Thực trạng pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TẠ THỊ THANH HẰNG

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƢƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
(Định hƣớng ứng dụng)

Hà Nội – 2019


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TẠ THỊ THANH HẰNG

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƢƠNG MẠI

Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
Mã số: 24UD07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
(Định hƣớng ứng dụng)

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS. Vũ Đặng Hải Yến

Hà Nội – 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng
tôi.
Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình
nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích
dẫn theo đúng quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này.


LỜI CẢM ƠN
Trong thời gian nghiên cứu và thực hiện luận văn này, tôi đã nhận được sự
giúp đỡ tận tình của các cơ quan, đồng nghiệp nơi tôi công tác và các cá nhân. Tôi
xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc nhất tới tất cả các tập thể, cá nhân đã tạo điều kiện
giúp đỡ tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu luận văn này.
Tôi xin chân thành cảm ơn Ban giám hiệu Trường Đại học Luật Hà Nội,
Phòng Đào tạo và Khoa Sau Đại học của nhà trường cùng các thầy cô giáo, những
người đã trang bị kiến thức cho tôi trong suốt quá trình học tập tại Trường Đại học
Luật Hà Nội.
Với lòng biết ơn chân thành, tôi xin trân trọng cảm ơn cô giáo – TS. Vũ
Đặng Hải Yến đã trực tiếp chỉ bảo, hướng dẫn khoa học và giúp đỡ tôi trong suốt
quá trình nghiên cứu, hoàn thành luận văn này.
Xin chân thành cảm ơn tất cả bạn bè, đồng nghiệp đã động viên, giúp đỡ nhiệt tình

và đóng góp nhiều ý kiến quý báu để tôi hoàn thành luận văn này.
Do thời gian nghiên cứu có hạn, luận văn của tôi không tránh khỏi những sơ
suất, thiếu sót, tôi rất mong nhận được sự đóng góp của các thầy cô giáo cùng toàn
thể bạn đọc.
Xin trân trọng cảm ơn!
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Tạ Thị Thanh Hằng


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƢƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG
LĨNH VỰC THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƢƠNG MẠI ..............................................6
1.1. Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ............ 6
1.1.1. Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại và vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại.................................................................................................................... 6
1.1.2. Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại........ 16
1.1.3. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại . 18
1.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ........... 19
1.3. Khái quát pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại ......................................................................................................................... 21
1.3.1. Nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại ............................................................................................................................... 21
1.3.2. Những yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng quy định pháp luật về chế tài
do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại .................................................. 24
1.3.3. Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về chế tài do vi phạm
hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam .................................................. 27
1.3.4. Những nội dung cơ bản của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng

trong lĩnh vực thương mại ........................................................................................ 33
KẾT LUẬN CHƢƠNG I ........................................................................................33
CHƢƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC
THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ..............................................................................35
2.1. Các căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
............................................................................................................................... 35
2.1.1. Hành vi vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại .............................. 35
2.1.2. Lỗi của bên vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ....................... 39
2.1.3. Các căn cứ khác .............................................................................................. 41
2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ........ 42
2.2.1. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ........................................................ 42


2.2.2. Chế tài phạt vi phạm ...................................................................................... 44
2.2.3. Chế tài bồi thường thiệt hại........................................................................... 52
2.2.4. Chế tài tạm ngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng ........ 55
2.2.5. Các hình thức chế tài khác do các bên thỏa thuận..................................... 58
2.3. Miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại ................. 58
2.3.1. Trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận ........................ 59
2.3.2. Trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng ................................................... 60
2.3.3. Trường hợp hành vi vi phạm của một bên xảy ra do lỗi của bên còn lại 62
2.3.4. Trường hợp vi phạm hợp đồng do thực hiện quyết định của cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền .................................................................................................. 63
KẾT LUẬN CHƢƠNG II.......................................................................................64
CHƢƠNG III: ĐỀ XUẤT GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHẾ
TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƢƠNG MẠI TẠI
VIỆT NAM ..............................................................................................................67
3.1. Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm
hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam ................................................. 67

3.1.1. Phù hợp với đường lối xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường ở
Việt Nam ..................................................................................................................... 67
3.1.2. Đảm bảo sự thống nhất của các văn bản pháp luật ................................... 68
3.1.3. Đảm bảo sự bình đẳng của các bên trong quan hệ hợp đồng .................. 69
3.1.4. Đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế của Việt Nam ....................................... 69
3.2. Một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại tại Việt Nam .............................................................................. 70
3.2.1. Hoàn thiện quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ............... 70
3.2.2. Hoàn thiện quy định về chế tài phạt vi phạm .............................................. 71
3.2.3. Hoàn thiện quy định về chế tài bồi thường thiệt hại .................................. 74
3.2.4. Hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại .............................................................................. 74
KẾT LUẬN CHƢƠNG III .....................................................................................77
KẾT LUẬN ..............................................................................................................78


