Kỹ năng áp dụng pháp luật tương tự

Kỹ năng áp dụng pháp luật tương tự, án lệ trong quá trình thực thi pháp
luật trong quá trình giải quyết tranh chấp đất đai tại Việt Nam.
1. Kỹ năng áp dụng pháp luật tương tự

Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là dùng những quy phạm pháp luật
đang có hiệu lực đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lí để
điều chỉnh quan hệ cần xử lý đó, nhưng không có quy phạm trực tiếp điều
chỉnh (như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, dùng các quan hệ về
dịch vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công...).
Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật có thể được thể hiện
dưới các dạng thức:
+ Có quan hệ thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh nhưng không có quy
phạm tương ứng;
+ Có quan hệ có quy phạm trực tiếp điều chỉnh, quan hệ tương tự thuộc lĩnh
vực do luật dân sự điều chỉnh. Trong trường hợp này có thể dùng quy
phạm tương tự để điều chỉnh quan hệ giao dịch ban đầu.
Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm
cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải
quyết thì áp dụng tương tự pháp luật.
Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh
của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở giác độ khác nhau; ví
dụ: tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này
cần phải xem xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự
điều chỉnh sự chuyển dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều
chỉnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Trường hợp này sẽ áp
dụng quy phạm của nhiều ngành luật liên quan để điều chỉnh.


Việc áp dụng pháp luật tương tự, áp dụng tập quán để giải quyết các tranh
chấp dân sự không được trái với các nguyên tắc chung được quy định trong
BLDS. Việc áp dụng pháp luật tương tự phải tuân thủ các điều kiện sau:

- Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh;
- Trong pháp luật dân sự chưa có quy phạm trực tiếp điều chỉnh;
- Với các quy phạm và chế định hiện có không thể giải quyết được tranh chấp
đó;
- Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử trong các
trường hợp đó;
- Hiện có các quy phạm (chế định) khác trong luật dân sự điều chỉnh các
quan hệ tương tự (gần giống các quan hệ cần điều chỉnh).
Áp dụng tập quán, áp dụng pháp luật tương tự nhằm khắc phục những lỗ
hổng trong pháp luật dân sự,đó là trên thực tế có các quan hệ pháp luật dân sự
phát sinh nhưng không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Nhu cầu đời
sống xã hội đòi hỏi phải giải quyết tranh chấp đó, cho nên phải áp dụng
tương tự pháp luật linh hoạt, phù hợp với lề thói của cư dân từng vùng, miền
của đất nước. Việc áp dụng pháp luật tương tự nhằm giúp các nhà lập pháp
vận dụng, góp phần hoàn thiện và bổ sung hệ thống pháp luật thực định.
Vì vậy, để có thể có cơ sở áp dụng pháp luật tương tự trong giải quyết tranh
chấp, ta cần chứng minh được rằng hệ thống pháp luật thực định còn thiếu
các quy định cụ thể điều chỉnh c
2. Kỹ năng áp dụng án lệ

Án lệ (tiếng Pháp-Jurisprudence) được hiểu là: Đường lối giải thích và áp
dụng luật pháp của các tòa án về một điểm pháp lý, đường lối này đã được
coi như một tiền lệ, khiến các thẩm phán sau đó có thể noi theo trong các
trường hợp tương tự. Nói nôm na, xử theo án lệ là việc tòa cấp dưới vận dụng


các phán quyết có từ trước của tòa cấp trên để đưa ra một phán quyết mới
tương tự trong một vụ việc tương tự.
Kỹ năng xác định tình tiết tương tự cần tập trung vào một số vấn đề sau:
- Phải cập nhật kịp thời các án lệ, hiểu được các tình tiết, nội dung cơ bản của

