Báo cáo thực tập lớp CLC41B Khoa Thương Mại

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ
MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

BÁO CÁO THỰC TẬP
Nơi thực tập: Công ty luật X

ĐỀ TÀI BÁO CÁO THỰC TẬP: QUY ĐỊNH
PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ THẾ CHẤP CỔ
PHIẾU ĐỂ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ CỦA BÊN
THỨ BA TRONG GIAO DỊCH GIỮA CÁC
DOANH NGHIỆP

Họ và tên SV:
MSSV:, Khóa:


Khoa: Các chương trình đào tạo đặc biệt

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

2


Phần 1: NHẬT KÝ THỰC TẬP

Thời gian

Địa
điểm

Tuần 1

Mô tả chi tiết công việc

Người
hướng
dẫn/
kiểm, tra
phối hợp

Kết quả thực hiện

Ngày 16/3/2020

(16/3/202020/3/2020)

-

Văn
phòng

-

-

-

Hỗ trợ hai chị chuyên viên
tư vấn (CVTV) chuẩn bị
bản tự khai tại tòa của
khách hàng (trong một vụ Y (luật sư

kiện mà công ty này là điều hành)
nguyên đơn) và các tài liệu
Z
khác;
(CVTV)
Nghiên cứu vấn đề sử dụng
W
từ ngữ cùng với hai bạn
(CVTV)
thực tập sinh;
X1 (thực
Lập bảng nghỉ lễ cho chi
tập)
nhánh rồi gửi cho mọi
người theo yêu cầu của luật X2 (thực
tập)
sư điều hành;

Hoàn thành bài nghiên
cứu về sử dụng từ ngữ và
bảng nghỉ lệ của công ty.
Học được kỹ năng viết
bản tự khai và tự bào chữa
tại tòa.

Tiếp tục bổ sung memo
(bản ghi nhớ) vấn đề quyền
sở hữu đối với tài sản có
thể có trong doanh nghiệp.

Ngày 17/3/2020
-

Văn
phòng
-

Xem hướng dẫn cách thức
đặt tên file (tệp), folder
(thư mục), tên dán vào gáy
Học được cách tên đặt tên
của tập hồ sơ… theo quy
Y (luật sư file và folder, quản lý tài
cách của công ty, có các
điều hành) liệu theo nội quy của công
tệp đính kèm;
ty
Tham khảo memo về tài
sản được phép góp vốn vào
doanh nghiệp của CVTV
H.Anh và T.Duy.

Văn Ngày 18/3/2020
X1 (thực
phòng - Nghiên cứu cùng 1 thực tập)
tập sinh hợp đồng bảo
hiểm được bán bởi chi
nhánh
ngân
hàng

Bổ sung thêm kiến thức về
gói bảo hiểm được bán bởi
chi nhánh ngân hàng và
điểm khác biệt so với gỏi
bảo hiểm được bán bởi đại


Vietinbank
(bancassuarance), xác định
quyền lợi của bên mua bảo
hiểm;
-

Soạn công văn mời giám
đốc công ty TNHH Đảo
Vàng đến làm việc tại văn
phòng lần thứ 3.

lý bảo hiểm.
Học được cách viết công
văn mời chủ doanh nghiệp
đến làm việc.

Ngày 19/3/2020
-

-

Tham khảo đơn đề nghị

xem xét theo thủ tục giám
đốc thẩm, đơn đề nghị
hoãn thi hành án dân sự
của SPD gửi cho Chánh án
Tòa án Nhân dân tối cao và
đơn cầu cứu gửi cho các cơ
quan nhà nước;

Học cách soạn văn bản
gửi đến các cơ quan nhà
Y(luật sư nước (hành chính và tư
điều hành) pháp) và người đứng đầu
các cơ quan này.
Z(CVTV)
Bổ sung thêm kiến thức về
W(CVTV dự án chung cư và bước
Tham khảo tóm tắt về các )
đầu biết về hợp đồng "đặt
cọc giữ chỗ" mua căn hộ
vấn đề pháp lý của Dự án
chung cư.
Khu căn hộ thương mại
dịch vụ cao tầng Opal
Boulevard và khiếu nại của
khách hàng.

Ngày 20/3/2020
-

Văn

phòng

-

Tuần 2

Nghiên cứu hồ sơ vụ việc
về dự án chung cư Opal
Boulevard, trong đó công
ty Linkgroup mối giới cho Y(luật sư
điều hành)
khách hàng mua căn hộ;
W(CVTV
Gửi nghiên cứu hợp đồng )
bảo hiểm cho Luật sư điều
hành;
Kiểm tra đơn hoãn thi hành
án dân sự của SPD.

