Pháp luật về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam trong bối cảnh Việt Nam gia nhập các hiệp định tự do thương mại thế hệ mới

I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

HONG ANH TUN

PHáP LUậT Về GIảI QUYếT TRANH CHấP GIữA NHà ĐầU TƯ
NƯớC NGOàI
Và CHíNH PHủ VIệT NAM TRONG BốI CảNH VIệT NAM GIA
NHậP
CáC HIệP ĐịNH Tự DO THƯƠNG MạI THế Hệ MớI

LUN VN THC S LUT HC


HÀ NỘI - 2018


I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

HONG ANH TUN

PHáP LUậT Về GIảI QUYếT TRANH CHấP GIữA NHà ĐầU TƯ
NƯớC NGOàI
Và CHíNH PHủ VIệT NAM TRONG BốI CảNH VIệT NAM GIA
NHậP
CáC HIệP ĐịNH Tự DO THƯƠNG MạI THế Hệ MớI
Chuyờn ngnh: Lut Kinh t
Mó s: 8380101.05

LUN VN THC S LUT HC

Cỏn b hng dn khoa hc: TS. NGUYN TRNG IP


HÀ NỘI - 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng
tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ
công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm
bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các
môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định
của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi
có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
Người cam đoan

Hoàng Anh Tuấn


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
Danh mục bảng
LỜI CAM ĐOAN..........................................................................................1

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy
và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả
các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
...........................................................................................................................1
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.......................................................................................................1
Tôi xin chân thành cảm ơn!...............................................................................1
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO......................................................104


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
AANZFTA

Hiệp định đầu tư Asean – Australia – New Zealand

ACIA

Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009

BIT

Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty)

BTA

Hiệp định thương mại song phương (Bilateral Trade Agreements)

CHND

Cộng hòa nhân dân

CHXHCN

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

CP

Chính phủ

CQNN

Cơ quan nhà nước

CƯ

Công ước

DNNN

Doanh nghiệp nhà nước

FTA

Hiệp định thương mại tự do

GQTC

Giải quyết tranh chấp

HĐ

Hiệp định

HĐTT

Hội đồng trọng tài

ICSID

Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư

IGA

Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987

ISDS

Investor State Dispute Settlement – Giải quyết tranh chấp giữa
nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư

LĐT

Luật Đầu tư

LTTTM

Luật Trọng tài thương mại

NĐT

Nhà đầu tư

NĐTNN

Nhà đầu tư nước ngoài

NTNĐT

Nước tiếp nhận đầu tư

TCĐTQT

Tranh chấp đầu tư quốc tế

TTTMQT

Trọng tài Thương mại quốc tế

TTTT

Trung tâm trọng tài

TTV

Trọng tài viên

UBND

Ủy ban nhân dân

UNCITRAL Ủy ban của Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế


DANH MỤC BẢNG
Số hiệu

Tên bảng

Trang

Bảng 3.1.

Bảng số liệu thống kê các vụ khởi kiện theo quốc tịch

Error:

nhà đầu tư nước ngoài tính đến cuối năm 2014

Referen
ce
source
not
found


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài

Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam được thúc đẩy mạnh mẽ
với các phương thức đa dạng, lộ trình được hoạch định cụ thể, vững chắc
hướng tới tiếp thu những nguyên tắc và chuẩn mực quốc tế của nền kinh tế thị
trường toàn cầu. Đến nay, Việt Nam đã là thành viên của tất cả các tổ chức
quốc tế lớn; đã tham gia ký kết và đàm phán tổng cộng 15 hiệp định thương
mại tự do (FTA). Chiến lược Tổng thể hội nhập quốc tế đến năm 2020, tầm
nhìn đến năm 2030 của Thủ tướng Chính phủ đã khẳng định:
Trong những năm tới, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế
đặt trọng tâm vào việc thực hiện các FTA, trong đó, các FTA
quan trọng với các đối tác chiến lực như Nhật Bản, EU và các
FTA khu vực quan trọng như Hiệp định Đối tác kinh tế xuyên
Thái Bình Dương (TPP) [7] và Hiệp định Đối tác toàn diện khu
vực (RECP) [62].
Là một quốc gia đang phát triển, Việt Nam đã và đang tích cực tham
gia vào quá trình hội nhập kinh tế và khu vực nhằm phát triển kinh tế cũng
như nâng cao đời sống của người dân. Việc ký kết và tham gia các Hiệp định
thương mại tự do thế hệ mới sẽ giúp các hoạt động hợp tác thương mại và đầu
tư giữa Việt Nam và các nước không ngừng gia tăng. Khi quan hệ đầu tư nước
ngoài ở Việt Nam ngày càng phong phú và đa dạng. Do đó nếu nhà đầu tư, cơ
quan nhà nước ở địa phương không nắm bắt và thực hiện đúng cam kết quốc
tế, bên cạnh việc thực hiện quy định của pháp luật Việt Nam thì số lượng các
vụ việc còn có thể tăng cao hơn nhiều trong thời gian tới với tính chất mức
độ, phức tạp hơn.
Đối với Việt Nam, hệ thống pháp luật còn đang trong quá trình hoàn
1