án lệ.
Theo Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, thì “Án lệ được đăng trên Tạp chí Toà
án nhân dân, Cổng thông tin điện tử Tòa án nhân dân tối cao; được gửi cho
các Toà án và được đưa vào Tuyển tập án lệ xuất bản theo định kỳ 12 tháng”.
Hiện nay mới có mười (10) án lệ được công bố nên việc tìm kiếm án lệ tương
tự để áp dụng rất dễ dàng, nhưng khi số lượng án lệ được nâng lên con số
hàng trăm, hàng ngàn thì tôi cho rằng việc tìm kiếm án lệ trên Cổng thông tin
điện tử Tòa án nhân dân tối cao () là nhanh chóng và
tiện lợi nhất, bởi nó có nhiều lựa chọn khi tìm kiếm, ví dụ: theo lĩnh vực hình
sự, hành chính, dân sự, hôn nhân gia đình và người chưa thành niên, kinh
doanh thương mại, lao động hoặc theo tên án lệ, số án lệ, từ khóa….Mặt khác
tác giả cũng kiến nghị Tòa án tối cao cần nâng cấp Trang Án lệ để thuận lợi
hơn cho người đọc trong việc nghiên cứu, tìm kiếm, sử dụng án lệ, ví dụ:
không chỉ tải về mà cần có thêm các lựa chọn: in án lệ, gửi email, chia sẻ.
Hiệu lực của án lệ cũng là điểm quan trọng cần lưu tâm, bởi một án lệ đã
công bố nhưng có thể chưa có hiệu lực áp dụng. Theo Nghị quyết
03/2015/NQ-HĐTP, thì “Án lệ được nghiên cứu, áp dụng trong xét xử sau 45
ngày kể từ ngày công bố hoặc được ghi trong quyết định công bố án lệ của
Chánh án Toà án nhân dân tối cao”. Do vậy, chúng ta cần xác định hiệu lực
áp dụng của án lệ ngay từ bước tìm kiếm án lệ.
- Xác định vụ việc đang giải quyết có tình tiết, nội dung tương tự án lệ
không.


Trong những án lệ được công bố áp dụng, về bố cục chung của án lệ gồm có
chín phần, đó là: Án lệ số; Nguồn áp dụng; Khái quát nội dung án lệ; Quy
định pháp luật liên quan đến án lệ; Từ khóa của án lệ; Nội dung vụ án; Hội
đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao nhận định; Quyết định và Nội dung
án lệ. Đi vào chi tiết án lệ có rất nhiều nội dung và các nội dung này không
có giá trị như nhau, trong đó có những nội dung chỉ mang tính tham khảo và

có nội dung có tính ràng buộc như “Khái quát nội dung án lệ” và “Nội dung
án lệ”. Để án lệ được áp dụng chính xác và hiệu quả thì việc phân tích và vận
dụng án lệ là một kỹ năng rất quan trọng.
Theo Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, khi áp dụng án lệ phải: “bảo đảm
những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau phải được giải quyết
như nhau. Trường hợp áp dụng án lệ thì số bản án, quyết định của Toà án có
chứa đựng án lệ, tính chất, tình tiết vụ việc tương tự được nêu trong án lệ và
tính chất, tình tiết vụ việc đang được giải quyết, vấn đề pháp lý trong án lệ
phải được viện dẫn, phân tích, làm rõ trong bản án, quyết định của Toà án”.
Với định này để áp dụng án lệ cần đáp ứng được hai điều kiện, đó là:
(i) Giữa vụ việc đang giải quyết và án lệ phải có tình tiết, sự kiện pháp lý
giống nhau: Yêu cầu đầu tiên là phải cùng một loại quan hệ dân sự. Sau đó là
tình tiết cơ bản giữa hai vụ việc dân sự phải giống nhau, cụ thể là các tình tiết
chính của vụ việc đó, phản ánh về nội dung mối quan hệ dân sự đang phát
sinh tranh chấp hoặc có yêu cầu giải quyết. Nói cách khác, đây là những tình
tiết quan trọng làm cơ sở cho yêu cầu của đương sự. Tuy nhiên, có thể khẳng
định rằng trên thực tế không có trường hợp nào mà các tình tiết của vụ việc
này lại giống hoàn toàn với tình tiết của vụ việc khác. Do đó, sẽ là phi thực tế
nếu cho rằng án lệ chỉ được áp dụng khi và chỉ khi các tình tiết của vụ việc
dân sự đang giải quyết phải giống hoàn toàn các tình tiết của vụ việc dân sự
trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ. Vì thế, tác giả cho rằng án lệ
được áp dụng khi “các tình tiết cơ bản” của vụ việc dân sự đang được giải


quyết được xác định là tương tự với “các tình tiết cơ bản” của vụ việc dân sự
trong bản án, quyết định có chứa đựng án lệ.
(ii) Giữa vụ việc đang giải quyết và án lệ phải có sự tương đồng về vấn đề
pháp lý:
Theo Nghị quyết số 03/2015, thì án lệ chỉ được xác lập để giải quyết vấn đề
pháp lý liên quan trực tiếp đến lựa chọn quy định cụ thể của pháp luật để áp

