản hữu hì nh mà không
phải tiền, động sản vô hì nh và các quỹ " [46, tr. 62].
Hiện nay , khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản chưa
được quy đị nh cụ thể trong các văn bản luật tại nhiều quốc gia . Ở Việt Nam ,
các văn bản luật hiện hành chỉ quy định khái niệm chung về tài sản bảo đảm
như Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005, tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch . Khoản 2,
Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm
(sau đây gọi tắt là Nghị định 163/2006/NĐ-CP) quy đị nh : "Tài sản được phép
giao dị ch là tài sản không bị cấm giao dị ch theo

quy đị nh của pháp luật tại

thời điểm xác lập giao dị ch bảo đảm " [12]. Ngoài những điều kiện về tài sản
bảo đảm trên thì pháp luật ở Việt Nam còn đưa ra khái niệm về tài sản bảo
đảm rất cụ thể :
Khoản 7, Điều 3, Nghị đị nh 163/2006/NĐ-CP đề cập : "Tài sản bảo
đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩ a vụ dân sự
đối với bên nhận bảo đảm " [12].

7


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
Khoản 1, Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định :
Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của
bên có nghĩ a vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này
cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩ a vụ của bên có
nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện
có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dị ch [12].
Theo pháp luật Việt Nam , các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay
rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản , bất độ ng sản , quyền sử dụng
đất, quyền tài sản ). Thông thường , nếu khoản vay có tài sản bảo đảm có tí nh
thanh khoản cao sẽ có lãi suất cho vay thấp hơn so với khoản vay mà tài sản

bảo đảm là bất động sản có tính thanh khoản t hấp. Tính thanh khoản của tài
sản bảo đảm theo tiêu chí trên đúng với các nước có nền kinh tế phát triển như
Hoa Kỳ , song theo tập quán một số nước như Việt Nam

, Trung Quốc , Thái

Lan thì các ngân hàng lại thường quan tâm đế n các tài sản bảo đảm có giá trị
cao như nhà , đất. Mặc dù , đất đai là loại tài sản khó chuyển nhượng nhưng
theo một số quan đểm cho rằng đây là loại tài sản bảo đảm bền vững nhất bởi
lẽ nó không bao giờ mất giá hoàn toàn. Hiện nay , thực tế hoạt động bảo đảm
tiền vay tại các ngân hàng thương mại cho thấy rằng tài sản là bất động sản
được sử dụng phổ biến nhất để bảo đảm nghĩ a vụ trả nợ tiền vay

. Tuy không

phải là tài sản có tính thanh khoản cao , nhưng đây là tài sản có tí nh ổ n đị nh
cao, giá trị lớn và dễ quản lý nên được cá c ngân hàng rất "ưa chuộng". Do đó,
không phải tự nhiên mà các nhà luật học

ở Liên bang Nga đã thay đổi Luật

Liên bang về thế chấp và cầm cố bất động sản vào tháng

12/2008, sự đi ều

chỉnh này nhằm hạn chế rủi ro trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay
là bất động sản cũng như bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao
dịch tại các tổ chức tí n dụng, trong đó có các ngân hàng thương mại .
Tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản do các bên thỏa thuận và
thuộc sở hữu của bên có nghĩ a vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà

8


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
người này cam kế t dùng bất động sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩ a vụ của
bên có nghĩ a vụ đối với bên có quyền (có thể là bất động sản hiện có hoặc bất
động sản hình thành trong tương lai từ vốn vay ).
Bất động sản là các tài sản k hông thể di dời được . Hệ thống pháp luật
của mỗi nước cũng có những nét đặc thù riêng thể hiện ở quan điểm phân loại
và tiêu chí phân loại bất động sản , nhưng đều thống nhất bất động sản bao
gồm: đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai (như Điều 517, 518 Bộ luật
Dân sự Cộng hoà Pháp; Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản; Điều 130 Luật Dân
sự Liên bang Nga; Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hòa Liên bang Đức...). Tuy
nhiên, Liên bang Nga quy định cụ thể bất động sản là "mảnh đất" chứ không
phải là đất đai nói chung . Việc ghi nhận này là hợp lý bởi đất đai nói chung là
bộ phận của lãnh thổ , không thể là đối tượng của giao dịch dân sự
niệm tài sản "gắn liền" với đất đai được coi là bất động sản

. Về khái

, mỗi quốc gia

cũng có những quan niệm khá c nhau: Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định

"mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là bất động sản, nếu đã bứt khỏi
cây được coi là động sản" [32]. Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở
Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ. Trong khi đó, Điều 100 Luật
Dân sự Thái Lan quy định: "bất động sản là đất đai và những vật gắn liền với đất
đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai" [1]. Bộ luật Dân sự
năm 2005 của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩ a Việt Nam, tại Khoản 1 Điều 174
có quy định: "Bất động sản là các tài sản không thể di dời được , bao gồm: đất
đai, nhà ở , công trình xây dựng gắn liền với đất đai , kể cả các tài sản gắn liền
với nhà ở , công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các
tài sản khác do pháp luật quy định" [38]. Như vậy, khái niệm bất động sản rất
rộng, đa dạng và cần được quy định cụ thể bằng pháp luật của mỗi nước . Hiện
nay, pháp luật của Việt Nam chỉ đưa ra khái niệm và các quy đị nh mở về bất
động sản mà chưa có quy định cụ thể danh mục các tài sản này.
Đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản bao gồm các
đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay đã nêu ở trên và các đặc điểm của bất

9


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
động sản. Đặc điểm chung của bất động sản: Một là, có tính cố định về vị trí ;
hai là , thường có giá trị lớn và có khả năng sinh lời ; ba là , bất động sản chị u
sự tác động của yếu tố tự nhiên ; bốn là, bất động sản có tí nh bền vững , phụ
thuộc vào t uổi thọ kinh tế , xuất phát từ những yếu tố vị trí , hoặc những thay

đổi kiến trúc , tuổi thọ vật lý ... Đối tượng là bất động sản phải được xác định
và nó phải là tài sản hợp pháp thì mới có đầy đủ ba quyền năng

: chiếm hữu ,

sử dụng và đị nh đoạt . Bên cạnh đó , bất động sản còn có các vật quyền và tố
quyền có liên quan cụ thể là :
- Các vật quyền trên bất động sản

: Quyền sở hữu ; quyền sử dụng ;

quyền chiếm hữu và khai thác lợi í ch từ bất động sản ; quyền thuê trường kỳ ;
quyền cầm cố ...
- Các tố quyền là các quyền năng gắn với bất động sản gồm ba quyền sau
:
+ Quyền chiếm hữu là quyền của chủ sở hữ

u tự tạo cho mì nh nắ m

giữ, quản lý tài sản bất độn g sản thuộc sở hữu của mì nh . Tức là , khi thực hiện
quyền chiếm hữu bất động sản chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý
chí của mình để quản lý , nắm giữ nhưng không được trái pháp luật và đạo đức
xã hội. Ở Việt Nam, đất đai là thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện sở
hữu. Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đối với đất đai như

: xét duyệt quy

hoạch, kế hoạch sử dụng đất ; mức giao đất và thời h ạn sử dụng đ ất; quyết
đị nh giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất cho phép chuyển đổi mục đí ch sử dụng
đất; đị nh giá đất . Nhà nước không thừa nhận việc đòi lại đất của nhân dân

.

Trường hợp phải lấy lại đất sử dụng vào mục đí ch q uốc gia thì Nhà n ước có
các chính sách bồi thường thiệt hại khi Nhà nước thu hồi đất

, chính sách tái

đị nh cư bảo đảm cho người dân được thực hiện các quyền lợi của mì nh .
+ Quyền đị nh đoạt là quyền của chủ sở hữu quyết đị nh số phận tà i sản
bất động sản của mì nh . Chủ sở hữu có quyền chuyển giao , tặng cho, thừa kế ,
chuyển đổi ... quyền sở hữu cho người khác hoặc thực hiện các hì nh thức đị nh
đoạt khác đối với tài sản.

10


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
+ Quyền sử dụng là quyền của chủ

sở hữu khai thác công dụng

,

hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bất động sản.
Ngoài ra , bất động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm tiền vay
phải có giá trị lớn hơn giá trị khoản vay như Bộ luật

Dân sự Việt Nam năm

2005 quy đị nh : "Giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được
bảo đảm" [38, Điều 324]. Hơn nữa, Luật Đất đai năm 2003 quy đị nh các giao
dịch liên quan đến bất động sản như : chuyển nhượng , cho thuê, tặng cho, thế
chấp, bảo lãnh , góp vốn phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

. Luật

Công chứng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn cũng quy định các hợp đồng
liên quan đến bất động sản như

: hợp đồng thế chấp , hợp đồng chuyển

nhượng, hợp đồng tặng cho ,... phải được công chứng.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam cũng cho phép bất động sản hình thành
trong tương lai tham gia với tư cách là tài sản bảo đảm nghĩ a vụ . Bất động sản
hình thành sau thời điểm ký kết giao dị ch bảo đảm sẽ thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm. Theo Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP:
Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc

giao

dịch bảo đảm được giao kết . Tài sản hình thành trong tương lai bao
gồm tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo

đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dị ch bảo đảm mới thuộc sở
hữu của bên bảo đảm [12].
Trên thực tế , các ngân hàng khó đị nh giá bất động sản hì nh thành từ
vốn vay để bảo đảm nghĩ a vụ trả nợ cho chí nh khoản vay đã được đầu tư vào
bất động sản đó , đặc biệt, lại phải xác định số tiền vay cho p hù hợp với quy
đị nh số tiền vay phải nhỏ hơn giá trị bất động sản bảo đảm

