Chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại

Tóm lược
Hiện nay nền kinh tế của nước ta đang ngày càng phát triển, đặc biệt là sự hội nhập
với thế giới làm cho hoạt động thương mại phát triển không ngừng, các hợp đồng thương
mại ký kết ngày càng nhiều. Song song với sự phát triển số lượng các hợp đồng thì nội
dung của hợp đồng ngày càng được quan tâm nhiều hơn, nội dung ngày càng chi tiết hơn,
đặc biệt là sự quan tâm thỏa thuận các điều khoản về chế tài thương mại nói chung và chế
tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng. Tuy nhiên quy định của pháp luật còn
nhiều thiếu xót, còn bất cập dẫn tới việc khó khăn khi áp dụng quy định về phạt vi phạm
hợp đồng thương mại, khó khăn trong quá trình giải quyết tranh chấp. Từ thực tế đó khóa
luận nghiên cứu một số vấn đề về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại theo quy
định của Luật thương mại 2005 như: các khái niệm liên quan đến hợp đồng thương mại,
chế tài thương mại và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại. Khóa luận tập trung chỉ
ra thực trạng các quy phạm pháp luật điều chỉnh chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương
mại, thực trạng thực hiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương
mại của thương nhân và thực tế xét xử của tòa án. Dựa trên những phân tích, những bất
cập đã được chỉ ra khóa luận kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện quy định của pháp
luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.


Lời cảm ơn
Trong suốt thời gian từ khi bắt đầu học tập rèn luyện ở giảng đường Đại học
Thương Mại đến nay, từ việc học tập cho đến thực tập cuối khóa em đã nhận được rất
nhiều sự quan tâm, giúp đỡ của các thầy cô ở các bộ môn và Khoa Kinh tế - Luật để em
có thể hoàn thành tốt chương trình học của mình.
Với lòng biết ơn sâu sắc nhất, em xin gửi lời cảm ơn đến các thầy cô Khoa Kinh tế
- Luật với tri thức và tâm huyết của mình đã truyền đạt vốn kiến thức quý báu cho chúng
em trong suốt thời gian học tập tại trường. Và đặc biệt, trong thời gian này, khi chúng em
thực hiện bài khóa luận tốt nghiệp, các thầy cô đã dành rất nhiều thời gian để chỉ bảo và
hướng dẫn cho chúng em.
Em xin trân thành cảm ơn Cô Hoàng Thanh Giang đã tận tâm hướng dẫn em và
giúp em hoàn thành bài khóa luận này.

Bài khóa luận tốt nghiệp được thực hiện trong khoảng thời gian gần 2 tháng. Trong
quá trình tìm hiểu và nghiên cứu để hoàn thành bài khóa luận này em đã rất cố gắng,
nhưng do kiến thức, kinh nghiệm của em còn hạn chế vì vậy chắc chắn không thể tránh
khỏi những thiếu sót. Em rất mong nhận được những ý kiến đóng góp quý báu của thầy
cô để em có thể sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện bài khóa luận cũng như kiến thức của
mình.
Sau cùng, em xin kính chúc thầy cô Khoa Kinh tế - Luật, Cô Hoàng Thanh Giang
và các thầy cô ở các bộ môn thật dồi dào sức khỏe, công tác tốt để tiếp tục thực hiện sứ
mệnh cao đẹp của mình là truyền đạt kiến thức cho thế hệ mai sau.
Em xin trân thành cảm ơn!
Hà Nội, ngày 25 tháng 4 năm 2015
Sinh viên
Phùng Trọng Đại


Mục lục
Lời mở đầu......................................................................................................................... 1
1.

Tính cấp thiết nghiên cứu của đề tài khóa luận.....................................................1

2.

Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan....................................................2

3.

Xác lập và tuyên bố vấn đề nghiên cứu................................................................4

4.

Đối tượng, mục tiêu và phạm vi nghiên cứu.........................................................4

5.

Phương pháp nghiên cứu......................................................................................5

6.

Kết cấu khóa luận tốt nghiệp................................................................................5

Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại , chế tài thương mại và
chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại........................................................................6
1.1. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến hợp đồng thương mại, chế tài thương mại
và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại................................................................6
1.1.1. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến hợp đồng thương mại.........................6
1.1.2. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến chế tài thương mại..............................8
1.1.3. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương
mại........................................................................................................................... 14
1.2. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thương mại, chế tài
thương mại và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại...........................................17
1.2.1. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thương mại...17
1.2.2. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về chế tài thương mại.......19
1.2.3. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về chế tài phạt vi phạm hợp
đồng thương mại......................................................................................................22
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại
và thực tiễn thực hiện tại Công ty luật hợp danh Sự Thật.................................................28
2.1. Tổng quan tình hình và các nhân tố ảnh hưởng tới chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại................................................................................................................... 28

2.2. Thực trạng các quy định pháp luật điều chỉnh chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại................................................................................................................... 29
2.2.1. Về sự hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên trong hợp đồng...............29
2.2.2. Về vấn đề giới hạn mức phạt vi phạm............................................................30
2.2.3. Về vấn đề xác định phần nghĩa vụ bị vi phạm................................................32
2.3. Thực trạng thực hiện các quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại tại Công ty luật hợp danh Sự Thật.............................................................33
2.3.1. Thực tế áp dụng chế tài phạt vi phạm trong hoạt động thương mại của thương
nhân.......................................................................................................................... 33
2.3.2. Thực tế xét xử của tòa án................................................................................38
2.4. Kết luận................................................................................................................. 40
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp
đồng thương mại..............................................................................................................42
3.1. Một số quan điểm hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại................................................................................................................... 42
3.2. Các kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại................................................................................................................... 45
3.3. Những vấn đề đặt ra cần tiếp tục nghiên cứu.........................................................48
Danh mục tài liệu tham khảo............................................................................................49