dụng mà quy định của pháp luật đó còn có cách hiểu khách nhau hoặc lựa
chọn, xác lập nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng
trong một vụ việc cụ thể. Như vậy, khi đã có án lệ, người tiến hành tố tụng
phải xem xét, so sánh vấn đề pháp lý cần được giải quyết trong vụ việc dân
sự mà Tòa án đã thụ lý với vấn đề pháp lý đã được giải quyết bằng án lệ
nhằm tìm ra sự tương đồng hay khác biệt, làm cơ sở quyết định áp dụng hay
không áp dụng án lệ đó. Bên cạnh đó, trên phương diện áp dụng pháp luật, thì
án lệ bao gồm hai loại: án lệ về áp dụng pháp luật nội dung và án lệ về áp
dụng pháp luật tố tụng. Do đó, tùy từng vụ việc dân sự mà Tòa án áp dụng
một trong hai loại án lệ nêu trên để giải quyết.
Mặt khác, Tòa án có quyền không viện dẫn án lệ trong trường hợp án lệ
không còn phù hợp do có sự thay đổi của pháp luật tại thời điểm áp dụng và
không áp dụng án lệ khi có chuyển biến tình hình dẫn tới việc án lệ không
còn phù hợp. Tác giả cho rằng, Nghị quyết 03/2015 quy định: “Trường hợp
do chuyển biến tình hình mà án lệ không còn phù hợp thì Thẩm phán, Hội
thẩm không áp dụng án lệ” là rất mơ hồ, khó hiểu, thời gian tới Tòa án Tối
cao nên xem xét bỏ quy định này để án lệ có điều kiện thuận lợi phát huy thế
mạnh của mình.
Tính đến thời điểm hiện tại TAND TC ban hành 16 án lệ trong đó có 7 án lệ
gồm 2, 3, 4, 7, 11, 15, 16 thuộc lĩnh vực đất đai; phần viện dẫn tìm kiếm án lệ
tương tự tình tiết vụ án chúng ta trước hết tra cứu trong bảng tổng hợp nội
dung khái quát các án lệ và bổ sung thêm cho đầy đủ khi có án lệ mới. Tuy


nhiên, chỉ tranh chấp đất đai được giải quyết tại toà án mới có thể áp dụng án
lệ hay pháp luật tương tự để giải quyết bởi chỉ có toà án mới có thẩm quyền
để chấp nhận áp dụng những điều tương tự này vào những vụ việc thực tế hay
không.
Việc áp dụng án lệ có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc thực hiện chủ
trương cải cách tư pháp của nước ta. Ý nghĩa và giá trị của án lệ đã được thừa

nhận tại nhiều quốc gia phát triển như Mỹ, Úc, Nhật bản và theo kinh nghiệm
quốc tế thì việc áp dụng án lệ là phương thức hiệu quả để góp phần nâng cao
năng lực của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại,
đặc biệt là những tranh chấp có yếu tố nước ngoài, bảo đảm việc áp dụng
pháp luật thống nhất trong xét xử, tạo lập tính ổn định, minh bạch, chính xác
và đáp ứng được yêu cầu đa dạng trong việc giải quyết tranh chấp dân sự nói
chung. Tuy nhiên, án lệ còn quá mới mẻ tại Việt Nam, từ năm 2016 tới nay
mới chỉ có mười sáu (16) án lệ được ban hành và mới có Tòa án tại Quảng
Ngãi áp dụng Án lệ số 04 vào xét xử. Vậy nên, để án lệ đạt được mục tiêu
như kỳ vọng, trong thời gian tới cần nghiên cứu học tập kinh nghiệm quốc tế
và Tòa án tối cao cần tiếp sửa đổi, hoàn thiện quy định về lựa chọn, công bố
và áp dụng án lệ. Đồng thời, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và các cơ
sở đào tạo phải chú trọng đến việc tuyên truyền phổ biến án lệ cho nhân dân
và đặc biệt là nâng cao kỹ năng, kiến thức của thẩm phán, hội thẩm, kiểm sát
viên, luật sư trong việc áp dụng án lệ.