. Nguyên nhân là

do bất động sản chưa được hì nh thành tại thời đểm cho vay

, nên ngân hàng

chỉ có thể định giá căn cứ vào hồ sơ và các giấy tờ liê n quan do bên vay cung
cấp. Đến khi được hì nh thành và đưa vào sử dụng , bên nhậ n bảo đảm phải xác

11


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
đị nh giá trị tài sản bảo đảm là bất động sản . Lúc đó, giá trị tài sản bảo đảm là
bất động sản có thể cao hơn hoặc thấ p hơn số tiền đã cho vay vì trong quá
trình thi công triển khai thực hiện dự án

, một số hạng mục có thể được bổ

sung hoặc bỏ đi cho phù hợp với tì nh hì nh thực tế . Mặt khác, đối với bất động
sản hình thành trong tương lai từ vốn vay nế u tham gia giao dị ch bảo đảm sẽ
gặp vướng mắc trong việc công chứ ng hợp đồng. Hợp đồng bảo đảm bằng bất
động sản hì nh thành trong tương lai là một giao dị ch được sử dụng nhiều
trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay .
Hoạt động này rất phù hợp với các doanh nghiệp vừa và nhỏ , vốn í t hoặc các
doanh nghiệp cần vay vốn trên cơ sở những tài sản bảo đảm còn nhiều hạn
chế. Nhưng kể từ khi Luật

Công chứng năm 2006 được Quốc hội khóa IX

thông qua ngày 29/11/2006 và có hiệu lực thi hành ngày 01/7/2007 các ngân
hàng thương mại gặp nhiều khó khăn trong việc công chứng các hợp đồng
bảo đảm đối với bất động sản hình thành t rong tương lai . Theo quan điểm của
công chứng viên thì đối tượng của hợp đồng
nghĩa vụ được bảo đảm là

, giao dị ch phải là

"có thật ",

"có thật " và "phải được xác định cụ thể ", do đó

không thể công chứng các hợp đồng , giao dịch bảo đảm với bất động sản hình
thành trong tương lai . Do vậy , các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện
nay đang gặp rất nhiều trở ngại khi nh ận tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản hình thành từ vốn vay .
Pháp luậ t cũng cho phép sử dụng một

bất động sản để bảo đảm cho

nhiều khoản vay . Pháp luật các nước cũng có những quy định không giống
nhau về vấn đề này . Tại Việt Nam , một bất động sản có thể được sử dụng để
bảo đảm thực hiện nhiều nghĩ a vụ trả nợ tại một hoặc nhiều ngân hàng

.

Trường hợp bất động sản được dùng để bảo đảm cho các nghĩ a vụ trả nợ tại
nhiều ngân hàng thì phải thỏa mãn các điều kiện : giá trị tài sản bảo đảm là bất
động sản được xác đị nh tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm phải lớn hơn
tổng giá trị các nghĩ a vụ trả nợ được bảo đảm

, trừ trường hợp pháp luật có

quy đị nh khác; các ngân hàng cùng nhận một bất động sản để bảo đảm tiền vay

12


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
phải thỏa thuận với nhau bằng văn bản cử đại diện giữ bản chính giấy tờ liên
quan đến tài sản bảo đảm , về việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ nếu

khách hàng không trả được nợ ; các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản
bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ mà nó bảo đảm chỉ được
đặt ra khi pháp luật không có qu

y đị nh khác . Tuy nhiên , xu hướ ng chung

trong pháp luật dân sự của một số nước như : Nhật, Pháp, Thái Lan không quy
đị nh giá trị tài sản dùng để bảo đảm luôn phải lớn hơn giá trị nghĩ a vụ mà nó
bảo đảm, vì: thứ nhất, trong dân sự , nguyên tắc tối cao được thừa nhận là bảo
đảm cho quyền tự do thỏa thuận của cá

c bên được thực hiện . Vì vậy , về

nguyên tắc , không áp dụng biện pháp bảo đảm cũng không ảnh hưởng đến
thực hiện nghĩ a vụ ; thứ hai , nghĩa vụ dân sự có thể bảo đảm một phần hoặc
toàn bộ là theo sự thỏa thuận của các b

ên; có thể bảo đảm bằng một hoặc

nhiều tài sản ; thứ ba, các biện pháp bảo đảm có thể được áp dụng đồng thời ,
không mang tí nh loại trừ nhau . Mặc dù , pháp luật các nước không quy định
điều kiện về giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn hay bằng so với giá trị nghĩ a
vụ được bảo đảm , nhưng điều này không có nghĩ a là tài sản bảo đảm không
cần có bất kỳ giá trị nào . Tài sản bảo đảm luôn phải có giá trị vì nó tạo

khả

năng bảo đảm thự c tế cho nghĩ a vụ . Xét về góc độ kinh tế , giá trị tài sản càng
cao so với giá trị nghĩ a vụ được bảo đảm thì độ an toàn về kinh tế càng lớn

.

