Pháp luật thế chấp, xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ HẢI HÀ

PHÁP LUẬT THẾ CHẤP, XỬ LÝ TÀI
SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ HẢI HÀ

PHÁP LUẬT THẾ CHẤP, XỬ LÝ TÀI
SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học:TS.DƯƠNG KIM THẾ NGUYÊN

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2018

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên là PHẠM THỊ HẢI HÀ – mã số học viên: 7701250472A là học viên lớp
Cao học Khóa 25 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh
tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “ Pháp
luật thế chấp, xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai” (Sau đây
gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết
quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn
khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa
học của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính
xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn
là hoàn toàn khách quan và trung thực.
Học viên thực hiện

Phạm Thị Hải Hà


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật Dân sự

CĐT

Chủ đầu tư

HĐTC

Hợp đồng thế chấp

HĐMB

Hợp đồng mua bán

GCN

Giấy chứng nhận quyền sở hữu

GDBĐ

Giao dịch bảo đảm

Luật KDBĐS

Luật kinh doanh bất động sản

Nhà ở HTTTL

Nhà ở hình thành trong tương lai

Tài sản HTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai

TCTD

Tổ chức tín dụng

TSBĐ

Tài sản bảo đảm

TSTC

Tài sản thế chấp


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................................................. 1
1. Lý do chọn đề tài ...................................................................................................... 1
2. Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu ................................................................................. 3
3. Tình hình nghiên cứu................................................................................................ 4
4. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu ............................................................ 7
5. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết ........................................ 8
6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài ...................................................... 8
7. Kết cấu của Luận văn ............................................................................................... 9
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI
SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ................................. 10
1.1 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương
lai ....................................................................................................................................... 10
1.1.1 Một số vấn đề chung về tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai ........................ 10
1.1.1.1 Sự phát triển chế định nhà ở hình thành trong tương lai qua các thời kỳ ............. 10
1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai.......................................................... 13
1.1.1.3 Đặc điểm pháp lý nhà ở hình thành trong tương lai .............................................. 14
1.2 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai ............................................................................................................................. 16
1.2.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp .............................................................................. 16

1.2.2 Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ........... 18
1.2.2.1 Sự phát triển chế định quyền xử lý tài sản thế chấp qua các thời kỳ .................... 18
1.2.2.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ..................... 19
1.2.2.3 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ............................ 21
1.2.2.4 Phương thức xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai................... 22
1.2.2.5 Xác định hiệu lực đối kháng trong xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai ............................................................................................................................. 23


Tiểu kết luận chương 1 ...................................................................................................... 25
CHƯƠNG 2: CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH CỦA VIỆT NAM VỀ THẾ
CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI..................................................................................................................................... 26
2.1 Quy định Pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương lai .. 26
2.1.1 Nhận diện quan hệ thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong tương lai ..................... 26
2.1.2 Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ............................................... 29
2.1.3 Hồ sơ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ..................................................... 31
2.2 Quy định Pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai ....................................................................................................................................... 31
2.2.1 Các trường hợp TCTD được xử lý tài sản thế chấp ................................................. 31
2.2.2 Các phương thức xử lý tài sản thế chấp ................................................................... 33
2.2.3 Cách thức xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai .......................... 35
2.3.1 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai đối với các trường hợp
chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.................................................................. 35
2.3.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai do tổ chức, cá
nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản ...................................................... 37
2.3.3 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở xã hội hình thành trong tương lai............................ 38
2.3.4 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai khác .............................. 39
2.3.5 Xử lý tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng ................................. 39
Tiểu kết luận chương 2 ...................................................................................................... 41

CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN
THIỆN ............................................................................................................................... 42
3.1 Thực tiễn nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai .. 42
3.1.1 Tình hình áp dụng pháp luật thực tiễn qua các giai đoạn ......................................... 42
3.1.2 Liên hệ thực tiễn tại Ngân hàng TMCP Á Châu ...................................................... 46
3.2 Những vấn đề lý luận thực tiễn đã khắc phục liên quan đến thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ......................................................................... 47


3.2.1 Chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai không bắt
buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu.................................................................... 47
3.2.2 Đã phân biệt hình thức thế chấp dưới dạng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua
bán và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ............................................................. 49
3.2.3 Tạo sự thống nhất giữa hướng dẫn bằng văn bản về đăng ký thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai và luật chuyên ngành ...................................................................... 52
3.3 Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai ....................................................................................... 53
3.3.1 Chưa có sự thống nhất ở các quy định đối với khái niệm về tài sản là nhà ở hình
thành trong tương lai ......................................................................................................... 53
3.3.2 Có sự không nhất quán trong thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai ....................................................................................................................................... 55
3.3.3 Về vấn đề đăng ký chuyển tiếp khi nhà ở hình thành trong tương lai sau khi hình
thành ................................................................................................................................. 59
3.3.4 Chưa có sự đồng nhất trong các quy định liên quan đến vấn đề công chứng, chứng
thực Hợp đồng thế chấp ..................................................................................................... 60
3.3.5 Liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ........ 62
3.3.6 Liên quan đến vấn đề xác định dự án là nhà ở hình thành trong tương lai chưa thế
chấp tại các TCTD ............................................................................................................ 66
Tiểu kết luận chương 3 ...................................................................................................... 68

