Pháp luật về các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

NGUYỄN MAI ANH

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC
TỐ TỤNG TƯ PHÁP

NGUYỄN MAI ANH

HÀ NỘI – 2018

2016 - 2018
i


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP

NGUYỄN MAI ANH

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS NGUYỄN TRUNG TÍN

HÀ NỘI – 2018

ii


LỜI CAM ĐOAN
Để hoàn thành một đề tài Luận văn Thạc sĩ luật học, tác giả phải tìm hiểu,
nghiên cứu nhiều tài liệu từ nhiều nguồn khác nhau, như sách, giáo trình, tạp chí,
internet,… đồng thời thu thập các số liệu thực tế, qua đó thống kê, phân tích và xây
dựng thành một đề tài nghiên cứu hoàn chỉnh.
Tôi xin cam đoan đề tài luận văn tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của
tôi. Tất cả các nội dung và số liệu trong đề tài này do tôi tự tìm hiểu, nghiên cứu và
xây dựng, các số liệu thu thập là đúng và trung thực. Giải pháp là do tôi rút ra từ
quá trình nghiên cứu lý luận và thực tiễn và kết quả nghiên cứu trong luận văn chưa
được sử dụng để bảo vệ một học vị nào.
Tôi cũng xin cam kết chắc chắn rằng, mọi sự giúp đỡ cho việc thực hiện luận
văn đã được cảm ơn, các thông tin trích dẫn trong luận văn đều được chỉ rõ nguồn
gốc. Tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm về lời cam đoan của mình trước Nhà trường và
những quy định pháp luật.
Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2018
Tác giả luận văn

Nguyễn Mai Anh

iii

LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành luận văn này cũng như hoàn thành cả quá trình học tập, rèn
luyện là nhờ sự giảng dạy, động viên và hướng dẫn nhiệt tình của các thầy cô trong
Khoa sau Đại học, Trường Đại học Mở Hà Nội cùng cơ quan, gia đình và bạn bè.
Nhân dịp này tôi xin được gửi lời cảm ơn chân thành của mình đến Ban giám hiệu,
Ban chủ nhiệm khoa, các thầy giáo, cô giáo đã chỉ dẫn để tôi có những kiến thức vô
cùng quý giá giúp tôi có thể trưởng thành một cách vững vàng.
Tôi xin được bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến các thầy cô giáo trong Bộ môn
Luật, đặc biệt là PGD.TS Nguyễn Trung Tín là người trực tiếp hướng dẫn, giúp đỡ
tôi trong quá trình nghiên cứu đề tài này.
Tôi xin chân thành cảm ơn các tổ chức, đơn vị đã tạo điều kiện cho tôi tiếp
cận và thu thập những thông tin cần thiết để làm sáng tỏ mục tiêu của đề tài.
Cuối cùng tôi xin chân thành cảm ơn tới gia đình, người thân và bạn bè đã
động viên, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu.

Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2018
Tác giả luận văn

Nguyễn Mai Anh

iv


MỤC LỤC
MỤC LỤC...............................................................................................................i
LỜI NÓI ĐẦU ....................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP ................................ 6

1.1. Khái niệm: “Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp” .. 6
1.2. Đặc trưng của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 11
1.2.1. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không mang
tính quyền lực nhà nước ........................................................................................ 12
1.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp phát huy tối
đa sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các chủ thể tranh chấp ................. 12
1.2.3. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp bao gồm các
biện pháp giải quyết tranh chấp linh hoạt và đa dạng ........................................... 13
1.2.4. Các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp được pháp luật thừa nhận ............................................................................. 13
1.3. Vai trò của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.............. 14
1.3.1. Về mặt thời gian và kinh phí ........................................................................ 14
1.3.2. Về sụ tác động tới quan hệ của các chủ thể tranh chấp ................................ 14
1.4. Các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp16
1.4.1. Thương lượng .............................................................................................. 16
1.4.2. Hoà giải....................................................................................................... 17
1.4.3. Trọng tài thương mại ................................................................................... 24
v


CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP ... 29
2.1. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng biện pháp
thương lượng ......................................................................................................... 29
2.1.1. Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng biện
pháp thương lượng. ............................................................................................... 29
2.1.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng ở Việt Nam. ...... 33
2.2. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng biện pháp hoà
giải ........................................................................................................................ 36
2.2.1. Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng biện

pháp hoà giải......................................................................................................... 36
2.2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hoà giải ở Việt Nam ........ 38
2.3. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương
mại ........................................................................................................................ 39
2.3.1. Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng
tài thương mại. ...................................................................................................... 39
2.3.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại ở Việt Nam . 54
CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ TĂNG CƯỜNG HIỆU QUẢ
ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP.......................................................... 66
3.1. Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp
dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp. .... 66
3.1.1. Đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ các văn bản pháp luật............................ 67
3.1.2. Phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội của đất nước. .................................... 68
3.1.3. Đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế giai đoạn hiệnnay. ........... 69
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về
giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp. ................................ 71
3.2.1. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp. ................................................................................ 71
vi