thiện, không ít điểm trùng lặp, mâu thuẫn giữa luật nọ với luật kia, có những
điểm chưa rõ, mơ hồ dẫn tới cách hiểu, cách giải thích pháp luật khác nhau và
thực thi, áp dụng pháp luật cũng có những điểm khác nhau. Từ đó dẫn tới

không thống nhất về quan điểm giữa một bên là nhà đầu tư và một bên là cơ
quan quản lý nhà nước.
Việc ký kết và tham gia các Hiệp định thương mại đa phương như Hiệp
định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP –
Comprehensive and progressive Agreement for Trans-Pacific partnership) hay
Hiệp định Thương mại tự do Châu Âu và Việt Nam (Free Trade Agreement
between the European Union and the Socialist Republic of Vietnam on Trade
Relations - EVFTA)… sẽ giúp các hoạt động hợp tác thương mại và đầu tư
giữa Việt Nam và các nước không ngừng gia tăng. Cùng với đó, các tranh
chấp về thương mại, đầu tư, đặc biệt là tranh chấp giữa NĐTNN và cơ quan
có thẩm quyền của Việt Nam cũng sẽ xuất hiện nhiều hơn.
Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là một vấn đề khó, điều này đòi hỏi vừa để
bảo vệ lợi ích chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài, vừa để đảm bới lợi ích của
nhà nước. Xuất phát từ tầm quan trọng và tính chất thời sự của vấn đề, tác giả
chọn đề tài: “Pháp luật về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài
và Chính phủ Việt Nam trong bối cảnh Việt Nam gia nhập các hiệp định tự do
thương mại thế hệ mới” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Kể từ khi tranh chấp đầu tư xuất hiện trên thế giới, các công trình nghiên
cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và
nước tiếp nhận đầu tư (NTNĐT) đã được các nhà khoa học, các học giả trong và
ngoài nước nghiên cứu, bình luận. Các bình luận chuyên sâu gây được chú ý
như: Investment Dispute Settlement Navigator do tổ chức UNTAD công bố

2


ngày 9 tháng 10 năm 2015; Investor – State Dispute Settlement: Review of
developments in 2014 UNTAD công bố ngày 2 tháng 5 năm 2014; Investment

Treatles over time – Trealty Practice and interpretation in a Changing World của
Kathryn Gordon và Joachim Pohl; hay bình luận Dispute Settlement provisions
in International Investment Agreements của Joachim Pohl, Kekeleto Mashigo
và Alexis Nohen… Nghiên cứu các bình luận này, ta thấy các công trình đều
tập trung phân tích, đánh giá các quy định về giải quyết tranh chấp giữa
NĐTNN và NTNĐT (điều khoản ISDS) trong các hiệp định thương mại tự do
(FTA), các hiệp định song phương về đầu tư (BIT) được ký kết giữa các quốc
gia trên thế giới, đa số các điều khoản được so sánh với quy định của Công
ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp ISDS.
Các học giả Việt Nam cũng đã có bình luận về cơ chế giải quyết tranh
chấp giữa NĐTNN và NTNĐT như: Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh
chấp đầu tư của Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế của tác
giả Đỗ Hoàng Tùng (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2008); Pháp luật về
giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng
tài tại Việt Nam của Phan Hồng Nguyên (Luật văn Thạc sĩ Luật học, năm
2012, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội)… Tuy nhiên, các bài viết này
mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra những đặc điểm về cơ chế giải quyết tranh
chấp và cung cấp một số kiến giải cho việc hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh
chấp giữa NĐTNN và NTNĐT. Ta có thể thấy các nghiên cứu này đều là các
công trình được thực hiện từ lâu, các số liệu cũng như tài liệu tham khảo dẫn
chiếu đều là các luật cũ, các Hiệp định xúc tiến và bảo hộ đầu tư được ký kết
từ lâu, do đó, không có tính thời sự và so sánh bị giới hạn. Mặt khác, các tài
liệu này đều chỉ tập trung nghiên cứu xu hướng giải quyết tranh chấp đầu tư
thông qua cơ chế trọng tài thương mại.
Kể từ khi việc tham gia đàm phán, ký kết các Hiệp định thương mại tự

