CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM BẰNG THẾ CHẤP BẢO LÃNH BẰNG BẤT ĐỘNG SẢN

CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM BẰNG THẾ CHẤP BẢO LÃNH BẰNG BẤT
ĐỘNG SẢN
I. Tài sản đảm bảo và vai trò của thế chấp bất động sản trong Ngân
hàng.
1. Khái niệm bảo đảm bằng thế chấp, bảo lãnh bằng bất động sản
1.1. Khái niệm
Trong quan hệ tín dụng khách hàng vay vốn bằng tài sản bảo đảm là rất
quan trọng và chiếm một tỷ lệ lớn. Tuy nhiên, không phải khách hàng nào đi
vay cũng đều nắm rõ luật các tổ chức tín dụng, luật dân sự và ngay cả các khái
niệm thế chấp, bảo lãnh, tài sản bảo đảm cũng đều rất mơ hồ và chung chung.
Hầu hết khách hàng đi vay chỉ quan tâm đến một điều là có được vay hay
không và vay bao nhiêu, mà không biết rằng quan hệ vay vốn của mình được
điều chỉnh bằng luật. Chính vì vậy mà đã có nhiều rủi ro đáng tiếc xảy ra.
Trước khi vay vốn Ngân hàng hay có quan hệ tín dụng phát sinh chúng ta phải
hiểu tường tận về nó, mà bắt đầu từ các khái niệm rất cơ bản.
Để hiểu rõ được thế chấp, bảo lãnh bất động sản ta phải xuất phát từ khái
niệm về tài sản. Theo điều 172 bộ luật dân sự thì: "tài sản bao gồm vật có thực,
tiền, giấy tờ trị giá bằng tiền và các quyền tài sản". Trong khái niệm này thì
quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao
dịch dân sự. Tuy nhiên quản lý và hoạt động kinh tế hay trong các ngành luật
thuật ngữ tài sản cũng được hiểu rất phong phú và đa dạng. Trong pháp luật
kinh tế chúng ta đã sử dụng tài sản cố định và tài sản lưu động và xác định
được nội hàm của chúng. Trong pháp luật dân sự đã phân chia tài sản thành
bất động sản và động sản. Điều 181 bộ luật dân sự năm 1995 nước CHXHCN
Việt nam đã xác định khái niệm bất động sản và động sản như sau:
"1. Bất động sản là các tài sản không di, dời được bao gồm:
a. Đất đai
b. Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn
liền với nhà ở, công trình xây dựng đó.
c. Các tài sản khác gắn liền với đất đai;
d. Các tài sản khác do pháp luật quy định

2. Động sản là những tài sản không phải là bất động sản."
Theo quy định này thì đất đai, nhà ở và các tài sản gắn liền với đất đai,
nhà ở là những bất động sản chính. Nhưng trong khái niệm ở trên đã cũng nói
rõ một đặc tính quan trọng của bất động sản là không di dời được. Vậy thì làm
thế nào để mang bất động sản đi vay vốn Ngân hàng được. Khi chúng ta đi vay
vốn Ngân hàng chúng ta không thể thu nhỏ đất đai nhà của để mang đến
Ngân hàng đặt làm tin để vay vôn và chúng ta càng không thể yêu cầu Ngân
hàng cử người đến nơi có tài sản để chông coi và chứng nhận làm tin cho
khách hàng vay vốn. Luật đất đai đã tháo gỡ vấn đề đó bằng cách cấp giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở. Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở đây là chứng thư pháp lý thể hiện tính hợp
pháp trong quan hệ đất đai. Vậy sự việc sẽ giản đơn hơn khi người có nhu cầu
về vốn đi vay vốn, họ chỉ cần mang chứng thư pháp lý đó đến đặt làm tin vay
vốn với Ngân hàng, được Ngân hàng chấp nhận thì họ sẽ được vay vôn. Đó
chính là quan hệ thế chấp bảo lãnh bất động sản trong Ngân hàng. Thực chất
của vấn đề ở đây là giá trị quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở đã mang
giá trị pháp lý và giá trị về kinh tế.
Thế chấp bất động sản là một bộ phận trong quản lý và kinh doanh tài
sản nói chung và bất động sản nói riêng. Để có vốn phục vụ cho sản xuất kinh
doanh của các cá nhân, tổ chức hộ gia đình họ phải thế chấp bất động sản tại
các tổ chức tín dụng để vay vốn. Vì vậy trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh
hiện nay, thế chấp bất động sản để vay vốn tại các tổ chức tín dụng có vai trò
thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển, tăng cường công tác quản lý của Nhà
nước với bất động sản nói chung và nhà đất nói riêng. Không chỉ có vậy, nhờ
công việc này mà tổ chức tín dụng tính được những rủi ro khi cho vay và hoạt
động hiệu quả hơn. Từ đó ta có thể rút ra thế chấp bất động sản để vay vốn là
việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở
hữu hay quản lý hợp pháp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối
với bên cho vay ( bên nhận thế chấp)
1.2. Phân loại bất động sản thế chấp