3.2.2. Tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp ................................................................................. 75
KẾT LUẬN .......................................................................................................... 79
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................ 81

vii

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Cùng với sự phát triền của nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập quốc
tế ngày càng sâu rộng, khi tham gia các quan hệ kinh tế, các chủ thể kinh doanh
thiết lập quan hệ thương mại với nhau và mong muốn xây dựng uy tín, lòng tin, duy
trì mối quan hệ kinh doanh lâu dài, bền chặt. Tuy vậy, vì nhiều lý do chủ quan và
khách quan, việc xảy ra tranh chấp, mâu thuẫn giữa các chủ thể là điều không thể
tránh khỏi. Các tranh chấp trong lĩnh vực thương mại phát sinh càng nhiều với tính
chất đa dạng và phức tạp.
Các bên trong tranh chấp đều mong muốn tìm được biện pháp giải quyết
tranh chấp, đảm bảo tốt nhất quyền lợi, ảnh hưởng đến mối quan hệ giữa các bên là
thấp nhất, ít tốn kém về thời gian và tiền bạc. Vì vậy, việc lựa chọn biện pháp giải
quyết tranh chấp là vô cùng quan trọng. Bên cạnh lựa chọn việc giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp truyền thống, các chủ thể kinh doanh
còn có thể lựa chọn các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài thủ tục tố tụng Toà án
hay còn được gọi là biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế hoặc các biện pháp
giải quyết tranh chấp lựa chọn, cụ thể là thương lượng, hoà giải, Trọng tài thương
mại.
Tuy tồn tại nhiều nhiều biện pháp giải quyết tranh chấp như vậy, nhưng tính
tới thời điểm năm 2017, phần lớn các tranh chấp thương mại ở Việt Nam được giải
quyết bằng biện pháp tố tụng tòa án. Biện pháp giải quyết tranh chấp bằng trọng
tài dù có được sử dụng, nhưng còn hạn chế – chỉ đạt khoảng 1% trong tổng số tranh
chấp thương mại. Hòa giải thương mại cũng đã được các bên tranh chấp lựa
chọn nhưng phạm vi và hiệu quả áp dụng rất thấp. Thủ tục hòa giải thường chỉ được
tiến hành kết hợp với thủ tục tố tụng trọng tài hay tòa án, và trọng tài viên hay thẩm
phán đang thụ lý vụ việc đóng luôn vai trò là hòa giải viên. Dịch vụ hoà giải tư
nhân hiện cũng được cung cấp bởi một số chuyên gia, công ty tư vấn, văn phòng
luật và hiệp hội. Tuy nhiên, các tổ chức này chưa coi hòa giải là một hoạt động
1

chuyên nghiệp, cũng như chưa chú trọng biện pháp này. Hơn nữa, một số cá nhân,
tổ chức khác có ý định thực hiện hoạt động hoà giải cũng không biết nên bắt đầu từ
đâu vì chưa có cơ sở pháp lý rõ ràng để dịch vụ hoà giải hình thành, tồn tại và phát
triển. Về các tổ chức hòa giải chuyên nghiệp, chỉ mới có Trung tâm trọng tài quốc
tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại công nghiệp Việt Nam đưa ra Bộ
quy tắc hòa giải và tiến hành cung cấp dịch hòa giải từ năm 2007. Đây là một nỗ lực
lớn của VIAC trong việc định hướng cho các bên lựa chọn hòa giải viên và khuyến
nghị trình tự, thủ tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ cho quá trình hòa giải ngoài
tố tụng tư pháp. Tuy nhiên, tính đến nay, VIAC mới chỉ giải quyết được rất ít vụ
việc hòa giải. Hoà giải thương mại với tư cách là một biện pháp giải quyết tranh
chấp độc lập vẫn còn ít được áp dụng ở Việt Nam. Thương lượng cũng được các
bên áp dụng mang lại được nhiều hiệu quả nhưng vẫn chưa phát huy được lợi thế tối
đa.
Rõ ràng, dù các biện pháp giải quyết thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp trong giải quyết tranh chấp thương mại được đánh giá là có nhiều ưu điểm về
thời gian giải quyết ngắn, chi phí tương đối thấp, thủ tục đơn giản và giữ được hòa
khí của các bên tranh chấp song thực tế, pháp luật lại thiếu những qui định công
nhận pháp lý chế định thương lượng, hoà giải, Trọng tài trong giải quyết tranh chấp
thương mại, không có thiết chế bắt buộc thực hiện kết quả thương lượng, hòa giải...
Điều đó khiến hoạt động áp dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp ở nước ta thiếu đi tính chuyên nghiệp và qui định về các
biện pháp này vẫn luôn “vắng bóng” trong các hợp đồng giao thương giữa các doanh
nghiệp trong nước với nhau và giữa doanh nghiệp trong nước với doanh nghiệp nước
ngoài.
Chính vì vậy, nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp cần được nghiên cứu thật sâu, mang tính lý luận khái
quát cao nhưng cũng cần có tính ứng dụng thực tế sâu sắc, góp phần tạo cơ sở cho
hoạt động xây dựng pháp luật về giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp.