3


do thế hệ mới, đã có một số chương trình, hội thảo của Phòng Thương mại và

công nghiệp Việt Nam (VCCI) về các quy định đầu tư trong hiệp định thương
mại tự do thế hệ mới.
Do đó, có thể khẳng định chưa có công trình nghiên cứu bình luận
chuyên sâu về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư theo quy định của các hiệp
định thương mại tự do thế hệ mới.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Nghiên cứu về việc vận dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư
giữa NĐTNN và NTNĐT là cả một hệ thống các vấn đề lý luận trên cơ sở
phân tích, so sánh đi tìm các điểm tương đồng và khác biệt, các mặt thuận lợi
và khó khăn khi áp dụng cơ chế ISDS tại Việt Nam so với các quốc gia khác
trên thế giới. Từ đó, vận dụng linh hoạt, có hiệu quả vào tình hình thực tế của
đất nước là nội dung quan trọng, cần thiết. Việc hiểu đúng, hiểu đủ có thể vận
dụng để phòng tránh và bảo vệ sự an toàn của môi trường đầu tư nước ngoài
vào Việt Nam.
Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ
nghiên cứu sau đây:
- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp
đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và và quốc gia tiếp nhận đầu tư;
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam;
- Phân tích, đánh giá thực tiễn về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam theo
pháp luật Việt Nam;
- Các quy định các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư của một
số quốc gia trên thế giới.

4

- Đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam
về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng trọng tài thương mại.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu vào các quy định của Luật Trọng tài
Thương mại 2010, Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015, có sự so sánh, đối chiếu với
các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam tham gia ký kết thời
gian gần đây (như CPTPP, EVFTA…) về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư
giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Bên cạnh đó là sự liên hệ với thực tiễn trong quá trình giải quyết các tranh
chấp này tại Việt Nam.
Phạm vi của luận văn là sự đánh giá toàn diện công tác giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam trong thời gian
qua trên phương diện quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng, qua đó, rút
ra những điểm tích cực và hạn chế của các quy định này tai Việt Nam.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Để nghiên cứu và hoàn thiện luận văn, tác giả đã vận dụng các kiến
thức được tích lũy trong quá trình sưu tầm, tổng hợp các tài liệu liên quan đến
cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận
đầu tư nói chung và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam nói riêng.
Song song với đó, tác giả xem xét, đánh giá, chọn lọc các vụ tranh chấp đầu
tư tiêu biểu tại Việt Nam đã thu thập được để phân tích và làm rõ vấn đề
nghiên cứu.
Tác giả đã kết hợp sử dụng các phương pháp: phương pháp phân tích;
phương pháp so sánh đối chiếu; phương pháp logic; phương pháp tổng hợp…
để đạt được mục tiêu nghiên cứu và hoàn chỉnh luận văn.

5

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Đề tài nghiên cứu khoa học sẽ làm rõ cơ chế giải quyết tranh chấp giữa
NĐTNN và nhà nước Việt Nam bằng trọng tài theo quy định của pháp luật
Việt Nam. Từ đó, đưa ra một số khuyến nghị đối với các doanh nghiệp cũng
như cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam khi hàng loạt Hiệp định thương mại
tự do thế hệ mới có hiệu lực thi hành.
Nghiên cứu về việc vận dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
NĐTNN và NTNĐT là cả một hệ thống các vấn đề lý luận trên cơ sở phân tích,
so sánh đi tìm các điểm tương đồng và khác biệt, các mặt thuận lợi và khó khăn
khi áp dụng cơ chế ISDS tại Việt Nam so với các quốc gia khác trên thế giới. Từ
đó, vận dụng linh hoạt, có hiệu quả vào tình hình thực tế của đất nước là nội
dung quan trọng, cần thiết. Việc hiểu đúng, hiểu đủ có thể vận dụng để phòng
tránh và bảo vệ sự an toàn của môi trường đầu tư nước ngoài vào Việt Nam.
Luận văn có thể trở thành tài liệu tham khảo cho các sinh viên, các nhà
nghiên cứu và những nhà hoạt động thực tiễn trong việc nghiên cứu và áp
dụng các quy định của pháp luật trọng tài Việt Nam nhằm giải quyết tranh
chấp có thể phát sinh trong thời gian tới.
7. Kết cấu luận văn
Dựa trên mục đích và yêu cầu của đề tài, ngoài phần Mở đầu, Kết luận
và Danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm ba chương.
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu
tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư.
Chương 2: Cơ chế pháp lý về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu
tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư tại Việt Nam.
Chương 3: Thực tiễn tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
Việt Nam – Phương hướng, kiến nghị vận dụng hiệu quả cơ chế giải quyết tranh
chấp đầu tư của các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới vào Việt Nam.