Để tạo điều kiện thuận lợi cho khách hàng và linh hoạt trong vấn đề cho
vay NHNo quy định nhiều loại tài sản thế chấp trong đó có bất động sản. Bất
động sản luôn là tài sản bảo đảm quan trọng và chiếm một tỷ lệ lớn trong tổng
số tài sản thế chấp, bảo lãnh của khách hàng vay, bên bảo lãnh tại Ngân hàng.
Tài sản thế chấp gồm:
- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với
nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất;
- Giá trị quyền sử dụng đất theo quy định tại nghị định 79/NĐ-CP ngày
01/11/2001 của Chính phủ:
+ Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp, được
nhà nước giao hoặc do nhận quyền sử dụng đất hợp pháp được thế chấp giá
trị quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất đề vay
vốn hoạt động sản xuất kinh doanh
+ Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được thế chấp giá trị quyền sử dụng
đất như nêu ở trên, thì cũng được quyền bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng
đất.
+ Tổ chức kinh tế được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất khi có một
trong các điều kiện sau:
 Đất do Nhà nước giao có thu tiền.
 Đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng hợp pháp.
 Đất do Nhà nước cho thuê mà đã trả tìên thuê đất cho cả thời gian
thuê hoặc cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại phải
trên 1 năm. Riêng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thế
chấp giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất trong thời hạn thuê
đất, thuê đất đã trả tiền còn lại ít nhất 05 năm. Thời hạn cho vay phải phù hợp
với thời hạn thuê còn lại.
 Trong trường hợp tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không
thu tiền sử dụng đất để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản,
làm muối, hoặc được Nhà nước cho thuê đất mà trả tiền thuê đất hàng năm thì
chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất đó.

+ Tổ chức kinh tế được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất như đã nêu ở
trên thì cũng được quyền bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất.
2. Điều kiện đối với bất động sản thế chấp
Bất động sản dùng để thế chấp phải có đủ các điều kiện sau đây:
- Thuộc quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng của khách hàng vay hoặc bên
bảo lãnh:
Để chứng minh được điều kiện này, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh
phải xuất trình Giấy chứng nhận sở hữu, quyền quản lý tài sản. Trường hợp
thế chấp quyền sử dụng đất, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất và được thế chấp theo quy định của pháp luật
về đất đai. Đối với tài sản mà Nhà nước giao cho doanh nghiệp Nhà nước quản
lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh được quyền được thế chấp hoặc
bảo lãnh bất động sản đó.
- Thuộc loại tài sản được phép giao dịch
Tài sản được phép giao dịch được hiểu là các loại tài sản mà pháp luật
cho phép hoạt động không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển
nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khách.
- Không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp động bảo đảm:
Để thỏa mãn điều kiện này, chi nhánh yêu cầu khách hàng vay, bên bảo
lãnh cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở
hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý tài sản đó và phải chịu trách nhiệm trước
pháp luật về cam kết của mình.
3. Vai trò thế chấp bất động sản trong phát triển kinh tế xã hội
Thị trường bất động sản nước ta đang dần hình thành ổn định và phát
triển, đất đai được xác định là nguồn nội lực quan trọng để thúc đẩy phát triển
Công nghiệp hóa Hiện đại hóa Đất nước. Luật đất đai đã khẳng định rõ các
quyền của người sử dụng đất trong đó có quyền được thế chấp. Vậy thế chấp
bất động sản có một ý nghĩa trong khai thác tiềm năng đất đai phục vụ cho
phát triển kinh tế một cách hiệu quả nhất. Thế chấp bất động sản là một trong
các quyền người sử dụng đất được hưởng. Giúp cho người sử dụng vốn có thể

