Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại việt nam

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ ĐOAN TRANG

PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC
CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM

Ngành: Luật kinh tế
Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS LÊ MAI THANH

HÀ NỘI, 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, các số liệu và kết
quả nghiên cứu nêu trong luận văn là trung thực, do tôi thực hiện dưới sự
hướng dẫn của PGS.TS Lê Mai Thanh.Vì vậy tôi xin chịu trách nhiệm hoàn
toàn về công trình nghiên cứu của mình./.
Học viên Phạm Thị Đoan Trang


LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc đến
PGS.TS. Lê Mai Thanh, người đã chỉ bảo và hướng dẫn tôi tận tình trong suốt

quá trình nghiên cứu đề tài này. Xin cám ơn Ban giám hiệu, Ban đào tạo sau
đại học, các thầy, cô thuộc khoa luật Kinh tế - Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội
và Nhân văn đã tạo mọi điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập
và hoàn thiện Luận văn. Xin chân thành cảm ơn tập thể Lãnh đạo Phòng Việc
làm - An toàn lao động thuộc Sở Lao động - Thương binh và Xã hội Thành
phố Hồ Chí Minh và Ban Giám đốc trung tâm ngoại ngữ Liên Lục Địa
(ICLC), nơi tôi đang công tác, đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong suốt thời gian
học tập và thực hiện Luận văn./.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 05 tháng 3 năm 2019
Học viên Phạm Thị Đoan Trang


MỤC LỤC
Danh mục các chữ viết tắt............................................................................................................ i
Chương 1: LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM
VIỆC CÓ THỜI HẠN.......................................................................................7
1.1. Khái quát chung lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và nhu cầu
điều chỉnh pháp luật..........................................................................................7
1.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời
hạn...................................................................................................................12
1.3. Nội dung pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn...........15
1.4. Nguồn pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn...............20
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI VIỆT NAM...............................................25
2.1. Thực trạng pháp luật về tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc có thời
hạn tại Việt Nam..............................................................................................25
2.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ lao động nước ngoài làm việc
có thời hạn tại Việt Nam................................................................................. 36
2.3. Thực trạng pháp luật quản lý, thanh tra và xử lý lao động nước ngoài làm
việc có thời hạn tại Việt Nam..........................................................................44

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN TẠI
VIỆT NAM..................................................................................................... 54
3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có
thời hạn tại Việt Nam......................................................................................54
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có
thời hạn tại Việt Nam......................................................................................57
KẾT LUẬN.....................................................................................................68
TÀI LIỆU THAM KHẢO...............................................................................69


Chữ viết tắt

Danh mục các chữ viết tắt
Nội dung đầy đủ

ASEAN

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

CPTPP

Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái
Bình Dương

EPC

Tổng thầu Hợp đồng, thiết kế, cung ứng

FDI

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

FTA

Hiệp định thương mại tự do

HĐLĐ

Hợp đồng lao động

LĐNN

Lao động nước ngoài

LĐ-TB&XH

Lao động - Thương binh và Xã hội

NNN

Người nước ngoài

QLNN

Quản lý nhà nước

UBND

Ủy ban nhân dân

Mở đầu
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hội nhập kinh tế quốc tế giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn trong sự hợp
tác cùng có lợi nhưng cũng khiến các quốc gia phải đối mặt với nhiều thách
thức. Trong xu thế đó, cùng với dòng di chuyển của hàng hóa và vốn, di
chuyển lao động là điều không tránh khỏi.
Người nước ngoài đến Việt Nam làm việc có thời hạn không phải là điều mới
mẻ và đã có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh đối tượng này. Bộ luật Lao
động được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua
ngày 18 tháng 6 năm 2012 đã có những quy định riêng cho một số loại lao
động đặc thù, trong đó có lao động nước ngoài tại Việt Nam. Hướng dẫn thực
hiện Bộ luật Lao động là những nghị định, thông tư được sửa đổi, bổ sung và
thay thế nhiều lần cho phù hợp với tình hình thực tế. Tuy nhiên, tình hình kinh
tế - xã hội và thực trạng lao động của Việt Nam luôn thay đổi, trong bối cảnh
hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế khu vực và thế giới, đặc
biệt khi Việt Nam tham gia Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái
Bình Dương, Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh Châu Âu (đã
được phê chuẩn) khiến Việt Nam phải chịu sự ràng buộc với những cam kết
của mình. Một tất yếu xảy ra khi chúng ta chưa chuẩn bị tốt cho cuộc hội nhập
quốc tế là các văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề phát sinh sau hội
nhập. Một khối lượng lớn lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc có thời
hạn dưới nhiều hình thức nhưng các văn bản pháp luật hiện hành chưa bao
quát hết những vấn đề mà thực tiễn đòi hỏi. Chính vì vậy, pháp luật lao động
về người lao động nước ngoài tại Việt Nam được sửa đổi, bổ sung và thay thế
nhiều lần nhưng vẫn còn nhiều bất cập, việc thực hiện các quyđịnh đó lại chưa
nghiêm túc trên phạm vi cả nước, từ người lao động, chủ sử dụng lao động
đến những cơ quan quản lý nhà nước về lao động.