KẾT LUẬN ....................................................................................................................... 69
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong tất cả các hoạt động kinh doanh hiện nay thì tín dụng đang là hoạt động
mang lại lợi nhuận chủ yếu cho các ngân hàng. Do vậy, làm thế nào để đảm bảo tăng
trưởng tín dụng tốt đồng thời vẫn kiểm soát được rủi ro luôn là câu hỏi được đặt ra hàng
đầu cho các nhà băng này. Trên thực tế hoạt động cho vay của các TCTD luôn luôn được
thay đổi từng ngày sao cho phù hợp với quy định của pháp luật đồng thời phải đáp ứng
được nhu cầu của khách hàng trên thị trường, nâng cao tính cạnh tranh, thúc đẩy sự phát
triển của nền kinh tế. Quy định pháp luật chính là các hành lang pháp lý vững chắc góp
phần hạn chế được các rủi ro xảy ra trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng. Trong
đó phải đề cập đến thế chấp, đây được xem là một trong những công cụ pháp lý khá an
toàn để các TCTD an tâm hơn khi cho vay. Tài sản dùng để thế chấp hiện nay rất đa dạng
không chỉ dừng lại là động sản hay bất động sản theo quy định trước đây, mà đã mở rộng
ra rất nhiều các đối tượng khác như hàng hóa, hàng tồn kho, khoản phải thu hay các tài
sản vô hình khác như tài sản HTTTL. Và tất yếu đối với mỗi loại tài sản sẽ có các cách
xử lý khác nhau để thu hồi nợ. Trong các loại tài sản trên có đề cập đến loại tài sản
HTTTL, trong các đối tượng của tài sản HTTTL thì nhà ở HTTTL là một trong những
tài sản rất phổ biến hiện nay khi nhận thế chấp tại các ngân hàng
Theo định nghĩa của BLDS 2015 tại Khoản 3 Điều 295 và Khoản 2 Điều 108 thì
“nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình
hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp
nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của bên thế chấp”.
Như vậy, hiểu rõ đặc điểm của loại tài sản này để chúng ta có thể thấy rằng Nhà ở HTTTL
là một loại tài sản tiềm ẩn nhiều rủi ro khi giao dịch đặc biệt trong các quan hệ mua bán,

thế chấp. Điều dễ nhận thấy đó là loại tài sản này có thể là đã hình thành hoặc chưa hình


2

thành tại thời điểm giao kết và quyền sở hữu được xác lập sau thời điểm giao kết hợp
đồng này và trong trường hợp TCTD bắt buộc phải xử lý tài sản khi khách hàng mất khả
năng thanh toán thì TCTD sẽ xử lý như thế nào khi tài sản chưa hình thành, hay đang
hình thành hoặc tài sản đã hình thành rồi nhưng chưa có GCN quyền sở hữu, việc xử lý
có gặp khó khăn nào trên thực tế hay không? Chính vì những rủi ro và khó khăn khi xử
lý trên thực tế mà ở Việt Nam việc nhận thế chấp loại tài sản này các TCTD tỏ ra khá e
ngại. Tuy nhiên, quan điểm đó chỉ tồn tại trước năm 1999 (ngày Nghị định 165/1999/NĐ
– CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm ra đời). Từ năm 1999 đến nay
cùng với sự phát triển của nền kinh tế thì loại hình nhà ở HTTTL có xu hướng ngày càng
gia tăng bởi những ưu điểm của nó so với các loại tài sản là nhà đất bởi giá mua nhà rẻ
phù hợp với tài chính những gia đình trẻ có mức sống trung bình như Việt Nam hiện
nay. Nếu vốn tự có không đủ người mua hay CĐT các dự án nhà ở HTTTL có thể tận
dụng nguồn vốn từ các TCTD.
Với việc mở rộng quy định nhà ở HTTTL được đem đi thế chấp tại các TCTD để
vay vốn đã giải quyết phần nào nhu cầu về nhà ở đối với đại đa số tầng lớp người dân có
thu nhập trung bình trong xã hội trong thời gian vừa qua. Tạo niềm tin và có động lực
cho người dân hoạt động kinh doanh sản xuất có thu nhập thấp vẫn có cơ hội được tiếp
cận nhà ở. Đây thực sự là một bước ngoặt lớn của pháp luật nhà ở tại Việt Nam.
Trước năm 1999, trong các quy định của pháp luật chúng ta không thấy nhắc đến
các khái niệm hay quy định nào liên quan đến tài sản HTTTL và nhà ở HTTTL. Luật
Nhà ở 2005 ra đời trong quy định cũng không tồn tại khái niệm nhà ở HTTTL. Chỉ duy
nhất thời điểm đó, có thể tìm thấy trong BLDS 2005 có nhắc đến một khái niệm đó là
“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành
trong tương lai “1. Cho đến khi Luật Nhà ở 2014 ra đời, khái niệm và định nghĩa về nhà
ở HTTTL đã được bổ sung một cách hoàn chỉnh, định nghĩa này hoàn toàn giống với