Lời mở đầu
1. Tính cấp thiết nghiên cứu của đề tài khóa luận
Nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại và phát triển trong
một thời gian dài của giai đoạn quá độ đi lên Chủ nghĩa xã hội ở nước ta. Mọi hoạt động
của các đơn vị kinh tế ở giai đoạn đó nhất nhất phải tuân theo kế hoạch, chỉ tiêu mà Nhà
nước đã ấn định. Bước sang nền kinh tế thị trường, do được thiết lập trên nền tảng pháp lý
của quyền tự do kinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư có phương thức hình thành
chủ yếu là thông qua quan hệ hợp đồng. Sự thoả thuận, thống nhất ý chí một cách tự

nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có cơ hội tìm kiếm lợi nhuận và thực hiện các
mục tiêu nghề nghiệp của mình. Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của
mọi sự thoả thuận tự nguyện luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ
hợp đồng bình đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân. Từ năm 2005, khi Luật
Thương mại (2005) và Bộ luật Dân sự (2005) được ban hành, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế
năm 1989 bị huỷ bỏ, sự điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng
trong lĩnh vực thương mại nói riêng đã có sự thay đổi căn bản. Pháp luật đã quy định rõ
nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng.
Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phải gánh chịu những hậu
quả pháp lý bất lợi. Việc quy định các hình thức chế tài trong thương mại có ý nghĩa quan
trọng nhằm đảm bảo ổn định các quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích
của bên bị vi phạm, giáo dục ý thức pháp luật về hợp đồng.
Tiếp nhận sự đổi mới của hệ thống pháp luật về hợp đồng trong những năm gần
đây, nhu cầu tìm hiểu về vấn đề chế tài trong thương mại ngày càng trở nên bức thiết
nhằm ổn định các quan hệ hợp đồng, nhất là khi Việt Nam đã tham ra vào “sân chơi” quốc
tế về các vấn đề thương mại (Việt Nam tham gia vào tổ chức Thương mại thế giới WTO).
Tuy nhiên quy định của pháp luật về các hình thức chế tài thương mại nói chung và chế
tài phạt vi phạm hợp đồng nói riêng còn có một số bất cập, quy định của pháp luật còn sơ
sài. Mặt khác nhiều thương nhân và những chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng
thương mại chưa tiếp cận được một cách toàn diện, kỹ lưỡng về các hình thức chế tài
thương mại cũng như chế tài phạt vi phạm nói riêng.

1


Hiện nay, chế tài phạt vi phạm là một trong những chế tài được các thương nhân
thỏa thuận áp dụng khá phổ biến trong hợp đồng thương mại và cũng xuất hiện nhiều
trong các vụ tranh chấp trong khi đó quy định pháp luật vẫn còn những bất cập gây khó
khăn cho thương nhân khi áp dụng chế tài và dẫn tới tranh chấp. Nhận thức rõ được điều
đó em đã lựa chọn đề tài : “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại – Thực tiễn thực

hiện tại Công ty luật hợp danh Sự Thật” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp cho mình với
mong muốn làm rõ quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm và đề xuất một số ý kiến
hoàn thiện quy định về chế tài này.
2. Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan
Đối với vấn đề nghiên cứu là các hình thức chế tài thương mại nói chung và chế tài
phạt vi phạm nói riêng đã có một số công trình nghiên cứu như sau:
Bài viết đầu tiên là: “Chế tài trong thương mại – Một số bất cập và phương hướng
hoàn thiện” của Thạc sĩ Đồng Thái Quang đăng trên website của trung tâm tư vấn pháp
luật Thành phố Hồ Chí Minh ngày 09/08/2014. Bài viết đưa ra khái niệm chế tài theo quy
định Luật Thương Mại 2005 “Việc vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng dẫn đến hậu quả
bên vi phạm phải chịu các hình thức trách nhiệm – chế tài. Đây là khái niệm chế tài được
hiểu theo Luật Thương mại năm 2005, chế tài chỉ bao gồm các chế tài do vi phạm hợp
đồng trong thương mại mà bên bị vi phạm có quyền được lựa chọn áp dụng hoặc yêu cầu
áp dụng chế tài. Đó là các biện pháp tác động bất lợi về tài sản của bên có quyền lợi bị vi
phạm đối với chủ thể có hành vi vi phạm cam kết hợp đồng trong thương mại. Nếu một
bên vi phạm hợp đồng thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lí (bất lợi) nhất định do
hành vi vi phạm đó gây ra”. Bài viết còn chỉ ra những bất cập trong quy định về khái
niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, về chế tài phạt vi phạm hợp đồng, về chế tài
tạm ngừng thực hiện hợp đồng, về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài buộc
bồi thường thiệt hại và kiến nghị sửa đổi những vấn đề bất cập.
Bài viết thứ hai là: “Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật
Thương mại năm 2005” của Cô Nguyễn Thị Tình & Đỗ Phương Thảo – Đại học Thương
Mại đăng trên Tạp chí dân chủ pháp luật ngày 28/03/2013. Chế tài trong thương mại là
một trong những quy định ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thương mại,
bởi thông qua đó, chúng ta có thể điều tiết hành vi của các thương nhân trong quá trình
thực hiện hợp đồng, tạo ra sự ổn định tương đối cho sự phát triển của nền kinh tế. Tuy
2


nhiên, thực tiễn xử lý các hành vi vi phạm hợp đồng thương mại trong thời gian qua vẫn

còn một số vấn đề gây tranh cãi, gây khó khăn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp và
các bên trong việc xác định hình thức xử lý đối với bên có hành vi vi phạm hợp đồng.
Những vấn đề này phần lớn xuất phát từ sự bất cập của các quy định về chế tài trong
thương mại. Bài viết đi sâu phân tích về một số bất cập của chế tài trong thương mại cần
được nghiên cứu sửa đổi để đạt được hiệu quả cao hơn trong quá trình điều chỉnh các vấn
đề trong hoạt động thương mại.
Hai bài viết đã chỉ ra được những bất cập của các chế tài thương mại theo quy định
luật thương mại 2005 và phương hướng hoàn thiện quy định về các chế tài thương mại.
Tuy nhiên trong khuôn khổ bài viết đăng trên tạp trí nên tác giả chưa trình bày các vấn đề
lý luận một cách đầy đủ về chế tài thương mại, chưa phân tích một cách chi tiết, kỹ lưỡng
các giải pháp, phương hướng hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài thương mại mà chỉ
tập trung chỉ ra một cách ngắn gọn những điểm chưa hợp lý trong quy định của pháp luật.
Bài viết thứ ba là: “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại năm
2005” của Thạc sỹ Nguyễn Việt Khoa - Giảng viên Khoa Luật kinh tế, Đại học Kinh Tế
thành phố Hồ Chí Minh đăng trên Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử. Bài viết đã làm rõ
các vấn đề pháp lý liên quan đến chế tài phạt vi phạm như vi phạm hợp đồng, phân biệt
được giữa chế tài phạt vi phạm với chế tài buộc bồi thường thiệt hại, phân tích vấn đề giới
hạn của mức phạt vi phạm, phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, đề cập đến mức phạt vi
phạm hợp đồng trên thực tế xét xử của tòa án. Tác giả đã chỉ ra những điểm chưa phù
hợp, chưa rõ ràng, những bất cập cần sửa đổi, hoàn thiện đồng thời đề xuất các kiến nghị
để hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm.
Bài viết thứ tư là luận văn: “Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong
thương mại” trên website luanvan365.com. Luận văn nghiên cứu về một số vấn đề như
phân tích những nét chung về hợp đồng và hợp đồng trong thương mại, phân tích một số
vấn đề chung về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và chế tài trong thương mại, phân tích
và đánh giá về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại cụ thể theo
quy định của pháp luật hiện hành, phân tích thực tiễn áp dụng chế tài thương mại từ một
số vụ án và nêu ra một số kiến nghị về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại.
Luận văn đã phân tích được các vấn đề kể trên nhưng còn chưa sâu sắc do tác giả đã
nghiên cứu tất cả các chế tài, là một đề tài rộng, có nhiều vấn đề.