Như vậy, giá trị tài sản bảo đảm cho khoản vay tại các ngân hàng thương mại
ở Việt Nam không hoàn toàn phụ thuộc vào quy mô vốn xin tài trợ

, mà chủ

yếu phụ thuộc vào rủi ro dự kiến . Đối với các khách hàng khác nhau , mức độ
rủi ro là khác nhau , do vậy các ngân hàng thương mại ở Việt Nam có thể

yêu

cầu giá trị tài sản bảo đảm với tỷ lệ khác nhau so với số tiền vay . Tài sản bảo
đảm có thể có giá trị lớn hơn hoặc bằng thậm chí còn thấp hơn giá trị khoản
vay. Việc dự tí nh rủi ro để xác đị nh giá trị tài sản bảo đảm tiền vay , được coi
là giải pháp mở rộng tín dụng ngân hàng , tăng sinh lợi và an toàn trong hoạt
động của ngân hàng hiện nay . Do vậy, việc đị nh giá tài sản bảo đảm tiền vay
nói chung , tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản nói riêng đóng vai trò rất

13


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
quan trọng trong việc thu hồi nợ của ngân hàng

. Khi nhì n vào giá trị của tài

sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , chúng ta phải nhìn vào giá trị thanh lý
của nó chứ không phải n hìn vào giá trị thực tế hay giá trị thị trường . Khi nhận
tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , bên cạnh việc tuân thủ các quy đị nh
của Chính phủ về ngân hàng nhà nước thì việc nghiên cứu các chí nh sách

,

pháp luật về đất đai của tài sản bảo đảm là một yếu tố quan trọng .
Ngoài điều kiện về đăng ký quyền sở hữu và các đặc điểm nêu trên,
bất động sản chỉ trở thành tài sản bảo đảm tiền vay khi đã đăng ký giao dịch
bảo đảm. Ở Pháp, việc đăng ký giao dịch bất động sản trong Luật Dân sự là
một cơ chế hữu hiệu cho việc bảo vệ quyền lợi của bên có quyền trong quan
hệ nghĩa vụ có liên quan đến bất động sản . Trong khi đó , ở Việt Nam, luật chỉ
quan tâm đến việc đăng ký giao dịch bảo đảm, mà cụ thể là hợp đồng thế chấp
theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP.
Mục đích pháp lý của việc đăng ký giao dịch bất động sản: Theo các
quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP
thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao
dịch bảo đảm được xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không
phải là giao dịch bảo đảm . Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố…
theo quy định của Điều 326 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì đối tượng của biện
pháp cầm cố là các tài sản nói chung, tức có thể là động sản và cũng có thể là
bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng, chứng thực theo luật chung, giao
dịch đó còn cần thiết phải được đăng ký tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo
đảm có thẩm quyền. Các giao dịch bất động sản còn lại thì không cần phải
đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không thiết lập quy chế
pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này. Theo quy định tại Điều 10 Nghị

định 163/2006/NĐ-CP, các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm:
thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng
sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo
đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định.

14


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
Trong khi đó, theo các quy định hiện hành của hệ thống pháp

luật

Cộng hòa Pháp thì không những chỉ riêng các giao dịch bảo đảm cần thiết
phải được đăng ký mà các giao dịch khác liên quan đến việc chuyển nhượng
bất động sản cũng cần thiết phải đăng ký (ví dụ như việc mua bán bất động
sản, cho thuê bất động sản…). Việc đăng ký giao dịch bất động sản nói chung
có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các bên trong giao dịch, đặc biệt là bên
nhận thế chấp, bên chủ nợ có đặc quyền, bên nhận chuyển nhượng bất động
sản. Như vậy, từ sự phân biệt này có thể thấy, "đăng ký giao dịch bất động
sản và đăng ký bất động sản là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau" [46]. Ở
góc độ là đăng ký bất động sản thì hầu như không có sự khác biệt về bản chất
giữa luật Việt Nam và luật của Pháp, các bất động sản đều cần thiết phải được
đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc đăng ký bất động sản thực