6

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA
NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp
nhận đầu tư (Investor – State Dispute settlement – ISDS) này đã xuất hiện từ
những năm cuối thập niên 90 của thế kỷ XIX. Với công cuộc hợp tác quốc tế,
những hiệp định hợp tác kinh tế thế hệ mới được đàm phám, ký kết giữa các
quốc gia trên khắp thế giới ngày càng nhiều, kéo theo đó là những tranh chấp
về đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và nước tiếp nhận đầu tư
(NTNĐT) gia tăng về số lượng các vụ tranh chấp với tính chất, mức độ khác
nhau. Để có thể đưa ra được những đánh giá về cơ chế ISDS ta cần phải tìm
hiểu về sự hình thành và phát triển của cơ chế ISDS cũng như bản chất, đặc
điểm của cơ chế này.
1.1. Khái quát về đầu tư quốc tế và tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu
tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư
1.1.1. Khái niệm “Đầu tư”
Theo Black’s Law Dictionary, thuật ngữ “đầu tư” được hiểu là một
khoản chi phí bỏ ra để mua tài sản hoặc dùng tài sản để tạo ra lợi nhuận hay
một kinh phí vốn [38, tr.954]. Hay nói cách khác, đầu tư là việc một cá nhân
hoặc pháp nhân sử dụng các loại tài sản mà mình sở hữu hoặc có quyền quản
lý thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận, trong đó: cá
nhân hay pháp nhân đó được gọi là “Nhà đầu tư”; các loại tài sản mà nhà đầu
tư sở hữu hoặc kiểm soát gọi là “khoản đầu tư”; khi nhà đầu tư đưa các khoản
đầu tư ra khỏi phạm vi lãnh thổ quốc gia mình mang quốc tịch thì tức là nhà
đầu tư đã thực hiện “hoạt động đầu tư quốc tế”.
Theo Luật Đầu tư năm 2005 quy định“Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ

7

vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến
hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác
của pháp luật có liên quan” [14, Điều 3, Khoản 1]. Tuy nhiên, tại Luật Đầu tư
Việt Nam năm 2014 thuật ngữ “đầu tư" đã được thay thế bằng thuật ngữ “đầu
tư kinh doanh”. Theo đó, tại Luật đầu tư 2014 quy định đầu tư kinh doanh
được hiểu là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh
doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ
phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc
thực hiện dự án đầu tư” [17, Điều 3, Khoản 5].
Theo khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2014, vốn đầu tư được hiểu là tiền
và các tài sản khác để thực hiện đầu tư kinh doanh. Trong khi đó, theo Điều
163 BLDS 2005 và Điều 105 BLDS 2015, tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ
có giá và các quyền tài sản. Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam,
một tài sản sẽ được coi là vốn đầu tư nếu tài sản đó được sử dụng để thực hiện
hoạt động kinh doanh dưới các hình thức khác nhau.
Trong các Hiệp định về thương mại và đầu tư giữa Việt Nam và các
nước, hầu như không giải thích khái niệm “đầu tư” mà chủ yếu giải thích
thuật ngữ “khoản đầu tư” investment [5]. Khoản 2, Điều 1 Hiệp định về Tự
do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Nhật Bản (2004), thuật ngữ “khoản
đầu tư” được định nghĩa là “tất cả các loại tài sản được sở hữu hoặc quản lý
trực tiếp hay gián tiếp bởi một nhà đầu tư, bao gồm: a) Doanh nghiệp…; b)
cổ phiếu, cổ phần…; c) trái phiếu….”.
Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa Kỳ (2000) quy
định “Khoản đầu tư” là:
Mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công
dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay

8

gián tiếp, bao gồm: một công ty hoặc một doanh nghiệp; Cổ phần,
cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác; Các quyền theo hợp đồng;
Tài sản hữu hình và quyền tài sản; quyền sở hữu trí tuệ; và các
quyền do pháp luật quy định [31, Điều 1, Khoản 1].
“Khoản đầu tư” có thể bao gồm các loại tài sản như động sản, bất động
sản, cổ phiếu, trái phiếu, quyền đòi tiền hay quyền theo hợp đồng có giá trị
kinh tế, quyền sở hữu trí tuệ, nhượng quyền kinh doanh theo pháp luật hoặc
theo hợp đồng [10, tr.81]; hay còn bao gồm cả quyền đối với việc thăm dò và
khai thác tài nguyên thiên nhiên, bất kỳ quyền tài sản có liên quan như quyền
cho thuê, quyền thế chấp, quyền cầm cố và cầm giữ [6, Điều 1, Khoản 2].
Như vậy, khái niệm “vốn đầu tư” trong Luật Đầu tư của Việt Nam và “khoản
đầu tư” trong các Hiệp định này khá tương đồng với nhau [69].
CPTPP quy định ngắn gọn: “Khoản đầu tư là mọi tài sản do một nhà
đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, có đặc điểm đầu tư, bao
gồm những đặc điểm như cam kết về vốn hoặc các nguồn lực khác, kì vọng về
lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro” [39]. Như vậy, CPTPP đã đưa ra một khái
niệm rất rộng về “khoản đầu tư”.Trong khi đa số các Hiệp định tự do hóa
thương mại (FTA), Hiệp định thương mại song phương (BTA) cũng như các
Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT) giữa Việt Nam và các
nước trước đây, chủ yếu quy định khái niệm “khoản đầu tư” bằng cách liệt kê
các loại tài sản thì CPTPP lại giải thích khái niệm này trên cơ sở đưa ra các
đặc điểm để khiến một loại tài sản được coi là “khoản đầu tư”, nếu thỏa mãn
các đặc điểm này sẽ tự động coi là một “khoản đầu tư” Theo đó, nếu một tài
sản đáp ứng được một trong các đặc điểm: cam kết về vốn hoặc các nguồn lực
khác (The commitment of capital or other resourse); kỳ vọng về lợi nhuận
(the expectation of gain or profit); gánh chịu rủi ro (the assumption of rick) thì
tài sản đó có thể được xác định là “khoản đầu tư”.
Tuy nhiên, các quy định của CPTPP cũng quy định một cách rõ ràng

9


rằng việc một tài sản có được coi là đầu tư hay không sẽ phải dựa trên đặc
điểm của tài sản đó. Do trong định nghĩa, CPTPP chỉ dùng liên từ “hoặc…
hoặc… hoặc…” (or…or…or…), tức là một tài sản chỉ cần đáp ứng một trong
ba đặc tính nêu trên sẽ được tự động coi là khoản đầu tư và ngược lại. Như
vậy, phạm vi của định nghĩa “khoản đầu tư” được mở rộng hơn rất nhiều.
CPTPP quy định “khoản đầu tư” bao gồm: doanh nghiệp; cổ phiếu, cổ phần
và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp; trái phiếu, trái khoán, các công
cụ nợ khác và các khoản cho vay; hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền
chọn… [39]. Trong định nghĩa cũng nêu rõ “đầu tư không có nghĩa là lệnh
hoặc phán quyết theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp”. Điều đó có nghĩa là
tính chất của hoạt động đầu tư, chủ thể tiến hành hoạt động đầu tư hay các
khoản đầu tư đều phải mang đầy đủ các đặc điểm của một giao dịch dân sự.
Hoạt động đầu tư được thực hiện thông qua hợp đồng đầu tư hoặc các hình
thức đầu tư được quy định, miễn không phải là do sự áp đặt ý chí của bất kỳ
chính phủ quốc gia nào lên nhà đầu tư, hay là một thủ tục tư pháp của quốc
gia có khoản đầu tư).
Ta có thể so sánh với cách định nghĩa về “khoản đầu tư” trong Hiệp
định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVFTA) [70]. Theo
đó, “khoản đầu tư” là mọi loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp
hay gián tiếp bởi nhà đầu tư của một Bên trong lãnh thổ Bên kia, có đặc điểm
của khoản đầu tư như cam kết về vốn hoặc các nguồn lực khác, kì vọng về lợi
nhuận hoặc gánh chịu rủi ro và trong một thời hạn nhất định [40]. Về cơ bản,
cách định nghĩa này tương đồng với cách định nghĩa của CPTPP về các đặc
tính cần có của một khoản đầu tư.
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) [3] khẳng định, tài sản
không có một trong các đặc điểm: cam kết về vốn hoặc các nguồn lực khác, kì
vọng về lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro sẽ không được cho là khoản đầu tư.

