Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng từ góc nhìn thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp nhỏ và vừa tại việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH
___________________________

NGUYỄN VĂN HIỆU

NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP
LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC NHÌN THÚC
ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP
NHỎ VÀ VỪA TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH
___________________________

NGUYỄN VĂN HIỆU

NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP
LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC NHÌN THÚC
ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP
NHỎ VÀ VỪA TẠI VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 8380107
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. PHẠM DUY NGHĨA

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018



i

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên là Nguyễn Văn Hiệu, mã số học viên: 7701241276A, là học viên lớp
Cao học Luật LLM 01, Khóa 24, chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại
học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài
“NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC
NHÌN THÚC ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH NGHIỆP VỪA VÀ NHỎ TẠI
VIỆT NAM” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết
quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa
học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của
một số tác giả. Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể
kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách
quan và trung thực.
Học viên thực hiện

Nguyễn Văn Hiệu


ii

MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN .................................................................................................................... i
MỤC LỤC............................................................................................................................... ii

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT ............................................................................................... iv
TÓM TẮT LUẬN VĂN ........................................................................................................ vi
PHẦN MỞ ĐẦU ..................................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1: NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG ..... 10
1.1.

Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng .................................................. 10

1.1.1. Các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng ........................................................................... 10
1.1.2. Xu hướng phát triển của nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng ...................... 14

1.2.

Nguồn gốc nhu cầu và khả năng xác định công bằng ........................................... 17

1.2.1. Từ tự do đến công bằng trong nguyên tắc giao kết hợp đồng ........................................... 17
1.2.2. Xác định công bằng ........................................................................................................... 21

1.3.

Kết luận Chương 1 ................................................................................................ 25

CHƯƠNG 2: CÔNG BẰNG VÀ TỰ DO HỢP ĐỒNG .................................................... 27
2.1.

Hai vấn đề về tự do hợp đồng................................................................................ 27

2.1.1. Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng (vấn đề 01) .............................................................. 29
2.1.2. Giới hạn tự do hợp đồng (vấn đề 02) ................................................................................ 38

2.2. Sự tương thích, khả năng đảm bảo tự do hợp đồng với các tiêu chí công bằng.......... 41
2.3. Kết luận Chương 2 ...................................................................................................... 45
CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG VỚI NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG VÀ
THÚC ĐẨY PHÁT TRIỂN DNNVV TẠI VIỆT NAM .................................................... 47
3.1.

Pháp luật về hợp đồng và chức năng kinh tế ........................................................ 47

3.1.1. Nguồn gốc và bản chất ...................................................................................................... 47
3.1.2. Vai trò và ý nghĩa .............................................................................................................. 50

3.2.
Nguyên tắc công bằng với bất cân xứng vị thế giao dịch và Chính sách công về
DNNVV ............................................................................................................................. 51
3.2.1.

Tồn tại và khắc phục bất cân bằng vị thế giữa DNNVV và DN lớn hơn ..................... 53

3.2.2.

Chính sách phát triển DNNVV và pháp luật hợp đồng của Việt Nam......................... 55

3.3.

Kết luận Chương 3 ................................................................................................ 60

KẾT LUẬN ........................................................................................................................... 63


iii

Thúc đẩy phát triển DNNVV bằng một nguyên tắc pháp luật ........................................... 63
Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng ............................................................... 63
Bất cân xứng vị thế giao dịch và ứng dụng một đạo luật ................................................... 66
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................... i
ẤN BẢN ................................................................................................................................ i
XUẤT BẢN ĐIỆN TỬ ....................................................................................................... xi
Trang Web .......................................................................................................................... xx
DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT ..................................................... xxii
VBQPPL........................................................................................................................... xxii
HỒ SƠ XÂY DỰNG LUẬT ........................................................................................... xxiv
PHỤ LỤC ............................................................................................................................ - 0 PHỤ LỤC 01: CÁC GIAI ĐOẠN CỦA CHÍNH SÁCH PHÁT TRIỂN DNNVV Ở VIỆT
NAM - 1 PL01.1. Từ trước năm 2001 – Gia đoạn tiền chính sách .......................................................... - 1 PL01.2. Từ 2001 đến 2017 – Hình thành và thúc đẩy chính sách ............................................ - 2 -

PHỤ LỤC 02: ĐÁNH GIÁ CHÍNH SÁCH CÔNG ........................................................- 7 PL02.1. Kỹ thuật lập chính sách công dựa vào đâu? ................................................................ - 7 PL02.2. Công cụ thiết kế và thực hiện chính sách.................................................................... - 8 PL02.3. Đánh giá và hiệu quả của chính sách công ................................................................. - 9 PL02.4. Các đánh giá chính sách hỗ trợ phát triển DNNVV đã thực hiện ............................. - 11 -

PHỤ LỤC 03: TỰ DO KHÔNG PHẢI LÀ KHẢ NĂNG ĐƯỢC LỰA CHỌN – TỰ DO
LÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CÁ NHÂN VÀ TẬP THỂ, GIỮA CÁ THỂ VÀ XÃ HỘI,
GIỮA CÔNG DÂN VÀ NHÀ NƯỚC. ..........................................................................- 16 PL03.1. Quan điểm cổ đại ...................................................................................................... - 17 PL03.2. Quan điểm cận - hiện đại .......................................................................................... - 19 PL03.3. Hình thành Luật ........................................................................................................ - 25 -

PHỤ LỤC ................................................................................................................................. i


iv

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Bộ KH-ĐT

Bộ Kế hoạch và Đầu tư

Bộ LĐ-TB-XH

Bộ Lao động – Thương binh, và Xã hội

CIEM

Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương

CSC

Chính sách công

CSHT-PT

Chính sách hỗ trợ-phát triển

CSPT

Chính sách phát triển

DN

Doanh nghiệp

DNNVV

Doanh nghiệp nhỏ và vừa

DNVVN

Doanh nghiệp vừa và nhỏ

DoE

Khoa Kinh tế thuộc Trường đại học Copenhagen

FTAs

Các hiệp định thương mại tự do

HTX

Hợp tác xã

ILSSA

Viện khoa học lao động và xã hội thuộc Bộ Lao đông – Thương
binh và Xã hội

JETRO

Japan External Trade Organization

KTFC

Korea Fair Trade Commission

Luật HT DNNVV

Luật Hỗ trợ Doanh nghiệp nhỏ và vừa 2017

MSMEs

Micro, Small and Medium Enterprises

NCIF
NĐ56/2009
NĐ90/2001

Trung tâm thông tin và dự báo kinh tế - xã hội quốc gia. Thuộc
Bộ KH-ĐT
Nghị định 56/2009/NĐ-CP của Chính phủ về trợ giúp phát triển
DNNVV ban hành ngày 30 tháng 6 năm2009
Nghị định 90/2001/NĐ-CP của Chính phủ về trợ giúp phát triển
DNNVV ban hành ngày 23/11/2001.

