Bài tập lớn dân sự 2 đánh giá qui định của bộ luật dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai (9 điểm)

MỤC LỤC
Nội dung trang
I.Lời mở đầu. 2
II.Nội dung chính. 2
A.Những khái niệm và đặc điểm chung các biện pháp bảo đảm. 2
1.Biện pháp bảo đảm 2
2.Biện pháp thế chấp: 3
B.Những nội qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản và TSHTTTL. 4
1.Tài sản. 4
2.Khái niệm và đặc điểm của TSHTTTL. 4
3.Điều kiện đối với TSHTTTL để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp. 9
C. Đánh giá những quy định chung của bộ luật dân sự 2005 về tài sản thế chấp
hình thành trong tương lai 11
1.Thực trạng. 11
2. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên. 17
3.Kiến nghị giải pháp. 18
III.Kết luận. 21

Đề số 3: Đánh giá qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được
hình thành trong tương lai.
I.Lời mở đầu.
Trong điều kiện nền kinh tế Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng với nền kinh tế quốc tế,
thì thương mại là công cụ hiệu quả giúp các chủ thể có thể tìm kiếm được lợi ích của mình.
Tuy nhiên khi tham gia vào thị trường kinh tế vấn đề rủi ro luôn tiềm ẩn, do đó cần có các
biện pháp khắc phục, ngăn chặn những yếu tố rủi ro từ chính những giao dịch đã được kí kết
là rất cần thiết. Đáp ứng thực tế đó các nhà làm luật đã xây dựng các quy định chung về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do những nhu cầu thực tế các quy định của
pháp luật về vấn đề này ngày càng được hoàn thiện, bên cạnh đa dạng hoá các hình thức
bảo đảm thì đa dạng hoá các tài sản bảo đảm, trong đó có các TSHTTTL(tài sản hình thành
trong tương lai) rất cần thiết. Do vậy Bài viết dưới đây xin được trình bày một trong số những
nội dung liên quan đến tài sản đảm bảo hình thành trong tương lai với nội dung chính “Đánh

giá qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành
trong tương lai”.Do kiến thức và thời gian có hạn nên trong quá trình hoàn thiện bài viết
không tránh khỏi những sai xót, bởi vậy em rất mong nhận được sự góp ý từ phia thầy cô.Em
xin chân thành cảm ơn!
II.Nội dung chính
A.Những khái niệm và đặc điểm chung các biện pháp bảo đảm.


1.Biện pháp bảo đảm
a.Khái niệm: Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng do các bên
chủ thể thoả thuận để đảm bảo lợi ích các bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền
được xử lí những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó vi
phạm. Đây là các biện pháp góp phần nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ, một mặt khác
cũng giúp cho bên có quyền luôn ở thế chủ động trong việc bảo đảm lợi ích của mình khi
giao dịch đã kí kết, tạo cơ sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận đảm bảo.
b.Đặc điểm:
- Phát sinh trên cơ sở sự thoả thuận của các bên chủ thể,không mặc nhiên phát sinh trên cơ
sở những hợp đồng chính nếu kohoong có sự thoả thuận, trừ trường hợp trong các hoạt động
vay tiền trong các lĩnh vực tín dụng ngân hàng.
- Các biện pháp bảo đảm được coi là những hợp đồng phụ, với mục đích để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng xác định.
+ Theo nguyên tắc chung nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ sẽ vô hiệu. Tuy
nhiên đối với các biện pháp bảo đảm thì có những ngoại lệ riêng: Nếu hợp đồng có nghĩa vụ
thực hiện vô hiệu nhưng các bên chủ thể chưa thực hiện hơp đồng thì biện pháp bảo đảm
cũng trở nên vô hiệu.Nếu hợp đồng đã được thực hiện một phần hay toàn bộ, sau đó mới bị
toà án tuyên bố vô hiệu, thì biện pháp bảo đảm vẫn có hiệu lực.
+ Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bảo hay đơn phương chấm dứt thì biện
pháp bảo đảm vẫn có giá trị, hiệu lực thi hành để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ hoàn trả.
+ Hợp đồng bảo đảm vô hiệu không làm cho hợp đồng chính vô hiệu, trừ trường hợp có thoả
thuận biện pháp bảo đảm là một phần không thể tách rời hợp đồng chính.

- Biện pháp bảo đảm là biện pháp mang tính chất dự phòng, chỉ áp dụng khi có hành vi vi
phạm nghĩa vụ xẩy ra.
- Phạm vi bảo đảm do các bên thoả thuận, có thể gồm toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ dân
sự.
c.Các biện pháp bảo đảm:
Cầm cố; thế chấp; bảo lãnh; kí cược; kí quỹ; đặt cọc; tín chấp.
2.Biện pháp thế chấp:
a.Khái Niệm:
Theo quy định tại điều 432 “Thế chấp là việc một bên( sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia(bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”
b.Đặc điểm pháp lí:
-Là biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp.
-Thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:Bên nhận thế chấp không không
phải giữ gìn và bảo quản tài sản. Bên thế chấp tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài
sản.Tuy nhiên trên thực tế việc xác minh các giấy tờ thế chấp gặp rất nhiều khó khăn, một
tài sản lập nhiều hồ sơ để vay vốn ngân hàng,làm giả giấy tờ đăng kí ,ôto, xe máy với thủ
đoạn tinh vi. Đồng thời tài sản do bên thế chấp quan lí do đó không hiếm những trường hợp
bên thế chấp lạm quyền nhằm tẩu thoát, làm hư hỏng tài sản.
-Tài sản thế chấp thường thay đổi trong thời gian thế chấp, dẫn đến xung đột lợi ích giữ bê
nhận thế chấp và bên thứ ba:Trong trường hợp bên nhân thế chấp là hành hoa luân chuyển
trong quá trinh sản xuất, kinh doanh, tài sản thế chấp được mua mua bảo hiểm và sự kiệm
bảo hiểm xảy ra, có thể là sự thay đổi về trạng thái là tài sản hình than trong tương lai, tài


sản thế chấp được đầu tư thêm để tăng giá trị
B.Những nội qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản và TSHTTTL.
1.Tài sản.
Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật dân sự năm 1995, theo đó tại
Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị

giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tiếp đó, Điều 163 Bộ luật dân sự 2005 (Bộ luật dân
sự hiện hành) quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”.
Cũng giống như Bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sản
theo hình thức liệt kê, điều này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và
gây ra sự tranh cãi về một số đối tượng như: tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ
thống khách hàng có được coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không? Chính điều này
đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong Bộ luật
dân sự theo hướng khái quát hơn và đưa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu
không phải là tài sản.Theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà cả
những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản
2.Khái niệm và đặc điểm của TSHTTTL.
a.khái niệm về TSHTTTL.
Từ năm 1999 TSHTTTL được cho phép sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự “TSHTTTL là
động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình
đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “Nghĩa vụ có thể được
bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo
đảm”.(nghị định 165/1999 về giao dịch đảm bảo). Sau một thời gian áp dụng, khái niệm
TSHTTTL đã thể hiện một số điểm bất cập cũng như hạn chế về phạm vi điều chỉnh. Quy
định TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm
và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập đến các
dạng tài sản khác, ngoài ra dùng thời điểm hình thành tài sản để xác định TSHTTTL là chưa
hợp lý vì chưa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào. Ngoài
ra, khái niệm đã quy định TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây khó khăn
cho việc xác định ở từ “sẽ”, không xác định được một mốc thời gian cố định. Khái niệm đã
liệt kê cụ thể các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình
đang xây dựng và các tài sản khác .
Do đó BLDS 2005 quy định “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có
hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động
sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo

đảm được giao kết”. Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu ví dụ đối với tài sản mua bán là thời
điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc PL có quy định khác, đối
với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu
. Vì vậy, đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở
hữu khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong.
Khác với quy định pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy
định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL.
Tiếp theoTheo khoản 2, điều 4 nghị định 11/2012/ NĐ-CP bổ sung và sửa đổi nghị định


163/2006/NĐ-CP về giao dịch đảm bảo, quy định: TSHTTTL gồm: Tài sản được hình thành từ
vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm vàTài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký
quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng
ký theo quy định của pháp luật.TSHTTTL không bao gồm quyền sử dụng đất.Tức là nghị định
này đã làm rõ khái niệm TSHTTTL ở nội dung: “Vật hình thành trong tương lai là động sản,
bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết”. Nghĩa là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết (được quy định tại BLDS 2005)
có bao gồm cả trường hợp tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm nhưng vì lý do nào đó mà chưa xác lập được quyền sở hữu như chưa được cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu chẳng hạn. Như đã phân tích ở trên về thời điểm chuyển quyền sở
hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy định pháp luật hiện hành đã lấy mốc xác định
TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sở hữu thì trường hợp tài sản đã hình thành nhưng sau
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm thì vẫn thuộc
trường hợp quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ được xác lập, nên khái niệm TSHTTTL
trong Nghị định không mâu thuẫn với BLDS 2005 mà chỉ làm rõ hơn quy định trong BLDS
2005.

Tuy nhiên, hiện nay việc nhận diên và xác định TSHTTTL đã và đang gây một số nhầm lẫn
sau đây:
- Việc đưa loại tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu là TSHTTTL
dẫn đến một số trường hợp rất vô lý như: căn nhà đã được xây dựng và đưa vào sử dụng rất
lâu nhưng do lý do nào đó mà chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, những tài sản
hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế, .những chưa hoàn thành việc chuyển giao
quyền sở hữu. Trong những trường hợp này thì không thể nào xem một tài sản đã đưa vào sử
dụng rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu là TSHTTTL được.
-Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, có những quy định không thống nhất giữa luật nhà ở và
BLDS 2005. Theo BLDS 2005, đối với tài sản bắt buộc đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở
hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu.
Trong khi Luật nhà ở 2005, quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng
cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với
giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong
hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời
điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở .
b.Đặc điểm của TSHTTTL:
- Là tài sản: Phải thoả mãn các điều kiện sau là tài sản của thế giới vật chất; con người
chiếm hữu được và mang lại lợi ích cho chủ thể.
- Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm hoặc
hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu.
Quyền sở hữu của chủ sở hữu đối với TSHTTTL: Quyền sở hữu là quyền năng của chủ sở hữu
đối với tài sản, là một chế định về địa vị pháp lí của chủ sở hữu tài sản dudowcj thể hiện
trong ba quyền năng: chiếm hữu, sử dụng, định đoạt.Tài sản trong tương lai là đối tượng của
quyền sở hữu, nhưng trên thực tế nó chỉ được quan tâm khi xem là đối tượng dùng để bảo
đảm nghĩa vụ dân sự. Do đó quyền của chủ sử hữu đối với TSHTTTL là một quyền tài sản,Tuy
chủ sở hữu chua có tư cách sở hữu đầy đủ với tài sản đó, nhưng pháp luật vẫn quy định cho
chủ sở hữu một số quyền năng nhất định, trong phạm vi nhất định, và có những đặc điểm
sau:Thứ nhất về đối tượng của quan hệ sở hữu là một tài sản chưa được hình thành để xác
lập quan hệ sở hữu đầy đủ hoặc quyền sở hữu đối với tài sản khi chưa được chuyển giao

hoặc xác lập.Thú hai về tính chất quyền sở hữu đối với loại tài sản này là quyền tài sản hạn
chế.
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thể chưa hình
thành hoặc chưa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang trong quy trình
sản xuất theo đơn đặt hàng Đây là đặc điểm một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt
tài sản hiện hữu thông thường với TSHTTTL. Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của
TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thường. Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả
trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện
nay là các căn hộ chung cư xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
- Chưa thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo tại thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
kết giao dịch bảo đảm.
Theo quy định của BLDS 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản
thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. TSHTTTL là một dạng
tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở hữu được xác lập sau đó. TSHTTTL
có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảo không còn tùy thuộc vào những điều kiện
khách quan và chủ quan. Chính vì điều này mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản
thông thường khi tham gia vào các giao dịch dân sự.
- Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông
thường
TSHTTTL tham gia chỉ vào một số giao dịch dân sự nhất định. Tuy quy định vật bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự có vật được hình thành trong tương lai nhưng trong bảy biện pháp bảo
đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về TSHTTTL đó là biện pháp thế chấp,
còn tài sản thông thường thì tham gia được tất cả các biện pháp .“Tài sản bao gồm vật, tiền,
giấy tờ có giá và các quyền tài sản” tuy nhiên chưa có khái niệm TSHTTTL bao gồm những
gì. Vậy TSHTTTL có thể gồm những loại nào trong các dạng tài sản nào sau đây:
- TSHTTTL có thể tồn tại dưới dạng “vật”, vật bao gồm cả động sản và bất động sản, điều
này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tương lai như là nhà ở, nhà chung cư,
quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai, còn động sản hình thành trong tương lai có