Như vậy, định nghĩa về “khoản đầu tư” như CPTPP là hoàn toàn phù

10


hợp với xu hướng chung của quốc tế, mang tính khái quát cao. Việc đưa ra
một định nghĩa chung, khái quát nhất về khoản đầu tư như tại CPTPP sẽ tạo
điều kiện thuận lợi hơn cho việc giải quyết các vấn đề về đầu tư, đặc biệt
trong bối cảnh pháp luật các nước còn quy định khác nhau về “khoản đầu tư”
cũng như dạng biểu hiện của các hình thức đầu tư.
Tuy nhiên, việc định nghĩa khái quát, chỉ nêu các đặc điểm của khoản
đầu tư có thể sẽ gây khó khăn cho các quốc gia khi áp dụng (trong việc chỉnh
sửa các quy phạm trong nước cũ hay xây dựng các quy phạm pháp luật mới).
Tại điều 25 Chương II: Thẩm quyền của ICSID, Công ước ICSID không quy
định rõ ràng về thuật ngữ khoản đầu tư, tuy nhiên, trên thực tế, mặc dù ICSID
không có định nghĩa về “khoản đầu tư” nhưng trong các case do ICSID thì
tiêu chí để xác định “khoản đầu tư” đã có. Ví dụ: trong case Salini Costruttori
S.p.A.v. Morocco (Salini test) đã xác định một “khoản đầu tư” phải thỏa mãn
4 yếu tố: (1) đó là một sự đống góp bằng tiền hoặc tài sản; (2) trong một thời
hạn nhất định; (3) có yếu tố rủi ro; và (4) đóng góp vào sự phát triển kinh tế
của nước chủ nhà (nước tiếp nhận đầu tư) [35].
Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư, đặc biệt là đầu tư quốc tế,
các tranh chấp giữa các bên liên quan là một hiện tượng khách quan xuất hiện
do nhiều nguyên nhân như sự thay đổi chính sách, các điều kiện kinh tế, xã
hội. Việc giải quyết các tranh chấp này một cách hiệu quả sẽ là tác nhân quan
trọng trong việc khuyến khích các hoạt động đầu tư quốc tế, thúc đẩy phát
triển kinh tế đất nước. Vì vậy, trong các điều ước quốc tế về đầu tư cũng như
pháp luật Việt Nam đều có quy định về tranh chấp đầu tư và giải quyết tranh
chấp đầu tư.
1.1.2 Khái niệm “Tranh chấp đầu tư”

Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định
nghĩa khác nhau. Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, “tranh chấp”

11


được hiểu là những bất đòng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi
hỏi giữa hai chủ thể” [38, tr.1021]. Tòa án thường trực về công lý quốc tế
(PCIJ) đã đưa định nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở
pháp luật hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi
giữa hai chủ thể [56, tr.11].
Trong BTA Việt Nam – Hoa Kỳ (2000), hai quốc gia đã nhất trí xác
định: “Tranh chấp đầu tư là tranh chấp giữa một bên và công dân hoặc công
ty của bên kia phát sinh từ hoặc có liên quan đến một chấp thuận đầu tư, một
thỏa thuận đầu tư hoặc sự vi phạm bất kỳ quyền nào được quy định, thiết lập
hoặc thừa nhận…” [30]. Ta có thể thấy, ngôn ngữ và cách thể hiện của Hoa
Kỳ và Việt Nam trong BTA có nhiều điểm tương đồng với các quy định của
các BTA, FTA, BIT khác.
Đối với văn bản pháp luật của Việt Nam, tại Khoản 1, Điều 2 Quy chế
phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (Ban hành hành kèm theo
Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14 tháng 01 năm 2014 của Thủ tướng
Chính phủ), giải thích:
Tranh chấp đầu tư quốc tế là tranh chấp phát sinh từ việc
NĐTNN kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là
Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan
nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan
nhà nước) dựa trên cơ sở:
a) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định
thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích
và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là

hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh
chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài
quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc:

12


b) Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ
quan nhà nước Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có
quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa
thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có
thẩm quyền.….
Việc quy định như vậy đã tạo một độ vênh giữa thực tế và trên văn bản
pháp lý. Vô hình chung đã làm mất đi một loại đối tượng của tranh chấp đầu
tư quốc tế trên thực tiễn (tranh chấp giữa nước có NĐTNN và NTNĐT; tranh
chấp giữa NĐTNN với tổ chức, cá nhân của NTNĐT). Tuy nhiên, quy định
trên cũng đã cho thấy sự quan tâm đặc biệt của Chính phủ Việt Nam đối với
một trong ba loại tranh chấp đầu tư quốc tế đã và đang xuất hiện ngày càng
phổ biến đó là tranh chấp giữa NĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
Từ các quan điểm được ghi nhận trong các văn bản trên, tác giả đưa ra
định nghĩa tranh chấp đầu tư quốc tế như sau: “Tranh chấp đầu tư quốc tế là sự
bất đông, mâu thuẫn về lợi ích, nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
hoặc cơ quan được nhà nước ủy quyền tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư”.
Từ định nghĩa này, có thể hiểu khái quát về các bên chủ thể trong
tranh chấp đầu tư quốc tế bao gồm: nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp
nhận đầu tư.
Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân hoặc pháp nhân có hoạt động đầu tư
nhằm mục đích lợi nhuận trên lãnh thổ của quốc gia mà nhà đầu tư không
mang quốc tịch. Thông qua từng hiệp định đầu tư các quốc gia ký kết, ta có
thể xác định cụ thể, khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” sẽ được xác định cụ

thể hóa. Căn cứ để quyết định một nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệp định
về đầu tư thường là quốc tịch của nhà đầu tư đó. Quốc tịch của nhà đầu tư sẽ
ảnh hưởng đến phạm vi bảo hộ của các FTA, BTA do các hiệp định này được
ký kết với mục đích bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài.