2


2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Khoảng một thập kỷ trở lại đây, ở nước ta, vấn đề về giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được các nhà nghiên cứu luật học quan tâm
nhiều hơn.
Trong những công trình nghiên cứu về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp phải kể đến “Các biện pháp giải quyết tranh chấp
ngoài tố tụng Toà án” (2011) là đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ của Giáo sư –
Tiến sĩ Lê Hồng Hạnh làm chủ nhiệm. Đây là một đề tài đã đi vào nghiên cứu
chuyên sâu về mặt lý luận, đánh giá được thực trạng quy định và áp dụng pháp luật
của các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài Toà án. Tuy vậy, đề tài khai thác
tương đối rộng, trên nhiều lĩnh vực như dân sự, lao động, thương mại, mà không tập
trung nghiên cứu cụ thể lĩnh vực tranh chấp thương mại.
Bên cạnh đó, về các biện pháp cụ thể, có các công trình nghiên cứu như:
“Thương lượng, hoà giải – lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp kinh doanh”
của TS. Phan Chí Hiếu. Công trình: “Các biện pháp giải quyết tranh chấp chủ yếu tại
Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài” của TS.Hoàng Thế Liên.
Cuốn sách: “Trọng tài và các biện pháp giải quyết tranh chấp lựa chọn – Giải
quyết tranh chấp thương mại như thế nào?” của Trung tâm thương mại Quốc tế.
Cuốn sách đã đưa ra nhưng kiến thức cơ bản về các biện pháp có thể lựa chọn áp
dụng thay cho biện pháp giải quyết tranh chấp Toà án để ngăn ngừa hoặc giải quyết
tranh chấp thương mại Quốc tế. Cuốn sách mang tính chất thực tiễn cao, áp dụng
được vào thực tế, song lại chưa đi sâu vào nghiên cứu lý luận giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.
Luận án Tiến sĩ: “Hoàn thiện pháp luật về trọng tài thương mại của Việt Nam
trong điều kiện hội nhập quốc tế” (2007) của TS. Nguyễn Đình Thơ.
Luận văn Thạc sỹ luật học của Th.S Nguyễn Thị An Na: “Hoà giải – Biện
pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp” (Đại học

Luật Hà Nội – 2010). Luận văn Thạc sỹ luật học của Th.S Nguyễn Hoài Sơn: “Giải
3


quyết tranh chấp thương mại bằng biện pháp thương lượng, hoà giải – Những vấn
đề lý luận và thực tiễn” (Đại học Luật Hà Nội – 2004).
Tất cả những nghiên cứu này đều đóng góp vào việc làm sáng tỏ, hoàn thiện
các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết các tranh chấp thương mại ngoài
thủ tục tố tụng tư pháp. Tuy nhiên, cũng bởi mỗi công trình mang một mục đích
nghiên cứu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu khác nhau mà cho tới nay, chưa có
công trình nghiên cứu nào trực tiếp đề cập một cách toàn diện và sâu sắc đến vấn đề
“giải quyết các tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp”. Do đó, cần
có một công trình nghiên cứu dưới góc độ tổng quát, vừa tạo ra cơ sở lý luận, vừa
tạo ra tính áp dụng thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này, tạo tiền
đề cho mối quan hệ hợp tác và hỗ trợ lẫn nhau giữa biện pháp giải quyết tranh chấp
thương mại bằng Toà án và các phương pháp giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục Toà án.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu là đề xuất các khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về
việc giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.
Để đạt mục đích trên, tác giả đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:
- Phân tích những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài
thủ tục tố tụng tư pháp;
- Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài thủ tục tố tụng tư pháp;
- Đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp;
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quan hệ về giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.

4


- Phạm vi của Luận văn chỉ nghiên cứu là các quan hệ về giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được điều chỉnh bởi pháp luật.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Để nghiên cứu đề tài này, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biện
chứng duy vật của chủ nghĩa Mac Lê-nin để xem xét vấn đề lý luận chung về nhà
nước và pháp luật đảm bảo cho việc nghiên cứu được thực hiện đúng với tinh thần học
thuyết Mac Lê-nin và định hướng xã hội mà Đảng và Nhà nước ta đã xác định tiếp tục
theo đuổi.
Đồng thời tác giả luận văn cũng sử dụng biện pháp cụ thể như phân tích, tổng
hợp, diễn giải, so sánh, đối chiếu, nhằm tìm ra các luận giải về lý luận và thực tiễn
cho vấn đề cần nghiên cứu.
6. Ý nghĩa luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu
- Ý nghĩa lý luận: Có thể nói, luận văn là công trình nghiên cứu khoa học làm
rõ thêm một số vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố
tụng như: đưa ra khái niệm “giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng
tư pháp” và các đặc trưng của nó;
- Ý nghĩa thực tiễn: đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyết
tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn gồm 3 chương:
CHƯƠNG 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài
thủ tục tố tụng tư pháp.
CHƯƠNG 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương
mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.
CHƯƠNG 3: Hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật

về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.

5


CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP
1.1. Khái niệm “Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp”
Thuật ngữ "tranh chấp" nói chung được hiểu là sự bất đồng, mâu thuẫn về
quyền lợi và nghĩa vụ phát sinh giữa các bên liên quan. Những bất đồng, mâu thuẫn
này có thể phát sinh từ những quan hệ xã hội do nhiều ngành luật điều chỉnh nên
chúng được gọi theo ngành luật đó.
Tranh chấp thương mại là thuật ngữ quen thuộc trong đời sống kinh tế - xã hội
ở các nước trên thế giới. Khái niệm này cũng được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở
nước ta trong hai thập kỷ gần đây và ngày càng chiếm giữ vị trí “thống lĩnh” bởi sự
nhường bước của khái niệm tranh chấp kinh tế - một khái niệm quen thuộc của cơ
chế kế hoạch hóa đã ăn sâu trong tiềm thức và tư duy pháp lý của người Việt Nam.
Có thể nói tranh chấp thương mại là một hiện tượng bình thường trong nền
kinh tế thị trường. Tranh chấp thương mại có thể biểu hiện ở những dạng sau:
- Tranh chấp trong kinh doanh: Được diễn ra giữa các chủ thể tham gia kinh
doanh, đó là những tranh chấp phát sinh trong các khoản đầu tư, sản xuất đến tiêu
thụ trên thị trường hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
- Tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư: Loại tranh chấp này
nảy sinh trong việc thực hiện các hợp đồng BOT, BTO, BT, thực hiện điều ước
quốc tế khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương hoặc đa phương.
- Tranh chấp giữa các quốc gia trong việc thực hiện điều ước quốc tế song
phương và đa phương.
- Tranh chấp giữa các quốc gia với các thiết chế kinh tế quốc tế trong việc
thực hiện điều ước quốc tế về thương mại đa phương.