vay vôn một cách dễ dàng và thuận tiện phục vụ cho sản xuất kinh doanh, góp
phần phát triển kinh tế xã hội.
Đối với Ngân hàng điều này góp phần làm tăng tài sản của Ngân hàng,
thúc đẩy tốc độ chu chuyển của vốn, tạo ra lợi nhuận Ngân hàng, tạo điều kiện
để hệ thống Ngân hàng phát triển cả về quy mô và chất lượng, góp phần quản
lý khối lượng tiền tệ trong lưu thông.
Với ngành Tài nguyên môi trường, để thế chấp bất động sản thì phải có
đầy đủ hồ sơ điều này thúc đẩy tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
và quyền sở hữu nhà ở, nâng cao khả năng quản lý nhà đất của cơ quan chức
năng
II Thẩm định giá và vận dụng vào định giá bất động sản thế chấp
1. Thẩm định giá và vai trò của thẩm định giá
Mọi hoạt động kinh tế phát sinh đều có liên quan đến định giá. Tuy
nhiên, giá có chính xác và công bằng hay không lại là điều khó xác định, đặc
biệt đối với tài sản có giá trị lớn như bất động sản, nhà xưởng máy móc thiết
bị chuyên dùng. Do đo thẩm định giá là yêu cầu vô cùng cần thiết. Thẩm định
giá trị tài sản sử dụng cho mục đích thế chấp được xem là hoạt động tư vấn
cho các tổ chức tín dụng để các tổ chức này quyết định cho vay. Các tài sản
được thẩm định theo giá trị thị trường theo nguyên tắc sử dụng tốt nhất cao
nhất, đồng thời đẩm bảo tính công khai minh bạch.
Thẩm định giá giữ vai trò quan trọng trong nền kinh tế thị trường. Thực
tế cũng cho thấy hiện nay hoạt động thẩm định giá tài sản là một nhu cầu
khách quan và cần thiết ở nước ta. Ngày càng có nhiều yêu cầu thẩm định giá
hơn từ các cơ quan công quyền, các doanh nghiệp và kể cả công chúng. Đối với
hoạt động của các tổ chức tín dụng, thẩm định giá ngày càng có vai trò quan
trọng hơn, đặc biệt với nghiệp vụ Ngân hàng như: Tín dụng, đầu tư...hoặc một
số các hoạt động khác như: thanh lý tài sản bảo đảm, bảo hiểm, thuê mượn.
Đối với nghiệp vụ tín dụng tại bất cứ một Ngân hàng thương mại nào cũng
quan hệ đến việc thế chấp cầm cố. Dựa vào thế chấp để cho vay thì các tổ chức
tín dụng còn phải thẩm định giá trị tài sản mà doanh nghiệp thế chấp như nhà