1

Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005


3

định nghĩa của Luật KDBĐS 2014. Và cho đến khi BLDS 2015 được chắp bút ra đời thì
quy định về TSTC có thể là tài sản HTTTL tiếp tục được khẳng định một lần nữa. Tất
cả các điều này đã cho thấy pháp luật đã điều chỉnh, nới lỏng các quy định liên quan đến
thế chấp loại nhà ở này để đáp ứng với nhu cầu trên thực tiễn, phù hợp với xu hướng
phát triển của xã hội. Từ việc không thừa nhận loại hình nhà ở HTTTL cho đến việc thừa
nhận và nhà ở HTTTL trở thành một loại tài sản phổ biến được phép giao dịch thế chấp
như các loại tài sản khác trên thực tiễn không chỉ thể hiện sự đột phá của các nhà làm
Luật mà còn cho thấy đây là một sản phẩm tất yếu trong sự phát triển của các giao dịch
dân sự.
Nhiều thay đổi trong quy định liên quan đến nhà ở HTTTL mang tính tích cực tạo
điều kiện thuận lợi hơn cho các TCTD trong hoạt động thế chấp và xử lý loại tài sản này.
Đây là một tín hiệu khá tốt làm bước đệm cho nhiều sự thay đổi tích cực hơn phù hợp
hơn trong tương lai. Do đây là loại tài sản khá đặc biệt nên khi nhận thế chấp và xử lý
tất nhiên sẽ có nhiều điểm khác với các tài sản thông thường.
Trong quá trình làm việc thực tế, Tôi nhận thấy những quy định về nhà ở HTTTL,
đặc biệt là thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL, mặc dù quy định pháp luật có rất
nhiều ưu điểm, đã thay đổi so với quy định trước đây. Tuy nhiên, thực tế thực hiện đã
phát sinh nhiều bất cập. Đây thực sự là một loại tài sản tiềm ẩn nhiều rủi ro khi mua bán,
thế chấp và trên thực tế khi xử lý loại tài sản này cũng đang đặt ra những thách thức cho
các TCTD. Làm thế nào để hạn chế được các rủi ro này, pháp luật quy định hiện hành
có các bất cập nào nên thay đổi, chỉnh sửa để phù hợp hơn? Có giải pháp nào cho những
bất cập đó để khắc phục?

Với những vấn đề nêu trên, tác giả đã lựa chọn nghiên cứu đề tài “pháp luật thế
chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai” làm luận văn tốt
nghiệp thạc sĩ Luật học.
2. Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu
2.1. Giả thuyết nghiên cứu


4

Giả thiết nghiên cứu của đề tài là “mặc dù pháp luật thế chấp và xử lý TSTC là
nhà ở HTTTL đã có, nhưng các quy định này vẫn còn nhiều điểm bất hợp lý, chưa cụ
thể nên trên thực tế các TCTD vẫn còn gặp nhiều vướng mắc trong quá trình chấp nhận
thế chấp và xử lý loại tài sản này và trong tương lai các quy định này vẫn cần phải tiếp
tục hoàn thiện”.
Để làm rõ giả thuyết nghiên cứu của Luận văn, câu hỏi nghiên cứu được đặt ra và
luận văn này được thực hiện nhằm trả lời cho các câu hỏi nghiên cứu dưới đây.
2.2. Câu hỏi nghiên cứu
Thứ nhất, đặc điểm pháp lý của nhà ở HTTTL là gì? Từ đặc điểm pháp lý đó, việc
thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL có những điểm đặc thù nào khác với thế chấp
và xử lý TSTC đối với các tài sản thông thường?
Thứ hai, pháp luật hiện hành đã quy định ra sao về việc thế chấp và xử lý TSTC
là nhà ở HTTTL tại các TCTD, các quy định ấy có đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh yếu
tố đặc thù trong thế chấp và xử lý thế chấp nhà ở HTTTL của các TCTD hay không?
Thứ ba, trong quá trình áp dụng pháp luật khi nhận thế chấp và xử lý TSTC là nhà
ở HTTTL tại các TCTD có những vướng mắc, khó khăn gì? Những vướng mắc này có
thể được xử lý như thế nào để đảm bảo hiệu quả thực hiện pháp luật trong việc thế chấp,
xử lý TSTC là nhà ở HTTTL tại các TCTD?
3. Tình hình nghiên cứu
3.1. Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi “ Đặc điểm pháp lý của nhà ở
HTTTL là gì? Từ đặc điểm pháp lý đó, việc thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL có

những điểm đặc thù nào khác với thế chấp và xử lý thế chấp đối với các tài sản thông
thường? Đã có những công trình nghiên cứu sau đây:
Sách chuyên khảo của TS.Vũ Thị Hồng Yến có nhan đề “ Tài sản thế chấp và xử
lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015”, NXB Chính trị quốc gia Sự
Thật, 2017. Sách đã cung cấp nhiều kiến thức lý luận chung và quy định pháp luật liên
quan đến TSTC và xử lý tất cả các loại tài sản hiện đang được phép thế chấp tại các


5

TCTD. Đồng thời tác giả còn đưa ra các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về tài sản thế
chấp và xử lý TSTC.
Luận văn thạc sĩ Luật học, “Pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt
Nam” của tác giả Phạm Hoàng Anh, thực hiện bảo vệ tại Khoa Luật Đại học quốc gia
Hà Nội năm 2015. Luận văn đã mô tả khá chi tiết tình hình pháp luật về TSTC là nhà ở
HTTTL Việt Nam trong đó chú trọng vào các quy định liên quan đến mua bán, thuê và
cho thuê mua, bảo lãnh và thế chấp nhà ở HTTTL.
Luận án tiến sĩ của TS. Vũ Thị Hồng Yến: “ Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” năm 2011. Luận án đã mô
tả các nội dung liên quan đến lý luận chung và pháp luận liên quan đến tài sản thế chấp
và xử lý các loại tài sản thế chấp trong giai đoạn BLDS 2015 và Luật Nhà ở 2014 chưa
ra đời.
3.2. Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi “ pháp luật hiện hành đã quy định
ra sao về việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL tại các
TCTD, các quy định ấy có đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh yếu tố đặc thù trong thế
chấp và xử lý thế chấp nhà ở hình thành trong tương mai của các TCTD hay không?” Đã
có những công trình nghiên cứu sau đây:
Bài viết của TS Vũ Thị Hồng Yến – Đại học Luật Hà Nội đăng tải ngày
13/08/2017 trên Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, “nhận diện nhà ở hình thành trong tương
lai là tài sản thế chấp theo Luật Nhà ở và Bộ luật Dân sự hiện hành”. Bài viết giúp người