1


Từ tình hình trên, học viên mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về lao động
nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ của
mình, với mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện pháp luật đối với lao
động nước ngoài làm việc có thời hạnở nước ta.
2. Tình hình nghiên cứu
Nghiên cứu pháp luật về điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc có
thời hạn tại Việt Nam là một đề tài khá mới mẻ trên cả bình diện lý luận và
thực tiễn. Đã có một số bài báo và một vài công trình nghiên cứu về vấn đề
này, như:
- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (2005), “Bảo hiểm xã hội đối với lao
động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam”, của Vụ Bảo hiểm xã hội,
Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội.[48]
- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (2005), “Vấn đề di chuyển thể nhân
trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế”, của Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Lao
động - Thương binh và Xã hội.[49]
- “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam” của
TS. Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; Công trình
này đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài, một số hạn
chế khi sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[38]
- “Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hiệp quốc và những
văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội,
NXB Hồng Đức, Hà Nội, 2010. Công trình đề cập đến quyền của người lao
động di trú, thực trạng quyền của người lao động di trú.[34]
- Luận văn Thạc sỹ luật học (2011),“Pháp luật về sử dụng lao động nước
ngoài tại Việt Nam”, tác giả Trần Thu Hiền, Khoa Luật – Đại học Quốc gia
Hà Nội năm 2011. Công trình này đã hệ thống hóa các vấn đề lý luận về sử

dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam, thực trạng pháp luật về sử dụng lao

2


động nước ngoài tại Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về sử
dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.[31]
- “Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh nghiệp” của
ThS. Nguyễn Thị Thu Hương và ThS. Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên
Tạp chí Lao động và Xã hội, số 462/2013. Công trình này đề cập đến thực tiễn
sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam trong các doanh nghiệp và đề xuất
một số giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả sử dụng lao động nước ngoài tại
Việt Nam.[32]
- Luận văn Thạc sỹ luật học (2018),“Pháp luật về quyền của người lao động
Việt Nam làm việc bất hợp pháp tại nước ngoài”, tác giả Đỗ Thị Quỳnh
Trang, Đại học Luật, Đại học Huế năm 2018. Công trình đề cập đến vấn đề lý
luận về bảo vệ quyền của lao động di trú, thực trạng pháp luật về bảo vệ
quyền của lao động di trú và các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ
quyền của lao động di trú.[45]
Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu đó chủ yếu tiếp cận vấn đề từ khía
cạnh xã hội mà chưa quan tâm nhiều đến khía cạnh pháp lý hoặc chỉ tập trung
một vấn đề nhỏ về lao động nước ngoài tại Việt Nam. Do vậy, có thể nói rằng,
đề tài “Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt
Nam”sẽ có thể kế thừa những kết quả nghiên cứu đã công bố nhưng sẽ phải
tiến hành với mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu riêng không mang tính trùng
lặp.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu là: Hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm
việc cơ thời hạn tại Việt Nam.

3


Nhiệm vụ nghiên cứu là:
- Phân tích và làm sáng tỏ lý luận pháp luật và đánh giá thực tiễn áp dụng
các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại
Việt Nam.
- Đề xuất phương hướng và giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp
luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạntại Việt Nam, cũng như
áp dụng có hiệu quả chúng trong thực tiễn đời sống.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: Pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về lao động
nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu:
- Về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu pháp luật về lao động nước
ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam, loại trừ các đối tượng lao động
nước ngoài khác như nhóm lao động bất hợp pháp cũng như nhóm di cư và
sinh sống lâu dài tại Việt Nam. Luận văn không đi sâu vào quan hệ lao
động giữa người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động mà chỉ
khai thác trong phạm vi nội dung liên quan đến địa vị pháp lý của người lao
động nước ngoài làm việc có thời hạn.
- Về lãnh thổ: Luận văn sẽ nghiên cứu pháp luật Việt Nam đối với lao động
nước ngoài làm việc có thời hạn mà không bao gồm pháp luật nước ngoài
liên quan.
- Về thời gian: Luận văn nghiên cứu thời điểm từ khi Bộ luật lao động 2012
có hiệu lực đến nay. Pháp luật hiện hành được trích dẫn là Bộ luật lao động
năm 2012; Bộ luật Lao động sửa đổi năm 2019 chính thức có hiệu lực từ
ngày 01/01/2021 nên luận văn chỉ sử dụng để phục vụ việc so sánh, đối
chiếu với quy định hiện hành mà không đi sâu phân tích.
4