thể là máy móc, thiết bị đang trong quá trình sản xuất theo hợp đồng đặt hàng.
- “Giấy tờ có giá” hình thành trong tương lai có thể có hay không, theo tôi là có thể sẽ có
trong một số trường hợp nhưng không phổ biến và hiện nay chưa có một văn bản pháp lý
nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tương lai.
- “Quyền tài sản” hình thành trong tương lai thì đã có thấy xuất hiện trong Nghị định 163
dưới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai , và quyền này có thể mang ra thế
chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Đối với “tiền”, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tương lai hay không, do
BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khó xác định cho TSHTTTL.là
một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến cho rằng tiền có thể hình thành trong tương lai khi nó
chưa có tại thời điểm hiện tại, nhưng trong tương lai sẽ có, ví dụ như được tặng cho tiền,
thừa kế một khoản tiền nhưng chưa cằm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tương
lai, có lẽ đã có một sự nhầm lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trường hợp này là quyền
TSHTTTL chứ không phải tiền. Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản cao nhất
dùng để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của tôi thì tiền không thể có dạng
hình thành trong tương lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là tiền khi ta đã có được nó
nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tương lai thì là quyền tài sản chứ không phải
tiền.
c.Phân loại TSHTTTL
Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL:


- TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ví dụ: nhà chung cư
đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưng giấy chứng nhận quyền sở
hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp.
- TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ví dụ:
nhà chung cư đang trong quá trình thi công xây dựng
Căn cứ vào đặc tính di dời của TSHTTTL:
- TSHTTTL là bất động sản. Ví dụ: nhà chung cư, biệt thự hình thành trong tương lai
- TSHTTTL là động sản. Ví dụ: máy móc, thiết bị, hàng hóa đang trong quá trình sản xuất; xe

máy chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (hay nói dễ hiểu xe mới mua đã trả xong
tiền nhưng chưa có giấy tờ xe)
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL:
- TSHTTTL là tài sản hữu hình. Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị, hình thành trong tương lai
- TSHTTTL là tài sản vô hình. Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai
Các dạng TSHTTTL phổ biến và được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự hiện
nay là:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán
đang trong quá trình thi công. Loại tài sản này được người mua đặt mua theo phương thức
trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng
đặt hàng đã được ký
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được
cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ôtô, xe máy, tàu, thuyền đã được mua nhưng chưa
được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền.
- Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng,
đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ
tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
3.Điều kiện đối với TSHTTTL để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp.
a.những điều kiện chung:
- Về nguyên tắc tài sản dùng để đảm bảo là tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền
quản lí sử dụng, trên cơ sở xác định được giá trị số lượng tài sản của bên bảo đảm.
- Tài sản không bị kê biên để đảm bảo thi hành án.
- Tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lí của bên đảm
bảo. Trong hợp đồng bảo đảm lập riêng hoặc chung với hợp đồng có nghĩa vụ bảo phải cam
kết rằng tài sản này là tài sản thuộc quyền sở hữu của mình và phải chui trách nhiệm của
mình đối với cam kết đó.
- Trong trương hợp tài sản là tài sản được pháp luật quy định là phải mua bảo hiểm thì bên
bảo đảm phải mua tài sản trong thời hạn đảm bảo.
b.Đặc điểm riêng.

Như nhận xét trên TSHTTTL, ngoài những đặc điêm trên đã trên đã trình bày cho thấy quyền
sở hữu của chủ sở hữu đối với tài sản là quyền sở hữu hạn chế.Do đó cần một số những điều
kiện sau:
-Trong trường hợp tài sản là đất, các tài sản gắn liền với đất, tuỳ những trường hợp cụ thể
khác nhau mà cần giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đất và các tài sản gắn liền với đất theo
quy định của pháp luật. Hiện nay đối với loại tài sản đặc biệt này pháp luật quy định cụ thể
trong luật đất đai 2003, đối với việc sử dụng đất là tài sản thế chấp với điều kiện bắt buộc
phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất(từ ngày 1/1/2008).Đối với tài sản là nhà ở có thể
có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản là nhà ở gắn liền với đất, hợp đồng góp vốn


-Trong trường hợp tài sản là vật tư, hành hoá ngoài những điều kiện trên cần có điều kiện :
Bên đảm bảo là bên có khă năng quản lí, giám sát tài sản.
Theo bộ luật dân sự quy định “ vật dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc vật
hình thành trong tương lai.Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm thực hiên nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch đảm bảo được giao kết”.Theo đó TSHTTTL được hiểu là:
- Tài sản đảm bảo là TSHTTTL là tài sản chưa hình thành hoặc chưa tồn tại vào thời điểm giao
kết hợp đồng giao dịch đảm bảo.
- Tài sản chưa được quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch
đảm bảo.
*Trong bộ luật dân sự quy định tài sản bao gồm tiền, vật giấy tờ có giá và các quyền tài sản,
tài các điều 320,321,320 quy định các loại tài sản nói trên có thể trở thành đối tượng của
hợp đồng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có biện pháp thế chấp.Tuy nhiên đối
với TSHTTTL lại chỉ có khái niện giải thích “ Vật hình thành trong tương lai” là đối tượng để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó ta có thể thấy đặc điểm của TSHTTTL chỉ được
tiếp cận dưới góc độ là vật:
- Tài sản đó phải là vật( có thể là động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ .)
- Tài sản đó phải là tài sản chưa hình thành. Loại trừ những trường hợp tài sản đã tồn tại
những chưa hoàn thành xong việc chuyển giao quyền sở hữu, ô tô, xe máy, tàu biển đã được

mau những chưa hoàn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Đối với tài sản là đất
đai chưa hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của
pháp luật.Đối với các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất được đặt mua theo phương
thức cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn, hoặc hàng hoá đã cập cảng nhưng bên
mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán, khi bên mua thanh toán đủ tiền thì bên bán sẽ
giao hàng.
- TSHTTTL để bảo đảm sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tuy nhiên hiện tại chưa có
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
*Tuy nhiên: nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm : “1. Tài
sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc TSHTTTL mà pháp luật không cấm giao dịch.”
“2. TSHTTTL gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
TSHTTTL không bao gồm quyền sử dụng đất.”
So với nghị định 163 Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định
TSHTTTL, tức là TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một
cách rõ ràng danh sách các TSHTTTL. Ở đây, TSHTTTL dường như được hiểu sang thành
quyền TSHTTTL và tài sản hình thànhtrong tương lai bao gồm cả các tài sản đã hình thành
hoặc đang trong giai đoạn hình thành.Có nghĩa là tài sản chưa hình thành hoặc đã hình
thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.
*Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế thấy
có những dạng "TSHTTTL" chính như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự

án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương
thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt. Tài sản trên chưa được hình thành tại thời điểm giao
kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy
chứng nhận sở hữu.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các dây chuyền thiết bị sẽ được làm theo hợp đồng đặt hàng
đã được ký.
*Nếu cho TSHTTTL gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Nghị định 11, thì
trong thực tế có thêm những dạng TSHTTTL như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao
nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc chiếc ôtô đã được
mua nhưng chưa làm thủ tục đăng ký.
- Các dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có
hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền
cho bên bán. Một khi bên mua đã thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
C. ĐÁNH GIÁ CHUNG VỀ QUY ĐỊNH CỦA BLDS NĂM 2005 VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.Thực trạng .
Chế định thế chấp TSHTTTL mới được đưa vào quy định pháp luật trong thời gian gần đây và
quy định chưa thống nhất, rõ ràng nên việc áp dụng vào thực tế còn gặp nhiều khó khăn, bất
cập, sau hơn 10 năm chế định này đi vào đời sống, đã gặp phải những khó khăn sau đây:
a.Quy định pháp luật về xác định TSHTTTL
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến TSHTTTL một cách khác nhau và dường như không
nhất quán với nhau nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về TSHTTTL. Do vậy, việc nhận
diện và xác định TSHTTTL chưa được thống nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ
chung cư chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc gia Giao
dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng.
Nghị định 63 làm rõ phạm vi TSHTTTL bao gồm tài sản đã hình thành tại thời điểm giao kết
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm, căn cứ
vào câu chữ trong nghị định thì rất dễ hiểu rộng ra đến những tài sản đã hình thành và mang
vào sử dụng rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, và chắc chắn cách hiểu

này không phải là ý đồ của nhà làm luật.
Thêm vào đó, luật chỉ nêu ra khái niệm TSHTTTL mà không hề có quy định cụ thể về đặc
điểm để nhận biết, phân loại rõ ràng, gây nên khó khăn là không có một căn cứ pháp lý nào
giúp xác định TSHTTTL.
b.Quy định pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL
Công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch, xác nhận sao y
giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ. Với ý nghĩa là một hình
thức chuẩn mực để công nhận và tạo lập các bằng chứng có giá trị pháp lý, hoạt động công
chứng (do công chứng viên Phòng Công chứng thực hiện), chứng thực (do người có thẩm
quyền được UBND cấp huyện, cấp xã giao thực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp
có vị trí quan trọng trong đời sống xã hội, đối với hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt
động giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại.
Khoản 1, Điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực
quy định: “ Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải
đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người yêu cầu công chứng, chứng thực phải có
đầy đủ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó ”. Một số cơ quan
công chứng, chứng thực đã căn cứ nội dung này để từ chối công chứng, chứng thực đối với
các giao dịch bảo đảm liên quan TSHTTTL bởi cho rằng: tại thời điểm lập hợp đồng bảo đảm


và yêu cầu công chứng, chứng thực người bảo đảm chưa có đủ giấy tờ chứng minh tư cách
chủ sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với TSHTTTL thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở
hữu, quyền sử dụng); đối với các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì lại cho rằng:
do tài sản chưa hình thành, do quan hệ sở hữu mới chưa được xác lập – nghĩa là người bảo
đảm chưa có tài sản, đối tượng của quyền sở hữu, để làm đối tượng bảo đảm tiền vay. Cũng
với quan điểm ấy, đến lượt phụ lục hợp đồng cũng sẽ không thể được công chứng, chứng
thực bởi hợp đồng ban đầu đã bị từ chối. Quan điểm này không phù hợp với các luận cứ mà
người viết đã phân tích trên, bởi nó đã mặc nhiên thừa nhận: mọi giao dịch đối với TSHTTTL
đều không hợp lệ nên không được công chứng, chứng thực. Tuy nhiên cũng phải thấy rằng
ứng xử của cơ quan công chứng, chứng thực đã viện dẫn ngay nội dung quy định trên của

Nghị định số 75/1000/NĐ-CP nên người đề nghị công chứng, chứng thực rất khó phản đối.
Vấn đề đặt ra ở đây là phải chỉnh sửa, bổ sung quy định này để đảm bảo sự nhất quán với
các quy định khác hiện hành, và đặc biệt là để khắc phục một hệ quả pháp lý tiêu cực đã và
đang hiện diện: giao dịch bảo đảm một khi không được công chứng, chứng thực sẽ không
thể thực hiện được việc đăng ký giao dịch bảo đảm, và nó đứng trước nguy cơ bị vô hiệu.
Theo quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch (Điều 401 BLDS, Nghị định số
75/2000/NĐ-CP và mục II.3 Thông tư số 07) thì giao dịch dân sự phải được công chứng,
chứng thực nếu thuộc một trong 2 trường hợp sau: khi pháp luật quy định loại giao dịch ấy
phải công chứng, chứng thực hoặc khi các bên có thoả thuận phải công chứng, chứng thực.
Như vậy không chỉ hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL đối với tài sản là nhà, đất, máy móc
thiết bị mà cả trong các trường hợp khác mặc dù pháp luật không bắt buộc nhưng nếu như 2
bên tham gia giao dịch (người nhận bảo đảm, người bảo đảm) đã tự nguyện thoả thuận giao
dịch ấy phải thực hiện công chứng, chứng thực – thì việc từ chối công chứng, chứng thực làm
cho hợp đồng bị vi phạm về hình thức và có thể bị vô hiệu (Điều 401 BLDS). Tại mục II.8
Thông tư số 07 quy định: hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng TSHTTTL có thể mô tả
khái quát về tài sản; khi TSHTTTL đưa vào sử dụng và bên bảo đảm có quyền sở hữu đối với
tài sản đó, thì các bên phải lập phụ lục hợp đồng trong đó mô tả tài sản, xác định giá trị tài
sản, việc giữ tài sản và giấy tờ của tài sản, thực hiện đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo
đảm theo quy định. Một khi vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng
TSHTTTL ban đầu đã được giải quyết thoả đáng, thì vấn đề công chứng, chứng thực đối với
phụ lục hợp đồng bảo đảm cũng đương nhiên được giải quyết nếu xem phụ lục hợp đồng là
sự bổ sung về chi tiết đặc điểm của đối tượng – một điều kiện đã đựơc dự liệu trong hợp
đồng chính (pháp luật quy định: việc sửa đổi, bổ sung một phần hoặc toàn bộ hợp đồng đã
được công chứng, chứng thực thì cũng phải được công chứng, chứng thực – Điều 423, BLDS,
Khoản 1, Điều 44 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP).
Như vậy, yêu cầu của người nhận bảo đảm về việc công chứng, chứng thực đối với giao dịch
bảo đảm bằng TSHTTTL là phù hợp với phạm vi công chứng, chứng thực (Điều 3, Nghị định
số 75/2000/NĐ-CP), một khi đã đầy đủ các yếu tố khác (ví dụ: tài liệu chứng minh tính xác
thực, tính tự do giao kết của giao dịch ) mà cơ quan công chứng, chứng thực vẫn từ chối tiến
hành là trái với quy định của pháp luật, ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích hợp pháp