sự cần thiết cho việc quản lý các tài sản này ở góc độ quản lý nhà nước đối
với bất động sản. Trong khi đó, việc đăng ký giao dịch bất động sản lại có
những ý nghĩa pháp lý và ý nghĩa thực tiễn khác biệt.
Mục đích của việc thiết lập cơ chế đăng ký giao dịch bất động sản đó
là biến việc đăng ký giao dịch thành một "kênh" thông tin đáng tin cậy đối với
các chủ thể có quan tâm. Sở dĩ đáng tin cậy là vì những thông tin liên quan
đến các giao dịch bất động sản do một bên hoàn toàn trung lập cung cấp và
bên cung cấp này lại là một cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cơ quan đăng
ký trong trường hợp này chỉ chịu trách nhiệm kiểm tra tính hợp pháp về mặt
hình thức đối với yêu cầu đăng ký. Nếu yêu cầu đăng ký không hợp lệ thì cơ
quan đăng ký sẽ từ chối việc đăng ký giao dịch. Điều này có nghĩa là cơ quan
đăng ký có vai trò và chức năng hoàn toàn khác biệt so với cơ quan công
chứng, cơ quan công chứng phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của nội
dung giao dịch được công chứng.
Đây là ý nghĩa quan trọng của việc đăng ký giao dịch bất động sản mà
các bên quan tâm trong việc xác lập các giao dịch có liên quan đến bất động
sản. Việc giao dịch bất động sản không phát sinh "giá trị đối kháng" với

15


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
người thứ ba, hay nói cách khác việc không được đảm bảo quyền ưu tiên của
bên có quyền trong trường hợp này được xem là một loại chế tài pháp lý dành

cho bên có quyền trong trường hợp không tiến hành thủ tục đăng ký các giao
dịch bất động sản phải đăng ký theo quy định của pháp luật.
Theo quy định ở Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch
bảo đảm, thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm mà pháp luật quy định buộc phải
đăng ký theo Nghị định này sẽ phát sinh từ thời điểm giao dịch được đăng k.
Điều này có nghĩa là nếu giao dịch thuộc các trường hợp buộc phải đăng ký
mà không đăng ký thì giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất
nhiên là kể cả với các bên tham gia giao dịch. Như vậy có thể nói Nghị định
163/2006/NĐ-CP xem việc đăng ký giao dịch bảo đảm như một điều kiện về
hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý, như là điều kiện về việc công chứng
hay chứng thực hợp đồng nói chung. Trong khi đó, cũng chính Khoản 1, Điều 11
của Nghị định này quy định rằng: thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối
với người thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch. Trong trường hợp này thì có
sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng thực hợp đồng
và đăng ký giao dịch bảo đảm. Bản chất pháp lý quan trọng của việc đăng ký
giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động
sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ưu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên
nhận bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối
với người thứ ba.
Đối với tài sản hì nh thành trong tương lai , ngân hàng và bên vay có
thể tiến hành ký kết hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Với
việc ký kết hợp đồng này các quyền lợi của ngân hàng với tư cách là bên nhận
thế chấp đã được bảo đảm. Tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Đối
với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm
chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử
lý" [12, Điều 8]. Như vậy, tài sản bảo đảm hình thành đến đâu thì bên nhận
bảo đảm đương nhiên có các quyền đối với tài sản bảo đảm đến đó mà không

16

Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
buộc phải thực hiện bất kỳ các thủ tục pháp lý nào khác như phải ký lại hợp
đồng bảo đảm khi tài sản đã hình thành hay phải đăng ký giao dịch bảo đảm
lại... Quy định của pháp luật là hoàn toàn logic và hợp lý, bởi lẽ nếu quy định
tại thời điểm tài sản hình thành các bên phải ký kết hoặc đăng ký lại giao dịch
bảo đảm thì sẽ hết sức bất lợi cho ngân hàng nếu bên vay (người mua nhà)
không thiện chí hợp tác trong khi vốn vay đã giải ngân. Tuy nhiên, trong thời
gian gần đây, sản phẩm cho vay mua nhà của các ngân hàng đã gặp phải
vướng mắc về thủ tục pháp lý. Vướng mắc xuất phát từ cách hiểu và áp dụng
pháp luật của Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm. Bằng việc viện dẫn
quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 rằng điều kiện
để thực hiện các giao dịch liên quan đến nhà ở như mua bán, tặng cho, đổi,
thế chấp, cho mượn... là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở,
Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm cho rằng sẽ không có khái niệm thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Vì như vậy, tại thời điểm thực hiện
giao kết hợp đồng thế chấp bên thế chấp chưa có Giấy chứng nhận quyền sở
hữu nhà ở. Cách hiểu như vậy là chưa chính xác.
Các điều kiện được đề cập tại Khoản 1, Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005
là các điều kiện được đặt ra đối với giao dịch là nhà ở hiện hữu (nhà ở đã hình
thành và thuộc sở hữu của người thực hiện giao dịch) chứ không phải là điều
kiện đặt ra đối với nhà ở hình thành trong tương lai. Quy định tại Khoản 1
Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 là hợp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên thứ
ba ngay tình trong các giao dịch dân sự. Tránh trường hợp chủ sở hữu nhà ở

dùng các giấy tờ pháp lý khác nhau liên quan đến nhà ở của mình để cùng
một lúc thực hiện nhiều giao dịch đối với nhiều bên khác nhau đối với cùng
một tài sản.
Với cách hiểu này, ngày 04/10/2007 Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch
bảo đảm đã có Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV về việc giải quyết yêu cầu
đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhà ở.

