Phòng tránh một số rủi ro pháp lý trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng trong thương mại

LỜI NÓI ĐẦU
Trong thực tiễn của đời sống, các giao dịch trong các lĩnh vực dân sự,
kinh doanh- thương mại là hết sức đa dạng, phức tạp và ngày càng phát triển
sôi động. Song song với sự phát triển đó, thì những rủi ro pháp lý cũng xảy ra
ngày một nhiều hơn và không hề báo trước(1). Để hạn chế về những thiệt hại
tài chính không mong muốn, bên kí kết cần phải sử dụng những kỹ năng cần
thiết để phòng tránh những rủi ro này. Vậy thì có những rủi ro pháp lý nào
trong quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng thương mại? các kỹ năng phòng
tránh nó được vận dụng như thế nào? Bài viết dưới đây sẽ trình bày về:
“Phòng tránh một số rủi ro pháp lý trong quá trình đàm phán và soạn thảo
hợp đồng trong thương mại”.
1. Một số vấn đề cơ bản
1.1. Đàm phán hợp đồng thương mại
Trong kinh doanh, doanh nghiệp nào cũng muốn đạt kết quả, lợi nhuận
cao nhất. Ðiều đó phụ thuộc rất nhiều ở tài đàm phán, thương thảo hợp đồng
của nhà kinh doanh trên thương trường(2). Mục tiêu của đàm phán là tìm ra
một giải pháp mang lại lợi ích cho cả hai bên. Nhưng trên thực tế, chúng ta
thường thấy, doanh nghiệp luôn muốn trả giá thấp nhất, còn phía đối tác cần
bán sản phẩm với giá cao nhất(3). Bản chất của đàm phán đó là sự thương
lượng, thỏa hiệp giữa hai bên nhằm hướng tới đạt được mục tiêu đặt ra. Từ đó,
có thể định nghĩa khái quát, đàm phán hợp đồng thương mại là hoạt động trao
đổi thông tin, nguyện vọng, mong muốn, các yêu cầu giữa các bên trong hợp
đồng thương mại để đạt được sự cân bằng quyền và lợi ích đối kháng trên cơ
sở hai bên cùng có lợi.
1

/>2

/>3

/>

1.2. Soạn thảo hợp đồng thương mại
Trong quá trình đàm phán, các bên chủ yếu gặp gỡ trực tiếp và thương
thảo với nhau bằng ngôn ngữ nói để đạt được lợi ích mà các bên mong muốn.
Tuy nhiên, việc đàm phán chưa thể là cơ sở pháp lý vững chắc để các bên có
thể ràng buộc lẫn nhau trong quan hệ kinh doanh thương mại. Để hiện thực và
chi tiết hóa những lý lẽ đàm phán của các bên trên giấy tờ, các bên sẽ chủ
động với nhau để soạn thảo một bản hợp đồng thương mại- căn cứ để xác lập
quan hệ hợp tác thương mại sau này. Soạn thảo hợp đồng thương mại có thể
diễn ra trước khi đàm phán hoặc sau khi đàm phán hợp đồng thương mại. Nếu
soạn thảo hợp đồng thương mại diễn ra trước đàm phán hợp đồng, tức là bản
hợp đồng đó sẽ là cơ sở để các bên trình bày quan điểm, ý kiến của mình trong
quá trình hợp tác kinh doanh. Việc soạn thảo hợp đồng trước khi đàm phán
thông thường khó có thể được chấp nhận mẫu hợp đồng đó. Bởi lẽ, bên soạn
thảo trước luôn luôn đặt mình trong thế tận dụng và tối đa hóa lợi ích, có thể
làm xâm hại hoặc đối kháng với lợi ích của phía bên kia. Trường hợp, soạn
thảo hợp đồng thương mại diễn ra sau quá trình đàm phán thì soạn thảo hợp
đồng thương mại chính là hoạt động chuyển hóa quá trình đàm phán giữa các
bên thành một văn bản quy định quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên trong
hợp đồng thương mại.
1.3.