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, Luật này ra đời

trong bối cảnh Việt Nam đang đàm phán gia nhập WTO, do đó, Luật Thương mại
2005 có vai trò là sứ mệnh lịch sử đưa Việt Nam gia nhập vào Tổ chức Thương mại
thế giới. Sau hơn 10 năm thi hành đã đạt được những kết quả đáng kể, nhưng cũng
đã bộc lộ những bất cập cần được sửa đổi cho phù hợp với tình hình và bảo đảm sự
đồng bộ trong hệ thống pháp luật. Chẳng hạn, trong quan hệ giữa các thương nhân,
pháp luật thương mại có những quy định nhằm duy trì và bảo đảm sự bình đẳng cho

các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng. Khi một hợp đồng thương mại đã được giao
kết hợp pháp và phát sinh hiệu lực pháp luật thì các bên phải thực hiện các nghĩa vụ
mà mình đã thỏa thuận trong hợp đồng. Việc vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng
dẫn đến hậu quả bên vi phạm phải chịu chế tài, bao gồm các chế tài do vi phạm hợp
đồng trong thương mại mà bên bị vi phạm có quyền được lựa chọn áp dụng hoặc
yêu cầu áp dụng chế tài. Đó là các biện pháp tác động bất lợi về tài sản của bên có
quyền lợi bị vi phạm đối với chủ thể có hành vi vi phạm cam kết hợp đồng trong
thương mại. Nếu một bên vi phạm hợp đồng thì phải gánh chịu những hậu quả pháp
lí (bất lợi) nhất định do hành vi vi phạm đó gây ra. Tuy nhiên, thực tiễn xử lý các
hành vi vi phạm hợp đồng thương mại trong thời gian qua vẫn còn một số vấn đề
gây tranh cãi, một số quy định của Luật Thương mại 2005 gây “khó khăn” cho các
cơ quan giải quyết tranh chấp và các bên trong việc xác định hình thức xử lý đối với
bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Những vấn đề này phần lớn xuất phát từ sự bất
cập của các quy định về chế tài trong thương mại.
Nhận thức rõ điều đó tác giả đã lựa chọn đề tài: “Thực trạng pháp luật về chế
tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại” làm luận văn thạc sỹ. Trên cơ
sở các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng các hình thức chế tài xử lý hành
vi vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, tác giả đặt cho mình mục đích
nhận thức toàn diện về các hình thức chế tài trong thương mại, đi sâu phân tích về
một số bất cập của chế tài trong thương mại cần được nghiên cứu sửa đổi để từ đó
có các kiến nghị cần thiết đối với việc hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan


2

đến các chế tài xử lý vi phạm hợp đồng trong thương mại nói riêng cũng như đạt
được hiệu quả cao hơn trong quá trình điều chỉnh các vấn đề trong hoạt động
thương mại nói chung.
2.

Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến vấn đề chế tài đối với vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp

luật Việt Nam, hiện nay có một số công trình khoa học như:
- Tác giả Hoàng Thị Hà Phương với Luận văn thạc sỹ luật học năm 2012,
Trường Đại học Luật Hà Nội: “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại – Những
vấn đề lý luận và thực tiễn”;
- Tác giả Quách Thúy Quỳnh với Luận văn thạc sỹ luật học năm 2005, Trường
Đại học Luật Hà Nội: “Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong
kinh doanh – Thực trạng và phương pháp hoàn thiện”;
- Tác giả Phan Thùy Linh với Luận văn thạc sỹ luật học năm 2016, Trường
Đại học Luật Hà Nội: “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so
sánh pháp luật Việt Nam và bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại
quốc tế”;
- Tác giả Đồng Thái Quang với bài viết: “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo
Luật thương mại 2005 – Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn” trên Tạp chí
Tóa án nhân dân kỳ II tháng 10/2014 (Số 20);
- Tác giả Dương Anh Sơn với bài viết: “Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ
trách nhiệm do vi phạm hợp đồng” trên Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 3 năm
2005;
- Tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga với bài viết: “Về việc áp dụng chế tài phạt
hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng
trong hoạt động thương mại” trên Tạp chí Tòa án nhân dân số 9 năm 2006;
- Tác giả Đỗ Văn Đại với bài viết: “Phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật
thực định Việt Nam” trên Tạp chí Tòa án nhân dân số 19 năm 2007;
- Tác giả Nguyễn Việt Khoa với bài viết: “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo
Luật Thương mại năm 2005” trên Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 15 năm 2011..v..v
Nhìn chung, các công trình nghiên cứu trên đây đã đề cập đến vấn đề chế tài
do vi phạm hợp đồng thương mại ở những mức độ và phạm vi khác nhau, vào

3

những khoảng thời gian nhất định. Tuy nhiên, có thể thấy rằng, đến nay chưa có
một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu và tổng thể, hệ thống hóa được nội
dung, thực trạng quy định của pháp luật và định hướng hoàn thiện chế định riêng về
các chế tài đối với vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Với tính mới, tính
cấp thiết nêu trên, tác giả nhận thấy nên và cần lựa chọn đề tài “Thực trạng pháp
luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại” để viết Luận văn
thạc sỹ trong giai đoạn hiện nay.
3.

Phạm vi nghiên cứu đề tài
Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề chung về chế tài do vi phạm hợp

đồng trong lĩnh vực thương mại, không đi sâu vào hình thức chế tài cụ thể mà chỉ
dừng lại ở việc đánh giá các thực trạng pháp luật để thấy được vị trí, vai trò và mối
quan hệ của các hình thức chế tài xử lý vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại. Luận văn nghiên cứu, tìm hiểu các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại theo quy định của Luật Thương mại 2005, ngoài ra có sự đối chiếu với
các quy định của Bộ luật dân sự năm 2015. Đồng thời so sánh các quy định về chế
tài do vi phạm hợp đồng thương mại của Việt Nam với một số quốc gia cũng như
điều ước quốc tế có liên quan trong một số trường hợp cần thiết để thực hiện được
mục tiêu nghiên cứu.
4.

Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu đề tài
Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà Luận văn đặt ra, tác

giả sử dụng phương pháp biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác-Lênin, được vận

dụng vào lý giải các vấn đề lý luận và pháp lý về các chế tài đối với vi phạm hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại. Việc nghiên cứu trước hết làm rõ các vấn đề khái
quát, từ đó phân tích làm rõ thực trạng pháp luật để hệ thống hóa, đưa ra định hướng
hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các chế tài đối với vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng là phân tích, tổng hợp, lịch
sử, so sánh, thống kê, …vv. Các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành còn được
sử dụng gồm: phương pháp phân loại pháp lý, phương pháp so sánh pháp luật,
phương pháp mô hình hóa và điển hình hóa, phương pháp hệ thống hóa, phương
pháp trừu tượng hóa, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích quy phạm.


4

5.

Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của luận văn là làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp

luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam để từ đó
đề xuất các giải pháp cụ thể để tiếp tục hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.
Để thực hiện được mục đích trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết
bao gồm:
- Nghiên cứu, làm rõ bản chất pháp lý, ý nghĩa của các chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại, cấu trúc pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại và
quá trình hình thành và phát triển các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại tại Việt Nam.
- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về chế tài do
vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại ở Việt Nam.
- Từ việc nghiên cứu những nội dung nêu trên, đưa ra những đề xuất kiến nghị

cụ thể về việc hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại để
đáp ứng được những yêu cầu của thực tiễn.
6.

Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu toàn diện về chế tài do vi phạm hợp đồng

trong lĩnh vực thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, làm rõ
cả dưới góc độ lý luận cũng như thực tiễn pháp luật về vấn đề này.
Từ các quy định về hình thức chế tài trong Luật Thương mại 2005, luận văn
làm rõ bản chất pháp lý của chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại,
phân tích nguồn luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng như yếu tố
ảnh hưởng đến xây dựng pháp luật về vấn đề này, và khái quát về quá trình hình
thành và phát triển cũng như thực tiễn các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại ở Việt Nam hiện nay.
Từ kết quả nghiên cứu trên, luận văn đưa ra những kiến nghị cụ thể cho việc
hoàn thiện các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam.
7.

Kết cấu của luận văn
Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn có

kết cấu gồm ba Chương như sau:


5

- Chƣơng I: Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại và pháp
luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
- Chƣơng II: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về chế tài

do vi phạm hợp đồng thương mại tại Việt Nam
- Chƣơng III: Đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm
hợp đồng thương mại tại Việt Nam


6

CHƢƠNG I
KHÁI QUÁT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC
THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
TRONG LĨNH VỰC THƢƠNG MẠI
1.1. Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thƣơng mại
1.1.1. Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại và vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại
1.1.1.1. Khái quát về Hợp đồng và Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
Khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao
đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều
tiết các quan hệ tài sản. Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp và có hiệu quả
trong việc đảm bảo sự vận động của hàng hóa – tiền tệ. Ngày nay, phần lớn các
quan hệ xã hội đều được điều chỉnh bằng hợp đồng. Vai trò và vị trí của chế định
hợp đồng ngày càng được khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật. Trong hệ thống
pháp luật của một quốc gia, pháp luật về hợp đồng giữ một vị trí vô cùng quan
trọng. Vai trò trung tâm của hợp đồng trong hệ thống kinh tế và pháp luật không
phải là ngẫu nhiên, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường, nơi mà mọi hàng hóa,
dịch vụ…phải được tự do lưu thông trên thị trường thì vai trò của hợp đồng càng
được thể hiện rõ hơn, bởi lẽ trong các quan hệ hợp đồng thì ý chí của các bên mang
tính quyết định. Về mặt nguyên tắc, pháp luật tôn trọng ý chí của các bên và chỉ can
thiệp trong trường hợp mà ở đó có sự giới hạn của pháp luật.
Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thỏa thuận và thống nhất ý chí nhằm
xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể

trong xã hội. Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến nhằm phát sinh quyền và nghĩa
vụ giữa các bên. Giao kết và thực hiện hợp đồng chính là cách thức cơ bản để thực
hiện hiệu quả các hoạt động kinh tế.
Khi nghiên cứu hợp đồng và pháp luật hợp đồng cần lưu ý một số vấn đề sau
đây:


7

Thứ nhất, hợp đồng phải thể hiện được sự tự do ý chí của các bên tham gia
giao kết.
Hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong quá trình vận hành của nền kinh tế
thị trường. Chức năng cơ bản của hợp đồng quyết định bản chất và giá trị xã hội của
nó trong điều kiện kinh tế xã hội của một quốc gia. Hợp đồng luôn gắn liền với sự
tự do thể hiện ý chí của các chủ thể. Tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được hình
thành và phát triển mạnh mẽ ở Pháp thế kỷ XVIII. Lúc đầu nó được coi là nguyên
tắc độc tôn ý chí. Nguyên tắc này cho phép các cá nhân tự do quyết định trong việc
giao kết hợp đồng và khẳng định quyền của mỗi cá nhân tham gia vào giao dịch chỉ
phụ thuộc vào chính họ mà không phụ thuộc vào pháp luật. Quan niệm này xuất
phát từ việc cho rằng, nếu các cá nhân tự do giao kết thì sẽ đảm bảo được sự công
bằng trong quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc tự do ký kết hợp đồng đưa đến một hệ
quả là hợp đồng khi đã được ký kết thì có giá trị bắt buộc thực hiện. Việc thay đổi
hợp đồng cũng chỉ có thể được thực hiện bởi sự thỏa thuận của các chủ thể trong
hợp đồng và không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ cũng như không có
quyền làm thay đổi ý chí của họ. Khi nói đến hợp đồng ta hiểu các chủ thể trong đó
bình đẳng cả về quyền và nghĩa vụ. Nhưng trên thực tế các bên tham gia ký kết hợp
đồng thường không ngang bằng nhau mà có một bên mạnh hơn và một bên yếu hơn
về kinh tế. Do đó không có sự tự do ký kết hợp đồng mà thường là một bên phụ
thuộc vào ý chí của bên kia, bằng việc thông qua hợp đồng do bên mạnh hơn định
sẵn. Chính vì vậy, hợp đồng không còn là kết quả của sự thể hiện ý chí chung của