5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng
phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết MácLênin. Đây là phương pháp luận vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận văn.
Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các
phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích,
phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương
pháp phân tích quy phạm, phương pháp phân tích vụ việc...
Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề
pháp luật quản lý và sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam và pháp luật
quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế
làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập
của pháp luật hiện nay về quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
tại Việt Nam.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Về lý luận: Luận văn làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận pháp luật về lao động
nước ngoài và điều kiện đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại
Việt Nam hiện nay.
Về thực tiễn: Luận văn đánh giá thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài
tại Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật, những tồn tại, hạn chế và nguyên
nhân. Đưa ra các yêu cầu, giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao
hiệu quả áp dụng pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
tại Việt Nam.

5


7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của

luận văn gồm 03 chương:
Chương 1: Lý luận pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
tại Việt Nam.
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về lao động
nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt Nam.

6


Chương 1: LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN
1.1. Khái quát chung lao động nước ngoài làm việc có thời hạn và nhu
cầu điều chỉnh pháp luật
1.1.1. Khái niệm lao động nước ngoài có thời hạn
Có nhiều quan niệm khác nhau về người nước ngoài, tuy nhiên, từ góc độ luật
nhân quyền quốc tế, Điều 1 Tuyên ngôn về Quyền con người của các cá nhân
không phải là công dân của đất nước mình đang sống, được thông qua trong
Nghị quyết số 40/144 của Đại hội đồng Liên Hợp quốc vào ngày 13/12/1985
định nghĩa “người nước ngoài” (alien) là:... bất cứ người nào không phải là
một công dân của quốc gia (a national of the state) mà họ đang hiện diện
(present)[56]. Nội hàm của khái niệm “người nước ngoài” bao hàm rất nhiều
chủ thể trong luật nhân quyền quốc tế, như: người lao động di trú (migrant
worker), người tị nạn (refugees), người không quốc tịch (stateless persons),
nạn nhân của nạn buôn người (victim of trafficking),…
Lao động nước ngoài (foreign workers) bao gồm những người được cấp phép
lao động trong một khoảng thời gian nhất định ở nước sở tại; người nước
ngoài sinh sống ở nước sở tại hay còn gọi là ngoại kiều (expatriates); những
người có công ăn việc làm ổn định và cư trú dài hạn tại nước sở tại theo pháp
luật hay chính sách của nước sở tại.

Lao động nước ngoài ở bất kỳ quốc gia nào đều là một tất yếu trong tiến trình
toàn cầu hóa mà quốc gia đó đã nhập cuộc. Các nghiên cứu quốc tế đã khẳng
định: “Lao động di trú đã luôn luôn là một phần không thể tách rời của nền
văn minh nhân loại, và những cuộc tranh luận nóng bỏng về hình thức của
nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị trí thực tế đã đi cùng với hình thức đó
từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu”[54]. Nghiên cứu chuyên sâu về

7


quyền con người, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội nhận định rằng:
“Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng
phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ XX tới nay” và “Cùng với toàn
cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến
trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này”[53].
Ở góc độ nghiên cứu cá nhân, TS. Lưu Bình Nhưỡng cũng đưa ra nhận định
rằng: “Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc là xu thế tất yếu do tác động
của quá trình toàn cầu hóa quan hệ lao động và hội nhập kinh tế”[38].
Ở góc độ quản lý nhà nước, một xu thế tất yếu trong xu thế mở cửa và hội
nhập của Việt Nam là sự xuất hiện của người lao động là người nước ngoài.
Thực vậy không nằm ngoài xu thế chung của thời đại, Việt Nam đã, đang và
sẽ chủ động tiếp nhận một số lượng không nhỏ lao động nước ngoài. Số
lượng lao động nước ngoài này có cả ảnh hưởng tích cực và cả ảnh hưởng
tiêu cực tới nền kinh tế, xã hội Việt Nam trong những năm qua.
Các trích dẫn ở trên cho thấy, với một nội dung tư tưởng như nhau nhưng có
sự khác nhau ít nhiều trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý như “lao động di
trú”, “lao động nước ngoài”, và “lao động nhập cư”. Có thể hiểu thuật ngữ
“lao động di trú” và thuật ngữ “lao động nhập cư” đều được chuyển ngữtừ
thuật ngữ “migrant workers” của tiếng Anh, nên có cùng một nghĩa. Còn
thuật ngữ “lao động nước ngoài” thực chất là lao động di trú nhưng được gọi