6


Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) quan niệm tranh chấp thương mại là
tranh chấp ở phạm vi quốc tế, được dùng để chỉ các bất đồng giữa các nước thành
viên WTO khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một hiệp định nào đó
của WTO bị triệt tiêu đi hay bị xâm hại do việc một nước thành viên khác áp dụng
một biện pháp thương mại hoặc không thực hiện một nghĩa vụ (khiếu kiện vi
phạm); hoặc khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở, triệt tiêu hoặc suy
giảm quyền lợi thương mại do biện pháp thương mại của một thành viên bất kể là
biện pháp này có trái với nghĩa vụ thành viên hay không (khiếu kiện không có vi
phạm); hoặc khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở đạt
mục tiêu hiệp định (khiếu kiện tình huống). Hơn nữa, một bất đồng chỉ trở thành
một tranh chấp của WTO khi nó được chính thức thông báo cho Ban thư ký WTO.
Như vậy, trong khuôn khổ WTO, tranh chấp thương mại được hiểu là bất đồng giữa
các thành viên WTO liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các
Hiệp định và thỏa thuận của WTO và bất đồng này được thông báo chính thức cho
Ban thư ký WTO. Như vậy, tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO có một số
đặc điểm sau: (i) tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO là tranh chấp
thương mại quốc tế liên quốc gia, liên Chính phủ; (ii) các bên tranh chấp là thành
viên WTO. Các tổ chức quốc tế, các cá nhân, pháp nhân… không thể là một bên
của tranh chấp; (iii) khách thể của tranh chấp luôn liên quan đến việc thực hiện các
quyền và nghĩa vụ theo các hiệp định và thỏa thuận của WTO và (iv) tranh chấp
phải được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO (DSM).
Theo điều 1 của Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại được Uỷ ban
Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế thông qua ngày 21/06/1958 có quy định
các mối quan hệ mang tính chất thương mại bao gồm nhưng không giới hạn các
giao dịch sau: Mọi giao dịch thương mại về việc cung cấp hay trao đổi hàng hoá
hoặc dịch vụ, thoả thuận về phân phối; đại diện thương mại; hoá đơn chứng từ; bán
– cho thuê; xây dựng nhà máy; dịch vụ tư vấn; đề án thiết kế tổng hợp; giấy phép;

đầu tư; cấp chi phí; giao dịch ngân hang; bảo hiểm; các thoả thuận về khai thác hay
chuyển nhượng; hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp
7


hay thương mại; vận chuyển hành khách hay hàng hoá bằng đường hàng không,
đường biển, đường sắt, đường bộ. Như vậy những tranh chấp theo Luật mẫu là rất
rộng, bao gồm tranh chấp phát sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại theo
hợp đồng hay không theo hợp đồng.
Tại Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được quy định
trong Luật Thương mại năm1997. Tại Điều 238 Luật Thương mại quy định: Tranh
chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại. Theo đó, nội hàm hoạt động
thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 rất hẹp so với quan niệm
quốc tế về thương mại. Hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm: Hoạt động
mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương
mại. Tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo quy định của Luật
Thương mại năm 1997 đã loại bỏ rất nhiều tranh chấp mà xét về bản chất thì các
tranh chấp đó có thể được coi là các tranh chấp thương mại. Vì vậy đã dẫn đến các
xung đột pháp luật trong hệ thống pháp luật, giữa pháp luật quốc gia và pháp luật
quốc tế, trong đó có cả những Công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là thành
viên (Công ước New York năm 1958) gây không ít những trở ngại, rắc rối trong thực
tiễn áp dụng và chính sách hội nhập.
Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 không trực tiếp đưa ra định nghĩa
về tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương
mại” theo nghĩa rộng đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về thương mại và
tranh chấp thương mại của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật
và thông lệ quốc tế. Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Pháp lệnh Trọng tài thương
mại thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm: Mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ;

phân phối; đại diện, đại lí thương mại; kí gửi, thuê, cho thuê; xây dựng; tư vấn; kỹ
thuật; li xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò; khai thác; vận
chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, biển, đường sắt, đường bộ
và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật.
8