các bên nữa mà nó trở thành hình thức biểu hiện của sự bất bình đẳng giữa các bên
với nhau. Do đó, đòi hỏi Nhà nước phải can thiệp đến các quan hệ này thông qua
pháp luật và chế định hợp đồng ra đời giữ một vị trí rất quan trọng trong việc điều
chỉnh các quan hệ trong hợp đồng. Sự thay đổi từ quan điểm đề cao lợi ích cá nhân
sang đề cao lợi ích xã hội đã làm thay đổi nguyên tắc này.
Thứ hai, hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật thừa nhận và
bảo vệ.
Chế định hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do của các bên giao kết, song sự tự
do đó phải giới hạn trong khuôn khổ pháp luật. Nói cách khác, pháp luật chỉ bảo vệ
những cam kết không xâm hại đến trật tự pháp luật, trật tự công cộng. Xuất phát từ


8

nguyên tắc cơ bản trong quan hệ dân sự là tôn trọng quyền tự do ý chí của mọi cá
nhân và các chủ thể khác trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, pháp luật
các nước đều cho phép các chủ thể được hoàn toàn tự do giao kết hợp đồng, miễn là
không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Việc hình thành các hạn chế của nguyên tắc
tự do trong ký kết hợp đồng xuất phát từ quan điểm bảo vệ trật tự công và lợi ích
chung của xã hội. Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ lợi ích và quyền của các bên song lợi
ích này phải không được xâm hại đến trật tự và lợi ích công.
Thứ ba, chế định hợp đồng mang tính bắt buộc song cũng hết sức linh hoạt,
mềm dẻo.
Điều này không dễ dàng đạt được nếu như quy định pháp luật không được
xây dựng theo hướng đề cao tự do ý chí của các bên, pháp luật chỉ can thiệp ở giới
hạn cần thiết. Ở Việt Nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định đã sử dụng
nhiều khái niệm pháp lý để chỉ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: hợp đồng
kinh doanh, hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, hợp đồng kinh tế, hợp đồng
trong lĩnh vực thương mại…Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại mà chỉ quy định khái niệm chung về hợp đồng. Bộ

luật Dân sự năm 2005 định nghĩa: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên
về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 388). Với
phạm vi áp dụng của Bộ luật Dân sự 2005 (khoản 1 Điều 1), các quy định về hợp
đồng dân sự được áp dụng cho hợp đồng nói chung (trong các lĩnh vực dân sự, lao
động, thương mại và đầu tư kinh doanh). Bộ luật dân sự năm 2015 đã bỏ cụm từ
dân sự trong khái niệm về hợp đồng. Tại Điều 385 Bộ luật dân sự năm 2015 định
nghĩa: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc
chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Trong khuôn khổ luận văn này, thuật ngữ hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại dùng để chỉ hợp đồng được thiết lập trong hoạt
động thương mại.
Như vậy, hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là một dạng cụ thể của hợp
đồng. Tuy nhiên, hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có những đặc điểm riêng nhất
định, khác với những hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống.
Có thể xem xét hợp đồng trong lĩnh vực thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng
dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Từ cách tiếp


9

cận này, những vấn đề cơ bản về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại như: giao kết
hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô
hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu…được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự và không có
sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ đặc điểm và
yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại được quy định có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định dân
luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các
bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng…).
Hiện nay, khái niệm hoạt động trong lĩnh vực thương mại được hiểu theo
nghĩa rất rộng, “là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích

sinh lợi khác” (Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005), do đó có thể hiểu khái
quát hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là “sự thỏa thuận giữa các thương nhân
với nhau và với các bên có liên quan về việc xác lập, thay đổi, hoặc chấm dứt các
quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại”. Hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại là khái niệm được sử dụng trong luận văn này nhằm xác định đối tượng và
phạm vi nghiên cứu mà không nhằm mục đích xây dựng một khái niệm pháp lý
hoặc học thuật mới nào. Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo cách hiểu này
không bị giới hạn trong phạm vi hợp đồng kinh tế trước đây mà có thể là bất kỳ hợp
đồng nào với một số đặc điểm chủ yếu sau đây:
Thứ nhất, về chủ thể, hợp đồng trong lĩnh vực thương mại được thiết lập
giữa các chủ thể, trong đó có ít nhất một bên là thương nhân. Theo quy định của
Luật Thương mại năm 2005, thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế được thành lập
hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên và có
đăng ký kinh doanh. Có những quan hệ hợp đồng trong thương mại đòi hỏi các bên
đều phải là thương nhân, như: hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý
thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại…Có những hợp đồng trong
lĩnh vực thương mại chỉ đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân, như: hợp đồng ủy
thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới
thương mại, hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm…Cá biệt, có những
hợp đồng trong lĩnh vực thương mại không nhất thiết chủ thể hợp đồng phải là