phù hợp với góc nhìn của người sử dụng lao động hay người quản trị quốc gia
đối với người lao động di trú tại nước họ. Nếu nhìn nhận vấn đề quản lý lao
động nước ngoài từ góc độ của các cơ quản lý nhà nước Việt Nam, thì rõ ràng
lao động nước ngoài là người nước ngoài đang lao động tại Việt Nam. Dù
không quá phức tạp, nhưng việc làm rõ khái niệm này là một vấn đề mấu chốt
để xác định không chỉ đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác định phương
thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia. Công ước Quốc tế

8


về việc Bảo vệ quyền của tất cả người lao động Di trú và Thành viên Gia đình
họ năm 1990 định nghĩa: “Thuật ngữ “người lao động di trú” dùng để chỉ
một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia
mà người đó không phải là công dân” (Điều 2, khoản 1)[56]. Đây là một định
nghĩa khá rõ ràng. Theo tác giả Lê Thị Hoài Thu đánh giá: “Điều này thể hiện
một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối với người lao động di trú mà
các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảm thực hiện tại quốc gia
mình”[44].
Có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái niệm lao
động nước ngoài đi làm việc có thời hạn như sau: Thứ nhất, người đó phải là
người nước ngoài đối với nước sở tại; và thứ hai, người đó phải đã, đang,
hoặc sẽ làm một công việc có thu nhập do người sử dụng lao động chi trả
trong một thời hạn nhất định (thời hạn nói chung là một khoảng thời gian
được xác định từ thời điểm này đến thời điểm khác hay còn gọi là ngày khởi
đầu, ngày kết thúc) và chịu sự điều chỉnh song trùng của nhiều hệ thống pháp
luật bao gồm pháp luật nước mình là công dân, vừa chịu sự điều chỉnh của
pháp luật của nước nơi thực hiện công việc.
Từ các nghiên cứu trên, học viên đề xuất xây dựng định nghĩa: Lao động
nước ngoài đi làm việc có thời hạn là người không mang quốc tịch của nước

sở tại thực hiện công việc nhất định tại nước đó nhằm mục đích tạo ra nguồn
thu nhập hợp pháp cho chính cá nhân và cho những người thân của họ (nếu
có) trong một khoảng thời gian giới hạn trên cơ sở pháp luật của nước sở tại.
Như vậy, học viên sử dụng định nghĩa này đối với lao động làm việc có thời
hạn hợp pháp tại nước sở tại.
1.1.2. Nhu cầu điều chỉnh pháp luật lao động nước ngoài làm việc
có thời hạn

9


Nhiều quốc gia đang phát triển, trong đó có Việt Nam, đang đối mặt với sự
dịch chuyển lao động lớn, từ ngành nông nghiệp sang chế biến và công
nghiệp, từ ngành có năng suất lao động thấp sang ngành có năng suất lao động
cao tạo ra dư thừa lao động ở một số ngành nhưng cũng thiếu ở một số ngành
khác, nhất là ngành công nghệ cao. Việc lao động nước ngoài làm việc có thời
hạn có trình độ sẽ lấp đầy những thiếu hụt đó, giúp cho nền kinh tế đạt được
những mục tiêu đặt ra. Cách mạng Công nghiệp 4.0 và các FTA sẽ kết hợp
cùng nhau đẩy nhanh sự thay đổi trong nền kinh tế và thị trường lao động.
Lao động nước ngoài có trình độ cao vào Việt Nam làm việc có thời hạn sẽ
làm tăng tính cạnh tranh trên thị trường lao động nước ta. Những lao động
thiếu kỹ năng, trình độ văn hóa và kỹ thuật thấp bị loại trừ dần hoặc họ phải
vươn lên, tự nâng cao trình độ, chuyên môn của mình. Chất lượng lao động
trong nước từ đó sẽ được nâng cao trên thực tế.Việc cho phép sử dụng cả lao
động trong nước và lao động nước ngoài sẽ khiến các doanh nghiệp, tổ chức
chủ động hơn trong việc bố trí nhân lực phù hợp với đặc thù công việc. Các tổ
chức, cá nhân nước ngoài lại càng mong muốn sử dụng những người có tác
phong làm việc có thời hạn giống như họ mà phải mất một thời gian tương đối
dài, lao động trong nước mới đáp ứng được.
Tuy nhiên, việc tiếp nhận lao động nước ngoài làm việc có thời hạn cũng làm