Như vậy, khái niệm thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam đã
được mở rộng, phù hợp với khái niệm thương mại trong Luật mẫu của Liên Hợp
Quốc về trọng tài (UNCITRAL Model Law), Hiệp định Thương mại Việt Nam Hoa Kỳ và WTO. Vấn đề này không chỉ có ý nghĩa trong việc bảo đảm sự bình
đẳng giữa các chủ thể hoạt động thương mại tham gia vào việc giải quyết tranh chấp
mà còn có ý nghĩa trong vấn đề công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài
nước ngoài tại Việt Nam. Khái niệm “hoạt động thương mại” quy định tại Pháp
lệnh Trọng tài thương mại đã thể hiện sự đột phá trong việc tiếp cận các chuẩn mực
chung của thông lệ và pháp luật quốc tế. Vì vậy, khái niệm hoạt động thương mại
đã được thể chế hóa trong các văn bản pháp luật điều chỉnh lĩnh vực thương mại.
Luật Thương mại năm 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 đã
đưa ra một khái niệm về hoạt động thương mại tương đối giản đơn. Tuy nhiên, khái
niệm này cũng đã hàm chứa và lột tả được nội hàm của hoạt động thương mại.
Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại quy định: Hoạt động thương mại là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Theo khái niệm
này, quan niệm về hoạt động thương mại được mở rộng bao gồm mọi hoạt động có
mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này của Luật Thương mại cho thấy, khái niệm về
hoạt động thương mại đã thể hiện sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong
Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng như Luật Doanh
nghiệp năm 2014. Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các
công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng
dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 cũng đã liệt kê

các tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp thương
mại” độc lập mà sử dụng chung thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh, thương mại”
nhưng nội dung của các tranh chấp về kinh doanh thương mại được quy định tại
Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự thực chất là các tranh chấp thương mại theo hướng
9


tiếp cận của Luật Thương mại năm 2005. Điều này cho thấy, mặc dù có sự khác
nhau về cách thức biểu đạt và ngôn ngữ sử dụng nhưng nhìn chung quan niệm về
hoạt động thương mại và tranh chấp thương mại được thể hiện qua các quy định
trong các văn bản pháp luật tương đối nhất quán.
Luật Trọng tài thương mại cũng xác định thẩm quyền giải quyết các tranh
chấp của trọng tài thương mại, bao gồm: (i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ
hoạt động thương mại; (ii) Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên
có hoạt động thương mại; (iii) Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định
được giải quyết bằng Trọng tài.
Từ việc tiếp cận trên, có thể hiểu: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn
(bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện
các hoạt động thương mại. Tranh chấp thương mại có những đặc điểm cơ bản sau:
- Thứ nhất, về lĩnh vực phát sinh tranh chấp thương mại.
Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại. Theo
luật thương mại, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi bao
gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi khác (khoản 1 Điều 3 Luật thương mại).
- Thứ hai, về chủ thể tranh chấp thương mại.
Tranh chấp thương mại diễn ra chủ yếu giữa các thương nhân với nhau. Tuy
nhiên trong một số trường hợp, các cá nhân, tổ chức không phải là thương nhân
cũng có thể là chủ thể của tranh chấp thương mại. Điều này xuất phát từ đặc điểm
của từng mối quan hệ thương mại cụ thể. Có mối quan hệ thương mại phải được

giao kết giữa các thương nhân với nhau, tuy nhiên cũng có những mối quan hệ
thương mại có thể được giao kết giữa thương nhân với các nhân, tổ chức không phải
là thương nhân. Bộ luật tố tụng dân sự quy định về một loại tranh chấp không diễn
ra giữa các thương nhân với nhau. Đó là tranh chấp giữa các công ty và thành viên
của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập,

10


hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của
công ty.
- Thứ ba, về nội dung của tranh chấp thương mại.
Tranh chấp thương mại chính là sự mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về
quyền mà nghĩa vụ (về lợi ích vật chất) của các bên trong hoạt động thương mại.
Nói cách khác, tranh chấp thương mại có nội dung lien quan đến lợi ích vật chất của
các tranh chấp. Lợi ích vật chất đó thường được xem xét dưới góc độ là giá trị của
tranh chấp thương mại. Và nếu so với các tranh chấp khác trong xã hội thì tranh
chấp thương mại thường là loại tranh chấp có giá trị lớn.
Để giải quyết tranh chấp thương mại, có thể lựa chọn giải quyết tranh chấp
bằng thủ tục tố tụng tư pháp hoặc ngoài tố tụng tư pháp.
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp là giải quyết
các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại do Toà án tiến hành. Toà án là
cơ quan xét xử nhân danh quyền lực nhà nước, tiến hành giải quyết tranh chấp theo
trình tự, thủ tục do pháp luật quy định và bản án hay quyết dịnh của Toà án được
bảo đảm thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước.
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là khái niệm
đối sánh khái niệm giải quyết tranh chấp bằng thủ tục tố tụng tư pháp. Theo đó có
thể hiểu giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là việc các
bên tranh chấp không đưa tranh chấp ra giải quyết tại Toà án mà tìm kiếm và sử
dụng các cách thức khác để giải quyết tranh chấp đó. Giải quyết tranh chấp thương

mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp có nội hàm tương đồng với các thuật ngữ giải
quyết tranh chấp thương mại lựa chọn hay giải quyết tranh chấp thương mại thay
thế (Alternative dispute resolution – ADR).
Các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tưpháp
được nghiên cứu trong Luận văn gồm thương lượng, hoà giải, trọng tài thương mại.
1.2. Đặc trưng của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp
11