Văn Ngày 23/3/2020
W(CVTV
(23/3/2020- phòng - Viết thư tư vấn cho cty )
27/3/2020)
Linkgroup liên quan đến
dự án Opal Boulevard dựa

Nghiên cứu xong tài liệu
và chứng cứ khách hàng
(Linkgroup) gửi trong
ngày.

Ôn lại kiến thức thức về
biện pháp ngăn chặn trong
tố tụng hình sự, các loại
giấy tờ cần có của một dự
án chung cư, hợp đồng đặt
cọc…

Tăng cường kỹ năng viết
thư tư vấn cho khách
hàng.
Hoàn thành thư tư vấn và


trên bản thư tư vấn mẫu;
-

Tiếp tục hoàn thiện memo
về các loại tài sản của
doanh nghiệp và quyền sở
hữu các loại tài sản này.

gửi cho luật sư điều hành
trong ngày.

Ngày 24/3/2020
Văn
phòng

Kiểm tra lại thư tư vấn gửi
cho Linkgroup do đánh W(CVTV

dấu, ghi số bị sai và không )
theo thứ tự. CVTV H. Anh
đã kiểm tra lại.

Chỉnh sửa lại phần đánh
dấu và đánh số thứ tự
trong thư tư vấn.

Ngày 25/3/2020
-

Văn
phòng
-

Tham khảo về bản cung
cấp thông tin của một thực
tập sinh liên quan đến quy
định pháp luật về phòng X1(thực
tập)
sinh hoạt cộng đồng trong
W(CVTV
Chung cư;
)
Nghiên cứu hồ sơ vụ việc
của ADECCO liên quan
đến việc thanh toán theo
hợp đồng.

Ngày 26&27/3/2020

Nhà

Tuần 3
(30/3/20203/4/2020)

Nhà

-

Tiếp tục hoàn thiện memo
về tài sản trong doanh
nghiệp.

Bổ sung kiến thức về việc
sử dụng phòng sinh hoạt
cộng đồng trong chung cư
và việc sử dụng phòng vào
các chứng năng khác (như
làm phòng yoga, v.v.)
Biết thêm một số từ vựng
tiếng Anh thông qua hợp
đồng
dịch
vụ
của
ADECCO.

Bổ sung kiến thức về các
loại dự án theo hình thức
đối tác công tư (PPP), liên

doanh (lập công ty TNHH
hoặc cổ phần), hợp đồng
hợp tác (BCC).

Ngày 30/03/2020
-

Y(luật sư Xác định thêm các nghĩa
Nộp bài nghiên cứu vấn đề điều hành) vụ mà bên vi phạm được
miễn đối với hành vi
sự kiện bất khả kháng và Z(CVTV) phạm hợp đồng do sự kiện
điều khoản bất khả kháng
bất khả kháng gây ra,
trong hợp đồng theo yêu
ngoài nghĩa vụ bồi thường
thì còn có thể có không
cầu của luật sư điều hành.
phải chịu phạt vi phạm,
không phải trả lãi chậm
trả…
Biết thêm quy định của


một số quốc gia khác và
công ước quốc tế về sự
kiện bất khả kháng.
Ngày 31/03/2020
-

Xem lại nội dung thư tư

vấn cho công ty Linkgroup Y(luật sư
do chưa đạt yêu cầu về điều hành)
chất lượng.
Z(CVTV)

-

Hoàn thành memo về tài W(CVTV
sản và xác lập quyền sở )
hữu tài sản trong doanh
nghiệp.

Nhà

Tuần 4
(6/4/202010/4/2020)

Nhà

Xác định lại bản chất của
hợp đồng "đặt cọc giữ
chỗ" trong mua căn hộ
chung cư và các dự án
BĐS khác có được xem là
hợp đồng đặt cọc trong Bộ
luật Dân sự 2015.

Ở nhà để cách ly do dịch
COVID-19; tự học tập, nghiên
cứu các vấn đề pháp lý.

Ngày 14/04/2020
-

Nhà

-

Tuần 5
(13/4/202017/4/2020)

Làm bài tập nghiên cứu
phân biệt hai từ "hợp đồng"
và "thỏa thuận";

Hiểu rõ hơn bản chất của
chế định hợp đồng là sự
Y(luật sư thỏa thuận giữa hai bên về
Lập bảng tổng kết cho điều hành) việc xác lập, điều chỉnh,
memo các loại tài sản và
chấm dứt quyền và nghĩa
vụ.
thời điểm xác lập quyền sở
hữu các loại tài sản này
trong doanh nghiệp.