tăng gánh nặng việc làm và thất nghiệp ở nước ta. Lao động nước ngoài chất
lượng cao vào Việt Nam làm việc có thời hạn nhưng không có kế hoạch thay
thế bằng người Việt Nam thì sẽ ra sao. Lao động nước ngoài chất lượng thấp
vào Việt Nam sẽ tạo gánh nặng cho nền kinh tế và làm dư thừa lao động phổ
thông trong nước.
Dù muốn, dù không, lao động nước ngoài vẫn hiện diện ở Việt Nam và với số
lượng ngày càng tăng. Pháp luật lao động phải có những quy định cụ thể để

10


quản lý họ nhằm mục tiêu khuyến khích sự phát triển nền kinh tế, đồng thời
vừa phải đảm bảo an toàn cho thị trường lao động trong nước.
Lao động nước ngoài làm việc có thời hạn là một lao động có tính đặc thù,
khác hẳn với lao động trong nước cả về quy trình tuyển dụng, điều kiện lao
động, quyền và nghĩa vụ. Việc quản lý những người lao động nước ngoài làm
việc có thời hạn không thể áp dụng nguyên các quy phạm pháp luật về quản lý
lao động trong nước. Mặt khác, sử dụng lao động của một quốc gia khác còn
ảnh hưởng đến quan hệ ngoại giao, thương mại và văn hóa giữa các nước với
nhau. Do vậy, có thể nói lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt
Nam là một vấn đề cần thiết nhưng rất nhạy cảm. Quốc gia có lao động nước
ngoài làm việc có thời hạn cần đối xử bình đẳng như những người lao động là
công dân của mình nhưng cũng cần có những biện pháp cứng rắn để bảo vệ
công dân mình.
Xét trên bình diện quốc tế, các nước có lao động nước ngoài làm việc có thời
hạn đều có các văn bản pháp luật cụ thể quy định chi tiết việc tuyển dụng và
quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn. Có nước xây dựng một luật
riêng, cũng có nước quy định thành một mục trong các văn bản pháp luật về
lao động làm việc có thời hạn.
Để bảo đảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại một nước,

có nhiều vấn đề quản lý sau phải được đặt ra như: Nhập cảnh, xuất cảnh, cư
trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm, giáo
dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao động nước
ngoài làm việc có thời hạn có thể làm việc, cư trú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các
địa phương và họ có thể tham dự vào nhiều quan hệ lao động khác nhau
không kể lao động giản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao…Vì vậy chủ
thể quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn tại nước sở tại bao gồm
nhiều cơ quan trong bộ máy nhà nước và tất cả các chính quyền địa phương,

11


nhiều tổ chức khác ... Các phương thức quản lý cũng khác nhau tùy theo chức
năng, quyền hạn và nhiệm vụ của từng cơ quan, đơn vị, tổ chức.
Hiện tại Việt Nam đặt vấn đề lao động nước ngoài làm việc có thời hạn có tầm
quan trọng lớn trong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao. Tại diễn đàn
ASEAN năm 2008, Việt Nam khuyến nghị ASEAN cần hành động cụ thể và
trọn vẹn để người dân các nước thành viên mà muốn tìm việc làm ở nước
ngoài có thể được hưởng lợi từ một thỏa thuận mới của khu vực, mà qua đó
các quyền của họ với tư cách là những người lao động di trú sẽ được bảo vệ.
Cho tới thời điểm hiện nay thực tế Việt Nam đã gửi khoảng nửa triệu người
lao động đi làm việc ở khoảng 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, nên đòi hỏi có cơ
chế pháp lý quốc tế để bảo vệ họ. Sự đòi hỏi này được hiểu ở chiều ngược lại
là Việt Nam suy tính tới quan hệ quốc tế và cam kết thi hành các cơ chế bảo
vệ quyền của những người lao động nước ngoài làm việc đã, đang và sẽ sinh
sống và làm việc trên lãnh thổ Việt Nam. Đây là đặc điểm quan trọng không
chỉ liên quan tới thiết kế chính sách, thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng pháp
luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn, mà còn liên quan
tới các tác nghiệp quản lý cụ thể, khi mà Việt Nam hiện nay đã tham gia một
số Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới, trong đó nổi bật là Hiệp