của người đề nghị công chứng, chứng thực.
Ngoài ra quy định pháp luật cho phép “thế chấp TSHTTTL” nhưng hợp đồng này có thể công
chứng được và cũng có thể không tức nghĩa vẫn có trường hợp không thể công chứng hợp
đồng thế chấp được nên phải chăng quy định pháp luật cho phép được dùng TSHTTTL để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng chưa có đầy đủ quy định pháp luật rõ ràng cũng
như khả năng áp dụng quy định pháp luật vào trong thực tiễn để giao dịch thế chấp này có
thể thực hiện trên thực tế.
Đây là một trong những khó khăn mà người dân, các doanh nghiệp cũng như các tổ chức tín


dụng đang gặp phải. Vì đây là một hoạt động thường xuyên của các ngân hàng cũng như
nhu cầu cần thiết của khách hàng, nhưng khi mang hợp đồng đến cơ quan công chứng thì
không thể công chứng được. Có hai khả năng xảy ra: thứ nhất, chấm dứt giao dịch, việc thế
chấp không thành, đây là điều mà không ai mong muốn vì ngân hàng cần cho vay, mang lại
lợi nhuận, còn khách hàng thì cần được vay tiền nhưng lại không thực hiện được; thứ hai, các
bên vẫn tiếp tục thực hiện hợp đồng nhưng hợp đồng không được công chứng, nếu bên đi
vay thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán khi đến hạn, thanh lý hợp đồng, mọi việc diễn ra tốt
đẹp, ngân hàng không bị rủi ro. Nhưng nếu khách hàng không trả tiền vay khi đến hạn thanh
toán, khi ngân hàng xử lý nợ bằng cách kiện ra tòa thì rất có khả năng Tòa tuyên hợp đồng
vô hiệu về hình thức do không được công chứng, tuy nhiên, về nội dung vẫn có giá trị pháp
lý do đó là thỏa thuận của hai bên trong hợp đồng.
Như vậy, việc không thể công chứng được hợp đồng thế chấp đã gây cản trở, khó khăn cũng
như tăng rủi ro trong hoạt động kinh doanh tiền tệ của ngân hàng. Hiện nay hầu hết các
ngân hàng vì muốn có nhiều khách hàng, vì lợi nhuận đã nhận thế chấp cho dù hợp đồng
không thể công chứng được. Và sau đó khi tài sản đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì
ngân hàng và khách hàng sẽ đi công chứng hợp đồng thế chấp sau. Thiết nghĩ đây cũng là
một cách linh động để vừa vẫn có thể giao kết hợp đồng với khách hàng và sau đó vẫn có
thể công chứng hợp đồng để giao dịch không bị vô hiệu. Tuy nhiên rủi ro sẽ đến khi khách
hàng mất khả năng thanh toán nhưng lúc đó giấy chứng nhận quyền sở hữu chưa được cấp,
hợp đồng vẫn chưa được công chứng nhưng khách hàng đã quay lưng bỏ chạy.

Một khi pháp luật có quy định hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc các bên có thoả
thuận về hình thức ấy thì việc không công chứng, chứng thực làm cho giao dịch bảo đảm có
thể bị xử lý vô hiệu, lợi ích của bên nhận bảo đảm không được bảo đảm, nhất là khi có tranh
chấp phải giải quyết theo con đường tố tụng. Trong hoạt động ngân hàng, thiết nghĩ đây là
một vấn đề không nhỏ, với chức năng quản lý Nhà nước của mình, Ngân hàng Nhà nước cần
chủ động phối hợp với Bộ Tư pháp để có sự chỉnh lý những tồn tại đã nêu và có hướng dẫn
thực hiện thống nhất.
c.Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của BLDS năm 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản,
có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật
có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều
343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được
công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức
để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong
Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định:
“Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân
dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại
nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế
chấp .v.v.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện TSHTTTL dùng vào việc bảo đảm
sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền
sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao
kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. TSHTTTL có chắc chắn sẽ thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các
yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh
nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên
tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch
cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công

chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm
bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả
năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao
dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào
việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế
chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu
trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến
tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết.
Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006
trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.
d.Quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL.
Trước tiên cần xem xét trường hợp thế chấp TSHTTTL có thuộc trường hợp bắt buộc phải
đăng ký giao dịch bảo đảm hay không? Theo quy định tại Nghị định 83/2010 về đăng ký giao
dịch bảo đảm về đối tượng đăng ký có hai dạng là bắt buộc và tự nguyện yêu cầu đăng ký.
Có 5 trường hợp bắt buộc phải đăng ký đó là: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng
sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển, trường hợp khác
nếu pháp luật có quy định . Như vậy, TSHTTTL không thuộc diện bắt buộc phải đăng ký giao
dịch bảo đảm, trừ khi TSHTTTL có gắn với quyền sử dụng đất. Nhưng hiện nay vì những lợi
ích nêu trên mà hầu như các bên nhận thế chấp đều yêu cầu đăng ký thế chấp TSHTTTL.
Theo quy định của luật Nhà ở thì điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch phải có giấy chứng
nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định pháp luật. Luật Đất đai cũng có quy định
quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Trong khi đó hiện nay chưa có quy định cụ thể cho TSHTTTL, tại Nghị định 71/2010/ quy định
thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân
hàng Nhà nước. Tuy nhiên cho đến nay, Ngân hàng Nhà nước chưa có hướng dẫn cụ thể về
trường hợp này. Có ý kiến cho rằng quy định về nhà ở thuộc thẩm quyền của Bộ Tài nguyên –
Môi trường, bộ Xây dựng nhưng lại chuyển về Ngân hàng Nhà nước. Mục đích của việc giao
cho Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thi hành là vì TSHTTTL được quy định thế chấp tại các
tổ chức tín dụng để vay vốn, hoạt động này gắn liền với hoạt động cho vay phát sinh hằng
ngày của các ngân hàng nên thiết nghĩ để Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn cũng là điều hợp