1.2.1. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không
mang tính quyền lực nhà nước
Đây điểm khác biệt lớn giữa giải quyết tranh chấp thương mại bằng Toà án và
giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp.
Bản chất của giải quyết tranh chấp tại Toà án là biện pháp giải quyết mang ý
chí quyền lực Nhà nước, Toà án nhân danh quyền lực nhà nước để giải quyết tranh
chấp trên cơ sở các quy định của pháp luật; do đó phán quyết của Toà án được đảm
bảo thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước.
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là hoạt động
giải quyết tranh chấp mà chủ thể giải quyết tranh chấp không đương nhiên có thẩm
quyền (thẩm quyền luật định) mà phải thông qua sự lựa chọn và trao quyền từ phía
các bên tranh chấp. Sự trao quyền này đòi hỏi phải có sự đồng thuận từ phía các chủ
thể tranh chấp. Mức độ can thiệp của các bên tranh chấp giới hạn sự hỗ trợ, xúc tiến
cho các bên trao đổi, đàm phán với nhau, gợi ý về các giải pháp giải quyết bất đồng.
Cao nhất là đối tượng để các chủ thể lựa chọn ra phán quyết có tính rang buộc với
các bên. Toàn bộ thẩm quyền của chủ thể giải quyết tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc
vào sự trao quyền của các bên có tranh chấp.
1.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp phát huy
tối đa sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các chủ thể tranh chấp
Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là hoạt động

giải quyết tranh chấp không do toà án tiến hành theo trình tự, thủ tục được pháp luật
quy định. Hoạt động này đề cao vai trò của các chủ thể tranh chấp với việc đảm bảo
sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các bên. Giải quyết tranh chấp thương
mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp đưa ra một loạt các cách thức giải quyết khác
nhau như thuơng lượng, hoà giải hay trọng tài thương mại để các bên có quyền lựa
chọn một biện pháp phù hợp nhất. Bên cạnh đó, các bên được hỗ trợ trong suốt quá
trình giải quyết tranh chấp để tìm kiếm giải pháp phù hợp nhất với họ. Thậm chí
việc lựa chọn biện pháp thương lượng hay hoà giải các bên có thể tự do lựa chọn
12


địa điểm, thời gian giải quyết tranh chấp, điều mà giải quyết tranh chấp tại Toà án
không có.
1.2.3. Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp bao gồm
các biện pháp giải quyết tranh chấp linh hoạt và đa dạng
Sự linh hoạt của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp biểu hiện ở những khía cạnh như sau:
- Khả năng lựa chọn chủ thể giải quyết (các bên có thể lựa chọn bất kỳ ai:
chính họ hoặc bên thứ ba, chuyên nghiệp hoặc không chuyên nghiệp) và biện pháp
giải quyết tranh chấp cụ thể để giải quyết tranh chấp;
- Hiệu lực của quyết định giải quyết tranh chấp (các bên có thể lựa chọn sử
dụng thủ tục giải quyết tranh chấp mà quyết định có tính ràng buộc, đòi hỏi các bên
phải tuân thủ hoặc chỉ sử dụng một thủ tục giải quyết mà kết quả không có tính bắt
buộc).
1.2.4. Các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp được pháp luật thừa nhận
Mặc dù các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng
không mang tính quyền lực nhà nước song chúng được pháp luật thừa nhận. Các
biện pháp giải quyết tranh chấp này được lựa chọn dựa trên sự thoả thuận hoặc cùng
tự nguyện chấp nhận của các bên trong tranh chấp thương mại. Do vậy, không

giống như pháp luật tố tụng Toà án quy định chặt chẽ quy trình tiến hành các bước
giải quyết tranh chấp tại hệ thống Toà án, pháp luật về các biện pháp giải quyết
tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng đặt ra các cơ chế pháp lý linh hoạt cho
sự tồn tại và phát triển của hệ thống giải quyết tranh chấp này, thể hiện ở các khía
cạnh sau:
- Thứ nhất, pháp luật thừa nhận tính hợp pháp của các phương án giải quyết
tranh chấp đạt được thông qua các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại
ngoài tố tụng tư pháp. Bất kỳ biện pháp giải quyết tranh chấp nào cũng chủ có ý
13


nghĩa khi nó được pháp luật công nhận. Tuy nhiên tuỳ từng biện pháp giải quyết
tranh chấp mà sự công nhận của pháp luật đối với kết quả giải quyết tranh chấp có
sự khác biệt. Kết quả giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại được pháp
luật công nhận và được cưỡng chế thi hành, còn kết quả của giải quyết tranh chấp bằng
thương lượng, hoà giải thì phụ thuộc vào các bên, Nhà nước không can thiệp cưỡng
chế.
- Thứ hai, pháp luật đưa ra các biện pháp ngăn ngừa và xử lý hành vi lạm dụng
biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài thủ tục tố tụng tư pháp xâm phạm quyền và
lợi ích hợp pháp của các bên. Các biện pháp này trước hết phải đảm bảo các bên có
sự bình đẳng, tự nguyện, được tự do thể hiện ý chí khi lựa chọn và tiến hành giải
quyết tranh chấp bằng biện pháp ngoài tố tụng tư pháp. Cụ thể, việc giải quyết tranh
chấp thương mại bằng trọng tài chỉ được thực hiện khi các bên có thoả thuận trọng
tài và thoả thuận đó không rơi vào trong các trường hợp trọng tài bị vô hiệu. Một
trong các trường hợp khiến thoả thuận trọng tài vô hiệu là một trong các bên bị lừa
dối, đe doạ, cưỡng ép trong quá trình xác lập thoả thuận trọng tài và có yêu cầu
tuyên bố thoả thuận trọng tài đó vô hiệu.
1.3. Vai trò của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
1.3.1. Về mặt thời gian và kinh phí
Khác với tố tụng tòa án được quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự áp dụng để