xưởng, máy móc thiết bị ...mà chủ yếu là bất động sản. Hiện nay, Ngân hàng
Nhà nước đã cho phép các Ngân hàng thương mại tự thỏa thuận và tự chịu
trách nhiệm xác định giá trị bất động sản thế chấp với các khách hàng xin vay.
Do đó, việc thẩm định giá trị bất động sản theo giá trị thị trường là một vấn đề
khó khăn đặt ra cho các tổ chức tín dụng. Nếu định giá thấp, khách hàng không
hài lòng, nếu định giá cao, tổ chức tin dụng khó đảm bảo thu hồi nợ vay và lãi
vay trong trường hợp doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, buộc Ngân
hàng phải thanh lý tài sản thế chấp. Đối với việc thanh lý tài sản tại các Ngân
hàng thương mại hoạt động này phát sinh chủ yếu khi các khách hàng vay vốn
mất khả năng thanh toán nợ vay, các Ngân hàng thương mại phải tiến hành
thanh lý các tài sản thế chấp để thu hồi lãi vay hoặc nợ vay. Trước khi thanh lý
tài sản , việc thẩm định giá tài sản bai giờ cũng cần thiết, dù cho các tài sản đó
được thanh lý qua phương thức nào.
Vai trò thẩm định giá tài sản đối với hoạt động Ngân hàng vô cùng quan
trọng không chỉ vì những mục đích thẩm định mà còn đối với những phương
pháp thẩm định khác nhau. Chính vì nhận thức được vai trò quan trọng của
việc thẩm định giá tài sản nên NHNo đã thánh lập phòng thẩm định để định
giá tài sản.
2. Định giá bất động sản, các phương pháp định giá bất động sản
và vận dụng vào bất động sản thế chấp.
2.1. Khái niệm và sự cần thiết phải định giá
2.1.1 Khái niệm.
Đối với hàng hóa thông thường chúng ta có thể dễ dàng tim được giá của
chúng bằng rất nhiều biện pháp như: tham khảo giá cả thị trường, giá của nhà
sản xuất bán ra hay ở một siêu thị, một phòng trưng bày nào đó. Đối với hàng
hóa sản xuất hàng loạt đó việc xác định giá thành là rất đơn giản để từ đó xác
định giá cả của nhà sản xuất là không có gì khó. Nhưng còn với bất động sản
thì sao? Liệu chúng ta có thể xác định giá cả của một bất động sản bất kỳ một
cách dễ dàng như vậy được không. Câu trả lời chắc chắn là không, bởi lẽ đất
đai trong cấu thành của bất động sản thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước

thống nhất quản lý. Bản thân đất đai lại có giá trị rất lớn lại chịu ảnh hưởng
của rất nhiều yếu tố như kinh tế, chính trị, xã hội. Mỗi yếu tố ở thời điểm khác
nhau tác động tới bất động sản khác nhau và vì thế giá trị của nó ở mỗi thời
điểm khác nhau cũng không cố định. Nhìn chung đất đai , bản thân nó lại là
vấn đề rất nhạy cảm hơn nữa với tài sản gắn liền với đất như nhà cửa, kho
tàng thường có giá trị về kinh tế, văn hóa, lịch sử... Điều đó nói nên rằng chúng
ta không thể mang một bất động sản ra cân, đo, đong, đếm như một hàng hóa
thông thường để tìm ra giá trị của nó được. Để xác định được giá trị của bất
động sản có quan điểm cho rằng:"Định giá bất động sản là một sự ước tính về
giá trị quyền sở hữu, tài sản bất động sản cụ thể bằng hình thái tiền tệ cho mục
đích đã được xác định" hay ta có thể hiểu như sau:"Định giá là nghệ thuật hay
khoa học về sự ước tính cho một mục đích cụ thể của một tài sản cụ thể tại một
thời điểm xác định cũng xem đến tất cả các yếu tố cơ bản của thị trường bao
gồm cả yếu tố đầu tư" Thật vậy, định giá bất động sản là sự kết hợp của cả
nghệ thuật và khoa học và ở một phạm vi nào đó các nội dung khoa học cần
nhiều hơn trong khi phần còn lại như là một nghệ thuật. Khía cạnh định giá
bất động sản là việc phân tích các dữ liệu và tính toán về mặt toán học các giá
trị bất động sản còn khía cạnh nghệ thuật là những kỹ năng nắm được thông
tin được dùng để trợ giúp công việc định giá và quá trình đưa ra các đánh giá
bất động sản cần được hiểu là "nghệ thuật bày tỏ quan điểm dưới dạng tính
toán để đạt được mối quan tâm cụ thể vể một lĩnh vực nhất định của định giá
bất động sản ở một thời điểm cụ thể.
2.1.2. Sự cần thiết phải định giá bất động sản
Hiện nay thị trường bất động sản đang diễn ra một cách bất ổn. Điều này
làm cho quản lý nhà nước về đất đai nói riêng và bất động sản nói chung gặp
rất nhiều khó khăn đồng thời làm tổn thất rất nhiều cho xã hội cho người tiêu
chính đáng nhưng ngược lại là cơ hội cho một số bọn đầu cơ trục lợi kiếm lời,
ảnh hưởng rất nhiều đến nền kinh tế, xã hội. Sự bất ổn này hàm chứa rất nhiều
nguyên nhân trong đó cầu lớn hơn rất nhiều cung cũng làm nên điều đó. Giá cả
thị trường không phản không phản ánh giá trị thực của bất động sản. Thị