NQ10

Nghị quyết 10-NQ/TW của Bộ Chính trị năm 1988

Nxb

Nhà xuất bản

SB

Small Business

SME

Small and Medium Enterprise

SMEs

Small and Medium Enterprises

TCTK

Tổng cụ Thống kê

TGLV

Tác giả luận văn


v

TTXVN

Thông tấn xã Việt Nam

UBTVQH

Uỷ ban Thường vụ Quốc hội

UCC

Uniform Commercial Code

UNIDTROIT

International Institute for the Unification of Private Law

UNU-WIDER

Viện Nghiên cứu kinh tê phát triển thuộc United Nations
University

USAID

Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ

VBIS

Viện phát triển Doanh nghiệp thuộc VCCI

VBPL

Văn bản pháp luật

VBQPPL

Văn bản quy phạm pháp luật

VCCI

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

VPQH

Văn phòng Quốc hội


vi

TÓM TẮT LUẬN VĂN
Hợp đồng là thỏa thuận trao đổi lợi ích giữa các bên. Tự do không còn
luôn mang đến sự công bằng từ một luật tư về nghĩa vụ. Pháp luật ngày càng
quan tâm tới tình huống bất cân xứng vị thế trong thỏa thuận hợp đồng. Công
lý thúc bách trái vụ phải thực hiện, và để thỏa thuận là của tự do ý chí, tự do
hợp đồng cần đến công bằng như sự bổ trợ cơ bản.
DNNVV luôn được ưu tiên bởi CSC và pháp luật vì bao phủ đại đa số
ngành nghề, cung cấp trên 75% việc làm xã hội, giúp đảm bảo an sinh và phúc
lợi. Nhưng nền kinh tế thị trường thất bại tại điểm mà “bàn tay vô hình” không
cùng khối tư nhân vượt qua được. Hạn chế nhân lực, tài chính, thông tin,…
DNNVV sẽ rơi vào vòng xoáy đi xuống của chất lượng sản phẩm, đạo đức, ủy
quyền… một sự đổ vỡ tự nhiên từ sự bất cân xứng vị thế giữa DN nhỏ và DN
lớn hơn trong cuộc truy lùng lợi ích tối đa.
Mục tiêu CSC hướng đến lợi ích lớn nhất cho xã hội: hành động của
chính phủ giải quyết khó khăn, bức thiết mà người dân không tự mình vượt qua
được. Pháp luật với vai trò công cụ thực hiện CSC là pháp luật hiện thực hóa
vào cuộc sống. Pháp luật vị công bằng, vì phát triển.
Từ góc nhìn ấy, Pháp luật hợp đồng với vai trò là công cụ tham gia thị
trường của mỗi DN, cần đến những quy định, hay đạo luật đảm bảo cho quyền
lợi chính đáng được cân bằng với nghĩa vụ của DNNVV khi ký kết với DN lớn
hơn đáng kể. Hợp đồng được thực hiện với chi phí thấp nhất, hiệu quả và thỏa
đáng lợi ích là động lực thúc đẩy đầu tư, thúc đẩy kinh doanh. Đó cũng chính là
động lực để DNNVV phát triển, động cơ để đầu tư vào DNNVV.
Nền tảng đầu tiên là hệ thống hóa lý thuyết về công bằng, hướng đến
những quy định cụ thể trong lĩnh vực hẹp như hợp đồng thầu phụ, mà tính kế

thừa lịch sử đã chỉ ra sự hiệu quả của nó.
Từ khoá: hợp đồng, tự do, tự do ý chí, bất cân bằng vị thế, thất bại thị trường,
công bằng, nguyên tắc cơ bản, kinh tế thị trường, chính sách công, DNNVV.


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong bối cảnh cuộc cánh mạng công nghiệp 4.0 với những phương thức sản
xuất đang làm thay đổi kết cấu xã hội, thách thức thể chế của mỗi nền kinh tế. CSC,
pháp luật cùng vai trò của các chế định pháp lý cần được soi xét dưới giác độ thiết
thực và đương đại.
Đảm bảo công bằng luôn là nhiệm vụ của pháp luật.1 Công bằng là gì? Một
DN yêu cầu bên gia công chỉ được sử dụng thép cuộn cán nóng nhập khẩu từ Đài
Loan khi thực hiện hợp đồng gia công, liệu có phải là một thoản thuận công bằng?
Nếu DHL sử dụng những điều khoản “cứng” khi “thuê” các công ty vận tải bản địa thì
sẽ có những rủi ro gì?
Một khế ước trong xã hội luôn tồn tại đồng thời hai hướng: các bên với nhau;
và các bên ấy với phần còn lại của xã hội. Những giá trị xã hội, cộng đồng còn được
quy ước là lợi ích công cộng. Tự do hay công bằng cũng cần xét trên hai chiều của
mối quan hệ như vậy. Lẽ công bằng tại khoản 3, Điều 45 BLTTDS 2015 chưa đủ đảm
bảo cho một nguyên tắc phổ quát về công bằng trong mối quan hệ dân sự.
Quan hệ hợp đồng luôn đề cao tự do ý chí, các bên dường như không cần thực
hiện hay đảm bảo một nguyên tắc có tên là công bằng. Nhưng những ngoại lệ ngày
một nhiều đang làm thay đổi quan niệm này. Việc ra đời của các quy định loại bỏ hiệu
lực các điều khoản hợp đồng bất công bằng (Unfair Contract Term Act – UCTA) gần
như cùng lúc trong cả cộng đồng Common law và Civil law đã cho thấy điều đó. Và
nó tiếp phát triển, từ bảo vệ người tiêu dùng trước các nhà cung cấp sản phẩm, dịch vụ
đầy sức mạnh, thêm vào đó là xác định DNNVV cũng cần được đảm bảo công bằng

trong quan hệ hợp đồng với DN lớn hơn.
DNNVV hết sức quan trọng. Hoa Kỳ có 28,8 triệu DNNVV, chiếm 99,7% số
DN, sử dụng 58,6 triệu lao động tức 48% lực lượng tư nhân2; Nhật Bản là có 3.8 triệu
DNNVV, bằng 99,7% tổng số DN, thu hút 33.61 triệu lao động tức hơn 70% lực
lượng lao động;3 Hàn Quốc là: 3,2 triệu, chiếm 99% tổng số DN thu hút 87,9% tức

Lê Quang Vy, Lương Văn Trung, 2015, Lẽ công bằng, công lý và vai trò của tòa án, Thời báo Kinh tế Sài Gòn
Online, truy cập lần
cuối ngày 29/2/2018.
2 U.S. Small business Administration, 2016, United States Small Business Profile 2016, SBA Office of Advocacy,
tr.1.
3 Tham khảo tại cơ quan SMEs Nhật Bản, [truy cập lần
cuối ngày ngày 15/11/2017]
1


2

khoảng 15 triệu lao động, đóng góp 37,5% về tổng lượng hàng hoá xuất khẩu.4; Thái
Lan là: 3 triệu DNNVV, chiếm trên 99% tổng số DN thu hút 10,5 triệu lao động,
chiếm 78,2% tổng số người làm việc, giá trị sản lượng chiếm 37,8% GDP;5 và tại Việt
Nam là: 98% trên tổng số gần 600.000 DN cả nước, và chiếm 41% nguồn thu ngân
sách, 49% GDP, 78% lao động toàn xã hội.6 Nên DNNVV không chỉ là xương sống
của nền kinh tế mà còn đảm bảo an sinh, tạo dựng phúc lợi xã hội, cân bằng cơ cấu
ngành nghề… và là chiếc nệm hơi chống lại những cuộc khủng hoảng kinh tế bằng sự
nhỏ bé và linh động của chính mình.7 Nên CSC về DNNVV luôn được ưu tiên hàng
đầu.
Sáng kiến lập pháp đến từ mục tiêu chính sách, nhưng chính sách hỗ trợ (phát
triển) DNNVV của chúng ta có mục tiêu là gì? Mục tiêu 1 triệu DN vào năm 2020? 8
Và giải pháp cho mục tiêu là khắc phục những yếu thế bản sinh về vốn, nhân lực….

có lẽ ngân sách quốc sẽ không bao giờ là đủ. Một giải pháp pháp lý về cơ bản rẻ hơn
và có hướng tới khắc phục những gì thị trường không tự mình đạt được sẽ là giải pháp
căn cơ cho động lực của phát triển.
Từ những vấn đề đã nêu về nhu cầu nghiên cứu, với góc độ pháp luật kinh tế
ứng dụng, người học chọn đề tài: NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP
LUẬT HỢP ĐỒNG: TỪ GÓC NHÌN THÚC ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN CỦA DOANH
NGHIỆP NHỎ VÀ VỪA TẠI VIỆT NAM.