10

thương nhân, như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là người bán hàng
rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp
(những người này không phải đăng ký kinh doanh, do đó họ không phải là thương
nhân).
Thứ hai, về hình thức, hợp đồng trong lĩnh vực thương mại được thiết lập
theo cách thức mà hai bên thỏa thuận, có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói,

văn bản hoặc hành vi cụ thể. Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc các bên
phải thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị tương
đương với văn bản (hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng đại lý thương
mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo,
hội chợ, triển lãm thương mại…).
Thứ ba, mục đích của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là lợi nhuận. Mục
đích lợi nhuận là đặc trưng của các giao dịch thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều
trường hợp, một bên của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại không có mục đích
lợi nhuận. Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều
chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương mại. Theo khoản 3 Điều 1
Luật Thương mại năm 2005, “hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên
trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích
sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật
Thương mại năm 2005.
Thứ tư, một đặc trưng khác của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là tính
bồi hoàn. “Pháp luật của hầu hết các nước đều quy định hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại phải mang tính bồi hoàn. Ngay cả khi trong hợp đồng không có thỏa
thuận về giá cả thì một bên trong hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có quyền yêu
cầu thanh toán bằng tiền hoặc bằng các hình thức khác do việc thực hiện nghĩa vụ
theo hợp đồng”. [28-tr. 4- 10]
Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 ra đời đánh dấu
bước phát triển mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp
đồng ở Việt Nam. Các quy định về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại đã có
những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dung pháp lý. Luật Thương


11

mại năm 2005 là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các

thương nhân với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh
doanh…Luật Thương mại xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các tính chất
nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, cụ thể hóa các nguyên tắc này cho thích hợp để điều
chỉnh các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. Bên cạnh các quy định trong Bộ luật
Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005, một số hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực
thương mại được điều chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên ngành như: Luật
các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây dựng, Bộ luật Hàng
hải…Thông thường, ngoài việc phải tuân thủ các quy định chung về hợp đồng trong
Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, mỗi hợp đồng cụ thể còn chịu sự điều chỉnh
của các luật chuyên ngành đó. Nguyên tắc áp dụng pháp luật được xác định rõ trong
Luật Thương mại 2005 là: Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại phải tuân theo Luật
Thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù trong luật
khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó. Hoạt động trong lĩnh vực thương mại
không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy
định của Bộ luật Dân sự.
1.1.1.2. Vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo khía cạnh nội dung và thời gian thì
có thể hiểu như một bản “kế hoạch chung”, để cùng thực hiện những quyền và
nghĩa vụ nhất định đối với nhau trong tương lai. Các bên căn cứ vào mục đích giao
kết, điều kiện, hoàn cảnh hiện tại và khả năng nhận thức, tư duy, dự đoán về điều
kiện, hoàn cảnh tương lai để cùng thỏa thuận xác định, bố trí các quyền và nghĩa vụ
đối với nhau. Khi triển khai thực hiện hợp đồng, có thể vì các lý do khách quan
hoặc chủ quan nào đó, một bên hoặc các bên của hợp đồng có thể thực hiện hành vi
vi phạm nghĩa vụ, dẫn đến mục đích giao kết hợp đồng không đạt được, có thể làm
phát sinh thiệt hại đối với bên bị vi phạm hợp đồng. Do đó, vi phạm hợp đồng trong
lĩnh vực thương mại có thể hiểu là hành vi cụ thể, có tính sai phạm và trái với các
quy định của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Vi phạm hợp đồng trong lĩnh
vực thương mại là thuật ngữ được xây dựng trên cơ sở thuật ngữ vi phạm hợp đồng

12

và có bổ sung thêm các yếu tố đặc thù của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại so
với hợp đồng nói chung. [17 – tr. 14]
Trong nhóm nước theo hệ thống pháp luật Civil Law, ở Đức, Bộ luật Dân sự
Đức không đưa ra khái niệm chung về vi phạm nghĩa vụ hợp đồng (hay vi phạm
hợp đồng). Hiện Bộ luật Dân sự Đức chỉ quy định điều chỉnh các nhóm hành vi cụ
thể được cho là vi phạm hợp đồng gồm chậm thực hiện nghĩa vụ và không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ. Trong thực tiễn xét xử ở Đức, Tòa án còn khắc phục lỗ
hổng pháp luật bằng việc gộp các hành vi ngoài hai nhóm chính hành vi vi phạm
hợp đồng vừa nêu thành nhóm thứ ba là “chủ động vi phạm”. Cũng nằm trong hệ
thống pháp luật Civil Law, ở Pháp lại có một số điểm khác biệt. Bộ luật Dân sự
Pháp quy định chia vi phạm hợp đồng thành hai nhóm cơ bản là chậm thực hiện
nghĩa vụ và không thực hiện nghĩa vụ. Nhóm hành vi không thực hiện nghĩa vụ này
bao hàm cả trường hợp không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ của hợp đồng.
Tiếp cận theo góc độ khác, thuộc hệ thống pháp luật Common Law, pháp
luật ở Anh và Hoa Kỳ phân biệt các hành vi vi phạm hợp đồng thành hai dạng chính
là vi phạm thực tế và vi phạm thấy trước. Dạng vi phạm thực tế là việc bên có nghĩa
vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng khi đến hạn.
Dạng thứ hai, các hành vi vi phạm thấy trước là trường hợp bên có quyền xem hành
vi của bên có nghĩa vụ đã vi phạm hợp đồng khi chưa đến hạn thực hiện nhưng bên
có nghĩa vụ bằng hành vi của mình hoặc tuyên bố chính thức tới bên có quyền rằng
sẽ không thực hiện hợp đồng. Căn cứ vào mỗi dạng và thực tế vi phạm, luật dân sự
Anh, Hoa Kỳ lại đưa ra các giải pháp để bên có quyền lựa chọn để thực hiện quyền
tự bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình.
Không tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng dựa trên sự phân loại nghĩa vụ,
Công ước viên 1980 (Công ước của Liên hiệp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế)
dung hòa và tiếp cận ở góc độ chung nhất về vi phạm hợp đồng.
Theo quy định tại các Điều 9, Điều 45, Điều 61 của Công ước viên 1980, “vi

phạm hợp đồng được hiểu là việc không thực hiện nghĩa vụ, bao gồm cả việc không
thực hiện những nghĩa vụ được quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán hàng hóa
và cả việc một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ


13

chính quy định của công ước này, từ các tập quán mà các bên đã thỏa thuận và từ
cách thực hiện đã được các bên thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ giữa họ”.
Bị ảnh hưởng của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, ở Việt Nam, Pháp
lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 đều đề
cập đến vấn đề vi phạm hợp đồng thông qua điều khoản quy định về trách nhiệm do
vi phạm hợp đồng. Theo đó, vi phạm hợp đồng được hiểu là “không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng hợp đồng”, việc vi phạm hợp đồng này sẽ làm pháp sinh trách
nhiệm pháp lý của bên vi phạm. Tương tự, Bộ luật Dân sự 1995 cũng như Bộ Luật
Dân sự 2005 cũng chưa đưa ra quy định định nghĩa vi phạm hợp đồng. Khái niệm vi
phạm hợp đồng được suy luận và rút ra từ quy định về trách nhiệm dân sự do vi
phạm nghĩa vụ dân sự (tại Điều 308 Bộ luật Dân sự 1995 và tại Điều 302 Bộ luật
Dân sự 2005), gồm 02 trường hợp là: (1) không thực hiện; (2) thực hiện không
đúng. Trong đó, “không thực hiện” được hiểu là hành vi “không hành động” của
bên vi phạm, tức là không làm gì để hợp đồng bị vi phạm, mặc kệ cho thiệt hại có
thể gây ra cho bên kia. “Thực hiện không đúng” có thể hiểu là đã có thực hiện, tuy
nhiên khi xác định về tiêu chí hoàn thành lại không đạt so với điều kiện thỏa thuận
trong hợp đồng, còn gọi là “không đúng” với hợp đồng. Cả hai trường hợp xảy ra
đều gây ra hậu quả là bên có quyền không được hưởng đầy đủ các quyền đáng lẽ
được hưởng theo nội dung thỏa thuận trong hợp đồng, ngoài ra còn có thể bị thiệt
hại do bên vi phạm gây ra.
Khác với Bộ luật Dân sự, nhà làm luật Luật Thương mại 2005 đã đưa ra
được định nghĩa về vi phạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3 như sau “Vi phạm hợp
đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện

không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật
này”. Theo Luật Thương mại 2005, việc vi phạm hợp đồng lại được ghi nhận theo
03 trường hợp gồm: (1) không thực hiện; (2) thực hiện không đầy đủ; (3) thực hiện
không đúng. Mặc dù có tiến bộ khi có quy định định nghĩa nhưng Luật Thương mại
2005 lại làm phức tạp và gây ra trùng lặp nội dung trong định nghĩa do trường hợp
“thực hiện không đầy đủ” và trường hợp “thực hiện không đúng” xét về mặt nội
dung gần như đồng nhất với nhau, bởi cả hai đều vi phạm các điều kiện để xác định
nghĩa vụ đã được hoàn thành hay chưa. Thiết nghĩ, Luật Thương mại 2005 chỉ cần


14

để 02 trường hợp như quy định trong Bộ luật Dân sự đã đủ để phản ánh 02 nhóm
trường hợp vi phạm hợp đồng. Khảo sát các văn bản luật chuyên ngành khác cũng
không có quy định định nghĩa về vi phạm hợp đồng, chỉ đề cập đến thuật ngữ vi
phạm hợp đồng khi quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, ví dụ như trong
Luật Xây dựng năm 2014.
Đối với Bộ luật Dân sự 2015 được ban hành ngày 24/11/2015, có hiệu lực từ
ngày 01/01/2017, tương tự Bộ luật Dân sự 2005, nhà làm luật vẫn chưa đưa ra được
quy định riêng về vi phạm hợp đồng. Nếu xét đến bản chất hành vi vi phạm hợp
đồng là hành vi vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng thì buộc phải suy luận khái niệm vi
phạm hợp đồng từ quy định về vi phạm nghĩa vụ tại khoản 1 Điều 351 như sau “Vi
phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn,
thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa
vụ”. Tương tự Luật Thương mại 2005, xét về mặt nội hàm, nhà làm luật đã làm
phức tạp định nghĩa và gây ra khó hiểu cũng như gây ra sự trùng lặp, nếu xét vi
phạm bằng 03 trường hợp: (1) không thực hiện đúng về thời hạn; không thực hiện
đầy đủ; (3) không thực hiện đúng nội dung. Thực tế, với cách hiểu thông thường
“đúng nội dung” thì đã bao gồm cả vấn đề về “đúng thời hạn” và sự “đầy đủ nghĩa
vụ”, mà sự “đầy đủ nghĩa vụ” cũng lại bao gồm cả “đúng nội dung” và “đúng thời

hạn”. Thiết nghĩ, quan niệm và các tiếp cận về vi phạm hợp đồng như Bộ luật Dân
sự 1995 và Bộ luật Dân sự 2005 là đã đảm bảo tiêu chí đơn giản, đầy đủ, dễ hiểu và
dễ áp dụng.
Các đặc điểm cơ bản của vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại như
sau:
Thứ nhất, vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là vi phạm phát sinh
từ việc thực hiện hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Điều này đương nhiên đúng
bởi đây là cơ sở để các bên thực hiện nghĩa vụ đối với nhau, để xác định kết quả
thực hiện và cơ sở kết luận bên nào đã có hành vi vi phạm.
Thứ hai, vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có thể là vi phạm của
một bên hoặc vi phạm của các bên đối với nhau, tức có thể xảy ra trường hợp mỗi
bên đều có thể vi phạm. Do mỗi bên của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có
một hoặc nhiều nghĩa vụ đối với bên kia, nên có thể xảy ra khả năng các bên đều có