đọc hiểu rõ về khái niệm nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL phân biệt được thế chấp quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán với thế chấp nhà ở HTTTL.
Bài viết của Ths.Huỳnh Anh – Đại học An Giang đăng trên Tạp chí Nghiên cứu
Lập pháp, Viện nghiên cứu Lập pháp, 2016, số 19 “ Một số vấn đề pháp lý về thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng thương mại”. Bài viết đã đi sâu vào phân
tích những vướng mắc bất cập liên quan đến hoạt động thế chấp nhà ở TSTC là nhà ở
HTTTL


6

3.3. Tình hình nghiên cứu xung quanh câu hỏi “ Trong quá trình áp dụng pháp
luật khi nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai tại
các TCTD có những vướng mắc, khó khăn gì? Những vướng mắc này có thể được xử lý
như thế nào để đảm bảo hiệu quả thực hiện pháp luật trong việc thế chấp, xử lý tài sản
thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai tại các TCTD?” Đã có những công trình
nghiên cứu sau đây:
Sách chuyên khảo của TS. Vũ Thị Hồng Yến: “ Tài sản thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015”, NXB Chính trị quốc gia Sự Thật,
2017. Sách đã cung cấp nhiều kiến thức lý luận chung và quy định pháp luật liên quan
đến TSTC và xử lý tất cả các loại tài sản hiện đang được phép thế chấp tại các TCTD.
Đồng thời tác giả còn đưa ra các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về TSTC và xử lý
TSTC.
Bài viết của tác giả Nguyễn Đức Lịch, “thế chấp nhà ở HTTTL và những vấn đề
pháp lý” được đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật. Bài viết cũng chỉ ra những tồn
tại chưa tháo gỡ được của pháp luật hiện hành liên quan đến thế chấp nhà ở TSTC là nhà
ở HTTTL
Luận văn thạc sĩ Luật học, “pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL
của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” của tác giả Hoàng Thị Hải Hà thực hiện bảo
vệ tại Khoa Luật , Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2015

Bài viết của tác giả Nguyễn Đức Lịch,“ Tháo gỡ những vướng mắc khi nhận thế
chấp là nhà ở HTTTL”, được đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 03/2014. Bài
viết nêu bật những khó khăn khi nhận thế chấp nhà TSTC là nhà ở HTTTL trên thực tiễn
chính do những quy định của pháp luật chưa rõ ràng như hiện nay. Trên cơ sở đó đưa ra
các kiến nghị đề xuất để hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật liên quan đến hoạt động thế
chấp nhà ở TSTC là nhà ở HTTTL.
Bài viết của tác giả Bùi Đức Giang , “Nhận bảo đảm bằng bất động sản hình thành
trong tương lai từ chủ đầu tư dự án nhà ở” được đăng trên Tạp chí Ngân hàng, số 6/2017.


7

Bài viết đã đưa ra những bất cập vướng mắc liên quan đến nhận bảo đảm bằng bất động
sản nhà ở HTTTL của CĐT dự án nhà ở.
Các kết quả nghiên cứu từ các công trình nghiên cứu trên đây vừa là nguồn gốc
khởi phát cho đề tài nghiên cứu này, vừa là nguồn tài liệu tham khảo để tác giả kế thừa
và tiếp tục phát triển đề tài mà bản thân đã lựa chọn để nghiên cứu. Qua lược khảo tài
liệu, có thể nhận thấy đề tài “pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở
hình thành trong tương lai” là một đề tài không trùng lặp, mang tính đặc thù riêng so
với các đề tài nghiên cứu trước đây.
4. Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1 Mục đích nghiên cứu
Mục đích của đề tài nhằm làm rõ các cơ sở lý luận và quy định pháp luật hiện
hành liên quan đến thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL. Đề tài cũng đi vào đánh
giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến thế chấp và xử lý TSTC là
nhà ở HTTTL trên thực tế, từ đó có cơ sở xây dựng những biện pháp nhằm hạn chế hay
khắc phục những vướng mắc, bất cập còn tồn tại trong các quy định này.
4.2 Đối tượng nghiên cứu:
Trong phạm vi Luận văn, đối tượng nghiên cứu chỉ hướng đến các quy định của
pháp luật Việt Nam liên quan đến nội dung thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL

4.3 Phạm vi nghiên cứu
Trong phạm vi của Luận văn, học viên tập trung nghiên cứu các quy định pháp
luật, khung pháp lý liên quan đến hoạt động thế chấp và xử lý TSTC nhà ở HTTTL dưới
góc độ của BLDS, Luật Nhà ở, Luật KDBĐS, Luật Đất đai và một số văn bản dưới Luật.
Đề tài sẽ đi sâu phân tích thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật liên quan về thế chấp
xử lý TSTC là nhà ở HTTTL. Ngoài ra, đề tài cũng đánh giá quy định pháp luật hiện
hành của Việt Nam làm thế nào để đảm bảo quyền cho các TCTD khi thực hiện nhận thế
chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL.