3


3. Xác lập và tuyên bố vấn đề nghiên cứu
Quan hệ hợp đồng ngày càng phát triển để đáp ứng sự phát triển của hoạt động
thương mại của nền kinh tế mở cửa và hội nhập. Sự phát triển của hoạt động thương mại
khiến nhận thức của chủ thể đối với nội dung hợp đồng, đối với các chế tài thương mại
nói chung và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng ngày càng được nâng
cao, chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại được thỏa thuận áp dụng nhiều hơn. Tuy
nhiên quy định của pháp luật còn bất cập, khó khăn khi áp dụng, giải quyết tranh chấp. Từ
thực tế trên khóa luận nghiên cứu một số vấn đề sau: Khóa luận làm rõ một số vấn đề lý
luận về hợp đồng thương mại, chế tài thương mại và chế tài phạt vi phạm để cung cấp
kiến thức lý luận về vấn đề nghiên cứu; Khóa luận chỉ ra một số điểm chưa hợp lý trong
quy định pháp luật điều chỉnh chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại, phân tích một
số tình huống thực tế về áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại; Từ những
phân tích, bất cập đã chỉ ra, khóa luận kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện quy định
pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.
4. Đối tượng, mục tiêu và phạm vi nghiên cứu
*Đối tượng nghiên cứu của đề tài: Đề tài đưa ra một số vấn đề lý luận cơ bản về
chế tài thương mại nói chung và đi sâu vào chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.
Tiếp đến là việc nghiên cứu những bất cập, những điểm chưa hợp lý trong quy định pháp
luật về chế tài phạt vi phạm, thực trạng áp dụng quy định pháp luật về chế tài phạt vi
phạm. Từ những bất cập đã phân tích kiến nghị một số giải pháp hoàn quy định của pháp
luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.
*Mục tiêu nghiên cứu của đề tài: Tiếp cận vấn đề nghiên cứu về chế tài phạt vi
phạm hợp đồng thương mại cả góc độ lý luận và thực tiễn. Từ những nghiên cứu, phân
tích làm rõ được các bất cập trong quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm, những khó
khăn khi áp dụng quy định pháp luật. Dựa trên những bất cập đề xuất giải pháp hoàn thiện
quy định pháp luật, giảm những khó khăn khi áp dụng chế tài phạt vi phạm. Những mục
tiêu cụ thể của khóa luận như sau: Tìm hiểu, trình bày một số khái niệm cơ bản về hợp

đồng thương mại, chế tài thương mại, chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại; cơ sở
4


ban hành và nội dụng pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thương mại, chế tài thương mại
và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại; Chỉ ra những bất cập trong quy định pháp
luật về phạt vi phạm hợp đồng thương mại và khó khăn trong thực tiễn áp dụng chế tài
phạt vi phạm hợp đồng thương mại; Đưa ra một số quan điểm hoàn thiện quy định pháp
luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại và kiến nghị một số giải pháp hoàn
thiện các quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.
*Phạm vi nghiên cứu của đề tài:
Khóa luận tập trung nghiên cứu quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp
đồng thương mại từ khi Luật thương mại 2005 ra đời đến nay. Các quy định pháp luật
được nghiên cứu là các quy định về chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại theo quy
định của pháp luật Việt Nam. Khóa luận nghiên cứu các bài viết của các nhà nghiên cứu
dựa trên quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm trong Luật thương mại 2005, so sánh
quy định của Luật thương mại 2005 với quy định của Bộ luật dân sự 2005 để làm rõ vấn
đề.
5. Phương pháp nghiên cứu
Bài khóa luận sử dụng phương pháp nghiên cứu phân tích và tổng hợp, so sánh,
đối chiếu thông tin. Dựa trên việc nghiên cứu các quy định trong Luật thương mại 2005,
Bộ luật dân sự 2005, các bài viết của các nhà nghiên cứu, khóa luận có liên quan đến chế
tài thương mại từ đó phân tích những quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp
đồng thương mại trên các khía cạnh khác nhau. Từ những phân tích đã làm được sẽ đưa ra
những kết luận vấn đề nghiên cứu, kiến nghị một số giải pháp để hoàn thiện quy định về
chế tài phạt vi phạm hợp đồng
6. Kết cấu khóa luận tốt nghiệp
Ngoài phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, khóa luận tốt nghiệp
bao gồm 3 chương:
Chương 1 - Một số vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại, chế tài thương

mại và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.
Chương 2 - Thực trạng quy định pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại và thực tiễn thực hiện tại Công ty luật hợp danh Sự Thật.
5


Chương 3 – Một số giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về chế tài phạt vi
phạm hợp đồng thương mại.
Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại , chế tài thương
mại và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại
1.1. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến hợp đồng thương mại, chế tài
thương mại và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại
1.1.1. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến hợp đồng thương mại
Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ý chí nhằm xác
lập, thay đổi, hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể trong xã hội.
Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Giao
kết và thực hiện các hợp đồng chính là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt
động kinh tế.
Khi nghiên cứu hợp đồng và pháp luật về hợp đồng cần lưu ý một số vấn đề sau
đây:
Thứ nhất, hợp đồng phải thể hiện được sự tự do ý chí của các bên tham gia giao
kết.
Hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong vận hành của nền kinh tế thị trường. Chức
năng cơ bản của hợp đồng quyết định bản chất và giá trị xã hội của nó trong điều kiện
kinh tế xã hội của một quốc gia. Hợp đồng luôn gắn liền với sự tự do thể hiện ý chí của
các chủ thể. Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được hình thành và phát triển mạnh mẽ ở
Pháp vào thế kỷ XVIII. Lúc đầu nó được coi là nguyên tắc độc tôn ý chí. Nguyên tắc này
cho phép các cá nhân tự do quyết định trong việc giao kết hợp đồng và khẳng định quyền
của mỗi cá nhân tham gia vào giao dịch chỉ phụ thuộc vào chính họ mà không phụ thuộc
vào pháp luật. Quan niệm này xuất phát từ việc cho rằng, nếu các cá nhân tự do giao kết

thì sẽ đảm bảo được sự công bằng trong quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc tự do ký kết hợp
đồng đưa đến một hệ quả là hợp đồng khi đã được ký kết thì có giá trị bắt buộc thực hiện.
Việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ có thể được thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể
trong hợp đồng và không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ cũng như không có
quyền làm thay đổi ý chí của họ. Khi nói đến hợp đồng ta hiểu các chủ thể trong đó bình
đẳng cả về quyền và nghĩa vụ. Nhưng trên thực tế các bên tham gia ký kết hợp đồng
6