lý. Thế nhưng đến nay chưa có quy định hay một công văn giải trình nào từ Ngân hàng Nhà
nước trong khi các trường hợp thế chấp TSHTTTL đang diễn ra ngày một nhiều hơn, đa dạng
hơn.
Trong khi theo quy định của các văn bản hiện hành thì trong Thông tư liên tịch 05/2005/TTLTBTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn
liền với đất (đã được sửa đổi bơ sung bằng TTLT 03/2006 và TTLT 06/2010) có quy định hồ sơ
đăng ký thế chấp TSHTTTL có bao gồm: giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với
đất (nếu có), trừ trường hợp hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận
của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao. Như đã phân tích ở các
phần trên thì TSHTTTL chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết, nghĩa là lúc đăng ký giao dịch bảo đảm thì tài sản đó vẫn
chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì làm sao có giấy chứng nhận quyền sở hữu được.
Nên trường hợp nếu có đó không thể xảy ra đối với TSHTTTL.
Chính vì quy định pháp luật yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm phải có giấy chứng nhận
quyền sở hữu nên Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đã căn cứ vào các quy định của
Luật Đất đai và Luật Nhà ở để từ chối đăng ký giao dịch đảm bảo.
Sau đó Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp đã có Công văn 232 ngày
4 tháng 7 năm 2007 về việc “giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa


được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu quyền sở hữu nhà ở” đưa ra giải pháp cho vấn đề
trên:
Sau khi có Công văn 232 này thì các doanh nghiệp và người dân đã thực hiện theo hướng
dẫn này. Nhưng thiết nghĩ biện pháp này của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc
Bộ Tư pháp có phần không hợp lý.
e.Quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai
Khi nhận tài sản thế chấp thì lúc đó tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa
có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sau đó bên thế chấp mất khả năng thanh toán và tài
sản vẫn chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì bên nhậ thế chấp sẽ gặp rất nhiều khó
khăn trong việc xử lý tài sản thế chấp. Vì khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu
thì không thể chuyển giao quyền sở hữu được. Đặc biệt nếu là tiền ngân hàng là đồng tiền

cần quay vòng vốn nhanh để tạo ra lợi nhuận giống như dân gian ta thường có câu “tiền đẻ
ra tiền” hay “lãi mẹ sinh lãi con” nhưng trong trường hợp này tiền vốn của ngân hàng phải
nằm trong tài sản thế chấp đó, để càng lâu thì ngân hàng càng bị thiệt hại và đồng tiền đó là
đồng tiền ngu, mục đích kinh doanh tiền tệ của ngân hàng không thực hiện được. Nếu thời
gian đợi cấp giấy chứng nhận quyền sỡ hữu càng lâu thì càng bất lợi cho ngân hàng. Tuy
nhiên, khi tài sản chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì ngân hàng vẫn có thể chuyển
nhượng được nhưng chỉ có những khách hàng dễ tính mới mua tài sản chưa có giấy tờ, tuy
nhiên rất khó có thể tìm được được những khách hàng dễ tính và không cẩn thận này được,
nếu có được thì giá chuyển nhượng sẽ thấp do nhà chưa có giấy tờ, nếu ngân hàng muốn
giải quyết nhanh để thu hồi vốn thì ngân hàng vẫn có thể dùng cách này.
Thêm một rủi ro đó là giá, vì bất động sản tuy là cố định nhưng sau một thời gian giá cũng bị
ảnh hưởng của giá thị trường, và có nhiều khả năng là giá sẽ bị giảm hơn khoản tiền vay
cộng với lãi suất, các khoản phí của ngân hàng. Việc xử lý tài sản thế chấp chỉ giúp ngân
hàng lấy lại được một phần vốn chứ không mang lại lợi nhuận.
Để TSHTTTL có được giấy chứng nhận quyền sở hữu, ngân hàng phải trải qua một khoảng
thời gian với những thủ tục rắc rối. Theo quy định tại BLDS 2005 về xử lý tài sản thế chấp thì
trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức
do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện
nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp.
Tiền bán tài sản thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp sau
khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài
sản thế chấp; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên
nhận thế chấp theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền
bán còn thừa thì phải trả lại cho bên thế chấp; nếu tiền bán còn thiếu thì bên thế chấp phải
trả tiếp phần còn thiếu đó.
Trước tiên, việc xử lý tài sản sẽ theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, nếu không có
thỏa thuận được thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật, riêng đối
với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý
tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải

thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có).
Tuy nhiên khi áp dụng biện pháp bán đấu giá thì gặp phải một khó khăn lớn nữa đó là công
văn của Tổng Cục Thuế quy về xuất “hóa đơn” trong việc bán đấu giá, rõ ràng tài sản bán
đấu giá đó không phải là của ngân hàng thì làm sao ngân hàng có thể xuất hóa đơn giá trị
gia tăng được. Mà không xuất thì trái quy định pháp luật và không thể nhanh chóng xử lý
được tài sản thế chấp. Hiện nay các ngân hàng đang có khiếu nại vấn đề trên lên cơ quan
thuế và yêu cầu trả lời cũng như đưa ra giải thích và hướng xử lý trong trường hợp bán đấu