8

Về thời gian, đề tài khảo sát các quy định của pháp luật về thế chấp xử lý TSTC
là nhà ở HTTTL từ trước và sau khi ban hành Luật Nhà ở 2014 và những thay đổi pháp
luật cho đến hiện nay. Các tình huống nghiên cứu điển hình được thu thập từ trước khi
ban hành Luật Nhà ở 2014 đến nay.
5. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết
Để thực hiện đề tài này, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây:
Phương pháp hệ thống hóa, phân tích và tổng hợp nhằm hệ thống hóa các vấn đề
lý luận chung về thế chấp, xử lý TSTC là nhà ở HTTTL ở các TCTD. Phương pháp này
được sử dụng tại chương 1 của Luận văn.
Phương pháp hệ thống hóa, phân tích luật viết và tổng hợp nhằm hệ thống hóa
các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp, xử lý TSTC là nhà ở HTTTL
ở các TCTD. Phương pháp này được sử dụng tại chương 2 của Luận văn.
Phương pháp phân tích tình huống điển hình, tổng hợp, bình luận được sử dụng
để đưa ra những đánh giá thực trạng thực hiện pháp luật, đưa ra các kiến nghị hoàn thiện
pháp luật Việt Nam về thế chấp, xử lýTSTC là nhà ở HTTTL ở các TCTD. Phương pháp
này được thực hiện tại chương 3 của luận văn.
Khung phân tích của đề tài là xuất phát từ nền tảng lý luận về sự cần thiết của các
quy định về thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL, đề tài phân tích và đánh giá thực

trạng thực hiện các quy định của pháp luật liên quan đến vấn đề trên và đánh giá những
điểm hạn chế trong các các quy định của pháp luật để đưa ra các kiến nghị có cơ sở khoa
học nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp và xử
lý TSTC là nhà ở HTTTL ở các TCTD.
6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Luận văn nghiên cứu sẽ tạo ra đóng góp cá biệt, góp phần hệ thống hóa và làm
sáng tỏ thêm những vấn đề lý luận cơ bản về xử lý TSTC là nhà ở HTTTL. Phân tích,
đánh giá thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật trên vào thực tế nhằm mục đích


9

làm rõ những tồn tại, vướng mắc để đề xuất những giải pháp khắc phục, có khả năng áp
dụng trong thực tiễn, tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng có thể xử lý nhanh
tài sản để thu hồi nợ. Từ đây có thể tạo tâm lý an tâm phần nào cho các TCTD phát triển
cho vay đối với loại hình sản phẩm này trong tương lai khi đã kiểm soát được rủi ro.
Luận văn này có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các tổ chức, cá
nhân nghiên cứu vận dụng đề xuất cơ quan thẩm quyền xem xét đề ra những chính sách,
ban hành quy định pháp luật, điều chỉnh các quy định liên quan đến xử lý TSTC là nhà
ở HTTTL.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận
văn gồm 3 chương
Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở
hình thành trong tương lai.
Chương 2: Pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai
Chương 3: Thực tiễn thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương
lai – Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện

10

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN
THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.1 Khái niệm và đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản nhà ở hình thành trong
tương lai
Một số vấn đề chung về tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1

1.1.1.1 Sự phát triển chế định nhà ở hình thành trong tương lai qua các thời kỳ
Dựa vào thời điểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản
tại thời điểm giao kết HĐTC, TSTC được phân thành: TSTC hiện có và tài sản thế chấp
HTTTL.
Khác với loại tài sản hiện có là đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho bên thế
chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp, thì tài sản thế chấp HTTTL là tài sản chưa
có, chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp
nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp trước hoặc vào thời
điểm xử lý TSTC.
Đối với loại hình tài sản là nhà ở thì được hình dung rằng nhà ở chưa hình thành
tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng chắc chắn trong tương lai sẽ tồn tại và sẽ có nhà
ở và sẽ xác lập được quyền sở hữu cho bên thế chấp.
Nghiên cứu thông qua Bộ luật dân sự (BLDS) Việt Nam qua các giai đoạn, thời
kỳ Dân luật Việt Nam Cộng Hòa 1972 chỉ đề cập đến bất động sản HTTTL tại Điều 1415
“Tất cả những tài sản hiện hữu và hậu lai của người mắc nợ, động sản cũng như bất
động sản đều là vật đảm bảo của chủ nợ”. Quy định chưa nêu rõ khái niệm nhà ở HTTTL
chỉ gói ghém trong chữ “hậu lai”, có nghĩa cho dù con nợ có những tài sản hiện có và
các tài sản đến sau trong tương lai đều là vật bảo đảm cho chủ nợ.

BLDS 1995 tại Điều 326 quy định về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì
“Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm


11

và được phép giao dịch”, theo định nghĩa trên có thể khẳng định rằng BLDS 1995 hoàn
toàn không có khái niệm về tài sản HTTTL lẫn khái niệm về nhà ở HTTTL. Vì BLDS
1995 khẳng định vật muốn bảo đảm cho nghĩa vụ thì vật đó phải được xác lập quyền sở
hữu thì mới được phép đem đi giao dịch. Trong khi đó nhà ở là tài sản HTTTL tại thời
điểm thế chấp vẫn chưa xác lập quyền sở hữu đối với chủ tài sản.
Cho đến khi BLDS 2005 ra đời, chúng ta vẫn không thấy đề cập đến thuật ngữ
nhà ở HTTTL mà chỉ đưa ra khái niệm chung về TSBĐ là tài sản HTTTL. Và lúc này
đây tài sản HTTTL mới được chính thức công nhận. Theo BLDS 2005 Điều 320 Khoản
2 quy định“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được
hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo
đảm được giao kết”. Tuy nhiên, tại Điều 163 phần định nghĩa về tài sản tại Bộ Luật thì
lại không định nghĩa cụ thể về tài sản HTTTL.
Cho đến khi BLDS 2015 được chắp bút ra đời thì quy định về TSTC có thể là tài
sản HTTTL tiếp tục được ghi nhận tại Khoản 3 Điều 2952. Đồng thời, khác với BLDS
2005, BLDS 2015 đã đưa ra định nghĩa cụ thể hơn về tài sản HTTTL ngay tại Khoản 2
Điều 1083 bằng phương pháp liệt kê, cụ thể bao gồm “tài sản chưa hình thành và tài sản
đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao
dịch”4. Tuy nhiên, chúng ta có thể thấy hoàn toàn chưa có khái niệm lẫn quy định cụ thể
cho thuật ngữ nhà ở HTTTL.
Luật Nhà ở 2005 không có bất điều khoản nào nhắc đến nhà ở HTTTL. Chỉ đến
khi Luật Nhà ở 2014 ra đời thì định nghĩa về nhà ở HTTTL đã được bổ sung một cách