thường không ngang bằng nhau mà có một bên mạnh hơn và một bên yếu hơn về kinh tế.
Do đó không có sự tự do ký kết hợp đồng mà thường là một bên phụ thuộc vào ý chí của
bên kia, bằng việc thông qua hợp đồng do bên mạnh hơn định sẵn. Chính vì vậy, hợp
đồng không còn kết quả của sự thể hiện ý chí chung của các bên nữa mà nó trở thành hình
thức biểu hiện của sự bất bình đẳng giữa các bên với nhau. Do đó, đòi hỏi Nhà nước phải
can thiệp đến các quan hệ này thông qua pháp luật và chế định hợp đồng ra đời giữ một vị
trí rất quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng. Sự thay đổi từ quan điểm
đề cao lợi ích cá nhân sang đề cao lợi ích xã hội đã làm thay đổi các nguyên tắc này.
Thứ hai, hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật thừa nhận và bảo vệ.
Chế định hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do của các bên giao kết, song sự tự do đó
phải giới hạn trong khuôn khổ pháp luật. Nói cách khác, pháp luật chỉ bảo vệ những cam
kết không xâm hại đến trật tự pháp luật, trật tự công cộng. Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản
trong quan hệ dân sự là tôn trọng quyền tự do ý chí của mọi cá nhân và các chủ thể khác
trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, pháp luật các nước đều cho phép các chủ
thể được hoàn toàn tự do giao kết hợp đồng, miễn là không trái pháp luật và đạo đức xã
hội. Việc hình thành các hạn chế của nguyên tắc tự do trong ký kết hợp đồng xuất phát từ
quan điểm bảo vệ trật tự công và lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ lợi
ích và quyền của các bên song lợi ích này phải không được xâm hại đến trật tự và lợi ích
công.
Thứ ba, chế định hợp đồng mang tính bắt buộc song cũng hết sức linh hoạt, mềm
dẻo.

Điều này không dễ dàng đạt được nếu như quy định pháp luật không được xây
dựng theo hướng đề cao tự do ý chí của các bên, pháp luật chỉ can thiệp ở giới hạn cần
thiết. Ở Việt Nam, pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại
mà chỉ định nghĩa về hợp đồng dân sự. Theo Điều 388, Bộ luật Dân sự (2005) “Hợp đồng
dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và
nghĩa vụ dân sự”. Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả
các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ thương mại. Khái niệm hợp đồng dân sự
trong Bộ luật Dân sự (2005) được xem là khái niệm chung về hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại, đầu tư kinh doanh. Về lí luận, hợp đồng trong thương mại là một dạng cụ thể
của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, hợp đồng trong thương mại có những đặc điểm riêng
7


nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống. Có
thể xem xét hợp đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý
mối liên hệ giữa cái chung và cái riêng. Từ cách tiếp cận này những vấn đề cơ bản về hợp
đồng thương mại như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp đảm bảo thực hiện
hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu ... được điều chỉnh bởi pháp luật
và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ đặc
điểm và yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng trong thương mại
được quy định trong các lĩnh vực cụ thể, có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy
định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ
của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng...)
Trong Luật thương mại Việt Nam không có khái niệm hợp đồng thương mại,
nhưng có thể hiểu hợp đồng thương mại là hình thức pháp lý của hành vi thương mại, là
sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (ít nhất một trong các bên phải là thương nhân hoặc
các chủ thể có tư cách thương nhân) nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ
của các bên trong việc thực hiện hoạt động thương mại.
Các hoạt động thương mại ở đây được xác định theo Luật thương mại 2005, cụ thể
tại Điều 1 Luật thương mại (2005), theo đó bao gồm: hoạt động thương mại thực hiện trên

lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; hoạt động thương mại thực hiện
ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật này hoặc
luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; hoạt động không nhằm mục
đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt
Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó áp dụng
luật này.
1.1.2. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến chế tài thương mại
(i) Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Chế tài thương mại và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hai khái niệm
không hoàn toàn đồng nhất. Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý ở Việt Nam vẫn có cách nhận
diện khác nhau về vấn đề này.
Theo nghĩa rộng, chế tài trong thương mại là những hình thức chế tài áp dụng với
các tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại.
8


Hành vi vi phạm ở đây là hành vi xâm phạm trái pháp luật đến lợi ích của đối tác,
người tiêu dùng, xã hội và trật tự quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, bao gồm:
Thứ nhất, hành vi vi phạm được quy định tại Điều 320, Luật Thương mại (2005).
Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật về thương mại bao gồm:
+ Vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh; giấy phép kinh doanh của thương
nhân; thành lập và hoạt động của văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân Việt
Nam và của thương nhân nước ngoài.
+ Vi phạm các quy định về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trong nước và hàng hóa,
dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập; chuyển khẩu; quá
cảnh;
+ Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn, chứng từ, sổ và báo cáo kế toán;
+ Vi phạm các quy định về giá hàng hóa, dịch vụ;
+ Vi phạm các quy định về nghi nhãn hàng hóa lưu thông trong nước và hàng hóa
xuất khẩu, nhập khẩu;

+ Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả hoặc nguyên liệu, vật
liệu phục cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép;
+ Vi phạm các quy định về liên quan đến chất lượng hàng hoá dịch vụ kinh doanh
trong nước và hàng hóa dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Gian lận, lừa dối khách hàng khi mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
+ Vi phạm các quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng;
+ Vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa, dịch vụ kinh
doanh trong nước và xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Vi phạm các quy định về xuất xứ hàng hóa;
+ Các vi phạm khác trong hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật.
Những vi phạm pháp luật này mang đặc điểm chung là vi phạm chế độ quản lý
Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại của
9


Nhà nước. Đối với những vi phạm thuộc nhóm này, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm và
hậu quả xảy ra, thương nhân có thể bị áp dụng các chế tài, như: chế tài dân sự, chế tài
hành chính hoặc chế tài hình sự.
Thứ hai, hành vi vi phạm hợp đồng thương mại.
Để tiến hành các hoạt động thương mại, thương nhân phải ký kết và thực hiện các
hợp đồng thương mại. Khi hợp đồng được hình thành và có hiệu lực pháp luật, những
cam kết trong hợp đồng có giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên. Nếu một bên không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã thỏa thuận thì bị coi là
vi phạm hợp đồng thương mại. Trong hợp đồng thương mại ngoài các điều khoản do các
bên thỏa thuận và ghi rõ trong hợp đồng thì các bên còn phải tuân thủ những những nội
dung pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định mà các bên có thể thỏa thuận hoặc
không thỏa thuận trong hợp đồng. Mặc dù, những điều khoản này không được đưa vào
hợp đồng nhưng theo quy định của pháp luật thì việc các bên không thực hiện những điều
khoản này cũng sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại cũng tức là vi phạm
pháp luật về hợp đồng thương mại và sẽ bị áp dụng chế tài. Các hình thức chế tài do vi