định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Hiệp
định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EU) –
EVFTA.
Với những lý do xét trên góc độ kinh tế, xã hội và pháp lý như trên, chúng ta
cần phải hoàn thiện pháp luật đối với lao động nước ngoài làm việc có thời
hạn.
1.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có
thời hạn
1.2.1. Khái niệm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn

12


Về mặt lý luận, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ phát sinh
giữa người sử dụng lao động và người lao động khi những người này có quốc
tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng làm việc có thời hạn trên lãnh
thổ của một nước khác theo hình thức hợp đồng lao động hoặc theo các hình
thức khác. Như vậy, yếu tố nước ngoài trong pháp luật lao động thể hiện ở
quốc tịch của người lao động khác với “quốc tịch” của người sử dụng lao
động hoặc quốc gia mà họ đang làm việc có thời hạn[23].
Pháp luật về lao động nước ngoài tác động đến quan hệ lao động giữa một bên
là người sử dụng lao động và một bên là người lao động không phải là công
dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có
hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định. Định nghĩa
này bao quát cả những quan hệ lao động mà trong đó người sử dụng lao động
và người lao động đều là người nước ngoài đối với nước sở tại, và cả những
quan hệ lao động mà trong đó người lao động không hưởng lương bởi có thể
họ phải lao động theo một nghĩa vụ được ấn định theo pháp luật của nước gửi
lao động tới nước sở tại. Rõ ràng khi nghiên cứu chung về lao động nước
ngoài thì các quan hệ lao động như vậy không thể bỏ qua.

Từ các nghiên cứu trên có thể định nghĩa như sau: Pháp luật về lao động nước
ngoài làm việc có thời hạn là tổng thể các quy tắc xử sự do Nhà nước ban
hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà
nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào
nước sở tại để làm việc có thời hạn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia
đình của họ tại nước sở tại.
Pháp luật này được xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng
quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm
hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng
các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp

13


ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử
dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung
của toàn xã hội.
1.2.2. Đặc điểm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
Như định nghĩa ở trên, pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
bao gồm pháp luật nước sở tại quản lý lao động nước ngoài và pháp luật điều
chỉnh quan hệ lao động của họ với người sử dụng lao động.
Xuất phát từ bản chất QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn với
người sử dụng lao động mang các đặc điểm của QHLĐ thông thường, là mối
quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ trong quá trình thuê mướn và sử dụng sức lao
động của NLĐ để hưởng lương, có căn cứ phát sinh, thay đổi, thực hiện, chấm
dứt theo căn cứ phát sinh, thay đổi, thực hiện, chấm dứt của HĐLĐ. Đặc
trưng phân biệt giữa QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn với
QHLĐ thông thường là dấu hiệu chủ thể có yếu tố nước ngoài, một trong các
bên chủ thể là người nước ngoài làm việc có thời hạn. Đặc điểm này làm cho
QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là đối tượng điều chỉnh của

ngành luật Lao động và ngành luật Tư pháp quốc tế. Do đó, pháp luật về lao
động nước ngoài có thời hạn bao gồm pháp luật công (được sử dụng nhằm
mục đích quản lý) và pháp luật tư (quan hệ lao động với người sử dụng lao
động). Điều đó có nghĩa là: đối với các mối quan hệ tư, phương pháp điều
chỉnh chủ yếu là phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt; còn đối với
các mối quan hệ công, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp mệnh
lệnh - phục tùng. Tuy nhiên các quan hệ tư trong lĩnh vực này không thuần
túy được điều chỉnh bởi phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt mà bị
giới hạn bởi mục đích quản lý lao động nước ngoài làm việc có thời hạn.

14


1.3. Nội dung pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
1.3.1. Các nguyên tắc pháp luật áp dụng đối với lao động nước ngoài làm
việc có thời hạn
Như trên đã phân tích, pháp luật về lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
bị ảnh hưởng khá nhiều bởi các điều ước quốc tế, đồng thời được xác định bởi
các chính sách về thị trường lao động của quốc gia. Sự ảnh hưởng này dẫn tới
việc hình thành một hệ thống các nguyên tắc không thể bỏ qua xác định địa vị
pháp lý của lao động nước ngoài làm việc có thời hạn (pháp luật công). Bên
cạnh đó, PL này xác định mối quan hệ giữa người lao động NN làm việc có
thời hạn và người sử dụng lao động NN (pháp luật tư). Các nguyên tắc đó bao
gồm:
Một là, tôn trọng quyền con người. Công ước quốc tế về việc bảo vệ quyền
của tất cả người lao động di trú và gia đình họ năm 1990 xác định phạm vi
điều chỉnh của Công ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con
người như sau: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được quy định khác sau
đó, đối với mọi người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có
bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo

hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội
hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân,
thành phần xuất thân và các địa vị khác” (Điều 1)[56]. Để khẳng định cụ thể
hơn nữa về quyền con người mà người lao động di trú phải được hưởng do
đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con người, Công ước
này quy định: “Theo các văn kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia
thành viên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động
di trú và các thành viên gia đình họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán
của mình được hưởng các quyền theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân
15


biệt nào về giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng,
quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc,
quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành
phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7)[56]. Quyền con người hiện nay được
xem là trung tâm của đời sống chính trị hiện đại. Bởi thế, Hiến pháp năm
2013 của Việt Nam dành toàn bộ Chương 2 để quy định quyền con người và
quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân. Như trên đã phân tích, đặc điểm số một
của quản lý lao động nước ngoài là quá trình gắn với bảo vệ quyền con người
và có tính quốc tế sâu sắc. Vì vậy tôn trọng quyền con người là nguyên tắc số
một của quản lý lao động nước ngoài nói chung và lao động nước ngoài làm
việc có thời hạn nói riêng.
Hai là, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội. Lao động nước
ngoài làm việc có thời hạn bên cạnh những ảnh hưởng hữu ích cho sự phát
triển kinh tế - xã hội, đôi khi gây rắc rối cho các vấn đề an ninh, chính trị và
trật tự, an toàn xã hội. Một lực lượng lớn người lao động đến từ quốc gia thù
địch không bao giờ gây sự dễ chịu cho quốc gia sở tại. Thế giới đã chứng kiến
việc có nước sử dụng quân bài ngoại kiều ở nhiều nước khác. Do đó, bảo đảm
an ninh chính trị, an toàn xã hội là một vấn đề không thể bỏ qua trong hoạt

động quản lý lao động nước ngoài, đặc biệt là LĐNN làm việc có thời hạn.
Ba là, bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động bản
xứ. Số lượng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn gia tăng khiến việc
làm cho lao động trong nước có thể sụt giảm. Như vậy đất nước có thể vướng
phải những vấn đề xã hội. Không ai có thể phủ nhận được rằng sự gia tăng số
lượng lao động nước ngoài làm việc có thời hạn cho người sử dụng lao động
có cơ hội lựa chọn người lao động phù hợp và thúc đẩy cạnh tranh. Nhu cầu
sử dụng lao động có trình độ chuyên môn bậc cao có thể được đáp ứng và
hiệu quả kinh tế có thể được cải thiện. Ở một số nước lao động nước ngoài

16


làm việc có thời hạn bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số già
hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó. Tuy
nhiên, áp lực của các vấn đề xã hội cũng cần phải được giải quyết. Vì vậy,
nguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao động
nước ngoài. Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo
đảm hiệu quả kinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ.
Nguyên tắc thỏa thuận được pháp luật thừa nhận liên quan đến mối quan hệ
với người sử dụng lao động được xây dựng dựa trên bản chất của quan hệ lao
động vốn dĩ là quan hệ vừa mang tính chất kinh tế, vừa mang tính chất xã hội,
trong đó có cơ chế hai bên (NLĐ, đại diện của NLĐ với NSDLĐ; đại diện của
NLĐ với đại diện NSDLĐ). Quan hệ này thể hiện quyền và nghĩa vụ của mỗi
bên khi tham gia vào quan hệ lao động trong phạm vi doanh nghiệp hoặc giữa
tổ chức đại diện của NLĐ với tổ chức đại diện của NSDLĐ trong phạm vi
ngành thông qua cơ chế đối thoại, thương lượng, thỏa thuận. Đồng thời, bản
thân người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn chịu sự điều chỉnh của
các quy định pháp luật nước sở tại nơi họ tham gia về quan hệ lao động.
1.3.2. Điều kiện, hình thức và ngành nghề đối với lao động nước ngoài

làm việc có thời hạn
Điều kiện lao động (hay còn được hiểu là khả năng làm việc của người lao
động) là một trong những yếu tố tiên quyết đầu tiên đặt ra cho người lao động
nước ngoài khi muốn tham gia vào thị trường lao động ở bất kỳ một quốc gia
nào và luôn được quy định cụ thể trong pháp luật lao động của từng quốc gia.
Việc đặt ra các quy định về điều kiện lao động là hết sức quan trọng vì khác
với các loại mua bán thông thường khác, hàng hóa - sức lao động, đối tượng
mua bán của quan hệ này không thể tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền
với chủ thể là NLĐ. Tùy theo nhu cầu thị trường lao động mà mỗi quốc gia sẽ
có những quy định khác nhau liên quan đến các vấn đề về điều kiện lao động