Rủi ro pháp lý trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp

đồng trong thương mại
Có hai quan điểm chính về sự rủi ro theo quan điểm truyền thống và
quan điểm hiện đại. Theo trường phái truyền thống, rủi ro được xem là sự
không may mắn, sự tổn thất mất mát, nguy hiểm. Đó là sự tổn thất về tài sản
hay là sự giảm sút lợi nhuận thực tế so với lợi nhuận dự kiến. Rủi ro còn được
hiểu là những bất trắc ngoài ý muốn xảy ra trong quá trình kinh doanh, sản

xuất của doanh nghiệp, tác động xấu đến sự tồn tại và phát triển của một
doanh nghiệp. Theo trường phái hiện đại, rủi ro là sự bất trắc có thể đo lường
được, vừa mang tính tích cực, vừa mang tính tiêu cực. Rủi ro có thể mang đến
những tổn thất mất mát cho con người nhưng cũng có thể mang lại những lợi
ích, những cơ hội. Nếu tích cực nghiên cứu rủi ro, người ta có thể tìm ra
những biện pháp phòng ngừa, hạn chế những rủi ro tiêu cực, đón nhận những
cơ hội mang lại kết quả tốt đẹp cho tương lai(4).
Rủi ro pháp lý là những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện quan
hệ pháp lý. Theo quan điểm của tôi, có các loại rủi ro pháp lý cơ bản trong quá
trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng sau đây:
(1) Rủi ro do không tìm hiểu năng lực chủ thể kí kết và thiếu thẩm định
năng lực tài chính, uy tín của đối tác;
(2) Rủi ro do không lường trước và tính toán được biến động thị trường
và giá cả;
(3) Rủi ro do vô hiệu hợp đồng thương mại (hình thức và nội dung);
(4) Rủi ro do các điều khoản của hợp đồng không chặt chẽ;
(5) Rủi ro do thỏa thuận điều khoản thẩm quyền giải quyết tranh chấp;
(6) Rủi ro do không am hiểu thông lệ kinh doanh quốc tế;
2. Phòng tránh một số rủi ro pháp lý trong quá trình đàm phán và
soạn thảo hợp đồng trong thương mại
Có thể thấy rằng đàm phán và soạn thảo hợp đồng là hai khâu có sự
khác biệt cơ bản, tuy nhiên chúng lại có mối quan hệ không thể tách rời. Đàm
phán sẽ là cở sở để soạn thảo hợp đồng thương mại, song bên cạnh đó, soạn
thảo hợp đồng thương mại cũng có thể là cơ sở để các bên tiến hành đàm phán
và thống nhất quan điểm trên cơ sở các bên cùng đưa ra mẫu hợp đồng thương
mại đã soạn thảo. Hai bước trên mặc dù có tính độc lập tương đối nhưng
chúng không thể tách rời quá trình thỏa thuận xác lập giao dịch thương mại.
Như vậy, bài viết sẽ trình bày chung những kỹ năng phòng tránh một số rủi ro

4

/>

pháp lý trong quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng trong thương mại
trên khía cạnh sau đây:
2.1.