Ngày 17/04 và 18/04/2020
Nhà

Tuần 6

(20/4/202024/4/2020)

Nhà

-

Chỉnh sửa lần cuối bài tập
Rèn luyện thêm kỹ năng
nghiên cứu và memo;
Y(luật sư viết email trao đổi với cấp
Đọc file kỹ năng viết Email điều hành) trên, đồng nghiệp và
khách hàng.
và một số mẫu câu viết
Email thông dụng.

Ở nhà để cách ly do dịch
COVID-19; tự học tập, nghiên
cứu các vấn đề pháp lý.


Ngày 27/04/2020
Văn
phòng

Tuần 7

Ngày 28/04/2020

(27/4/20201/5/2020)

-

Văn
phòng
-

Nhà
Tuần 8
(4/5/20208/5/2020)

Nghiên cứu hồ sơ do khách
hàng là doanh nghiệp cung
cấp về dự án đầu tư theo
hình thức đối tác công tư
(PPP), mô hình xây dựngchuyển giao (BT) tại Nghệ
An.

Bước đầu có kiến thực về
lĩnh vực dự án đầu tư theo
Y(luật sư hình thức PPP nói chung
điều hành) và dự án đầu tư theo hình
thức chuyển giao-xây
Z(CVTV) dựng nói riêng.
W(CVTV Hoàn thành bản nghiên
)
cứu thông tin và gửi cho
luật sư điều hành trong
ngày.

Viết bản nháp thư tư vấn

cho khách hàng về dự án
đầu tư theo hình thức xây Y(luật sư
dựng-chuyển giao (BT) tại điều hành)
Nghệ An;
Z(CVTV)
Xem thêm yêu cầu tư vấn
và thông tin bổ sung mà
khách hàng vụ việc dự án
BT gửi.

Nắm rõ hơn kiến thức về
dự án đầu tư theo mô hình
xây dựng – chuyển giao
và cách thức cơ quan nhà
nước thanh toán cho nhà
đầu tư bằng quỹ đất công.

Nghỉ lễ 30/04-01/05
Ngày 04/05/2020

Văn
phòng

-

Chỉnh sửa và ghép ảnh để
W(CVTV
làm hồ sơ thành lập văn )
phòng ảo cho khách hàng
là người nước ngoài.

Văn Ngày 05/05/2020
phòng - Tiến hành cập nhật các quy
định pháp luật trong memo
về quy trình đầu tư dự án
bất động sản là nhà ở;

Biết các loại giấy tờ và thủ
tục để đăng ký thành lập
văn phòng ảo của doanh
nghiệp.

Y(luật sư Bổ sung thêm kiến thức về
điều hành) luật đầu tư, luật nhà ở, luật
Z(CVTV) đất đai, luật đấu thầu…

-

Lập một memo cho tương
tự cho dự án xây dựng nhà
máy điện mặt trời;

Biết được quy trình thành
lập một dự án xây dựng
nhà ở thương mại và các
giấy tờ cần thiết cũng như
các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền cho phép đầu
tư.

-

Cùng với hai CTVT nghiên
cứu hồ sơ do khách hàng là
dành nghiệp gửi, về việc
nguyên tổng giám đốc từ

Biết được thẩm quyền giữ
và sử dụng con dấu trong
doanh nghiệp được quy
định theo điều lệ công ty.

W(CVTV
)


chối bàn giao công việc và
con dấu cho tổng giám đốc
mới.

Ngày 06/05/2020
-

Tiếp tục hoàn thiện thư tư
vấn pháp lý về dự án đầu
Y(luật sư
tư theo mô hình xây dựng- điều hành)
chuyển giao (BT) tại Nghệ
Z(CVTV)
An.

-

Soạn công văn mời giám
đốc công ty TNHH Đảo
Vàng đến làm việc lần 3.

Văn
phòng

Ngoài ra, biết thêm về các
loại hình doanh nghiệp
của các doanh nghiệp
được lập trước thời điểm
Luật Doanh nghiệp 2005
có hiệu lực.
Biết thêm tình hình các dự
án đầu tư theo mô hình
xây dựng-chuyển giao
(BT) tại Việt Nam; và các
khó khăn, bất cập dẫn tới
sự thay đổi về quy định
pháp luật điều chỉnh hình
thức đầu tư này kể từ khi
Luật Đầu tư 2014 có hiệu
lực thi hành.