giá tài sản thế chấp.
2. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên.
Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được thực hiện từ khi có Nghị định
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày
29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Tại Nghị định 178 nêu trên, tài sản hình thành trong tương
lai có một tên gọi khác là tài sản hình thành từ vốn vay. Tên gọi này hàm chứa nội dung là
mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản và đây là một điểm khác biệt so
với qui định tại BLDS năm 2005. Nghị định 165 và Nghị định 178 đã được thực hiện từ năm
1999 cho đến khi có Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006. Khác với Nghị định 163,
Nghị định 165 qui định: TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết
giao dịch bảo đảm, không tính tới tài sản đã hiện hữu. Qua một quá trình kiểm nghiệm trong
thực tiễn cho thấy chế định về tài sản hình thành từ vốn vay tại Nghị định 165 và Nghị định
178 là đúng đắn và đã đi vào cuộc sống. Điều này có những nguyên nhân như sau: Nghị định
này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao dịch bảo đảm là việc xử lý tài sản thế chấp
phải đảm bảo thu hồi được nợ. Nghị định 178 đã đặt ra các điều kiện khắt khe như sau:
- Khách hàng vay vốn phải đáp ứng một số điều kiện cụ thể: - Khác hàng vay phải có tín
nhiệm đối với tổ chức tín dụng. - Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50%
vốn đầu tư của dự án.
- TSHTTTL được xác định cụ thể. Đất mà trên đó tài sản BĐS sẽ hình thành phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất; Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn
vay phải xác định được và tài sản đó phải giao dịch được; Nếu tài sản là bất động sản gắn

liền với đất thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản
sẽ được hình thành và phải hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo qui định của
pháp luật; Đối với tài sản mà pháp luật có qui định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay
phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi tài sản đã được hình thành và
đưa vào sử dụng. Luật pháp các nước nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với các giao dịch
bảo đảm liên quan đến TSHTTTL và thường giới hạn trong một số trường hợp cụ thể và trình
tự thủ tục được qui định chặt chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài sản mua được trong tương lai chỉ
được phép thế chấp trong trường hợp số tài sản hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho
nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản
(Điều 2130 BLDS Pháp). Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới được lên
kế hoạch xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy đủ quyền xây
dựng công trình đó theo qui định của pháp luật (Điều 2133 BLDS Pháp).
3.Kiến nghị giải pháp.
c.Xác định TSHTTTL
Do vậy Chế định về TSHTTTL phải được qui định lại thành 1 hệ thống các qui định riêng áp
dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục
giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp. Chế định phải bao
hàm được các nội dung chủ yếu như sau:
- TSHTTTL là tài sản chưa được hình thành đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai,
quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một
số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến để đề phòng các giao dịch giả
tạo và giảm thiểu rủi ro.
- Giao dịch bảo đảm về TSHTTTL là loại giao dịch có điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở
hữu của bên thế chấp được xác lập đối với toàn bộ tài sản thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu
lực pháp luật.
- TSHTTTL không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch
quyền sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục


đăng ký sang tên theo qui định của pháp luật.

- Chế định phải phân biệt ra nhiều trường hợp khác nhau:
+ Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền, hợp đồng đã thành lý nhưng chưa có giấy chứng
nhận sở hữu (Tài sản đã hiện hữu).
+ Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền. Quyền sở hữu của bên thế chấp được
xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ xây dựng, tiến độ hình thành tài sản trong
tương lai và tiến độ thanh toán tiền mua.
- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL không nhất thiết phải có giấy chứng nhận
sở hữu mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp
trong tương lai.
- Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà thì giao địch bảo đảm phải được đăng ký tại cơ quan đăng
ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản.
- Việc giải ngân của bên nhận thế chấp phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản.
- Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản, tức
là tài sản hình thành từ vốn vay.
- Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với
tài sản.
b.Công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL
Theo hoạt động của các ngân hàng hiện nay thì nếu không bắt buộc công chứng hợp đồng
thế chấp TSHTTTL thì đến khi tài sản hình thành thì sẽ mang hợp đồng đó đi công chứng
theo đúng quy định đối với tài sản đã hình thành rồi. Nếu pháp luật bắt buộc phải công
chứng hoặc pháp luật không bắt buộc nhưng hai bên tự nguyện đi công chứng và công
chứng được thì sau khi tài sản hình thành sẽ đi công chứng lại hợp đồng với việc bổ sung
thông tin về tài sản thế chấp. Lúc này thì không còn thế chấp TSHTTTL nữa mà là tài sản
hiện hữu có giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu.
Bộ tư pháp nên có những hướng dẫn cụ thể và thống nhất cho tất cả các phòng công chứng
để cùng thực hiện thống nhất trong phạm vi cả nước về vấn đề này, không nên để ngỏ là
“tùy từng trường hợp cụ thể mà phòng công chứng có thể công chứng hợp đồng thế chấp
TSHTTTL”. Hiện nay mỗi phòng công chứng thực hiện mỗi cách khác nhau, nơi thì công chứng
nơi thì không công chứng. Nên các người dân tìm những nơi tạo điều kiện dễ dàng để thực
hiện.

Theo quan điểm của riêng tôi thì, không nên bắt buộc hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải công
chứng, việc công chứng là do sự tự nguyện của các bên. Nhưng khi các bên đi công chứng
thì phải có cơ chế cho công chứng được, các công chứng viên không nên diện vào lý tài sản
phải có thật mà từ chối công chứng.
c.Đăng ký giao dịch bảo đảm TSHTTTL
Thế chấp TSHTTTL nói riêng cần nên phải đăng ký giao dịch bảo đảm ngay cả khi không rơi
vào các trường hợp bắt buộc phải đăng ký để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp trước
bên thứ ba cũng như thứ tự ưu tiên thanh toán nên các giao dịch về thế chấp nói chung.
Hồ sơ yêu cầu đăng ký thế chấp TSHTTTL không nên quy định có giấy chứng nhận quyền sở
hữu vì đó là điều hết sức vô lý và không thể có được. Chính vì điều đó mà dự thảo đã không
bắt buộc có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng thay vào đó là các giấy tờ khác chứng
minh tài sản đang được trong quá trình hình thành cũng như là cơ sở để được cấp các giấy
chứng nhận quyền sở hữu, đó là “giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan
nhà nước có thẩm quyền phê duyệt” (đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành
trong tương lai), còn đối tượng là nhà chung cư thì là “hợp đồng mua bán nhà ở giữa nhà đầu
tư và người mua”. Tuy nhiên đối với khó khăn trong quy định về giấy phép xây dựng có thời