Phòng tránh rủi ro do không tìm hiểu năng lực chủ thể kí

kết và thiếu thẩm định năng lực tài chính, uy tín của đối tác
Nếu doanh nghiệp không muốn “giao trứng cho ác” thì nhất thiết phải
tìm hiểu kỹ đối tác mà mình đang dự định sẽ đàm phán và soạn thảo hợp đồng.
Chúng ta sẽ tìm hiểu các thông tin liên quan đến hai vấn đề chính:
Thứ nhất, đối tác có năng lực chủ thể để đàm phán và soạn thảo hợp
đồng hay không? Điều này đặc biệt quan trọng cho doanh nghiệp khi đặt bút
kí vào hợp đồng thương mại sau khi đã đàm phán và soạn thảo thành công.
Chúng ta sẽ yêu cầu phía đối tác xuất trình giấy tờ pháp lý để chứng minh
rằng đối tác có thẩm quyền giao dịch với chúng ta trên cơ sở: giấy đăng kí
kinh doanh, điều lệ doanh nghiệp hoặc văn bản ủy quyền (hợp đồng ủy quyền
hoặc giấy ủy quyền) hợp pháp. Nếu chúng ta không xem xét vấn đề này, khi
các bên tận tâm và thiện chí thực hiện hợp đồng thì không có gì đáng nói,
nhưng khi đối tác không có sự thiện chí, họ có thể viện lý do không đủ năng
lực kí kết hợp đồng để rũ bỏ trách nhiệm sau này.
Thứ hai, khi tiến hành đàm phán và soạn thảo hợp động thương mại,
phía doanh nghiệp cần thẩm định khả năng tài chính cũng như uy tín của đối
tác. Chúng ta luôn phải đặt những câu hỏi liên quan đến các vấn đề sau: Hiện
tại đối tác của chúng ta có đủ năng lực về tài chính hay không? Nếu bị thâm
hụt vốn, khả năng phục hồi của đối tác như thế nào? Đối tác có uy tín và tên
tuổi gì trên thị trường hay chưa?,…; Việc trả lời các câu hỏi đó sẽ là cơ sở để

đánh giá tiềm năng lợi ích sau này khi chúng ta đã kí kết hợp đồng thương mại
thành công. Việc tìm hiểu kỹ đối tác sẽ cho phép doanh nghiệp đánh giá được
khả năng, sự tín nhiệm, những hạn chế của đối tác, từ đó doanh nghiệp sẽ có
sự lựa chọn cần thiết là có nên tiếp tục đàm phán và soạn thảo hợp đồng


thương mại hay không?
2.2.

Phòng tránh rủi ro do không lường trước và tính toán được

biến động thị trường và giá cả
Mục đích cuối cùng của việc đàm phán và sọn thảo hợp đồng thương
mại đó là xác lập giao dịch thương mại để tìm kiếm lợi nhuận, không chỉ lợi
nhuận trước mắt mà còn cả những giá trị lợi nhuận tiềm năng sau này. Đó mới
là một mục đích kinh doanh thương mại bền vững. Khi tiến hành đàm phán và
soạn thảo hợp đồng, điều mà các bên doanh nghiệp và đối tác đặc biệt quan
tâm đó là những biến động thị trường và giá cả của sản phẩm hành hóa dịch
vụ. Tuy nhiên, câu chuyện này cũng ít được doanh nghiệp quan tâm, chỉ vì lo
vun vén cái lợi trước mắt mà bỏ mặc những lợi ích có thể khai thác sau này.
Quan niệm “Xanh nhà hơn già đồng” dường như ăn sâu vào tiềm thức của các
chủ thể kinh doanh.
Thứ nhất, về giá cả, doanh nghiệp cần đặt ra câu hỏi: Giá cả của sản
phẩm, dịch vụ, hàng hóa này như thế nào? So với thị trường thì mức giá này
chênh lệch ra sao? Chất lượng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có tương thích với
mức độ giá cả của sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ hay không? Giá này có bao
gồm các chi phí phát sinh và nghĩa vụ tài chính hay chưa?
Thứ hai, về sự biến động thị trường, doanh nghiệp cần định hình rằng:
Loại sản phẩm, hàng hóa dịch vụ này có chịu sự tác động của thị trường hay
không? Tác động đến mức độ nào? Khi có sự biến động giá cả, làm cách nào

để hạn chế sự thâm hụt về tài chính cũng như có khả năng thu hồi vốn mà
không bị lỗ? Nên thỏa thuận về các khoản chi phí phát sinh khi thực hiện hợp
đồng như thế nào? Ví dụ, đối với hợp đồng hợp tác kinh doanh, một bên góp
vốn bằng quyền sử dụng đất (60%) , một bên góp vốn bằng vật liệu xây dựng
(40%). Khi thị trường biến động, bất động sản bị đóng băng và trì trệ trong khi
đó giá nguyên vật liệu xây dựng lại leo thang thì tỷ lệ vốn góp đã có sự thay