17


như độ tuổi, sức khỏe, năng lực, trình độ của chính bản thân người lao động
đáp ứng nhu cầu làm việc cơ bản.
Về lý luận chung, quan hệ lao động là mối quan hệ lao động – pháp lý giữa
người chủ lao động và người làm thuê (người lao động) và được quy định bởi
Bộ luật lao động được thiết lập bằng nhiều hình thức khác nhau nhưng phần
lớn đều được thực hiện bằng hình thức thỏa thuận bằng văn bản chính thức là
hợp đồng lao động. Và đối với lao động nước ngoài làm việc có thời hạn thì
cũng không ngoại lệ. Hình thức lao động là một trong thông tin được ghi nhận
tại Giấy phép lao động. Các hình thức này là căn cứ để xác định người nước
ngoài có thuộc diện không phải cấp giấy phép lao động hay có giấy phép lao
động.
Bên cạnh lý do thị trường việc làm đối với lao động trong nước, mục đích
bảo đảm an ninh quốc phòng, bảo đảm trật tự xã hội, lao động nước ngoài làm
việc có thời hạn được tham gia thực hiện các công việc mà pháp luật không
cấm, tuy nhiên hầu hết các quốc gia sẽ có quy định hạn chế người nước ngoài
làm một số nghề mang tính đặc thù hoặc giữ một số chức vụ nhất định như

bác sỹ, luật sư, công chứng viên, người đứng đầu cơ quan báo chí, biên tập
viên, tổng biên tập, giám đốc nhà xuất bản ….
1.3.3. Quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
Với tư cách là người nước ngoài, trước hết người lao động nước ngoài làm
việc có thời hạn có quyền và nghĩa vụ như người nước ngoài khác theo quy
định pháp luật nước sở tại.
Trong quan hệ lao động của người lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
với người sử dụng lao động thì bên cạnh tuân thủ pháp luật nước sở tại, hai
bên sẽ thảo thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ với nhau.

18


Hầu hết pháp luật của các quốc gia trên thế giới đều quy định nội dung bên
trong của QHLĐ khi xác lập các quyền và nghĩa vụ phải dựa trên cơ sở của
HĐLĐ có thời hạn.
Trước hết HĐLĐ đó sẽ xác lập dựa trên thỏa thuận giữa hai bên (trừ những
nội dung pháp luật nước sở tại cấm). Theo đó, một bên là NLĐ nước ngoài
làm việc có thời hạn cam kết hoàn thành một loại công việc, thực hiện đầy đủ
nội quy lao động và các quy định khác trong quá trình lao động và bên kia là
NSDLĐ, có nghĩa vụ giao việc cho NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn như
đã cam kết, trả lương theo năng suất, chất lượng, hiệu quả, đảm bảo các điều
kiện làm việc an toàn, vệ sinh và thực hiện các nghĩa vụ khác do pháp luật
quy định. Hai bên phải gặp gỡ để thiết lập QHLĐ dựa trên nguyên tắc cùng
nhau thương lượng, tôn trọng, hợp tác và tự nguyện; kết quả của quá trình
thương lượng đó HĐLĐ có thời hạn được ký kết. Trong QHLĐ, NLĐ đặt hoạt
động của mình dưới sự quản lý điều hành của NSDLĐ, chịu sự phân công
công việc, chấp hành các quy định về hoạt động lao động mà NSDLĐ đề ra.
Tuy nhiên, do QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn là đối tượng
điều chỉnh của ngành luật Tư pháp quốc tế, nên nếu các bên không thỏa thuận

hoặc thỏa thuận trái pháp luật thì HĐLĐ của NLĐ nước ngoài làm việc có
thời hạn có thể bị điều chỉnh bởi pháp luật về QHLĐ có yếu tố nước ngoài
(Tư pháp quốc tế).
1.3.3. Về giải quyết tranh chấp lao động nước ngoài làm việc có thời hạn
Hiện nay, pháp luật Việt Nam không có quy định riêng về giải quyết tranh
chấp lao động cá nhân của NLĐ nước ngoài làm việc có thời hạn tại Việt
Nam. Chính vì vậy, nếu phát sinh tranh chấp giữa NLĐ nước ngoài làm việc
có thời hạn và NSDLĐ sẽ áp dụng các quy định chung trong Bộ luật Tố tụng
dân sự, BLLĐ và các văn bản khác có liên quan. BLLĐ năm 2012 có quy

19