2

“ Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”

3

“ Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình

thành trong tương lai”
4

Khoản 2 Điều 108 Luật Dân sự 2015


12

hoàn chỉnh, định nghĩa này tương đồng với định nghĩa của Luật KDBĐS 2014 đó là nhà
ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng5.
Trước đây, Luật KDBĐS 2006 chỉ đưa ra định nghĩa mua bán nhà, công trình xây
dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời
điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành
theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể6. Định nghĩa này chỉ dừng lại
ở hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng; không đưa ra định nghĩa chung về bất
động sản hình thành trong tương lai. Cho đến Luật KDBĐS 2014 thì định nghĩa được bổ
sung thêm cụm từ “chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”, cụ thể đó là nhà, công
trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử
dụng7. Đây được cho là một dấu hiệu rõ ràng giúp người đọc có thể hình dung và xác
định rõ loại tài sản này khi tiến hành giao dịch.
Đối với một số văn bản dưới Luật như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định
số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm)
đã cụ thể hóa quy định này của BLDS 2005 bằng định nghĩa sau:“Tài sản hình thành
trong tương lai gồm:Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn
hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp
luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”8

Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở 2014

5

Khoản 8 Điều 4 Luật kinh doanh bất động sản 2006
Khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản 2014

6
7
8

Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP


13

Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014
hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐCP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở
đã giải thích rõ khái niệm nhà ở HTTTL. Theo Thông tư này, nhà ở HTTT làm TSTC là
nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án
đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập HĐTC nhà ở đó đang trong quá trình đầu
tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp

phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp
luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở
hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận)9.
Nghiên cứu lịch sử phát triển qua nhiều giai đoạn của nhiều văn bản luật và dưới
luật liên quan đến tài sản là nhà ở HTTTL để thấy rõ sự tiến bộ vượt bậc trong quan điểm
của các nhà làm luật. Điều này làm cơ sở để chúng ta có cái nhìn toàn diện và hoàn chỉnh
hơn trên sự kết hợp của tất cả các điều luật này để xây dựng khái niệm hoàn chỉnh nhà ở
hình thành trong tương lai.
1.1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Nếu so sánh giữa BLDS 2015 với Luật kinh doanh bất động sản 2014 và Luật nhà
ở 2014 thì ta có thể thấy khái niệm nhà ở HTTTL của BLDS 2015 quy định có một sự
khác biệt rõ rệt. Đối với Luật KDBĐS và Luật Nhà ở 2014 thì trong trường hợp nhà ở,
công trình xây dựng này chỉ cần đã hình thành nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu
tại thời điểm giao kết giao dịch thì đã được xem là nhà ở HTTTL rồi. Phạm vi hẹp hơn
rất nhiều so với khái niệm quy định tại BLDS 2015. Đối với BLDS 2015 thì nhà ở hoặc
công trình đó có thể chưa hình thành hoặc đã hình thành. Điều này cho thấy khái niệm
theo BLDS 2015 rộng hơn, nghiên cứu dưới góc độ vật chất và pháp lý. Dưới góc nhìn
của những nhà làm Luật KDBĐS và nhà ở thì lại thiên về vật chất nhiều hơn.

9

Khoản 1 Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT


14

Với khái niệm của BLDS 2015 thì có thể khái quát lại tài sản HTTTL là gồm tài
sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản
sau thời điểm xác lập giao dịch. Nhà ở cũng là một dạng của tài sản nên một khi nó đáp
ứng được các đặc tính chủ yếu của tài sản HTTTL thì đó cũng là nhà ở HTTTL. Vì thế,

các yếu tố được liệt kê dưới đây nếu đáp ứng đủ thì tài sản đó được xác định là nhà ở
HTTTL:
Về mặt vật chất: đó có thể là một ngôi nhà chưa được hình thành hoặc đã hình
thành. Nhà ở hiện tại đã có sẵn như là một thực thể mà mọi người đều có thể xác định,
đặt tên và khai thác theo các tính năng và cách sử dụng của nó.
Về mặt pháp lý: trong trường hợp này quyền sở hữu của chủ thể chưa được xác
lập tại thời điểm giao dịch; quyền sở hữu này có thể là lần đầu hoặc là quyền sở hữu tiếp
theo khi chủ thể đầu tiên chuyển nhượng cho chủ thể tiếp theo.
Về mặt thời gian: hai điều kiện trên phải được thực hiện tại thời điểm ký kết giao
dịch nếu đây là loại giao dịch yêu cầu phải giao kết dưới hình thức văn bản theo luật.
Còn trong trường hợp các bên đã thỏa thuận thành công các nội dung cơ bản của giao
dịch đó nếu đây là giao dịch theo luật yêu cầu giao kết bằng lời nói, trừ trường hợp pháp
luật có quy định khác.
Trên cơ sở đã trình bày các nội dung tại phần trên chúng ta có thể rút ra khái niệm
cho loại tài sản này như sau: “ nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm nhà ở chưa
hình thành, đang trong quá trình hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời
điểm giao kết hợp đồng thế chấp nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới
thuộc sở hữu của bên thế chấp”
1.1.1.3Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai
Thứ nhất, đối với nhà ở HTTTL bên mua chưa được xác lập quyền sở hữu tại thời
điểm giao kết HĐMB tài sản. Sự xác lập quyền sở hữu này có thể là quyền sở hữu của
chính chủ thể đó trong lần đầu tiên, hoặc quyền sở hữu cho lần giao dịch kế tiếp cho một
chủ thể khác. Sự xác lập quyền sở hữu trong lần đầu được hiểu là tài sản này đang hình