phạm hợp đồng thương mại bao gồm: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi pham, bồi
thường thiệt hại... Như vậy, hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại không chỉ bao
gồm các hành vi vi phạm chế độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm
trật tự quản lý hoạt động thương mại của Nhà nước (được quy định tại Điều 320, Luật
Thương mại (2005)) mà còn bao gồm những hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Phù
hợp với từng loại hành vi vi phạm, pháp luật hiện hành quy định các hình thức trách
nhiệm pháp lý với nhiều loại chế tài khác nhau. Theo nghĩa này, chế tài trong thương mại
có thể được áp dụng đối với mọi vi phạm pháp luật thương mại: từ những hành vi làm tổn
hại đến lợi ích Nhà nước, lợi ích của người tiêu dùng như đầu cơ lũng đoạn thị
trường….đến các vi phạm pháp luật có tính chất “riêng tư” giữa các thương nhân, như
hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các cam kết trong hợp đồng. Những
hình thức chế tài được áp dụng trong các trường hợp này có thể là chế tài hành chính, chế
tài hình sự hoặc chế tài mang tính chất dân sự, phù hợp với tính chất của từng loại hành vi
vi phạm. Về phạm vi áp dụng, chế tài thương mại được áp dụng đối với mọi hành vi vi
phạm trong lĩnh vực thương mại. Chủ thể quyết định áp dụng biện pháp chế tài là cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền (cơ quan quản lý Nhà nước đối với chế tài hành chính, Tòa án
đối với chế tài hình sự…) hoặc chính thương nhân bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng.
10


Theo nghĩa hẹp, chế tài thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ
thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp
đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả
pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm đó gây ra.
Như vậy, chế tài thương mại (theo nghĩa hẹp) được hiểu đồng nghĩa với chế tài do
vi phạm hợp đồng thương mại. Theo Điều 292, Luật Thương mại (2005), các loại chế tài
trong thương mại bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi
thường thiệt hại ; Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ
hợp đồng; Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản
của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại được quy định cụ thể tại Mục I, chương VII, đối với các hành vi vi phạm
pháp luật về thương mại quy định tại Điều 320 thì sẽ áp dụng biện pháp xử lý vi phạm
pháp luật về thương mại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại (2005).
Như vậy, Luật Thương mại (2005) tiếp cận chế tài thương mại theo nghĩa hẹp, thể
hiện sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại.
Tuy nhiên, cũng cần phải nhận thức rằng, bên cạnh các hình thức chế tài quy định tại
chương VII chế tài trong thương mại bao gồm cả các biện pháp xử lý vi phạm pháp luật
về thương mại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại (2005).
(ii) Đặc điểm của các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại phát sinh trong quá
trình thực hiện hợp đồng.
Khác với trách nhiệm pháp lý nói chung được áp dung đối với mọi vi phạm pháp
luật, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại chỉ được áp dụng đối với những
vi phạm pháp luật hợp đồng hay vi phạm những điều khoản mà các bên đã thoả thuận.
Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng đã được pháp luật thừa nhận, các bên được quyền
tự do quyết định việc giao kết những hợp đồng trong thương mại phù hợp với mục đích
kinh doanh của mình. Chính vì vậy, trách nhiệm hợp đồng chủ yếu phát sinh trong quá
trình thực hiện hợp đồng (khi đã có hợp đồng và các bên đã bị ràng buộc với nhau về
quyền và nghĩa vụ)
11


Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là loại trách nhiệm pháp
lý mang tính tài sản.
Đặc điểm chung của bất kỳ loại trách nhiệm pháp lý nào cũng đều là sự tước đoạt
hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủ thể có hành vi vi phạm. Khác
biệt với đặc điểm chung này, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mại được áp
dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng và hợp đồng thương mại sẽ buộc bên vi phạm phải
gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức bên vi

phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi, đó là:
Một là, bên vi phạm phải dùng tiền (tài sản) thuộc quyền sở hữu hoặc quyền quản
lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp Nhà nước) để thực hiện nghĩa vụ nộp phạt,
nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không
đầy đủ cam kết trong hợp đồng. Việc nộp tiền phạt hay bồi thường thiệt hại được thực
hiện theo sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật.
Hai là, bên vi phạm buộc phải có những chi phí hợp lý cần thiết để thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng (ví dụ: chi phí
để sửa chữa sai xót, loại trừ khuyết tật của hàng hoá...)
Ba là, việc áp dụng các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng
ít nhiều cũng ảnh hưởng đến lợi ích hạch toán của bên vi phạm.
Thứ ba, cơ sở phát sinh chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là hành vi
vi phạm hợp đồng thương mại.
Hợp đồng có hiệu lực pháp luật trở thành “luật” đối với các bên, là cơ sở phát sinh
quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng,
không đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi pham hợp đồng đã ký kết.
Đối với hợp đồng có nội dung trái pháp luật, không có hiệu lực pháp luật thì không làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với các bên ngay từ thời điểm ký kết. Vì vậy, hành vi
không thực hiện hay thực hiện không đúng, không đầy đủ những cam kết trong hợp đồng
đó không được coi là sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và các bên không phải thực hiện
trách nhiệm hợp đồng.
Hành vi vi phạm được biểu hiện ở việc không thực hiện, thực hiện không đúng,
không đầy đủ các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật. Nếu các
12


quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng được thực hiện đầy đủ thì trách nhiệm hợp đồng không
được đặt ra. Tuy nhiên, hợp đồng có hiệu lực pháp luật và vi phạm hợp đồng chỉ là điều
kiện pháp lý để một bên có quyền yêu cầu bên kia thực hiện trách nhiệm hợp đồng. Trên
thực tế, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có bị áp dụng chế tài hay không còn phải phụ