giải quyết tất cả các vụ việc trong lĩnh vực dân sự nói chung, thủ tục giải quyết
tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp áp dụng cho các tranh chấp trong hoạt
động thương mại đơn giản hơn, các bên có thể chủ động về thời gian, địa điểm giải
quyết tranh chấp giúp đẩy nhanh thời gian giải quyết tranh chấp; giải quyết tranh
chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không trải qua nhiều cấp xét xử như
ở toà án, cho nên hạn chế tốn kém về thời gian và tiền bạc cho doanh nghiệp.
1.3.2. Về sự tác động tới quan hệ của các chủ thể tranh chấp
Tính thân mật trong giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư
pháp luôn luôn gắn liền với tính linh hoạt của nó. Ở đây, tính thân mật là muốn nói
14


đến không gian và môi trường, phong thái và ngôn ngữ trong giải quyết tranh chấp,
hành vi giao tiếp và ứng xử của những người tham gia. Hoạt động này thân mật,
hoặc có khả năng thân mật, từ góc độ trang phục ăn mặc, địa điểm tổ chức, không
gian và môi trường, ngôn ngữ sử dụng và thời gian tham dự. Giải quyết tranh chấp
thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không có thủ tục nghi lễ và không gian
trầm tĩnh huyền bí như của hoạt động xét xử. Hoạt động xét xử tại Tòa án luôn thể
hiện tính trang trọng, nghi lễ và tính thứ bậc. Nhưng trong hòa giải, thương lượng
và sử dụng trọng tài thương mại các bên tham gia thường không có cảm nhận về
hình thức nghi lễ và tính thứ bậc trong đó. Giá trị của tính thân mật là ở chỗ nó có
thể làm cho quá trình trung gian hòa giải gần gũi và thân thiện với các bên tranh
chấp hơn, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng so với hoạt động xét xử tại tòa. Đặc
biệt hơn là trong giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp, các
bên có thể sử dụng ngôn ngữ thông tục hàng ngày, khác hẳn với những hình thức
giao tiếp được phong cách hóa trong môi trường Tòa án. Khác với hệ thống Tòa án,
mức độ trang trọng đến đâu thì cũng có thể được các bên thỏa thuận để phù hợp với
văn hóa của các bên tranh chấp.
Bên cạnh việc đặt con người ở vị trí trung tâm, giải quyết tranh chấp thương
mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp còn đặt trọng tâm vào khía cạnh duy trì mối quan

hệ. Điều này mang ý nghĩa nhân văn của giải quyết tranh chấp. Các bên có cơ hội
thể hiện tình cảm, bày tỏ sự quan tâm đến các quan hệ trong tương lai giữa các bên.
Giải quyết tranh chấp ngoài thủ tục tố tụng tư pháp có thể duy trì hoặc cải thiện
quan hệ giữa các bênnhờ việc xem xét đến lợi ích và quan tâm thực tế của các bên,
có thủ tục dễ dàng và áp dụng phương pháp cùng tham gia, xây dựng mô hình đàm
phán và các kỹ thuật giải quyết vấn đề mang tính xây dựng, có cách quản lý xung
đột đầy tính nhân văn... làm cho các biện pháp này trở thành những biện pháp giải
quyết tranh chấp mềm dẻo chứ không cứng nhắc như tố tụng Tòa án. Mặc dù hoạt
động tố tụng cũng sẽ giải quyết được tranh chấp thông qua xét xử, nhưng nó có thể
dẫn đến sự thiệt hại mà không thể sửa chữa được trong các mối quan hệ vì gắn với
hoạt động tố tụng là những ngôn ngữ không thiện chí.
15


1.4. Các biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp
1.4.1. Thương lượng
Theo từ điển Tiếng Việt, thương lượng là “bàn bạc đi đến thoả thuận giải
quyết một vấn đề nào đó giữa hai bên”. Theo từ điển Luật học của Viện khoa học
pháp lý, Bộ Tư pháp, thương lượng là “hình thức giải quyết tranh chấp kinh tế, theo
đó các bên tự bàn bạc để thống nhất cách thức loại trừ tranh chấp mà không cần
tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba, phương án giải quyết mà các bên đạt
được qua thương lượng, được các bên thực hiện trên tinh thần tự nguyện”.
Bản chất của biện pháp trong giải quyết tranh chấp thương mại được thể hiện
qua các đặc trưng cơ bản sau:
- Thứ nhất, thuơng lượng là biện pháp giải quyết tranh chấp được thực hiện
bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên gặp nhau, bàn bạc, thoả thuận để tự
giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện diện của bên thứ ba
để trợ giúp hay phán quyết. Đây là đặc trưng đầu tiên và cũng là dấu hiệu cơ bản để
phân biệt thương lượng với các hình thức giải quyết tranh chấp khác. Trong thương
lượng hoàn toàn không có sự tham gia của bên thứ ba.