17


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
Theo đó, Cục đã hướng dẫn trong trường hợp này các bên nên ký hợp
đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và thực
hiện đăng ký tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm. Để phát triển sản
phẩm này, các ngân hàng thay vì yêu cầu bên vay ký hợp đồng thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai đã thực hiện theo hướng dẫn của Cục Đăng ký
Quốc gia giao dịch bảo đảm yêu cầu khách hàng ký hợp đồng thế chấp quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở.
Và để đảm bảo quyền lợi của mình, trong điều khoản về tài sản thế
chấp của hợp đồng, các ngân hàng thường quy định các tài sản thế chấp là các
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nhưng không chỉ giới hạn
vào quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở. Quy định
này là dễ hiểu, bởi cái mà ngân hàng cần nắm giữ ở đây là quyền sở hữu nhà

gắn liền với quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, nội dung này, một lần nữa lại bị
các Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm trực thuộc Cục Đăng ký Quốc gia
giao dịch bảo đảm từ chối. Việc từ chối có thể xuất phát từ cách hiểu đây là
hợp đồng thế chấp quyền tài sản và thuộc thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo
đảm của Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm. Nếu đưa quyền sở hữu nhà ở
và quyền sử dụng đất ở vào thì thẩm quyền đăng ký sẽ chuyển sang các văn
phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
Vấn đề các ngân hàng lo ngại không phải là hợp đồng sẽ được đăng ký
tại cơ quan nào mà điều quan trọng là quyền của ngân hàng với tư cách là bên
nhận thế chấp phải được bảo đảm và khi có tranh chấp xảy ra, ngân hàng có
thể xử lý tài sản thế chấp là nhà ở để thu hồi nợ vay. Trong khi đó, nếu đưa
quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở ra khỏi hợp đồng, thì khi hợp
đồng mua bán nhà ở hoàn thành và được thanh lý, các quyền phát sinh từ hợp
đồng mua bán nhà ở chấm dứt (ngoại trừ quyền sở hữu nhà ở và quyền sử
dụng đất gắn liền với nhà ở) và giá trị tài sản thế chấp của ngân hàng khi đó
nếu không có quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở sẽ
bằng không.

18


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
Tại thời điểm này, muốn bảo vệ quyền lợi của mình, ngân hàng chỉ
còn cách duy nhất là thuyết phục khách hàng ký hợp đồng thế chấp nhà ở (tại

thời điểm này đã thuộc sở hữu của bên vay). Tiền vay đã giải ngân rồi, rủi ro
đã hiện hữu rồi, nhưng biện pháp hạn chế rủi ro có hay không lại phải phụ
thuộc vào sự thiện chí của khách hàng vay vốn. Để tồn tại và phát triển các
ngân hàng vẫn phải triển khai sản phẩm cho vay mua nhà trả góp, một sản
phẩm có ý nghĩa lớn về mặt xã hội vì đối tượng khách hàng mà nó nhắm đến
không phải những người giàu có đầu cơ nhà, đất (những đối tượng này có thể
sử dụng những ngôi nhà hiện thuộc sở hữu của họ để thế chấp vay vốn mua
tiếp các ngôi nhà khác). Những rủi ro về mặt pháp lý thì vẫn còn đó. Tuy
nhiên, không khó để khắc phục hạn chế này bởi nó không xuất phát từ các văn
bản quy phạm pháp luật mà xuất phát từ cách hiểu chưa chính xác của cơ
quan quản lý nhà nước.
1.2. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ
BẤT ĐỘNG SẢN

Trong hoạt động tí n dụng , việc thực hiện các biện ph áp đối với tài sản
bảo đảm tiền vay của khách hàng để thu hồi nợ được gọi chung là xử lý tài
sản bảo đảm tiền vay . Đối với tài sản là bất động sản thì gọi là xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay là bất động sản . Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay không
phải là mong muốn của các bên ký kết hợp đồng tín dụng cũng như

hợp đồng

bảo đảm. Tuy nhiên , trên thực tế vì nhiều nguyên nhân khách quan mà khách
hàng vay vốn không trả được nợ hoặ c trả không hết nợ đã vay của tổ chức tí n
dụng và đương nhiên , trong trường hợp này tài sản bảo đảm buộc phải được
xử lý để tổ chức tí n dụng có thể thu hồi nợ vay . Đến nay , các giáo trình , các
sách chuyên khảo , các văn bản pháp luật ... chưa có một đị nh nghĩ a độc lập và
chính thống về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay là bất động sản nói riêng

. Để tì m hiểu về khái niệm xử lý tài

sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có thể xem các quy đị nh về biện pháp

19


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hoạt động ngân hàng và các quy định
của pháp luật về phương thức xử lý t