15

hành vi vi phạm hợp đồng đối với nhau. Đặc điểm này cần đưa ra để sử dụng khi
xem xét vấn đề miễn trách nhiệm đối với nhau do một bên có lỗi, hay đối trừ nghĩa
vụ, bên có quyền được phạt hợp đồng và nhiều vấn đề liên quan khác.
Thứ ba, bên vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có thể vi phạm
nhiều nghĩa vụ của hợp đồng. Trong hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, các bên
của hợp đồng có thể có một hoặc nhiều nghĩa vụ đối với nhau. Bên vi phạm có thể
vi phạm một hoặc nhiều hoặc toàn bộ các nghĩa vụ phải thực hiện đối với bên kia.
Đặc điểm này cần đưa ra để xem xét phạm vi, mức độ, tính chất của hành vi vi
phạm.
Thứ tư, hành vi vi phạm hợp đồng của người này có thể dẫn đến việc bên kia
tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ hoặc không thực hiện nghĩa vụ đối với người vi
phạm. Do đặc trưng của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là “các quyền và nghĩa
vụ của các bên có tính quan hệ, có tính phụ thuộc lẫn nhau” đã được phân tích, nên

nếu xảy ra việc một bên vi phạm, việc thực hiện hợp đồng có thể bị đình trệ hoặc
xáo trộn, khiến bên kia vì sự “trả đũa” hoặc “không muốn bị thiệt hại thêm” cũng
tạm ngừng hoặc không thực hiện các nghĩa vụ ngược lại. Đặc điểm này khá quan
trọng khi xem xét vấn đề trách nhiệm của các bên đối với nhau, lỗi của các bên
cũng như bên nào được quyền ngừng, không thực hiện nghĩa vụ như một biện pháp
để buộc bên kia thực hiện hợp đồng, và nhiều vấn đề liên quan khác.
Thứ năm, việc vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có thể dẫn đến
hệ quả phải gánh chịu các chế tài theo hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật
hoặc cả hai. Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại thường có các chế tài theo thỏa
thuận trong hợp đồng hoặc theo luật định. Khi có bên vi phạm hợp đồng, bên kia
bằng quyền tự bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình, có thể đưa ra yêu cầu áp dụng
biện pháp chế tài đối với vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, khi yêu cầu áp dụng lại cần
phải chứng minh căn cứ pháp lý và thực tế để áp dụng chế tài xác định đó. Tùy vào
loại chế tài mà có căn cứ áp dụng, phương thức chứng minh và nội dung thực hiện
khác nhau, sẽ được làm rõ ở các phần sau.
Trên cơ sở các nội dung trình bày, tác giả đưa ra khái niệm vi phạm hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại như sau: Vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại là việc một hoặc các bên của hợp đồng trong lĩnh vực thương mại không thực


16

hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với nhau được xác lập trên cơ sở hợp
đồng thương mại. Bên vi phạm hợp đồng sẽ có thể phải chịu các chế tài theo thỏa
thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật hoặc cả hai.
1.1.2. Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là một loại chế tài
phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, do đó để hiểu thế nào là chế tài do vi
phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại cần hiểu khái niệm chế tài.
Chế tài là một khái niệm mang tính chất pháp lý, hiểu theo nghĩa hẹp là một

bộ phận của quy phạm pháp luật nêu lên những biện pháp tác động mà Nhà nước dự
kiến để đảm bảo cho pháp luật được thực hiện nghiêm minh. Các biện pháp tác
động nêu ở bộ phận chế tài của quy phạm pháp luật sẽ được áp dụng đối với tổ chức
hay cá nhân nào vi phạm pháp luật, không thực hiện đúng mệnh lệnh của Nhà nước
đã nêu ở bộ phận quy định của quy phạm pháp luật.
Hiểu theo nghĩa rộng, chế tài là những hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên vi
phạm pháp luật.
Chế tài là điều kiện đảm bảo cần thiết cho những quy định của Nhà nước
được thực hiện chính xác, triệt để. Do vậy, các biện pháp nêu trong chế tài là những
biện pháp cưỡng chế gây hậu quả bất lợi đối với chủ thể vi phạm pháp luật. Các
hình thức chế tài rất đa dạng, có thể là những biện pháp cưỡng chế Nhà nước mang
tính trừng phạt có liên quan tới trách nhiệm pháp lý, bao gồm: chế tài hình sự, chế
tài hành chính, chế tài dân sự; cũng có thể là những biện pháp chỉ gây cho chủ thể
những hậu quả bất lợi như đình chỉ, bãi bỏ các văn bản sai trái của cơ quan cấp
dưới, tuyên bố hợp đồng vô hiệu và các biện pháp khác.
Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại là một hình thức chế
tài, tuy nhiên, pháp luật các nước đều không đưa ra định nghĩa cụ thể thế nào là chế
tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại hay chế tài thương mại. Theo
pháp luật Hoa Kỳ, vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc
không thực hiện đúng nghĩa theo các điều kiện hợp đồng. Điều kiện hợp đồng
(conditions) là bất kỳ điều kiện nào đã được các bên thỏa thuận cụ thể trong hợp
đồng hoặc được xác định áp dụng bằng những cách khác, ví dụ từ những thông lệ,