2.

Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu
2.1.

Giả thuyết nghiên cứu

Đề tài sẽ tập trung nghiên cứu và chứng minh cho giả thuyết: Công bằng là
nguyên tắc đang phát triển trong pháp luật hợp đồng. Công bằng cũng có thể xác định
trên một khung lý thuyết cụ thể về nội hàm cũng như cấu trúc. Từ đó làm nền tảng để
4

Bộ SMEs và Startups Hàn Quốc, Status of Korean SMEs,
[truy cập lần cuối ngày 22/11/2017]
5 NCSEIF, Hoạt động của các DNNVV trong khối ASEAN, Viện nghiên cứu chiến lược, chính sách công nghiệp Bộ Công thương. [truy cập lần cuối ngày
23/8/2017]
6 WT5 – Nhóm làm việc Hỗ trợ DNNVV, 2016, Đề xuất chính sách cho Luật HT DNNVV Việt Nam 2017, Sáng
kiến chung Việt Nhật – Gia đoạn VI, JETRO, tr.7.
7 Tham khảo các tài liệu:
- Lê Phương, 2016, Chính sách tài chính hỗ trợ DNVVN đổi mới công nghệ, thực trạng và giải pháp, Tạp chí
Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội: Nghiên cứu Chính sách và Quản lý, tập 32, số 2. tr.75-82.
- Trần Minh Sơn, 2008, Thực tiễn cơ chế đảm bảo tiền vay đối với các DNNVV, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp,

số 12 (128), tháng 8/2008, tr.39-42.
8 Đức Minh, 2017, Đến năm 2020, Việt Nam phải có 1 triệu DN, Báo điện tử Thời báo Tài chính Việt Nam, Bộ Tài
chính, [truy cập lần cuối ngày 23/12/2017]


3

củng cố, xây dựng những quy phạm pháp luật công bằng cho hợp đồng có sự bất cân
xứng về vị thế giao dịch. Cụ thể hơn, nhóm DNNVV khi tiến hành giao kết với DN
lớn hơn, mà vẫn không làm mất đi vai trò trung tâm của tự do ý chí. Và với vai trò
công cụ thực hiện CSC, pháp luật hợp đồng với nguyên tắc công bằng góp phần khắc
phục khuyết điểm của thị trường tự do, đảm bảo hiệu quả chính sách.

2.2. Câu hỏi nghiên cứu
1. Có hay không nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng?
2. Nguyên tắc ấy có xung đột với tự do ý chí và tự do hợp đồng?
3. Nguyên tắc công bằng có vai trò như thế nào trong thúc đẩy sự phát triển
của DNNVV ở Việt Nam?

3.

Tình hình nghiên cứu
3.1. Vấn đề: Nguyên tắc công bằng trong giao kết hợp đồng
Là vấn đề ít xuất hiện trong các phân tích luật học ở Việt Nam. Trên thế giới,

các nghiên cứu về công bằng (fair, justice, impartial,…) xuất hiện nhiều trong các
nghiên cứu về hợp đồng, có thể kể đến: Florian Rödl với Contractual Freedom,
Contractual Justice, and Contract Law (Theory), 9 hay Satu Kähkönen và Patrick
Meagher trong Contract Enforcement and Economic Performance,10… thậm chí phát
triển những học thuyết về điều khoản không công bằng (Unconscionability doctrine),

thỏa thuận lại hợp đồng trong điều kiện khó khăn (Undue Hardship), hay hạn chế rút
lui khỏi hợp đồng (Promissory Estoppel). Nó cũng là sự phát triển hiện đại của
nguyên tắc cân bằng lợi ích hợp đồng rebus sic stantibus, luôn đứng cạnh nguyên tắc
tuân thủ hợp đồng (pacta sunt servanda).
Vai trò của công bằng trong pháp luật hợp đồng cũng là một khía cạnh mà
pháp luật hợp đồng đương đại thực sự quan tâm và hướng đến. Trong đó có Rosalee S
Dorfman với The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract
Law: A Relational Contract Theory Assessment, 11 Bhag Singh với Fairness in
contracts,12…

9

Florian Rödl, 2013, Contractual Freedom, Contractual Justice, and Contract Law (Theory), Law and
Contemporary Problems – Journal, Vol 76, số 2 năm 2013, tr. 57-70 tại
[tải xuống lần cuối ngày 13/01/2018]
10 Satu Kähkönen, Patrick Meagher, 1997, Contract Enforcement and Economic Performance, Journal of African
Development, African Finance and Economic Association, vol. 4(1), pages 9-30. Từ kho dữ liệu của Cơ quan
Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ: [tải xuống lần cuối ngày 29/10/2017]
11 Rosalee S Dorfman, 2013, The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A
Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology • Vol. 1 No. 1, tr.91-116.
12 Bhag Singh, 2010, Fairness in contracts, [truy cập lần cuối ngày 13/01/2018]


4

Nhưng các nghiên cứu cả về lý thuyết lẫn ứng dụng ấy cũng chưa hướng tới
một hệ thống pháp luật với đặc điểm riêng biệt về xã hội và kinh tế như Việt Nam. Ở
góc độ này, Yves Marie Latheir trình bày Những nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp
đồng trong pháp luật Pháp,13 trong khuôn khổ đóng góp xây dựng pháp luật Việt
Nam. Nguyên tắc công bằng đã được chỉ ra, song nghiên cứu chi tiết và mang tính

ứng dụng thực tiễn cũng chưa thật sự hướng đến vấn đề về phát triển kinh tế.
Gần nhất có thể kể đến Phạm Hoàng Giang với Sự phát triển của pháp luật
hợp đồng từ nguyên tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng.14 Đây là bài viết đã
tóm tắt nhiều ý tưởng mà TGLV đề cập đến. Song điểm mới của luận văn đó là: đã đi
sâu nghiên cứu các khái niệm pháp lý, làm cơ sở hình thành lý luận, để từ đó, bên
cạnh yêu cầu của thực tế mà đi đến tạo dựng các quy tắc pháp luật, xây dựng thiết chế
để hợp đồng được tạo lập với chi phí thấp nhất, giúp tăng niềm tin nhà đầu tư, kích
thích phát triển kinh tế. Hướng đến nền kinh tế chia sẻ, bền vững của xã hội văn minh.