13


Nhà nước tiếp nhận đầu tư (hay quốc gia tiếp nhận đầu tư) cũng là thuật
ngữ không được đề cập trong các hiệp định đầu tư. Tuy nhiên, xét ở góc độ
“Nhà đầu tư nước ngoài”, nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là quốc gia cho
phép nhà đầu tư nước ngoài có các hoạt động đầu tư diễn ra trên phạm vi lãnh
thổ quốc gia đó. Trong các hiệp định thương mại tự do, nhà nước tiếp nhận đầu
tư là một bên ký kết trong mối quan hệ với nhà đầu tư của bên ký kết khác.
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư có
một số đặc điểm cụ thể như sau:
Thứ nhất, về chủ thể. Tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị
pháp lý khác nhau: nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư.
Nếu như trong quan hệ đầu tư quốc tế, địa vị pháp lý của nhà đầu tư
nước ngoài do quốc tịch của nhà đầu tư quyết định, thì địa vị pháp lý của nhà
nước lại do tập quán ngoại giao quyết định. Nhà nước là chủ thể đặc biệt
trong các quan hệ tư pháp quốc tế và có quyền miễn trừ tư pháp và quyền
miễn trừ đối với tài sản của quốc gia. Chính bởi vậy, nhà nước ở vị thế có lợi
hơn so với nhà đầu tư nước ngoài, nhà nước tiếp nhận đầu tư hoàn toàn có
quyền không thực hiện phán quyết hay bất kỳ biện pháp cưỡng chế nào khi vi
phạm thỏa thuận đầu tư.
Tuy nhiên, với sự phát triển thương mại toàn cầu, rất nhiều quốc gia
trên thế giới đã áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho nhà nước, theo đó, việc
miễn trừ tư pháp này được áp dụng cho các giao dịch không mang tính
thương mại. Điều này được thể hiện ở việc các quốc gia chấp nhận việc nhà

đầu tư đưa tranh chấp với nhà nước ra giải quyết tại các cơ quan tài phán quốc
tế (giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID hoặc PCA...) và chấp nhận quyền
khiếu nại của nhà đầu tư đối với những quy định, chính sách không phù hợp
của nhà nước (Theo Công ước ICSID, nhà đầu tư được quyền kiện trực tiếp
nhà nước tiếp nhận đầu tư). Tuy nhiên, không phải mọi quốc gia đều thừa

14


nhận quyền này, do đó, quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối trong các giao dịch
thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ đầu tư quốc tế.
Thứ hai, về phạm vi tranh chấp. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài
và nhà nước tiếp nhận đầu tư rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay
một số điều khoản trong các hiệp định thương mại tự do hoặc vi phạm nghĩa vụ
theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả hai. Nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện
quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp định đầu tư hoặc dựa trên hợp đồng.
Thứ ba, về phương thức giải quyết tranh chấp. Tranh chấp giữa nhà đầu
tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng
phương thức mang tính tài phán hoặc không mang tính tài phán. Các phương
thức phổ biến là khởi kiện tại trọng tài hoặc tòa án, ngoài ra còn có phương
thức thương lượng, hòa giải, trung gian nhưng các phương thức này thường ít
phổ biến hơn. Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong các FTA
hoặc quy định trong hợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ
quan nhà nước của nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, nếu điều khoản GQTC
(có hiệu lực) quy định trong FTA và hợp đồng khác nhau, phương thước
GQTC sẽ được lựa chọn phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào
FTA hay hợp đồng.
1.2. Khái quát về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài
và nước tiếp nhận đầu tư
1.2.1. Định nghĩa giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và nước tiếp nhận đầu tư
Từ định nghĩa về tranh chấp đầu tư và đặc điểm của tranh chấp này, ta
có thể xác định “giải quyết tranh chấp đầu tư” là các cách thức, biện pháp,
phương tiện được áp dụng để loại bỏ những bất đồng giữa các bên hoặc đưa
ra một phán quyết cuối cùng buộc các bên phải thực hiện để chấm dứt tranh
chấp đầu tư đó.