17

tập tục hoặc các quy phạm dự liệu khi các bên không thỏa thuận (gap filling rules).
Mọi sai lệch so với các điều kiện này đều được coi là vi phạm hợp đồng. Theo
truyền thống thông luật, có thể chia vi phạm hợp đồng thành: từ chối thực hiện
nghĩa vụ (anticipatory repudiation), không có khả năng thực hiện hợp đồng

(disability of performance) và thực hiện không đầy đủ theo các điều kiện hợp đồng.
Pháp luật Hoa Kỳ không có khái niệm chế tài thương mại hay chế tài hợp đồng mà
chỉ đưa ra các hình thức chế tài áp dụng cho vi phạm hợp đồng bao gồm: đền bù
thiệt hại, đền bù thiệt hại đã được ước lượng trước, hủy bỏ hợp đồng, yêu cầu thực
hiện hợp đồng và chế tài do Tòa án áp đặt nhằm sửa đổi hoặc xác định lại nội dung
hợp đồng theo các nguyên tắc của luật công bình (injunction), trong đó chế tài bồi
thường thiệt hại là chế tài được áp dụng phổ biến nhất.
Pháp luật Việt Nam cũng chỉ đưa ra khái niệm “Vi phạm hợp đồng là việc
một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” (Khoản 12 Điều
3 Luật Thương mại năm 2005) và liệt kê các loại chế tài trong lĩnh vực thương mại,
bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại;
Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; và
các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của
pháp luật Việt nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương
mại quốc tế (Điều 292 Luật Thương mại năm 2005).
Các hình thức chế tài được liệt kê nêu trên là các loại chế tài áp dụng đối với
hành vi vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại. Như vậy, chế tài do vi phạm
hợp đồng trong lĩnh vực thương mại theo quy định của Luật thương mại năm 2005
là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, là sự gánh chịu hậu
quả pháp lý bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng.
Một cách khái quát có thể hiểu: Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện hay
thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có
hành vi vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại phải gánh chịu một hậu quả
pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm của mình gây ra.


18

1.1.3. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có một số đặc điểm
chủ yếu sau:
Thứ nhất, về căn cứ phát sinh: chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại phát sinh trong lĩnh vực thương mại khi có hành vi vi phạm một hợp
đồng thương mại có hiệu lực pháp luật. Khác với các loại chế tài pháp lý nói chung
được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm pháp luật, chế tài do vi phạm hợp đồng
trong lĩnh vực thương mại chỉ được áp dụng đối với những hành vi vi phạm những
điều khoản trong hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận. Xuất phát từ nguyên tắc tự do
hợp đồng, các bên tự nguyện quyết định việc giao kết những hợp đồng phù hợp với
mục đích kinh doanh của mình. Khi hợp đồng đã được ký kết hợp pháp, các bên sẽ
ràng buộc với nhau về việc quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng, bên vi phạm các
nghĩa vụ này sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi hay những chế tài do
vi phạm hợp đồng.
Thứ hai, về tính chất: chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
mang tính tài sản rõ rệt: chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
buộc bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Yếu tố tài sản thể
hiện ở cách thức bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi như: bên vi
phạm phải dùng tiền hoặc tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ nộp phạt vi phạm,
nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy
đủ các cam kết theo hợp đồng. Việc nộp phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại này
được thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên và theo quy định của pháp luật; bên
vi phạm cũng phải có những chi phí cần thiết để thực hiện đúng hợp đồng hay chịu
những hậu quả bất lợi nếu bên vi phạm đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng.
Thứ ba, việc áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
cũng mang tính mềm dẻo, linh hoạt và tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên.
Khi bị vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, bên bị vi phạm có quyền áp
dụng chế tài đối với bên vi phạm theo thỏa thuận trong hợp đồng và theo quy định
pháp luật. Như vậy, việc áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại có thể được các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng (ví dụ như phạt vi

phạm hợp đồng, các trường hợp vi phạm dẫn đến hủy hợp đồng…). Hơn nữa, nếu


19

xảy ra tranh chấp các bên có thể yêu cầu Tòa án hay Trọng tài (khi có thỏa thuận)
giải quyết.
Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại có hình thức
đa dạng và được áp dụng trực tiếp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng. Luật
Thương mại năm 2005 đã liệt kê có 6 hình thức chế tài cụ thể do vi phạm hợp đồng
trong lĩnh vực thương mại và các hình thức khác do các bên thỏa thuận phù hợp với
quy định pháp luật. Để đảm bảo nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do hợp đồng, khi
các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thì nghĩa vụ hợp đồng là nghĩa vụ
trực tiếp giữa các bên. Do đó, khi xảy ra vi phạm hợp đồng, bên vi phạm phải trực
tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi phạm, tức trực tiếp gánh chịu hậu quả bất lợi,
còn bên bị vi phạm sẽ trực tiếp được thụ hưởng những bù đắp vật chất mà bên vi
phạm phải thực hiện.
Thứ năm, mục đích của việc xây dựng và áp dụng chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan
hệ hợp đồng. Xây dựng chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
trước tiên là để ngăn ngừa và hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng và khi xảy
ra vi phạm hợp đồng là nhằm khôi phục lại trạng thái ban đầu, bồi hoàn những tổn
thất đã xảy ra và trừng phạt bên có hành vi vi phạm.
1.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thƣơng mại
Trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự
do hợp đồng đã được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Các hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại được giao kết hợp pháp phải trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, việc vi
phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng sẽ phải chịu những chế tài theo thỏa thuận giữa
các bên và quy định của pháp luật. Do đó, chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh
vực thương mại có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở một số khía cạnh cơ bản sau:

Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại. Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, các bên
đều hướng đến những lợi ích nhất định. Lợi ích này trước hết là những lợi ích hợp
pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như lợi nhuận mua, bán