ài sản bảo đảm tiền vay , nhất là đối

vớ i tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản . Như Luật Các t ổ chức tín dụng
được sửa đổi bổ sung năm

2004 quy đị nh tại Khoản

2 Điều 54 quy đị nh :

"Trong trường hợp khách hàng không trả được nợ đến hạn , nếu các bên không
có thỏa thuận khác thì tổ chức tín dụng có quyền bán , chuyển nhượng tài sản
để thu hồi vốn trong một thời hạn nhất định , yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh hoặc khởi kiện khách hàng

" [37] và Luật Các tổ chức tín

dụng năm 2010 quy đị nh tại K hoản 2 Điều 95: "Trong trường hợp khách hàng
không trả được nợ đến hạn, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì tổ chức
tín dụng có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cấp tín
dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật" [42]
Theo Điều 56 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy đị nh:
Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm :
Đến hạn thực hiện nghĩ a vụ được bảo đảm mà bên có nghĩ a
vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ .
Bên có nghĩ a vụ phải thực hiện nghĩ a vụ được bảo đảm
trước thời hạn do vi phạm nghĩ a vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy
đị nh của pháp luật .
Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bảo
đảm thực hiện nghĩ a vụ khác .
Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật
quy đị nh [12].
Việc xử lý tải sảm bảo đảm tiền vay

là bất động sản được thực hiện

theo phương thức đã thỏa thuận trong hợp đồng

, nếu các bên không thỏa

thuận được thì các ngân hàng thương mại có quyền

áp dụng các quy định

pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay . Là một trung gian tài chính nên

20


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
rủi ro tín dụng của các ngân hàng thư

ơng mại là không tránh khỏ i, vì vậy ,

phần lớn các khoản vay đều phải có tài sản bảo đảm tiền vay

, và chủ yếu áp

dụng cho nhà ở và đất đai. Tuy nhiên vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản trong thực tế còn nhiều vướng mắc, những tài sản bảo đảm tiền
vay là nhà ở và đất đai khi bị xử lý để thu hồi nợ phải thực hiện các thủ tục
rườm rà, hơn nữa nếu phải khởi kiện ra tòa án thì thời gian xử lý tài sản bảo
đảm tiền vay càng kéo dài hơn. Như thế, những tài sản nhà đất có giá trị lên
đến hàng ngà n tỷ đồng thì đã "đóng băng" thành nợ quá hạn tại các ngân hàng
thương mại .
Pháp luật nhiều nước trên thế giới không có sự tách biệt giữa xử lý tài
sản bảo đảm trong giao dịch dân sự , kinh tế với xử lý tài sản bảo đả m tiền vay
trong lĩ nh vực tí n dụng , ngân hàng . Do vậy, việc xử lý tài sản bảo đảm trong

lĩnh vực tín dụng được áp dụng chung theo các quy định của luật dân sự
dụ: Điều 2078 Bộ luật D ân sự C ộng hòa Pháp quy đị nh trong

. Ví

trường hợp

không thực hiện nghĩ a vụ , người có quyền không thể đị nh đoạt vật cầm c ố mà
chỉ có thể đề nghị t òa án ra lệnh dùng vật cầm cố để thực hiện nghĩa vụ trong
phạm vi nghĩa vụ , sau khi đã được giám đị nh viên đị nh giá hoặc đem bán đấu
giá vật cầm cố . Điều 2079 quy đị nh : cho đến khi có việc truất hữu người có
nghĩa vụ , người ấy vẫn là chủ sở hữu vật cầm cố , vật ấy ở trong tay người có
quyền chỉ là vật gửi giữ nhằm đảm bả

o quyền ưu tiên của người có quyền

.

Đối với tài sản thế chấp, việc xử lý cũng được thực hiện khi người có quyền yêu
cầu bán đấu giá. Quy đị nh về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong pháp luật Nhật
bản cũng tương tự như quy đị nh Luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp. Ngoài ra
một số nước cũng có quy đị nh xử lý tài sản bảo đảm trong lĩ nh

vực tí n dụng

được dẫn chiếu đến pháp luật dân sự hoặc quy đị nh theo pháp luật dân sự
như: Luật Ngân hàng thương mại của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ,...
Qua những nội dung nêu trên về xử lý tài sản bảo đảm trong lĩ nh vực
tín dụng , ta thấy một số điểm chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

21

như


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho
Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
sau: xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là một giai đoạn của quan hệ bảo đảm tiền
vay, mục đích của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nhằm thu hồi nợ mà các
ngân hàng thương mại cho khách hàng vay khi có sự vi phạm nghĩ a vụ của
khách hàng vay, bên bảo lãnh ; và việc xử lý tài sản được thực hiện bởi một
hoặc một số biện pháp cụ thể do pháp luật quy đị nh . Đối với tài sản bảo đảm
tiền vay là bất động sản thì trong quá trì nh xử lý tài sản bảo đảm tiền

vay, các

chủ thể có quyền xử lý tài sản bảo đảm phải biết cách vận dụng các quy định
về quy trì nh phương thức xử lý tài sản bảo đảm tại luật dân sự