3.2. Vấn đề bảo vệ người tiêu dùng hay bên yếu thế
Vấn đề đảm bảo quyền lợi hay cân bằng lợi ích giữa bên yếu thế và bên mạnh
thế không còn là vấn đề mới ngay cả ở nước ta. Từ năm 1999, bằng Pháp lệnh Bảo vệ
người tiêu dùng và Pháp lệnh Chất lượng hàng hóa mở ra cơ sở cho nguyên tắc bảo vệ
người tiêu dùng. Sau này là những quy định của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng 2010, Luật Chất lượng sản phẩm, hàng hóa 2007. Cũng như các quy định trong
BLDS 2005, BLDS 2015 và Thương mại 2005 đã góp phần hình thành cơ chế bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng.
Đó là một trong những khía cạnh cơ bản mà pháp luật bảo vệ bên yếu thế đề
cập đến. Các nghiên cứu có hướng đến pháp luật về bảo vệ bên yếu thế từ nhu cầu cân
bằng lợi ích mà giới hạn tự do hợp đồng như Những giới hạn của ý chí và vấn đề bảo
vệ người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay của Nguyễn Trọng
Điệp và Cao Thị Hồng Giang15, hay Nghĩa vụ cung cấp thông tin trong gia đoạn tiền
hợp đồng – pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới của Nguyễn Bình Minh,
Hà Công Anh Bảo; và Quyền con người và giới hạn tự do hợp đồng của Nguyễn Thị
Thu Trang,… đưa đến những kết luận về việc chia tách các khía cạnh của một nguyên

Yves Marie Latheir, 2012, Những nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng trong pháp luật Pháp,
Civilawinfor tổng hợp từ Kỷ yếu toạ đàm về sửa đổi BLDS của Nhà pháp luật Việt – Pháp, ngày 14-15/6/2012.
[truy cập lần cuối ngày 01/02/2018]
14 Phạm Hoàng Giang, 2006, Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng đến

nguyên tắc công bằng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 10 năm 2006, tr. 28-31.
15 Nguyễn Trọng Điệp
13


5

tắc tổng quát đảm bảo cân bằng lợi ích và công bằng giữa quyền lợi với nghĩa vụ,
nhưng chưa chỉ ra nguyên tắc phổ quát ấy.
Gần đây hơn, Nguyễn Khánh Trung và Trần Thị Kim Phương có đánh giá về
mối quan hệ bất cân bằng trong hợp đồng nhượng quyền thương mại qua nghiên cứu
Cân bằng lợi ích giữa các bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại – Lý luận và
thực tiễn. Song nghiên cứu dừng lại ở khẳng định về sự căng thẳng trong quan hệ
nhượng quyền thương mại giữa bên nhượng quyền và bên nhận nhượng quyền, sự cân
bằng lợi ích sẽ thúc đẩy sự thiện chí cũng như thúc đẩy thực hiện hợp đồng, mang về
lợi ích cho cả hai bên. Nghiên cứu cũng đánh giá rằng thiện chí và trung thực là không
đủ để làm nên một hợp đồng nhượng quyền công bằng, mà nó cần đến những quy
định có tính bắt buộc của pháp luật. Và hai tác giả đã bỏ qua vị thế thương lượng khi
tiến hành thỏa thuận, tình trạng phụ thuộc (lock-in) khi thực hiện hợp đồng, cũng như
tác động mang tính lợi ích xã hội của hợp đồng nhượng quyền để làm nền tảng cho
quy định can thiệp của pháp luật vào tự do hợp đồng.
Quá trình phát triển của khu vực pháp luật Châu Âu lục địa và hệ thống pháp
luật Anh-Mỹ xây dựng một học thuyết nền tảng cho sự can thiệp của Tòa án vào tự do
hợp đồng đó là học thuyết về giao dịch không công bằng (Unconscionability
Doctrine). Học thuyết là nền tảng của Unfair Contract Terms Act 1977 và phát triển
Sale of Goods Act 1979, Supply of Goods and Services Act 1982 tại Vương quốc Anh,
cũng như Chỉ thị chung về điều khoản lạm dụng năm 1993 (93/13/EEC) của Liên
minh Châu Âu và những quy định sau này.
Unconscionability không chỉ ra đâu là công bằng nhưng không công bằng
được biểu hiện trên các yếu tố: 1, bên yếu thế phải ở trong một tình trạng bất lợi một

cách nghiêm trọng vì những yếu điểm hoặc hạn chế nhất định; 2, bên ngược lại có
những hành động không đúng để trục lợi từ bất lợi của bên kia, 3, các điều khoản
trong hợp đồng không công bằng hoặc mang tính ép buộc; 4, bên yếu thế không nhận
được sự tư vấn pháp lý độc lập nào (khả năng tiếp cận pháp luật bị hạn chế).16 Đó là
cơ sở để các luật gia phát triển các quan điểm về công bằng và bảo vệ bên yếu thế
trong pháp luật hợp đồng. Như Josse .G Klijnsmat với Contract Law as Fairness. A
Rawlsian Perspective on the Position of SMEs in European Contract Law đã kết hợp
Unconscionability Doctrine với công lý, công bằng trong hệ thống học thuyết của

16

Janet O’Sullivan, Jonathan Hilliard, 2012, The law of contract (5th Edition), Oxford University Press, Oxford,
tr.292-293.


6

John Rawls để đưa DNNVV trở thành đối tượng cần bảo vệ trước sự bất công bằng
xuất hiện do tình trạng yếu thế gây ra.
Các vấn đề phát triển ngoài Việt Nam đã chỉ ra rằng, nền tảng của các quy
định được xây dựng trên sự thử thách và đặc thù từ thực tiễn áp dụng các lý luận pháp
lý hay học thuyết pháp lý. Nên, một nghiên cứu hướng đến hình thành nền tảng đó ở
Việt Nam và mở rộng đối tượng theo xu hướng phát triển chung là cần thiết nhưng
chưa xuất hiện.

3.3. Vấn đề nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Trong số rất ít các nghiên cứu ở Việt Nam hướng đến mảng đề tài này, có thể
kể đến: Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng hay các
nguyên tắc cơ bản, của Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú,17 Lê Hồng Hạnh với
Những nguyên tắc cơ bản trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) nhìn từ kỹ thuật lập

pháp, 18 và Mục đích chính sách của Bộ luật Dân sự và ảnh hưởng của nó tới những
nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự.19 Các nghiên cứu chưa hướng đến nguyên tắc
công bằng và khả năng ứng dụng của nguyên tắc này. Đó cũng là điểm mới của luận
văn khi hướng đến nội dung nghiên cứu.

4.

Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Mục đích nghiên cứu
Mượn góc nhìn của các nhà lập chính sách và lập pháp, đề tài mong muốn

đóng góp những suy nghĩ sơ khởi về việc hình thành lý luận cũng như quy định về
một nguyên tắc có tính tương thích và ứng dụng cao trong pháp luật hợp đồng.
Về cơ bản, công bằng có thể mang lại cho nhà nhà lập pháp và nhà lập chính
sách cơ sở để triển khai những quy định có tính “can thiệp” dựa trên tự do của hợp
đồng. Điều chỉnh những khiếm khuyết của chi phí và thông tin bất cân xứng, điều
luôn là rào cản của bên yếu hơn trên con đường tìm kiếm lợi ích tương xứng thông
qua quan hệ trao đổi của hợp đồng. Lợi ích chính đáng luôn là động lực phát triển
trong một thị trường tự do.

17

Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú, 2012, Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng
hay các nguyên tắc cơ bản, Tạp chí Khoa học pháp lý, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, 2012, Số 01 (68), tr.5971.
18 Lê Hồng Hạnh, 2014, Những nguyên tắc cơ bản trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) nhìn từ kỹ thuật lập
pháp, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, 2014, Số 9 (317), tr.15-24.
19 Lê Hồng Hạnh, 2014, Mục đích chính sách của Bộ luật Dân sự và ảnh hưởng của nó tới những nguyên tắc cơ
bản của Bộ luật Dân sự, Tạp chí Luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2014, Số9 (172), tr.16-24.