thuộc vào việc chứng minh có hội đủ các căn cứ xác định trách nhiệm hợp đồng đối với
từng hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng.
Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại áp dụng trực tiếp đối với bên vi
phạm.
Nguyên tắc chịu trách nhiệm trực tiếp được áp dụng đối với bên vi phạm. Khi có
sự vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm đối với bên bị vi
phạm không phụ thuộc vào nguyên nhân sự vi phạm là do tổ chức, cá nhân nào gây ra.
Trong hoạt động thương mại thường tồn tại một chuỗi các mối quan hệ giữa các chủ thể
với nhau. Ví dụ: A ký hợp đồng bán hàng hóa với B, B lại bán lại cho C, rồi C lại bán lại
cho D… Khi A vi phạm hợp đồng thì kéo theo B vi phạm hợp đồng với C và tiếp đó C lại
vi phạm hợp đồng với D… Nhưng khi có hành vi vi phạm hợp đồng, chế tài thương mại
sẽ được áp dụng trực tiếp đối với bên vi phạm. Tính phân định trách nhiệm trong chuỗi
mối quan hệ này thể hiện ở việc C sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với D do hành vi
vi phạm của mình mà không cần xét đến nguyên nhân của vi phạm đó là do A hay B gây
ra. Việc bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi phạm thể hiện ở các
khía cạnh cơ bản sau đây:
Một là, bên vi phạm hợp đồng phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền
quản lý của mình để nộp tiền phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt hại.
Hai là, khi bị áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phải trực tiếp
thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, phải dùng tài sản của mình để trang trải các chi phí sửa
chữa, loại trừ khuyết tật của hàng hoá hoặc phải chấp nhận phải giảm giá.
Ba là, khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp
đồng hay hủy hợp đồng, bên bị áp dụng và trực tiếp bị ảnh hưởng tới quyền và lợi ích
cũng chính là bên vi phạm.
Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp đồng được pháp luật bảo hộ,
khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thì nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và là
13


nghĩa vụ trực tiếp của các bên với nhau. Chính vì vậy, khi truy cứu trách nhiệm hợp đồng,

bên bị vi phạm là chủ thể được thụ hưởng trọn vẹn sự bù đắp mà bên vi phạm đã thực
hiện.
Thứ năm, chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các hình thức chế tài
do vi phạm hợp đồng thương mại là bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng.
Khi có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại, bên bị vi phạm có quyền yêu
cầu bên vi phạm thực hiện một hay nhiều hình thức chế tài theo sự cam kết trong hợp
đồng hoặc theo quy định pháp luật. Trường hợp yêu cầu thực hiện chế tài trong thương
mại không được đáp ứng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nội dung đơn khởi kiện chính là sự thể hiện quyền
lựa chọn và quyết định áp dụng các chế tài của bên bị vi phạm đối với bên vi phạm hợp
đồng thương mại đã ký kết. Trong khuôn khổ pháp luật, thương nhân bị vi phạm có thể
yêu cầu thương nhân có hành vi vi phạm thực hiện một phần nghĩa vụ tài sản. Tòa án hay
trọng tài khi được yêu cầu giải quyết tranh chấp phải tôn trọng quyền tự định đoạt của
nguyên đơn hoặc cũng có thể là yêu cầu phản tố của bị đơn. Việc tòa án hay trọng tài ban
hành phán quyết buộc bị đơn phải nộp tiền phạt hay tiền bồi thường thiệt hại thể hiện việc
những cơ quan này đã chấp nhận một phần hay toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn. Thực
chất, tòa án hay trọng tài không trực tiếp quyết định áp dụng hình thức chế tài nào, hay có
áp dụng chế tài hay không đối với bên vi phạm mà quyền quyết định thuộc về bên bị vi
phạm. Tòa án hay trọng tài đóng vai trò công nhận yêu cầu của đương sự.
1.1.3. Một số khái niệm cơ bản liên quan đến chế tài phạt vi phạm hợp đồng
thương mại
Theo Luật Thương Mại (2005): “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên
vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”
(Điều 300 Luật Thương Mại 2005).
Theo Bộ luật Dân sự (2005): “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong
hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”
(Khoản 1, Điều 422 Bộ luật Dân Sự 2005).
Từ hai khái niệm trên, khi phân tích vào câu chữ, có thể thấy rằng đề cập đến phạt
vi phạm từ khi đó là “sự thỏa thuận” giữa hai bên, và điều khoản này nhằm đưa ra phần
nghĩa vụ mà bên còn lại phải thực hiện nếu bị vi phạm. Trong khi đó, theo Luật Thương

14


mại thì phạt vi phạm được đề cập đến khi “bên bị vi phạm yêu cầu bên vị phạm trả một
khoản tiền do vi phạm hợp đồng”. Như vậy, khi so sánh hai khái niệm trên, một câu hỏi
được đặt ra là: khi hai bên tham gia ký kết hợp đồng, có thỏa thuận về điều khoản phạt vi
phạm trong hợp đồng, vậy giai đoạn thỏa thuận mức phạt vi phạm này gọi là gì? Vì như
theo câu chữ của Luật Thương mại 2005 thì khi bên vi phạm có yêu cầu thì đó mới gọi là
“phạt vi phạm”, vậy giai đoạn này có phải đó gọi là “thỏa thuận phạt vi phạm”.
Dù có điểm không đồng nhất của khái niệm phạt vi phạm trong hai nguồn luật.
Nhưng nhìn chung lại, chúng ta có hiểu chế tài phạt vi phạm theo nghĩa sau: Chế tài phạt
vi phạm là một loại chế tài gây bất lợi cho người có hành vi vi phạm, được thỏa thuận cụ
thể giữa các bên về một mức phạt nhất định khi có hành vi vi phạm mà ở đó các bên dù có
lỗi hay không có lỗi vẫn phải chịu hậu quả bất lợi này. (Lê Trung Thảo, Tài liệu nghiên
cứu pháp luật về thương mại, nhà xuất bản Thời Đại, năm 2009, trang 278-302).
Xuất phát từ việc phân chia các quan hệ hợp đồng trong hoạt động dân sự và
thương mại thành những lĩnh vực riêng biệt và được điều chỉnh bởi các quy định của các
văn bản pháp luật khác nhau mà các quy định về phạt vi phạm hợp đồng có các vai trò
sau:
Thứ nhất, phạt vi phạm hợp đồng được xem là biện pháp tăng cường trách nhiệm
thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ. Với mức phạt được
quy định cụ thể thì điều này giúp cho các chủ thể có thể biết trước được mức phạt sẽ phải
gánh chịu nếu vi phạm hợp đồng và hạn chế được tình trạng vi phạm trong hợp đồng. Đối
với trường hợp phạt vi phạm theo hợp đồng, khi các bên đưa điều kiện phạt vi phạm vào
hợp đồng với mục đích thúc đẩy bên chậm thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ
phải thực hiện nghĩa vụ đầy đủ, thì việc sử dụng phạt vi phạm trước hết với tư cách là
tăng cường mức trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ khi giao kết hợp đồng. Tuy nhiên trong
trường hợp này phạt vi phạm cũng có thể được sử dụng với tư cách là một hình thức của
trách nhiệm vật chất với mục đích là đền bù cho bên bị vi phạm, đặc biệt là khi các bên
chỉ thoả thuận phạt vi phạm mà không thoả thuận bồi thường thiệt hại (Tiến sỹ Dương