15

thành và khi hình thành thì tài sản này sẽ xác định người sở hữu đầu tiên của tài sản. Sự
xác lập quyền sở hữu cho lần giao dịch kế tiếp cho một chủ thể khác được hiểu là khi
chủ thể sở hữu đầu tiên thực hiện bán tài sản cho chủ thể khác tức là nhà ở đã hình thành

và đã có chủ sở hữu đồng thời đang trong quá trình chuyển dịch sang chủ thể mới.
Thứ hai, xét về thời điểm xác lập giao dịch chính là thời điểm các bên ký kết giao
dịch trong trường hợp giao dịch được thực hiện dưới hình thức văn bản, hoặc các bên đã
có sự thống nhất với nhau về các nội dung cơ bản của giao dịch trong trường hợp giao
dịch được thực hiện bằng lời nói.
Thứ ba, trường hợp người mua nhà ở HTTTL thực hiện vay vốn tại TCTD thì vấn
đề tiếp theo được đặt ra là người mua đang sở hữu loại tài sản nào, nhà ở không thể vì
tài sản này chưa hình thành và nếu có thì đặc biệt là chưa xác lập quyền sở hữu. Bên mua
chỉ có quyền trong HĐMB với công ty kinh doanh bất động sản trên số tiền đã bỏ ra
tương ứng để mua tài sản. Do vậy, đối tượng của HĐTC ở đây mang ý nghĩa của một
quyền tài sản phát sinh từ chính HĐMB. Mặc dù bên mua chưa được xác lập quyền sở
hữu nhưng chủ tài sản vẫn có quyền thế chấp vay vốn tại ngân hàng theo quy định. Bởi
lẽ, theo quy định hiện nay tất cả các CĐT khi xây dựng dự án chung cư dạng nhà ở
HTTTL đều phải được một TCTD bảo lãnh, và người mua nhà ở có thể vay vốn cũng tại
TCTD này. Đây là yếu tố giảm thiểu rủi ro cho tổ chức tín dụng khi bên mua chưa được
xác lập quyền sở hữu.
Thứ tư, có sự thay đổi về tình trạng pháp lý trước và sau khi nhà ở hình thành.
Nhà ở hình thành ở đây được hiểu là nhà đã xây xong và bàn giao cho bên mua, bên mua
được cấp GCN quyền sở hữu theo quy định và bên mua có quyền sở hữu trọn vẹn đối
với tài sản. Tài sản thế chấp ở giai đoạn đầu giao kết hợp đồng là lúc tài sản chưa hình
thành nhưng sau đó đã hình thành và xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp; ở đây đã
xuất hiện sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL trước và sau khi hoàn thành
công trình. Như vậy, thời điểm hoàn thành ở đây được hiểu là nhà đã xây xong và bên


16

mua đã được xác lập quyền sở hữu trên tài sản, và có nghĩa là bên mua đã có quyền sở
hữu trọn vẹn đối với tài sản.
Thứ năm, khi Bên mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì có nghĩa là bên mua

phải thanh lý HĐMB, quyền của bên mua trong hợp đồng này đã chấm dứt. Lúc này đối
tượng của hợp đồng không còn là quyền tài sản nữa mà đã chuyển sang vật cụ thể là nhà
ở (tài sản đã xác định cụ thể). Lúc này các bên cần phải ký kết lại hoặc sửa đổi lại HĐTC
cho phù hợp sau đó công chứng theo quy định.
1.2

Khái niệm và đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai

1.2.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp
TSTC bị xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ hoặc trong các trường hợp khác do
pháp luật quy định. Việc xử lý TSTC không chỉ ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong
quan hệ thế chấp mà còn có thể ảnh hưởng đến các bên liên quan khác (ví dụ trong quan
hệ bảo lãnh). Do vậy, việc xử lý TSTC cần phải tuân thủ theo quy định của pháp luật.
Nếu nhìn nhận dưới góc độ kinh tế thì việc xử lý TSTC là việc bán tài sản nhằm thu lại
những lợi ích (trong phạm vi giá trị tài sản đã thế chấp) của bên nhận thế chấp khi bên
thế chấp vi phạm nghĩa vụ đã cam kết trước đó. Việc xử lý TSTClà bước hiện thực hóa
quyền của bên nhận thế chấp. TSTC được tồn tại dưới dạng vật hay quyền, khi xử lý bắt
buộc phải quy đổi ra thành giá trị để bù đắp cho lợi ích của bên nhận thế chấp. Tùy vào
mỗi loại tài sản khác nhau mà tính thanh khoản khác nhau. Do vậy, việc xử lý tài sản là
một giai đoạn rất quan trọng để đảm bảo quyền lợi của các bên trong hoạt động tín dụng
nói riêng và nền kinh tế nói chung.
Nếu nhìn nhận dưới góc độ pháp lý thì thế chấp có thể được tiếp cận là vật quyền
hoặc là trái quyền, cụ thể:


17

Thứ nhất, người theo quan điểm thế chấp là trái quyền bởi họ cho rằng quan hệ
thế chấp tồn tại dưới dạng là một loại hợp đồng dân sự10. Việc xử lý tài sản dựa trên

nguyên tắc trái quyền. Xử lý TSTC được xem là một giai đoạn của quá trình bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ thông qua HĐTC, với các yếu tố: chủ thể có quyền xử lý TSTC được
xác định theo sự thỏa thuận của bên nhận thế chấp và bên thế chấp hoặc theo quyết định
của nhà nước có thẩm quyền. Trường hợp bên thế chấp tự nguyện giao tài sản để xử lý
thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý tài sản thông qua các kênh mua bán, trường hợp
không đồng ý giao tài sản thì bên nhận thế chấp sẽ khởi kiện ra tòa án. Nếu đi theo hướng
tiếp cận này sẽ có một số điểm vướng mắc như sau: (1) bên nhận thế chấp mặc dù có
quyền được xử lý TSTC tuy nhiên quyền này không mang tính chủ động mà vẫn phải bị
phụ thuộc vào sự tự nguyện bàn giao tài sản hay không từ bên thế chấp (2) là bên nhận
tài sản không được quyền truy đòi tài sản từ bên thứ ba bởi lẽ hợp đồng thế chấp chỉ giới
hạn phạm vi giao dịch đối với bên thế chấp trừ khi có đăng ký tại cơ quan đăng ký thế
chấp. Tuy nhiên, theo lý thuyết trái quyền thì việc đăng ký không phải là thủ tục bắt buộc
cho tất cả các quan hệ thế chấp cho nên quyền của bên nhận thế chấp sẽ không có giá trị
pháp lý với bên thứ ba (3) Không có căn cứ rõ ràng để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán
của bên nhận thế chấp trong trường hợp các bên cùng có quyền trên tài sản thế chấp vì
theo lý thuyết về giao dịch dân sự thì có những hợp đồng bắt buộc phải đăng ký, nhưng
cũng có những hợp đồng không phải đăng ký. Điều này tiềm ẩn rủi ro cho các bên khi
nhận thế chấp.
Thứ hai, Trong cách tiếp cận thế chấp là vật quyền (cách tiếp cận này được ghi
nhận tại một số nước như Nhật Bản, Pháp, Campuchia), là một loại vật quyền phụ. 11Theo

10

Hợp đồng thế chấp tài sản được quy định tại Điều 317 thuộc Phần thứ ba – Nghĩa vụ và hợp đồng trong BLDS

2015
Theo BLDS Nhật Bản thì thế chấp là một loại vật quyền (được quy định tại Chương x, quyển 3 về Vật quyền).
BLDS Pháp cũng quy định thế chấp là một quyền đối vật tại thiên XVIII. Theo khoản 2 Điều 767 BLDS
11

Campuchia thì thế chấp là một trong những quyền về tài sản bảo đảm.


18

cách hiểu này thì bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản ngay cả trong trường hợp
bên thế chấp không đồng ý bàn giao tài sản; bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài
sản từ bên thứ ba và được quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được trừ trường hợp
thỏa thuận hay pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, với cách tiếp cận này lại gặp
vướng mắc đó là không nhìn nhận mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp
được xem là nền tảng của quá trình xử lý TSTC: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử
lý TSTC, phương thức xử lý, các bên cùng nhận thế chấp có thể thỏa thuận thứ tự ưu
tiên thanh toán khi xử lý tài sản.
Với hai cách tiếp cận trên đều có những ưu và nhược điểm. Thông qua việc nghiên
cứu hai học thuyết trên để làm rõ được các quyền vốn có việc xử lý TSTC đối với bên
nhận thế chấp. Suy cho cùng thì việc xử lý tài sản là để đảm bảo quyền lợi cho bên thế
chấp. Và thực tế khi áp dụng cần có sự dung hòa để đảm bảo quyền lợi tốt nhất cho các
bên. Đây là việc làm được thực hiện theo một thủ tục và trình tự theo pháp luật quy định.
Cần có sự chuyển giao quyền sở hữu từ bên thế chấp hay từ bên thứ ba sang cho bên
nhận thế chấp. Căn cứ để được thực hiện dựa trên sự thỏa thuận của các bên trong HĐTC,
để định đoạt TSTC thu giữ số tiền để cấn trừ nợ tương đương với nghĩa vụ bảo đảm.
Ngoài ra, xử lý tài sản thế chấp còn bảo đảm cho lợi ích của các chủ thể trên nguyên tắc
“ai công bố quyền trước sẽ được ưu tiên thanh toán”. Từ đây, khái niệm xử lý tài sản có
thể được định nghĩa như sau : “xử lý TSTC là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế
chấp thông qua các thủ tục định đoạt quyền sở hữu, số tiền thu được sẽ được thanh toán
cho các nghĩa vụ đã được bảo đảm căn cứ vào hợp đồng thế chấp”
1.2.2 Khái quát chung về xử lý tài sản thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.2.1 Sự phát triển chế định quyền xử lý tài sản thế chấp qua các thời kỳ
Đối với quyền xử lý tài sản thế chấp, ở Giai đoạn từ 1999 đến 2006 (Nghị Định
163/2006NĐ – CP quy định về GDBĐ) quy định chia theo hai đối tượng áp dụng:

Các cá nhân hay tổ chức mà không phải là các TCTD thì áp dụng theo Nghị định
165/1999/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm ngày 19/11/1999