7

4.2. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu chính của luận văn là khả năng phát triển như một
nguyên tắc độc lập cũng như sự tương thích, bổ trợ của công bằng vào tự do trong
pháp luật hợp đồng. Áp dụng cụ thể cho thúc đẩy sự phát triển của DNNVV ở Việt
Nam thông qua vai trò công cụ của pháp luật trong thực hiện CSC.

4.3. Phạm vi nghiên cứu
Cùng với tốc độ phát triển của kinh tế, những nghiên cứu cơ bản về pháp luật
hợp đồng đang diễn ra với nội dung và phạm vi ngày một rộng tại các cộng đồng khác
nhau trên thế giới. Và về công bằng tất nhiên sẽ kéo theo những tranh luận thể hiện
tính đa chiều của quan hệ xã hội, nhất là với một môi trường nhiều đặc thù. Và tính
ứng dụng của nó đang được áp dụng qua những quy phạm của nhiều lĩnh vực pháp
luật khác nhau. Trong giới hạn nghiên cứu pháp luật hợp đồng, luận văn tập trung vào
nội dung hình thành khái niệm và cấu trúc của nguyên tắc hướng tới là công bằng.
Đồng thời chứng minh sự tương thích và bổ trợ với nguyên tắc nền tảng của là tự do
với tự do ý chí.
Nội dung cũng không đi sâu vào nghiên cứu các vấn đề cụ thể về pháp luật
bảo vệ bên yếu thế hay về hợp đồng mẫu hoặc về một mẫu hợp đồng cụ thể như hợp
đồng gia nhập, hợp đồng điện tử, hợp đồng nhượng quyền thương mại,v.v… . Kể cả
hợp đồng thầu phụ cũng được phân tích cơ bản ở vai trò ứng dụng sẽ góp phần thúc
đẩy kinh tế, cụ thể là phát triển DNNVV, đảm bảo phúc lợi xã hội.
Nguyên tắc công bằng (Equity) đước sử dụng trong pháp luật nước Anh với
vai trò bổ trợ cho hệ thống Common law, và nó có chiều dài lịch sử phát triển cũng
như đặc điểm riêng biệt mà luận văn sẽ không đủ dung lượng để đề cập đến. Các
nghiên cứu Anh ngữ cũng sử dụng thuật ngữ khác ngoài equity. Giới hạn luận văn xin
được tách equity ra khỏi đối tượng nghiên cứu cơ bản.
Về mặt thời gian, bên cạnh các học thuyết và các quy định pháp luật được
nghiên cứu, đề tài hướng đến khoảng thời gian chính sách về DNNVV hình thành và

phát triển từ sau đổi mới, đến bước ngoặt là sự ra đời Luật HT DNNVV 2017 ở Việt
Nam, với nhu cầu phát triển chính sách từ sự học tập mô hình của Hàn Quốc và Nhật
Bản như Bộ KH-ĐT đã khẳng định. Thời gian nghiên cứu trong khuân khổ đào tạo
chung của Đại học Kinh tế Tp.HCM.


8

5.

Các phương pháp tiến hành nghiên cứu, khung lý thuyết
- Phương pháp lịch sử20 được sử dụng để làm rõ nguồn gốc và mục đích thực

sự của quá trình hình thành khái niệm tự do ý chí.
- Phương pháp ROCCIPI21 được áp dụng vào CSC về DNNVV.
Phụ lục 01 thể hiện quá trình hình thành và phát triển chính sách về DNNVV.
CSC phát triển DNNVV trục trặc khi đặt mục tiêu về số lượng DN. Từ mục tiêu ấy,
các phương pháp giải quyết được đưa ra theo hướng nâng cao lợi ích (I), mà không
quan tâm đến yếu tố cơ hội (O) phát triển đồng đều như đặc tính của khối DNNVV là
bao quát các lĩnh vực trong xã hội; tập trung nhiều vào thay đổi quy trình, thủ tục (P)
hành chính, mà không nhận thấy vấn đề ở trong chính quy tắc (R) hành xử của các
DN; yếu tố năng lực (C) của nhà nước luôn hữu hạn trước những yêu cầu của luôn
thay đổi của thị trường mà đại diện là DN; truyền thông về chính sách và giải pháp
chính sách (C) ở bề nổi, DN khó tiếp cận những thông tin chi tiết; và ý thức hệ (I) của
DN xa rời chính sách vì tiêu cực của khối nhà nước luôn tồn tại, những DN tiếp cận
được lại lạm dụng chính sách, thậm chí tham nhũng chính sách.
Từ đó, lựa chọn vấn đề quy tắc (R) và yếu tố cơ hội (O), bên cạnh phân tích lý
thuyết về CSC tại Phụ lục 02, TGLV nhận ra vấn đề nằm trong xác định mục tiêu
chính sách (được giải quyết trong Phụ lục 02) và xây dựng một nguyên tắc để tạo ra
một cơ chế về cơ hội phát triển đồng đều trên điều kiện đặc thù về năng lực và ý thức

hệ tại Việt Nam. Góc độ pháp luật kinh tế ứng dụng, nội dung chính của luận văn tập
trung vào phân tích quy tắc bên cạnh yếu tố cơ hội như một kết quả của phương pháp
tìm kiếm ROCCIPI trong tìm kiếm nhu cầu cải cách pháp luật.
- Phương pháp so sánh pháp luật22 được áp dụng trong đánh giá về thực trạng
áp dụng, phát triển các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự và hợp đồng của Việt
Nam và Cộng hòa Pháp. Phương pháp cũng được áp dụng khi đối chiếu các quy định
trong các văn bản pháp luật liên đới tới chính sách công về DNNVV của Hàn Quốc và
Nhật Bản với các quy định của pháp luật Việt Nam trong cùng lĩnh vực.

6.

Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Luận văn là tác phẩm thứ hai sau Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ

nguyên tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng của Phạm Hoàng Giang nhắm tới

Văn Tạo, 1995, Phương pháp lịch sử và Phương pháp logic, Viện Sử học xuất bản, Hà Nội, tr. 38.
Phạm Duy Nghĩa, 2014, Phương pháp nghiên cứu luật học, Nxb Công an Nhân dân, tr.67-70.
22 Phạm Duy Nghĩa, 2014, tlđd, tr.92.
20
21


9

vấn đề: nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng tại Việt Nam. Một cách cụ thể
hơn, luận văn chỉ rõ quá trình phát triển của tự do và công bằng trong quan hệ dân sự.
Một sự thích nghi và bổ trợ ngày càng rõ nét, hướng tới những quy tắc pháp luật có
tính thúc đẩy phát triển xã hội.
Luận văn cũng chứng minh xu hướng phát triển của pháp luật một số nước có

nền kinh tế trình độ cao, đang cố gắng bắt kịp xu hướng phát triển của nền kinh tế, khi
nhắm đối tượng DNNVV trở thành một chủ thể cần bảo vệ bằng nguyên tắc chống
điều khoản bất công bằng trong hợp đồng với DN có vị thế cao hơn. Từ đó làm cơ sở
cho đề xuất, cũng như áp dụng nguyên tắc kế thừa lịch sử, để hạn chế rủi ro trong đề
xuất pháp lý.
Nghiên cứu đưa ra những suy nghĩ sơ khởi nhất qua quá trình TGLV đánh giá
tác động của vấn đề bên cạnh các nghiên cứu ngoài Việt Nam. Từ đó hướng tới phát
triển lý luận pháp lý cho các nghiên cứu chuyên sâu hơn về vấn đề đã nêu.
Góp phần tạo lập góc nhìn pháp lý về quan hệ hợp đồng giữa DNNVV với DN
lớn hơn trong bối cảnh kinh tế thị trường của nền kinh tế tự do toàn cầu, từ đó đưa ra
những quy định góp phần kích thích phát triển nền kinh tế, thúc đẩy sựu phát triển của
DNNVV tại Việt Nam.