15


Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và NTNĐT là một quyền
pháp lý đặc biệt mà chỉ có những người đầu tư vào một quốc gia nước ngoài
mới có thể sử dụng như là một dạng “thách thức luật”, quy định, quyết định tư
pháp hoặc hành chính hoặc các quyết định khác của chính phủ. ISDS cho
phép chủ sở hữu tài sản nước ngoài được bỏ qua tòa án trong nước, các thủ
tục hành chính, điều trần trước hội đồng thành phố… (tất cả những biện pháp
mà nước tiếp nhận đầu tư có thể áp dụng) và kiện nước tiếp nhận đầu tư trước
một “Hội đồng trọng tài” tư nhân (Giống như Thẩm phán, các Trọng tài viên
có quyền đưa ra các quyết định trong các trường hợp. Tuy nhiên, họ không
được bầu cử hay đề cử, bổ nhiệm, và họ không phải chịu áp lực từ bất cứ các
thế lực chính trị nào) [71].
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và NTNĐT có
những đặc điểm sau:
Thứ nhất, Chủ thế giải quyết tranh chấp
Việc giải quyết tranh chấp thường chia thành nhóm là giải quyết tranh
chấp thông qua các biện pháp ngoại giao và giải quyết tranh chấp thông qua
các cơ quan tài phán. Ứng với mỗi nhóm giải quyết tranh chấp sẽ có những
chủ thể thực hiện khác nhau.
Đối với việc giải quyết tranh chấp bằng các biện pháp ngoại giao như
thương lượng, trung gian, hòa giải thì chủ thể đầu tiên và chủ yếu nhất chính

là các bên tranh chấp. Chủ thể trong tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và
NTNĐT được xác định rõ ràng ngay trong tên gọi. Do đó, hai chủ thể này sẽ
là những chủ thể có thể thực hiện được việc giải quyết tranh chấp đầu tư. Các
thỏa thuận, hợp đồng đầu tư suy cho cùng cũng là các giao dịch dân sự (dù có
một bên của quan hệ này là nhà nước nhưng tính chất của hợp đồng không
đổi. Trong các hợp đồng, các thỏa thuận đầu tư đó, Nhà nước cũng chỉ là một
chủ thể có quyền và nghĩa vụ - về mặt pháp lý trong hợp đồng, thỏa thuận – là

16


như nhau), do đó, việc giải quyết tranh chấp trước tiên và chủ yếu đều được
khuyến khích do các bên chủ thể của tranh chấp tự tiến hành, thực hiện.
Nhà đầu tư nước ngoài được hiểu là công dân hoặc tổ chức của một
quốc gia tiến hành hoạt động đầu tư tại một quốc gia khác. Theo Luật Đầu tư
năm 2014 “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ
chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh
doanh tại Việt Nam” Như vậy, pháp luật Việt Nam căn cứ vào tiêu chí quốc
tịch để phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Trong
các Hiệp định về đầu tư, khái niệm “nhà đầu tư” được sử dụng và giải thích
tương tự như khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” trong pháp luật Việt Nam.
Trong các Hiệp định đó, các NĐT được xác định luôn theo quốc tịch của quốc
gia thành viên hiệp định.
Ví dụ: trong BIT Việt Nam – Hungaria năm 1995 quy định: “Thuật ngữ
“nhà đầu tư” có nghĩa là bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào đầu tư trên lãnh
thổ Bên kí kết kia; (a) Thuật ngữ “thể nhân” có nghĩa là người có quốc tịch
của mỗi Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó; (b) Thuật ngữ “pháp
nhân” có nghĩa là liên quan tới mỗi Bên ký kết và bất kỳ thực thể nào được
hợp nhất hoặc thành lập và được công nhận như là pháp nhân phù hợp với
pháp luật Bên đó. Đối với Cộng hòa Hungaria thuật ngữ này còn bao gồm cả

bất kỳ người nào không có tư cách pháp nhân nhưng được coi như một công
ty theo pháp luật của Hungaria”
Trong Hiệp định ACIA khẳng định “nhà đầu tư” nghĩa là “thể nhân,
hoặc pháp nhân của một Quốc gia thành viên đang, hoặc đã tiến hành hoạt
động đầu tư trong lãnh thổ của bất kì Quốc gia Thành viên khác ”. Theo
CPTPP, “nhà đầu tư” là “công dân hoặc doanh nghiệp của một Bên” “chuẩn
bị thực hiện, đang thực hiện hoặc đã thực hiện đầu tư trong lãnh thổ của bên
khác” [2]. Tại phần footnote số 12, thuật ngữ “chuẩn bị thực hiện” (attempts

17