Anh Sơn, Tiến sỹ Lê Thị Bích Thọ, Một số ý kiến về phạt vi phạm hợp đồng theo quy
định của pháp luật Việt nam, Tạp chí Khoa học pháp lý số 01/2005, trang 42-48)
Thứ hai, khi có sự vi phạm thì nó được coi là hình thức trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng bởi vì bản chất của việc trả tiền phạt vi phạm là sự đền bù vật chất cho bên bị vi
15


phạm. Và sự đền bù vật chất này được quy định cụ thể với một % theo luật định. Theo
quan điểm của Tiến sỹ Dương Anh Sơn Và Tiến sỹ Lê Thị Bích Thọ, phạt vi phạm là một
trong hai hình thức của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng không thể mang tính trừng phạt
mà chỉ có chức năng đền bù. Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng không coi tính
trừng phạt là chức năng của phạt vi phạm. Cách nhìn nhận này trong pháp luật của các
nước rõ ràng phù hợp với thực tiễn lưu thông dân sự và thương mại. Trong thực tiễn có
những trường hợp mặc dù có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng thiệt hại không xảy ra, nếu
bên bị vi phạm trong trường hợp đó yêu cầu bên vi phạm trả tiền phạt đã thoả thuận trước
thì rõ ràng là phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành, vì đó là phần trách nhiệm mà
chính các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng (Tiến sỹ Dương Anh Sơn, Tiến sỹ Lê Thị
Bích Thọ, Một số ý kiến về phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt nam,
Tạp chí Khoa học pháp lý số 01/2005, trang 42-48.)
Nhằm bảo đảm phân biệt rõ giá trị pháp lý, ý nghĩa riêng biệt của mỗi điều khoản
(nhiều khi phải mất nhiều công sức qua đàm phán, thỏa thuận mới đạt được), cũng như
nhằm ngăn chặn hành vi lợi dụng, lạm dụng của một bên yêu cầu hủy bỏ giao dịch vì sự
vô hiệu của một điều khoản mà trong nhiều tình huống là không cần thiết và không bảo vệ
được quyền và lợi ích của bên (các bên) còn lại. Tuy nhiên đều này không có nghĩa là các
bên được quyền tự do thỏa thuận nội dung của điều khoản này mà nó còn tùy thuộc vào
luật điều chỉnh hợp đồng nơi mà pháp luật có thể có những quy định khác và chặt chẽ hơn
quyền của các bên khi thỏa thuận điều khoản vô hiệu , nhất là các quy định bảo vệ nguyên
tắc pháp luật quốc gia.
Thứ ba, phạt vi phạm hợp đồng có vai trò răn đe, ngăn chặn vi phạm hợp đồng
(trong trường hợp có vi phạm thì bên vi phạm sẽ phải nộp "phạt" không phụ thuộc vào

việc thực tế vi phạm đó có gây ra thiệt hại cho bên kia không). Mục đích này nhằm cho
các bên phải thấy trước được khoản giá trị vi phạm mà mình phải trả cho bên bị vi phạm,
từ đó có một hướng nhìn trước về tương lai của việc thực hiện hợp đồng, việc cam kết về
giời gian, hàng hóa, chất lượng, kho bãi, nhân viên, kỹ thuật...đảm bảo cho hợp đồng
được thực hiện theo đúng những gì các bên đã thỏa thuận, nâng cao ý thức, tính trách
nhiệm trong quá trình giao kết hợp đồng. Chế định trách nhiệm hợp đồng chủ trương áp
dụng các biện pháp chế tài đối với mọi hành vi vi phạm hợp đồng (trừ trường hợp được
miễn theo quy định của pháp luật hoặc bên vi phạm không yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi
phạm). Quy định về trách nhiệm hợp đồng có tác dụng rất mạnh mẽ vào ý thức các bên,
16


nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, ngăn
ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng xảy ra.
Thứ tư, phạt vi phạm hợp đồng chi trả một khoản tiền cho bên bị vi phạm theo mức
định trước (tức là nếu có vi phạm gây thiệt hại thì bên bị thiệt hại không được quyền đòi
mức phạt vi phạm quá mức mà hai bên đã thỏa thuận trong hợp đồng trước đó, mặc dù lỗi
dẫn đến vi phạm trong hợp đồng hoàn toàn thuộc về bên kia). Việc này đảm bảo một
khung pháp lý vững chắc theo hình thức thỏa thuận mức phạt vi phạm nhằm ngăn chặn
hành vi lợi dụng việc vi phạm của một bên mà tăng mức phạt vi phạm đã thỏa thuận trước
kia.
1.2. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thương
mại, chế tài thương mại và chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại.
1.2.1. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thương
mại
Khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi
hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các
quan hệ tài sản. Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp và có hiệu quả trong việc đảm
bảo sự vận động của hàng hoá - tiền tệ. Ngày nay, phần lớn các quan hệ thương mại đều
được điều chỉnh bằng hợp đồng. Vai trò và vị trí của chế định hợp đồng ngày càng được

khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật. Trong hệ thống pháp luật của một quốc gia,
pháp luật về hợp đồng giữ vị trí vô cùng quan trọng. Vai trò trung tâm của hợp đồng trong
hệ thống kinh tế và pháp luật không phải là ngẫu nhiên, đặc biệt là trong nền kinh tế thị
trường, nơi mà mọi hàng hoá, dịch vụ... phải được tự do lưu thông trên thị trường thì vai
trò của hợp đồng ngày càng được thể hiện rõ hơn, bởi lẽ trong các quan hệ hợp đồng thì ý
chí của các bên mang tính quyết định. Về mặt nguyên tắc, pháp luật tôn trọng ý chí của
các bên và chỉ can thiệp trong các trường hợp mà ở đó có sự giới hạn của pháp luật.
Theo quy định hiện hành có thể nhận diện hợp đồng trong thương mại theo một số
tiêu chí pháp lý chủ yếu như sau:
Về chủ thể hợp đồng: hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các chủ thể
kinh doanh (chủ yếu là thương nhân). Theo quy định của Luật Thương mại (2005),
thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh
doanh một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Có những quan hệ hợp
17


đồng trong thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân, như: hợp đồng đại diện
cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại...
Có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân, như: hợp
đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hoá, hợp đồng môi
giới thương mại, hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm ... Cá biệt, có những
hợp đồng thương mại không nhất thiết chủ thể hợp đồng phải là thương nhân, như: hợp
đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là những người bán hàng rong, quà vặt, buôn
chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp (những người này không phải
đăng ký kinh doanh, do đó họ không phải là thương nhân).
Về hình thức: Hợp đồng trong thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai bên
thoả thuận, có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể.
Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng bằng hình
thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị tương đương với văn bản (hợp đồng mua bán
hàng hoá quốc tế, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp

đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại, ...)
Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận: Mục đích lợi nhuận là đặc trưng
của các giao dịch thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, một bên của hợp đồng
trong thương mại không có mục đích lợi nhuận. Những hợp đồng này, về nguyên tắc
không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương
mại. Theo khoản 3, Điều 1, Luật Thương mại (2005) “hoạt động không nhằm mục đích
sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm
mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật
Thương mại (2005).
Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) ra đời đánh dấu bước phát triển
mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam.
Các quy định về hợp đồng trong thương mại đã có những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật
lập pháp và nội dung pháp lý. Luật Thương mại (2005) là nguồn quan trọng điều chỉnh
các giao dịch thương mại giữa các thương nhân với nhau và với các bên có liên quan
nhằm triển khai hoạt động kinh doanh… Luật Thương mại xây dựng trên cơ sở tiếp tục
phát triển các quy định mang tính chất nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, cụ thể hoá các
nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. Bên
18


cạnh các quy định trong Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005), một số hợp
đồng đặc thù trong thương mại còn được điểu chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên
ngành như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây dựng, Bộ
luật Hàng hải... Thông thường, ngoài việc phải tuân thủ các quy định chung về hợp đồng
trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, mỗi loại hợp đồng cụ thể còn chịu sự điều
chỉnh của các luật chuyên ngành đó. Nguyên tắc áp dụng pháp luật được xác định rõ trong
Luật Thương mại (2005) là: Hợp đồng thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và
pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong Luật Thương
mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật

khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong
Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.
1.2.2. Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh về chế tài thương mại
Chế tài thương mại là chế định cơ bản của pháp luật thương mại, có ảnh hưởng
trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thương mại. Thông qua đó, các thương nhân có thể
điều tiết hành vi của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, qua đó, tạo ra sự ổn định
tương đối cho sự phát triển của nền kinh tế, bảo vệ được bên thiện chí, ngay tình trong các
hoạt động thương mại. Các chế tài này ngày càng được các bên sử dụng nhiều hơn như
một biện pháp hữu hiệu để bảo vệ quyền lợi của mình trong các quan hệ hợp đồng.
Theo điều 292 Luật Thương mại (2005) thì chế tài trong thương mại bao gồm các
chế tài sau:
Đầu tiên là chế tài “ Buộc thực hiện đúng hợp đồng”
Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm buộc
bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để
hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí tổn thất phát sinh.
Khi bên vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên bị
vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đủ hàng, cung ứng dịch vụ đúng theo
thoả thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ
không đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật
của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo
đúng hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm không thực hiện yêu cầu thực hiện đúng hợp
19


đồng, bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác theo
đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải bù chênh lệch giá.
Bên bị vi phạm cũng có thể tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ và
yâu cầu bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý (Điều 297, Luật Thương mại
(2005)
Bên có quyền lợi bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng không chỉ là bên mua hàng

mà còn có thể là bên bán hàng, khi giao hàng hoá, dịch vụ đúng cam kết trong hợp đồng
nhưng không đựợc tiếp nhận. Bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền yêu cầu bên
mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định tại
hợp đồng hoặc theo quy định của Luật Thương mại. Đây là một bổ sung và là một điểm
mới quan trọng của Luật Thương mại (2005) so với Luật Thương mại (1997).
Để áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có quyền lợi bị vi phạm
có thể gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ. Việc gia hạn này
hoàn toàn do bên bị vi phạm quyết định trên cơ sở xem xét lợi ích của việc tiếp tục thực
hiện nghĩa vụ hợp đồng (Điều 298, Luật Thương mại (2005). Vì vậy, việc gia hạn để tiếp
tục thực hiện hợp đồng nằm trong tiến trình áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng và
hoàn toàn không phải là sự thoả thuận lại về thời gian thực hiện hợp đồng giữa các bên.
Nếu không có thỏa thuận nào khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng
hợp đồng, bên có quyền lợi bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm,
bồi thường thiệt hại nhưng không được áp dụng chế tài khác (đình chỉ thực hiện hợp
đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, huỷ hợp đồng). Khi bên vi phạm không thực hiện
chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi
phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình.
Theo quy định của pháp luật, bên bị vi phạm quyết định áp dụng chế tài buộc thực
hiện đúng hợp đồng trước khi sử dụng các chế tài hợp đồng khác. Bên bị vi phạm áp dụng
chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong những trường hợp mà việc kéo dài thời gian
thực hiện hợp đồng không ảnh hưởng đến lợi ích kinh tế của mình. Đối với những loại
hàng hoá mang tính chất mùa, vụ, phụ thuộc vào từng thời điểm trong năm (bánh trung
thu, nước giải khát, chăn đệm...) thì bên bị vi phạm không thể lựa chọn áp dụng chế tài
buộc thực hiện đúng hợp đồng nếu thời cơ tiêu thụ các loại sản phẩm trên đã hết. So với
các hình thức trách nhiệm khác, buộc thực hiện đúng hợp đồng là một biện pháp chế tài
mang tính mềm dẻo, thiện chí và hiệu quả của nó có khả năng hạn chế thiệt hại.
20


Thứ hai là chế tài “Buộc bồi thường thiệt hại”

Nội dung của chế tài bồi thường thiệt hại là bên vi phạm phải trả cho bên bị vi
phạm giá trị vật chất bị tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra.
Về nguyên tắc, bên vi phạm phải “bồi thường toàn bộ” những thiệt hại vật chất cho
bên bị vi phạm, không giới hạn bởi giá trị hợp đồng. Tuy nhiên, các khoản thiệt hại đòi
bồi thường phải nằm trong phạm vi được pháp luật ghi nhận. Việc bồi thường thiệt hại
được tiến hành theo nguyên tắc “bồi thường toàn bộ”, do vậy mà có những trường hợp số
tiền bồi thường của một bên lớn hơn cả giá trị hợp đồng đã bị vi phạm. Toàn bộ thiệt hại
bao gồm: giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm
gây ra, chi phí ngăn chặn hạn chế hậu quả của vi phạm, khoản lợi trực tiếp mà bên bên bị
vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.
Thứ ba là các chế tài “Tạm ngừng thực hiện hợp đồng”, “Đình chỉ thực hiện
hợp đồng”, “Hủy bỏ hợp đồng.”
Chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huỷ bỏ hợp
đồng thể hiện sự tự vệ và thái độ phản ứng trực tiếp của bên bị vi phạm đối với bên vi vi
phạm hợp đồng.
Tạm ngừng thực hiện hợp đồng: là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa
vụ trong hợp đồng. Khi hợp đồng thương mại bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn
còn hiệu lực.
Đình chỉ thực hiện hợp đồng: là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng. Khi hợp đồng thương mại bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ
thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện
nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc
thực hiện nghĩa vụ đối ứng.
Huỷ bỏ hợp đồng: là sự kiện pháp lý mà hậu quả của nó làm cho nội dung hợp
đồng bị huỷ bỏ không có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Huỷ bỏ hợp đồng có thể là huỷ
bỏ một phần hợp đồng hoặc huỷ bỏ toàn bộ hợp đồng.
Huỷ bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng,
các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực.
21