, pháp luật về

ngân hàng và phải hiểu thêm pháp luật về bất động sả n.
Như vậy , có thể khái quát việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất
động sản như sau : Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản là một giai
đoạn của bảo đảm tiền vay bằng tài sản là bất động sản

, giai đoạ n thực hiện

các biện pháp đối với tài sản bảo đảm nhằm thu hồi khoản nợ mà các tổ chức
tín dụng đã cho vay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của khách hàng vay

, bên bảo

lãnh theo những cam kết tại hợp đồng tín dụng , hợp đồng bảo đảm tiền vay .
Qua khái niệm trên ta thấy xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản có những đặc điểm cụ thể sau :
Thứ nhất, xử lý tài sản đảm bảo tiền vay là bất động sản nhằm mục
đí ch thu hồi khoản nợ của tổ chức tín dụng đã cho khách hàng vay khi khách
hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ . Việc huy động vốn để cho vay của tổ chức tí n
dụng cao hơn rất nhiều so với vốn tự có . Trong khi đó , việc sử dụng vốn vay
của khách hàng thường có thời hạn tương đối dài . Chính vì lý do này mà sự vi
phạm nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng dễ dẫn đến nguy cơ tổ chức tín
dụng mất khả năng thanh toán cho các chủ nợ , đặc biệt là những khách hàng
có khoả n vay lớn , làm mất niềm tin của dân chúng gửi tiền tại tổ chức tín
dụng, có tác động dây chuyền đối với khả năng thanh toán của các tổ chức tín
dụng khác và ảnh hưởng trực tiếp tới sự ổn định của nền kinh tế . Chính vì thế,
giai đoạn xử lý bảo đảm tiền vay cần được pháp luật quy đị nh được á

22

p dụng


Ket-noi.com
Ket-noi.com Kho

Kho tai
tai lieu
lieu mien
mien phi
phi
nhanh chóng , đơn giản , công khai , minh bạch bảo đảm quy trì nh diễn ra
nghiêm túc , thuận lợi bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm .
Thứ hai, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có hiệu quả
cần một cơ chế linh hoạt , chủ động cho các chủ thể . Hơn nữa , xử lý tài sản
bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng cần một cơ chế hỗ trợ của các cơ quan
nhà nước có thẩm quyền . Hiện nay , phần lớn trường hợp xử lý tài sản bảo
đảm là bất động sản còn gặp nhiều vướng mắc dẫn tới nhiều vụ việc vẫn tồn
đọng tại các ngân hàng thương mại chưa được giải quyết triệt để
lượng khách hàng tì m đến các ngân hàng thương mại rất lớn

. Mỗi ngày,
, việc vi phạm

hợp đồng dẫn đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nhiều , khách hàng bị thu hồi ,
xử lý tài sản bảo đảm thường không tự nguyện thực hiện nên
bảo đảm tiền vay một cách nhanh chóng thì

để xử lý tài sản

cần phải có một cơ chế đặc biệt ,

linh hoạt và chủ động hơn cơ chế xử lý tài sản thông thường . Để vừa đảm bảo
tính khác h quan, vừa đảm bảo hiệu lực của việc áp dụng cơ chế xử lý tài sản
bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng

, luật pháp các nước như Pháp ,

Nhật Bản thường trao quyền này cho một cơ quan thực

thi quyền lực nhà

nước như tòa án , cảnh sát hoặc cơ quan thi hành á n, việc xử lý tài sản được
thực hiện nhân danh Nhà nước . Ở Việt Nam hiện nay , ngoài việc quy định
thực hiện cưỡng chế theo con đường tư pháp , cơ chế hỗ trợ chủ yếu vẫn được
quy đị nh thực hiện theo con đường hành chí nh .
Thứ ba, chủ thể của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động
sản rất đa dạng và được trao quyền mạnh mẽ hơn chủ thể trong việc xử lý tài
sản bảo đảm thông thường . Trong các giao dị ch thông thường , bên nhận thế
chấp phải xử lý tài sản bảo đảm thông qua yêu cầu của cơ quan có thẩm
quyền bán đấu giá nếu các bên không có thỏa thuận khác

. Còn trong hoạt

động cho vay thì để đảm bảo nguồn cung ứng vốn cho nền kinh tế đòi hỏi
việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thu hồi nợ nhanh chóng

. Tổ chức tí n

dụng là một loại hình chủ thể được trao quyền tương đối mạnh mẽ hơn so với
các chủ thể xử lý tài sản bảo đảm trong giao dịch dân sự, kinh tế khác là do tổ

23