10

CHƯƠNG 1: NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG
PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG
Trong Contract Enforcement and Economic Performance, Satu Kähkönen và
Patrick Meaghe nhận định rằng ở cả các nước phát triển và đang phát triển, các hợp
đồng được quản lý bởi cả nhà nước và những cơ chế phi nhà nước. Hiệu quả của các
cơ chế thực thi hợp đồng còn phụ thuộc vào đặc điểm của hàng hóa được trao đổi, chi
phí sử dụng cơ chế, và khả năng dự đoán kết quả hợp đồng. Nhà nước và hệ thống
pháp luật vẫn có vai trò đặc biệt quan trọng trong tạo dựng thể chế thúc đẩy kinh tế
bằng hợp đồng được thực hiện công bình và có thể dự đoán được.23
Công bình (công bằng: theo đúng lẽ phải, không thiên vị24) được dùng nguyên
bản bằng từ impartial, Oxford Dictionary định nghĩa đơn giản là đối xử bình đẳng,
công bằng, không thiên vị.25 Khái niệm bình đẳng có lẽ đã rất quen thuộc trong pháp
luật hợp đồng Việt Nam, và đó là sự bình đẳng trước pháp luật, tức sự ngang bằng về
địa vị pháp lý, trong khi công bằng lại mới chỉ xuất hiện trong BLDS 2015 trong cụm

thuật ngữ lẽ công bằng.
Luật Hợp đồng nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định các nguyên tắc
bắt buộc trong giao kết hợp đồng, tại Điều 5 ghi: “Các bên phải tuân thủ nguyên tắc
công bằng khi ấn định các quyền và nghĩa vụ của mình.26
Như thế nào là công bằng, liệu tồn tại một nguyên tắc về công bằng trong khế
ước đồng thời tương thích với triết lý tự do hợp đồng và phù hợp với môi trường pháp
luật Việt Nam?

1.1.

Nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng
1.1.1. Các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng
Các nguyên tắc là nội dung cơ bản của pháp luật hợp đồng, tuy nhiên vẫn cần

“luận giải” dựa trên quy định cụ thể của pháp luật, và điều này là cần thiết trong bối

Satu Kähkönen, Patrick Meagher, 1997, tlđd, tr. 9-30.
Viện ngôn ngữ học, 2006, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng.
25 “Treating all rivals or disputants equally; fair and just.” Oxford Dictionaries – Powered by Oxford University
Press, 2017, tại: [truy cập lần cuối ngày 27/10/2017]
26 Bản dịch của Vụ Pháp chế - Bộ Thương mại (Tài liệu Ban soạn thảo Luật Thương mại sửa đổi). Từ bản gốc của
WIPO: Contract law of The People's Republic of China, 1999.
“Article 5: Fairness
The parties shall abide by the principle of fairness in prescribing their respective rights and obligations.”
23
24


11

cảnh xã hội pháp quyền mà nước nhà đang hướng tới,27 cùng vai trò của học thuyết
pháp lý còn chưa được thể hiện rõ ràng.
Điều 395 BLDS 1995, Điều 389 BLDS 2005 quy định:
“Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:
1. Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội;
2. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng”
Trong BLDS 2015, nguyên tắc giao kết của hợp đồng được thừa nhận chung
trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.28 Điều 3, BLDS 2015 quy định:
“1.Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để
phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản.
2. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự
của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận
không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối
với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.
3. Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự của mình một cách thiện chí, trung thực.
4. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm
phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của
người khác.
5. Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự.”
Những thay đổi cơ bản trong Chương I và II 29 của BLDS 2015 giúp gỡ bỏ
quy định về nguyên tắc giao kết, thực hiện hợp đồng tại Mục 7, Chương XV. Điều đó
Tham khảo nguyên tắc thượng tôn pháp luật của xã hội pháp quyền tại:
Nguyễn Xuân Tùng, 2011, Bàn về “nguyên tắc pháp quyền Xã hội chủ nghĩa”, Cổng thông tin điện tử Bộ Tư
pháp, [truy cập lần cuối ngày
08/08/2017]
- Đào Trí Úc, 2015, Giáo trình Nhà nước pháp quyền, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội.
28 Thay đổi đáng chú ý này được Đỗ Văn Đại bình luận rằng hợp đồng cần tuân thủ các nguyên tắc của pháp luật
dân sự như mọi hoạt động dân sự khác. Tham khảo:

- Đỗ Văn Đại (chủ biên), 2016, Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS năm 2015, Nxb. Hồng Đức –
Hội Luật gia Việt Nam, tr. 348-349.
29 Những nguyên tắc cơ bản trong BLDS 2005 được quy định tại Điều 4 tới Điều 13, đến BLDS 2015 chỉ còn tồn
tại trong duy nhất Điều 3 và trở thành Các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự, làm cho phạm vi điều
chỉnh được mở rộng theo đúng bản chất của pháp luật dân sự mặc dù thu gọn số điều luật quy định. Tham khảo
thêm:
- Vương Thanh Thuý, 2016, Một số điểm mới trong quy định về các nguyên tắc cơ bản của BLDS 2015, trong
Chương 2 của cuốn sách: Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), 2016, Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS
năm 2015, Nxb Tư Pháp, tr. 60-76.
- Đỗ Văn Đại, 2016, tlđd, tr.19-26.
27

-


12

cũng phù hợp với việc nhìn nhận hợp đồng hình thành trên cơ sở như chính khái niệm
nó mang lại: “là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ dân sự”. 30
Như vậy, các nguyên tắc hợp đồng như đã quy định tại BLDS 1995 và BLDS
2005 bao gồm hai nội dung:
- Tự nguyện tham gia, và tự do thoả thuận giao kết; nhưng, không trái pháp
luật (không vi phạm điều cấm của luật)31, trái đạo đức.
- Bình đẳng; thiện chí, hợp tác; trung thực và ngay thẳng.
BLDS 2015, bên cạnh quy định tự chịu trách nhiệm, có bổ sung thêm nguyên
tắc:
- Không xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và
lợi ích hợp pháp của người khác.
Các nguyên tắc trước hết là căn cứ để xét xem tính hiệu lực của hợp đồng, và