đổi. Khi đàm phán và soạn thảo hợp đồng thương mại về vấn đề này, các bên
cần dự liệu rằng, có thể điều chỉnh tỷ lệ vốn góp khi giá thị trường thay đổi
hay không? Tính toán được bước đó, doanh nghiệp sẽ không bị thiệt hại về
mặt tài chính cũng như hạn chế được nhưng xung đột phát sinh từ việc không
điều chỉnh được tỷ lệ vốn góp.
2.3.

Phòng tránh rủi ro do vô hiệu hợp đồng thương mại (hình

thức và nội dung)
Hợp đồng thương mại hay những hợp đồng dân sự khác, cũng bị vô
hiệu do vi phạm hình thức cũng như nội dung.
Về hình thức, hợp đồng thương mại bao gồm hợp đồng miệng, hợp
đồng hành vi và hợp đồng văn bản. Tuy nhiên, đối với những lĩnh vực đặc thù
mà giá trị tài sản lớn hoặc dễ phát sinh tranh chấp, nhà nước bắt các bên giao
kết hợp đồng thương mại nói riêng và hợp đồng dân sự nói chung phải xác lập
dưới hình thức bằng văn bản cũng như có sự chứng kiến, công chứng hoặc
chứng thực theo thủ tục mà pháp luật quy định. Đặc biệt, đối với hợp đồng
ngoại thương, việc phát sinh tranh chấp từ hợp đồng không chỉ trong phạm vi
lãnh thổ mà còn liên quan tới các tổ chức, cá nhân nước ngoài nên hợp đồng
thương mại bắt buộc phải xác lập dưới dạng văn bản (các giấy tờ, fax, telex,
điện tín,…). Theo pháp luật Việt Nam, khi có sự vi phạm về mặt hình thức của

hợp đồng, một bên khởi kiện ra tòa, tòa sẽ không tuyên bố hợp đồng vô hiệu
ngay mà để cho các bên một thời gian hợp lý để xác lập và chỉnh sửa lại mặt
hình thức nếu như các bên có ý định tiếp tục thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên,
một khi “cơm chẳng lành, canh chẳng ngọt” các bên mới gõ của tòa án thì
câu chuyện ngồi lại với nhau để kí xác lập lại hình thức của hợp đồng thương
mại là một câu chuyện không tưởng. Vì vậy, để hạn chế các rủi ro pháp lý này,
doanh nghiệp nên lựa chọn loại hợp đồng bằng văn bản và tuân thủ đầy đủ các
yêu cầu của loại hợp đồng này. Ví dụ như hợp đồng đại diện thương nhân, bắt


buộc phải xác lập dưới dạng văn bản.
Về nội dung hợp đồng, doanh nghiệp cần chú ý tới đối tượng của hợp
đồng thương mại
3. Kết luận
Qua quá trình phân tích các yếu tố rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong
quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng, chúng ta có thể đề ra những biện
pháp phòng tránh cụ thể cho từng loại rủi ro. Khi đó, khi tiến hành đàm phán
và soạn thảo hợp đồng, chúng ta không chỉ hạn chế những rủi ro phát sinh ảnh
hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của chúng ta, mà với ý nghĩa hơn thế
nữa, chúng ta cũng phải lường trước cho đối tác những rủi ro pháp lý cần phải
tránh để hạn chế những tranh chấp bất đồng xảy ra sau khi kí kết hợp đồng
thương mại, trên nguyên tắc hai bên cùng có lợi. Để đạt được hiệu quả của
công việc cũng như hạn chế thấp nhất những rủi ro pháp lý phát sinh trong quá
trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng thương mại, các bên phải tận tâm và
thiện chí, trung thực và hòa hảo khi hợp tác làm ăn với nha., phải coi nhau
cùng hội cùng thuyền để củng cố vào mối quan hệ lâu dài và bền vững sau
này.