hạn 1 năm, khi hết hạn thì sẽ không thể cấp giấy chứng nhận được cần nên quy định về gia
hạn hay đăng ký lại giấy phép xây dựng.
Hai cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là cần phải phối hợp thống nhất xây dựng nên hệ
thống thông tin về giao dịch bảo đảm thống nhất. Không thể để trình trạng mỗi cơ quan lưu
trữ thông tin riêng biệt, độc lập như hiện nay. Bên cạnh đó, các thủ tục để bảo đảm cho
người dân có thể được cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm (khi có yêu cầu) được dễ
dàng nhanh chóng cũng cần nên được quan tâm.
Khi TSHTTTL đã hình thành thì sẽ nộp bộ hồ sơ “đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng
ký” và lúc này thì chắc chắn phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản đã hình
thành đó.
d.Xử lý tài sản thế chấp
Bên nhận thế chấp là bên chịu nhiều rủi ro hơn quan hệ thế chấp. Tuy nhiên, thấy trước được

những rủi ro có thể thấy trước đó thì bên nhận thế chấp( hầu hết là các ngân hàng) đều tìm
ra những cách để đảm bao hạn chế tủi ro ở mức cao nhất có thể. Và đối với trường hợp là
nhà chung cư – trường hợp thế chấp phổ biến nhất hiện nay .Để hạn chế rủi ro việc ký “hợp
đồng ba bên” giữa chủ đầu tư – khách hàng mua chung cư – ngân hàng cho khách hàng vay
tiền thường được áp dụng. Cụ thể về hợp đồng ba bên có những nội dung cơ bản sau:
Đối với ngân hàng
Không giải ngân khoản vay trực tiếp cho khách hàng mà giải ngân vào tài khoản của chủ
đầu tư như là thanh toán cho nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đặt mua. Tùy theo hợp
đồng đặt mua thì có thể ngân hàng sẽ thanh toán toàn bộ hay theo tiến độ hình thành căn
hộ.
Ngân hàng thỏa thuận với chủ đầu tư là khi chủ đầu tư làm các thủ tục xin cấp giấy chứng
nhận quyền sở hữu và có được giấy chứng nhận quyền sở hữu thì sẽ giao cho ngân hàng giữ
mà không phải khách hàng. Khi hoàn thành xong thủ tục giao giấy chứng nhận quyền sở hữu
xong cho ngân hàng giữ thì trách nhiệm của chủ đầu tư đối với ngân hàng mới chấm dứt.
Sau khi có giấy chứng nhận thì ngân hàng sẽ phối hợp với khách hàng thực hiện mọi thủ tục
cần thiết, bao gồm thủ tục thế chấp và đăng ký giao dcịh bảo đảm và được quyền xử lý tài
sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp khách hàng vi phạm.
Đối với khách hàng
Được ngân hàng cho vay để thanh toán tiền mua căn hộ cho chủ đầu tư theo hợp đồng đặt
mua, đồng ý rằng ngân hàng sẽ được giải ngân khoản vay trực tiếp vào tài khoản của chủ
đầu tư.
Trường hợp xảy ra vi phạm thì khách hàng cho phép ngân hàng và chủ đầu tư có các quyền
đối với căn hộ.
Khi chưa được cấp giấy chứng nhận, trong mọi trường hợp khách hàng không được yêu cầu
chủ đầu tư chuyển nhượng bất kỳ quyền và lợi ích nào từ hợp đồng đặt mua, hoặc bổ sung
thêm tên của bên khác vào hợp đồng đặt mua. Khách hàng không được quyền thực hiện bất
kỳ giao dịch nào đối với căn hộ nếu không có sự đồng ý trước bằng văn bản của ngân hàng.
Sau khi có giấy chứng nhận thì khách hàng đồng ý và thừa nhận rằng chủ đầu tư được giao
bản chính giấy chứng nhận cho ngân hàng và cam kết không khiếu nại gì cũng như sẽ phối
hợp với ngân hàng thực hiện các thủ tục thế chấp và đăng ký giao dịch bảo đảm, công

chứng hợp đồng thế chấp.
Đối với chủ đầu tư
Thông báo về khoản tiền của khách hàng trước khi ngân hàng giải ngân khoản vay của
khách hàng.
Chủ đầu tư không chấp nhận bất kỳ đề nghị nào của khách hàng về việc cầm cố, thế chấp,
chuyển giao quyền sở hữu của khách hàng nếu không có sự chấp thuận trước bằng văn bản


của ngân hàng.
Thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận dưới tên khách hàng và giao bản chính giấy
chứng nhận cho ngân hàng lưu giữ .
Thông báo cho ngân hàng khi có sự sửa đổi nào giữa khách hàng và chủ đầu tư hay khách
hàng thực hiện giao dịch gì đối với căn hộ.
Hợp đồng ba bên này đã giúp ngân hàng phối hợp được với chủ đầu tư đảm bảo hạn chế
thấp nhất các rủi ro cũng như đảm bảo giữ được giấy chứng nhận đồng thời có thể quản lý
và xử lý tài sản thế chấp. Hiện nay hợp đồng ba bên này đang được sử dụng rất phổ biến ở
các ngân hàng. Thiết nghĩ đây cũng là một giải pháp tốt cho ngân hàng hạn chế được các rủi
ro.
III.KẾT LUẬN.
Có thể nói rằng thế chấp TSHTTTL là một chế định quan trọng trong bộ luật dân sự năm
2005, trong đó có vấn đề tài sản thế chấp hình thành trong tương lai. Tuy nhiên hiện nay
pháp luật chưa có những quy định cụ thể liên quan đến loại tài sản này và những điều kiện
để loại tài sản này trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp để thực nghiện nghĩa vụ dân
sự, còn nhầm lẫn giữa nội dung các văn bản.Do đó dẫn tới việc hiểu sai và áp dụng sai quy
định của pháp luật.Bởi vậy nhu cầu cần có quy định cụ thể, rõ rằng, có hệ thống và đồng bộ
để khắc phục những hạn chế trên là vô cùng cần thiết bởi đây là một loại tài sản có tính đặc
thù và ngày càng giữ vai trò quan trọng trở thành đối tượng của nhiều giao dịch dân sự trong
đó có hợp đồng thế chấp.
Danh mục tài liệu tham khảo
1.Bộ luật dân sự năm 2005

2.Giáo trình luật dân sự đại luật Hà Nội Tập 2
3.Giáo trình luật dân sự (tiến sĩ Lê đình nghị chủ Biên)
4. />