trường bất động sản đang dần hình thành và phát triển tất yếu nó sẽ kéo theo
các hoạt động giao dịch như chuyển nhượng, chuyển đổi mục đích sử dụng đất,
cho tặng, thừa kế thế chấp... Sẽ đi vào ổn định theo xu thế ổn định của thị
trường. Vậy khi các hoạt động trong thị trường diễn ra dựa vào sẽ dựa vào
chuẩn mực nào để giao dịch, để giá thị trường phản ánh đúng giá trị của bất
động sản. Chắc chắn sẽ có tác nhân thứ ba đứng giữa các quan hệ đứng giữa
các quan hệ giao dịch đó như một người cầm cân nảy mực đó chính là tác
nhân định giá bất động sản. Thật vậy, khi thay đổi mục đích sử dụng, thay đổi
chủ sở hữu khi kiểm kê tài sản định kỳ... đều cần đến định giá bất động sản.
Định giá là rất cần thiết khi đưa ra quyết định liên quan đến tài sản bất động
sản. Các bên tham gia thị trường bất động sản phải biết giá trị bất động sản để
tiến hành giúp cho người bán có thể chấp nhận, quyết định giá mua của người
mua và tương tự người mua chấp nhận giá bán của người bán bất động sản.
Nhà đầu tư kinh doanh cũng cần định giá để biết giá trị của bất động sản
trong trường hợp cổ phần hóa doanh nghiệp giúp cho xác trị công bố hàng
năm của công ty; Định giá bất động sản còn giúp cho việc trả tiền thuế tài sản,
thế chấp hoặc bảo hiểm bất động sản, không những thế công việc này còn là cơ
sở để Nhà nước quản lý và phát triển thị trường bất động sản.
Định giá bất động sản là một công việc rất khó khăn và phức tạp đòi hỏi
người định gía phải hội tụ đủ kiến thức chuyên môn của mình một cách thông
thạo, nhuần nhuyễn và mang tính khoa học. Bởi lẽ kết quả định giá bất động
sản phụ thuộc rất nhiều vào ý kiến chủ quan của người định giá. Nếu người
định giá không có đủ kiến thức thì vô tình đã đặt cho bất động sản một giá và
giá đó chưa chắc đã phảm ánh đúng gía trị của bất động sản.
2.2 Những căn cứ, yếu tố ảnh hưởng, nguyên tắc định giá bất động sản
2.2.1.Các căn cứ định giá .
Ngoài tố chất của bản thân và sự nhanh nhạy với thị trường của người
định giá thì khoa học về cũng đưa ra những dấu hiệu nhất định để người định
giá dựa vào làm căn cứ định giá. Đó là các căn cứ sau đây:
- Các yếu tố cơ bản trong lao động sản xuất để tạo nên bất động sản

Theo quan điểm kinh tế chính trị một hàng hóa thông thường có cấu thành
lượng giá trị hàng hóa bởi cả giá trị của những tư liệu sản xuất đã sử dụng để
sản xuất hàng hóa tức là giá trị cũ và hao phí lao động sống của người sản
xuất trong quá trình tạo ra hàng hóa, tức là giá trị mới. Đối với bất động sản
là hàng hóa đặc biệt bởi đất đai thuộc sở hữu toàn dân Nhà nước thống nhất
quản lý nên giá trị đất đai chính là giá trị quyền sử dụng đất. Bất động sản bao
gồm "đất đai, nhà ở công trình xây dựng gắn liền với đất..."
Vậy ngoài sự ước lượng giá trị về quyền sử dụng đất người định giá bất động
sản còn phải tính cả giá trị của nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất ...và
nhà ở, công trình với đất đều có cấu thành lượng giá trị hàng hóa. Nên khi