sau đó còn thể hiện sự ghi nhận quyền cá nhân từ Hiến pháp 2013. Và đây cũng chính
là cơ sở để xác định giới hạn tác động đến quyền giao kết hợp đồng, quyền tài sản và
tự do của cá nhân như những quyền cơ bản (fundamental rights) của con người với
những gì pháp luật không cấm.
Khởi nguyên của những quy định pháp luật về nguyên tắc hợp đồng là một đề
tài rộng lớn với tinh thần pháp luật nhiều biến chuyển. Từ giới hạn nghiên cứu, luận
văn bắt đầu bằng quan điểm của nguyên Bộ trưởng Bộ Tư pháp – Nguyễn Đình Lộc
rằng BLDS Việt Nam được xây dựng trên nền tảng cơ bản của BLDS Liên Xô và sự
giúp đỡ của các chuyên gia Pháp, vậy hẳn mô hình pháp luật hợp đồng Việt Nam
được thành hình dựa trên các nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Napoleon và Luật La
Mã,32 và lấy cơ sở ấy để tìm hiểu về nguyên tắc giao kết hợp đồng mà chúng ta đang
sử dụng.33
BLDS Cộng hòa Pháp hay Bộ luật Napoleon là một bộ luật nổi tiếng, nó là
hình mẫu của nhiều BLDS của nhiều nước trên thế giới. Sau dịp kỷ niệm 200 năm ra
Điều 385, BLDS 2015.
Đây cũng là một thay đổi mang tính cơ bản, song từ góc độ phân tích phục vụ đề tài, tác giả xin phép không đề
cập tới.
32 Nguyễn Đình Lộc, 2004, 200 năm BLDS Cộng hoà Pháp và sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam,Tham
luận Kỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Nhà pháp luật Việt – Pháp, tr.120-122.
33 Mặc dù như phân tích rằng hợp đồng tồn tại một cách tự nhiên trong mỗi cộng đồng, mỗi xã hội. Nhưng những
nguyên tắc cơ bản mà pháp luật Việt Nam quy định về hợp đồng chỉ bắt đầu xuất hiện khi các bộ Dân luật Bắc
kỳ, Trung kỳ, và Nam kỳ giản yếu được trích lược phần lớn từ BLDS Napolenon được áp dụng. Tham khảo:
- Nguyễn Ngọc Khánh, 2006, Chế định hợp đồng từ Luật La Mã đến BLDS, Tạp chí Kiểm Sát, số 7, tháng 4
năm 2006, tr. 38-41.
30
31


13

đời, BLDS Pháp đứng trước khả năng sửa đổi. Nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp
đồng trong pháp luật Pháp, do Nhà pháp luật Việt Pháp tổng hợp tại Kỷ yếu toạ đàm
về sửa đổi BLDS năm 2012,34 được Yves Marie Latheir trình bày các nguyên tắc:
- Nguyên tắc tự do hợp đồng
- Nguyên tắc thoả thuận
- Nguyên tắc tôn trọng trật tự công và thuần phong mỹ tục
- Nguyên tắc ngay tình
So sánh với các nguyên tắc đã nêu về hợp đồng trong BLDS Việt Nam, có thể
thấy sự tương đồng đáng kể, nhưng dường như các nguyên tắc trong pháp luật hợp
đồng Việt Nam chỉ đóng góp vai trò hình thức trong các điều luật chi tiết hơn là được
áp dụng trong thực tiễn pháp luật.35 Trong khi ấy, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
hợp đồng của Pháp được đánh giá bên cạnh tính hiệu quả khi áp dụng thực tế, cũng
như nhu cầu phát triển của xã hội. Cùng với khả năng bổ trợ lẫn nhau của các nguyên
tắc, pháp luật dân sự Pháp chú ý đến sự xuất hiện và phát triển của các nguyên tắc
khác:
- Nguyên tắc về tính công bằng của hợp đồng
- Nguyên tắc tính hữu ích của hợp đồng
- Nguyên tắc về tính tương xứng giữa các bên
- Nguyên tắc an toàn pháp lý
- Nguyên tắc nhất quán gắn kết
- Nguyên tắc trung thực và hợp tác
- Nguyên tắc tuân thủ các quyền cơ bản
- Nguyên tắc không phân biệt đối xử
Từ nhu cầu xã hội, các nguyên tắc được thử thách trên thực tế và cân nhắc khả
năng bổ sung vào BLDS của nước Pháp nếu có thể bổ khuyết cho các nguyên tắc đã
tồn tại. Ví dụ như nguyên tắc không phân biệt đối xử - việc phân biệt đối xử sắc tộc
hẳn nhiên là xâm phạm quyền cơ bản của con người, nhưng khi pháp luật dân sự xác
lập các quy định về thay đổi giới tính như một sự đòi hỏi thực tế cũng như quyền cơ
bản, thì có nên cân nhắc một nguyên tắc hợp đồng mà ở đó, các hợp đồng có sự phân
biệt đối tượng chuyển giới, như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao động,… để đảm

Yves Marie Latheir, 2012, tlđd.
Tham khảo:
- Nguyễn Ngọc Khánh, 2006, tlđd, tr. 41.
- Vương Thanh Thuý, 2016, tlđd, tr. 60-76.
- Bộ Tư pháp, 2013, Tổng kết thi hành Bộ luật dân sự năm 2005, Số: 151/BC-BTP, ngày 15/7/2013.
34
35


14

bảo lợi ích cá nhân, lợi ích xã hội hay không? Đó là câu hỏi được các nhà nghiên cứu
lưu tâm.
Các nghiên cứu ứng dụng ở Việt Nam còn ít đề cập tới những vấn đề được kết
nối với nguyên tắc cơ bản của quan hệ dân sự hay pháp luật hợp đồng, ngay cả khi
nhà làm luật đã cập nhật các thuật ngữ lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng; lẽ
công bằng thì nội hàm của chúng cũng chưa được làm rõ. Bằng việc bình luận luật,
các nguyên tắc vẫn trừu tượng và khó khăn trong vận dụng . Nguyên nhân cũng một
phần bởi tính đặc thù của hệ thống tư pháp, đã khiến cho sự phát triển nền tảng các
nguyên tắc ấy bị trì trệ. Việc nghiên cứu, phát triển các nguyên tắc pháp lý, lý luận
pháp luật, cũng như phát triển pháp luật nói chung, bên cạnh việc tìm hiểu nguồn gốc
và giá trị nguyên bản, cần được đặt trong bối cảnh (tư pháp trọng văn bản luật, kinh tế
thị trường xã hội chủ nghĩa) và văn hóa (Á Đông với các triết lý Nho giáo, Phật giáo)
của nước nhà.36 Các phân tích về công bằng bên cạnh tự do hợp đồng – tự do ý chí
trong khế ước sẽ được đặt trong bối cảnh cụ thể của kinh tế - xã hội Việt Nam. Nhưng
trước hết, cần xác định quy luật phát triển chung, để tính đặc thù không trở thành cá
biệt trong sứ mệnh phát triển pháp luật.
1.1.2. Xu hướng phát triển của nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp
đồng
Công bằng là nguyên tắc bắt buộc trong pháp luật Anh, đã từng là hệ thống xét

xử độc lập Hoa Kỳ, và đã từng xuất hiện trong nền tư pháp trọng án lệ của nước
Pháp.37 Gần nhất, BLTTDS 2015 tại khoản 2 Điều 4 quy định: “Tòa án không được từ
chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” và khoản 2 Điều
6 của BLDS 2015 quy định: “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật … thì
áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự …, án lệ, lẽ công bằng”. Và đó
được coi là một cơ chế để Tòa án có thể tiếp nhận mọi yêu cầu giải quyết vụ việc dân
sự và các thẩm phán thực hiện nguyên tắc công bằng của pháp luật.38
Với pháp luật hợp đồng thì tự do vẫn là nền tảng cơ bản, công bằng dường như
không đóng vai trò gì trong thỏa thuận của tự do ý chí. Vậy công bằng liệu có cần
thiết cho mối quan hệ hợp đồng ngày nay? Câu trả lời là có. Bởi các vấn đề mới trong
xã hội đang ngày càng nhiều và thay đổi nhanh chóng quan điểm về tự do hợp đồng
trên phạm vi toàn cầu. Giới hạn về các hành vi tự do được xác lập ngày càng rõ ràng
Phạm Duy Nghĩa, 2011, tlđd, tr. 36-37.
Triệu Quốc Mạnh, 2000, tlđd, tr. 171-172.
38 Lê Quang Vy, Lương Văn Trung, 2015, tlđd.
36
37