- Thứ hai, quá trình thương lượng giữa các bên không chịu sự rang buộc của
bất kỳ nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp
luật về thủ tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật của Việt Nam mới chỉ dừng lại ở
việc ghi nhận thương lượng là một biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại mà
không có bất kỳ quy định nào chi phối đến cơ chế giải quyết tranh chấp bằng phương
pháp này.
- Thứ ba, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự
nguyện của mỗi bên tranh chấp mà không có bất kỳ cơ chế pháp lý nào đảm bảo
việc thực thi thoả thuận của các bên trong quá trình thương lượng. Có thể nói đây là
hạn chế lớn nhất của phương pháp này. Do quyết định giải quyết tranh chấp bằng
thương lượng không có hiệu lực pháp lý bắt buộc nên kết quả thương lượng có được

16


thực hiện hay không hoàn toàn phụ thuộc vào sự thiện chí và tự giác thực hiện của
các bên.
Do đặc điểm của biện pháp thương lượng là các bên tự thoả thuận để tìm ra
giải pháp giải quyết tranh chấp, hay nói cách khác đây là biện pháp giải quyết
không có sự tham gia của bên thứ ba, nên nó có những ưu điểm nổi trội, cụ thể là:
- Thủ tục giải quyết đơn giản, nhanh gọn và ít tốn kém nhất trong các biện
pháp giải quyết tranh chấp. Các bên tham gia thương lượng chủ động quyết định
cách thức, thời gian, địa điểm tổ chức thương lượng. Biện pháp thương lượng giúp
các bên tiết kiệm thời gian và công sức, đôi bên có điều kiện để tập trung giải quyết
tranh chấp. Thời gian và công sức tiến hành các cuộc thương lượng là hoàn toàn phụ
thuộc vào các bên tham gia thương lượng. Khi tiến hành giải quyết tranh chấp bằng
biện pháp này, các bên thường chủ động tập trung vào lợi ích mà mình thật sự quan
tâm, từ đó đưa ra các phương án, giải pháp cân đối được lợi ích của các bên.
- Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng giúp các bên duy trì được mối quan
hệ hợp tác, thiện chí, tìm được tiếng nói chung, giúp các bên hiểu nhau, tránh đối

đầu kiểu thắng thua, giúp duy trì mối quan hệ hợp tác lâu dài.
- Kết quả giải quyết tranh chấp bằng thương lượng có tính khả thi, bởi kết quả
của phương pháp này chính là kết quả của quá trình thương lượng giữa các bên, dựa
trên sự đồng thuận và nhất trí cao nhất.
Như đã phân tích ở trên, tuy có những ưu điểm nhất định, nhưng phương
pháp thương lượng cũng không tránh khỏi được hạn chế. Sự thành công của thương
lượng phụ thuộc rất lớn vào sự hiểu biết và thái độ thiện chí, hợp tác của các bên
tranh chấp. Nếu không kết quả của giải quyết thường rất mong manh và có thể rơi
vào bế tắc. Chính vì kết quả thương lượng không được đảm bảo bằng cơ chế pháp lý
mang tính bắt buộc. Nếu một bên không tự nguyện thi hành thì kết quả của thương
lượng cũng chỉ tồn tại trên giấy mà không có một cơ chế pháp lý trực tiếp nào bắt
buộc đối với kết quả thương lượng của các bên.
1.4.2. Hoà giải
17


Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời
sống xã hội, nhưng quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa thống nhất. Trên
thế giới có nhiều quan niệm khác nhau về hòa giải: Hòa giải (conciliation) là sự can
thiệp, sự làm trung gian hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai
bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ.
Việc giải quyết tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập); Hòa
giải là một quá trình mà bên thứ ba tạo điều kiện và phối hợp để các bên thương
lượng với nhau. Từ điển pháp lý của Rothenberg định nghĩa hòa giải là “hành vi
thỏa hiệp giữa các bên sau khi có tranh chấp, mỗi bên nhượng bộ một ít”. Một định
nghĩa khác của hòa giải là “việc giải quyết tranh chấp giữa hai bên thông qua sự
can thiệp của bên thứ ba, hoạt động một cách trung lập và khuyến khích các bên
xóa bớt sự khác biệt”. Theo Từ điển tiếng Việt, “hòa giải là việc thuyết phục các
bên đồng ý chấm dứt xung đột, xích mích một cách ổn thoả”.
Từ những quan niệm trên, có thể rút ra một số đặc trưng chung của hòa giải

như sau:
Một là, hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp.
Hai là, chủ thể trung tâm của hòa giải là bên trung gian giúp cho các bên tranh
chấp thỏa thuận với nhau về giải quyết tranh chấp. Điều này làm cho hòa giải có sự
khác biệt với thương lượng. Người trung gian có thể là cá nhân, tổ chức luật sư, tư
vấn, hoặc các tổ chức khác do các bên thỏa thuận lựa chọn. Người này phải có vị trí
độc lập với các bên và hoàn toàn không có lợi ích liên quan đến tranh chấp. Bên thứ
ba làm trung gian không đại diện cho quyền lợi của bất cứ bên nào và không có
quyền đưa ra phán quyết.
Ba là, sự điều chỉnh, thỏa thuận về giải quyết các tranh chấp phải do chính các
bên tranh chấp quyết định. Các thỏa thuận, cam kết từ kết quả của quá trình hòa giải
không có giá trị bắt buộc cưỡng chế thi hành mà phụ thuộc vào thiện chí, sự tự
nguyện của các bên.

18