15

và mở rộng phạm vi của nó ở cả hai hướng cơ bản: giữa cá nhân với bên/các bên còn
lại của hợp đồng; và giữa quan hệ hợp đồng với lợi ích công cộng.39
Từ những năm 1970, không chỉ ở Pháp, mà hầu hết các nước phát triển tại
châu Âu cũng như trên thế giới, đã nhận ra những quy định chung về nguyên tắc hợp
đồng nhằm đảm bảo cho hiệu lực hợp đồng là không đủ để bảo vệ một bên yêu thế
hơn tránh khỏi sự lợi dụng từ những điều khoản của hợp đồng của các tổ chức, thương
nhân ngày một lớn mạnh theo đà phát triển của kinh tế toàn cầu. Động thái đầu tiên là
sự ra đời của các hợp đồng mẫu được cơ quan nhà nước soạn thảo và áp dụng tại các
quốc gia như Mỹ, Thụy Điển, Anh, Đan Mạch, Đức,… Liên minh châu Âu cũng xác

định tồn tại sự mất cân xứng trong hợp đồng, và đã thông qua Chỉ thị chung về điều
khoản lạm dụng năm 1993 (93/13/EEC).40
Những quy định ấy vẫn chủ yếu nhằm bảo vệ người tiêu dùng khỏi những điều
khoản mà khi ký, họ không đủ khả năng để xác định rằng liệu họ có bị xâm phạm về
quyền lợi hay không, hay phát sinh từ sự bất cân bằng vị thế giữa họ và nhà sản xuất,
cung cấp dịch vụ trong hợp đồng gia nhập, tiêu dùng.
Trong pháp luật nước Anh, vai trò của công bằng trong pháp luật hợp đồng
cũng là một vấn đề ngày càng được chú ý và trở thành đề tài tranh luận của cộng đồng
pháp lý. Bên cạnh hệ thống án lệ cùng các thẩm phán có thẩm quyền giải thích pháp
luật, các nguyên tắc trung thực và thiện chí được cho rằng không đầy đủ và mang yếu
tố chủ quan của các bên tham gia hợp đồng. Các yếu tố ấy chỉ là biểu hiện chứ không
đảm bảo được công bằng khách quan của quan hệ khế ước. Hợp đồng là lời hứa thực
hiện, nên nó không chỉ là một thỏa thuận của ý chí hay tâm tưởng, quan hệ hợp đồng
cần được giải thích trên mối quan hệ giữa các bên của hợp đồng và quan hệ hợp đồng
với cộng đồng, xã hội. Tính gay gắt của cưỡng bách thực hiện nghĩa vụ đã cam kết sẽ
trở nên chủ quan nếu không căn cứ vào khả năng thực hiện; thực tế; năng lực; yếu tố
khách quan của các bên. Ngay cả việc vô hiệu hợp đồng do nhầm lẫn, lừa dối, cưỡng
ép, mất năng lực hành vi tạm thời (thiếu tự chủ)… cũng sẽ trở thành công cụ để đào
tẩu khỏi nghĩa vụ thực hiện hợp đồng một cách hợp pháp nếu chỉ căn cứ vào tự do
hợp đồng mà không giải thích trên nguyên tắc công bằng. Tiến trình đánh giá và xem

39

Rosalee S Dorfman, 2015, The Regulation of Fairness and Duty of Good Faith in English Contract Law: A
Relational Contract Theory Assessment, Leeds Journal of Law & Criminology, Vol.1, No.1, tr.91-116.
40 Alexandre David, 2010, Điều khoản lạm dụng trong pháp luật về tiêu dùng ở Cộng hòa Pháp và châu Âu, Hội
thảo về dự thảo Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Nhà pháp luật Việt-Pháp.


16

xét ấy đã đem lại kết quả là học thuyết Undue Hardship, Promissory Estoppel, và các
đạo luật cụ thể như Unfair Contract Terms Act (UCTA) 1977.41
Như vậy, không chỉ cần các bên tự nguyện, tự do thảo thuận, ý chí các bên
thống nhất trong các hợp đồng với sự trung thực và thiện chí cùng nội dung thỏa
thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật, mà một phần tính hiệu lực của hợp đồng
còn được nhìn nhận dưới góc độ bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng,
hướng tới bảo đảm tính công bằng về lợi ích, chứ không chỉ là bình đẳng về địa vị
pháp lý.
Phạm Hoàng Giang phân tích Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên
tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng đã chỉ ra xu hướng phát triển của nguyên
tắc chính yếu trong pháp luật hợp đồng đã chuyển từ tôn trọng tối đa tự do của các
bên tham gia hợp đồng sang tìm kiếm một nguyên tắc đảm bảo sự tự do trong giới hạn
của lợi ích giữa các bên của hợp đồng và kể cả là đảm bảo lợi ích ấy trong khuôn khổ
của lợi ích chung của xã hội.42
Và xu hướng ấy phát triển của nguyên tắc công bằng không dừng lại ở bảo bệ
quyền lợi của bên yếu thế là cá nhân như khách hàng, người tiêu dùng. Chính phủ
Hàn Quốc phát triển một chính sách chung có tên là Thương mại Công bằng dưới sự
quản lý của KFTC (Korea Fair Trade Commission),43 cùng tuyên ngôn hướng đến sự
công bằng trong phát triển thương mại trong và ngoài Hàn Quốc thông qua các nhóm
chính sách về Cạnh tranh, Người tiêu dùng, Nhà thầu phụ, và Cạnh tranh thương mại
quốc tế.44 Đặc biệt chính sách về Nhà thầu phụ với Đạo luật Hợp đồng thầu phụ công
bằng (Fair Transactions in Subcontracting Act) cho thấy rõ mối quan tâm trong phát
triển, cụ thể hóa nguyên tắc pháp luật nhằm kích thích kinh tế, thúc đẩy phát triển, mà
chủ thể chính ở đây là DNNVV trong mối quan hệ hợp đồng (thầu phụ cho) DN lớn
hơn từ hai lần quy mô vốn hoặc doanh thu.
Trong The Law of Contract, Janet O’Sullivan và Jonathan Hilliard đã nhắc lại
quan điểm của Ủy ban pháp luật Vương quốc Anh ghi nhận xu hướng này, việc phát
triển các quy tắc về Điều khoản không công bằng (UCTA) đang hướng đến bảo vệ
DNNVV, điều mà vốn dĩ trước đây không có.45

Rosalee S Dorfman, 2015, tlđd.
Phạm Hoàng Giang, 2006, tlđd, tr. 28-31.
43 Hay vẫn được quen gọi với tên Thương mại Lành mạnh, song lành mạnh có nội hàm rộng hơn công bằng (sát
41
42

nghĩa hơn với cụm từ gốc “공정”).
Korea Fair Trade Commission (KFTC), Tham khảo: [truy cập lần cuối ngày
15/01/2018]
45 Janet O’Sullivan, Jonathan Hilliard, 2012, tlđd, tr.217-218.
44