Ngày 07/05/2020
-

Theo yêu cầu của luật sư
điều hành, chỉnh sửa lại
bản nghiên cứu hồ sơ vụ án
nguyên tổng giám đốc
không chịu bàn giao công Y(luật sư
việc và con dấu cho tổng điều hành)
giám đốc mới;
Z(CVTV)

-

Trực tiếp đến văn phòng
làm việc của công ty
TNHH Đảo Vàng để gửi
công văn mời giám đốc
đến làm việc lần thứ 3.

Văn
phòng

Nhà
Tuần 9
(11/5/202015/5/2020)

Ở nhà do bị tai nạn giao thông
vào ngày 8/5/2020

Hiểu được cách thức giải
quyết tranh chấp phát sinh
thông qua khởi kiện dân

sự hoặc yêu cầu khởi tố
hình sự, khi người quản lý
công ty không thực hiện
đúng theo quyết định của
cơ quan cao nhất trong
công ty (Hội đồng Thành
viên, Đại hội đồng cổ
đông) hoặc điều lệ công
ty.

Y(luật sư Học được kỹ năng tóm tắt
điều hành) khi viết quy trình thực
hiện một dự án, vụ kiện,
Ngày 14/05/2020
kế hoạch hành động
Hoàn thành memo quy trình
(action plan), v.v.
thực hiện dự án đầu tư bất
Biết được quy trình thực
động sản là nhà ở và gửi cho
hiện dự án nhà máy điện
luật sư điều hành.
nói chung và nhà máy
Ngày 15/05/2020
điện năng lượng mặt trời
nói riêng.
Bắt đầu viết memo quy trình
thực hiện dự án đầu tư nhà

máy điện năng lượng mặt trời.
Nhận xét của Cán bộ hướng dẫn
thực tập
(nếu có)

Xác nhận của cơ quan, tổ chức nơi SV
thực tập
(ký tên, đóng dấu)


Phần 2: BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ THẾ CHẤP CỔ PHIẾU ĐỂ BẢO
ĐẢM NGHĨA VỤ CỦA BÊN THỨ BA TRONG GIAO DỊCH GIỮA CÁC
DOANH NGHIỆP
***
MỤC LỤC BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT...................................................................................................2
DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO...............................................................................4
Chương 1. Quy định pháp luật về hai biện pháp cầm cố, thế chấp và cổ phiếu.................7
1.1.

Quy định pháp luật về cầm cố, thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015 7

1.2.

Quy định về các biện pháp cầm cố, thế chấp trong các luật khác

1.3.

Quy định pháp luật về thế chấp cổ phiếu

8

9

1.3.1.

Khái niệm, đặc điểm của cổ phần và cổ phiếu.......................................................9

1.3.2.

Một số vấn đề pháp lý liên quan đến cầm cố, thế chấp cổ phiếu..........................10

Chương 2. Các vấn đề liên quan đến thế chấp cổ phiếu để đảm bảo cho nghĩa vụ
của bên thứ ba........................................................................................................................ 15
2.1. Tính hợp pháp của giao dịch cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa
vụ của bên thứ ba 15
2.2. Một số vấn đề liên quan đến thế chấp cổ phiếu để bảo đảm nghĩa vụ của
bên thứ ba 17
2.2.1. Tổng quan về giao dịch cầm cố, thế chấp cổ phiếu để bảo đảm nghĩa vụ của
bên thứ ba trong một số lĩnh vực.......................................................................................17
2.2.2. Các vấn đề doanh nghiệp cần lưu ý khi giao kết hợp đồng thế chấp cổ phiếu
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba..................................................................20

1


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ
nghĩa Việt Nam ban hành ngày 24 tháng 11 năm 2015

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ngày 14 tháng 06 năm 2005

BLDS 2005

Luật Thương mại do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ngày 14 tháng 06 năm 2005

LTM 2005

Luật Doanh nghiệp do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ngày 26 tháng 11 năm 2014

LDN 2014

Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ngày 26 tháng 11 năm 2019

LCK 2019

Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ngày 29 tháng 6 năm 2006

LCK 2006

Luật Đất đai do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ
nghĩa Việt Nam ngày 29 tháng 11 năm 2013

LĐĐ 2013

Luật Nhà ở do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ
nghĩa Việt Nam ngày 25 tháng 11 năm 2014

LNƠ 2014

Luật Công chứng do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ngày 20 tháng 06 năm 2014

LCC 2014

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm
2006 về giao dịch bảo đảm

NĐ 163/2006

Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm
2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm

NĐ 11/2012

Quyền sử dụng đất

QSDĐ

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, sở hữu nhà ở và

tài sản khác gắn liền với đất

GCNQSDĐ

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

GCNĐKDN

Sở hữu trí tuệ

SHTT
2


Cổ phần

CP

Trách nhiệm hữu hạn

TNHH

Tòa án nhân dân

TAND

Trung tâm lưu ký chứng khoán Việt Nam

VSD

Văn bản quy phạm pháp luật

VBQPPL

3


DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Danh mục văn bản pháp luật
1)

Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban
hành ngày 24 tháng 11 năm 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

2)

Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 14
tháng 06 năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

3)

Luật Thương mại do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày
14 tháng 06 năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

4)

Luật Doanh nghiệp do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam
ngày 26 tháng 11 năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

5)

Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày
26 tháng 11 năm 2019 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

6)

Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày
29 tháng 6 năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

7)

Quyết định 04/QĐ-VSD năm 2020 về Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán
của Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam;

8)

Quyết định 199/QĐ-VSD năm 2017 về quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán
của Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam.

2. Danh mục các tài liệu tham khảo
a.

Tài liệu tham khảo bằng tiếng Việt

1)

Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản
án và bình luận bản án (tập 1 và 2), NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP.
Hồ Chí Minh;

2)

Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB
Chính trị quốc gia sự thật, TP. Hồ Chí Minh;

3)

Trương Thanh Đức (2013), "Theo toà vô giá trị, theo bộ vô hiệu lực", Tạp chí Thị
trường, tài chính, tiền tệ, (07);

4)

Tưởng Duy Lượng (2020), Pháp luật Dân sự - Kinh tế và thực tiễn xét xử (tập 1),
NXB Tư pháp, Hà Nội;

5)

Nguyễn Chi Lan (2018), bài tham luận tại Hội thảo khoa học về "Một số vấn đề về
các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự", do Viện Khoa học pháp lý và Bộ Tư pháp tổ chức, tháng 5/2018;

4


6)

Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy
định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí Ngân hàng, (01);

7)

Bùi Đức Giang (2016), "Xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo Bộ luật Dân
sự 2015", Tạp chí Ngân hàng, (18);

8)

Nguyễn Trường Giang và Bùi Đức Giang (2012), "Đi tìm triết lý thế chấp quyền
tài sản trong pháp luật Việt Nam", Tạp chí Ngân hàng, (07);

9)

Phạm Hải (2019), "Vướng vì thiếu thống nhất", Báo điện tử Đại biểu nhân dân,
[ (tham khảo
ngày 30/04/2020);

10) Ngọc Lan, "Dùng cổ phiếu làm tài sản đảm bảo - không dễ", Thời báo Kinh tế Sài
Gòn Online, [ (tham khảo ngày 30/04/2020);
11) Nguyễn Phương Linh và Nguyễn Văn Phương (2012), "Rủi ro pháp lý từ hợp đồng
thế chấp tài sản của bên thứ ba", Tạp chí Ngân hàng, (23);
12) Nguyễn Thị Thủy (2016), "Bàn về việc áp dụng các biện pháp thế chấp, cầm cố tài
sản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh trong hoạ t động cho vay của các tổ chức
tín dụng", Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam, 08(102);
13) Lê Thị Thu Thủy (2018), "Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - nhìn từ góc độ
lý luận", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 18 (370);
14) Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (2019), Giải quyết tranh chấp hợp đồng,
những điều doanh nhân cần biết, NXB Thanh niên, TP. Hồ Chí Minh;
15) Nguyễn Xuân Quang và Nguyễn Phước Quí Quang (2015), "Một số vấn đề pháp
lý về đặt cọc", Tạp chí Phát triển & Hội nhập, 20 (30);
16) "Cầm cố chứng khoán niêm yết", [ (tham khảo ngày
02/05/2020).

b.

Tài liệu tham khảo bằng tiếng Anh

1)

James Chen, "Shares", [ (tham
khảo ngày 24/04/2020);

2)

James Chen, "Bearer Form", [ />(tham khảo ngày 26/04/2020);

3)

Nate Nead, "Using Public Stock as Collateral for a Personal Loan"
[ (tham khảo
ngày 02/05/2020)

4)

Evan Tarver, "Auction Market",
5


[ />05/05/2020);

(tham

khảo

ngày

5)

Wall Street, "Trading basics - factors that influence share prices", [ ] (tham khảo ngày
30/04/2019);

6)

Cuckmere Brick Company v Mutual Finance [1971] EWCA Civ 9, England and
Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions [bản án của phân nhánh Dân sự
Tòa phúc thẩm Anh và xứ Wales],
[ (tham khảo lần cuối ngày
02/05/2020);

7)

Tse Kwong Lam v Wong Chit Sen [1983] UKPC 28), The Judicial Committee of
the Privy Council Decisions [Quyết định của Ủy ban tư pháp Hội đồng Cơ mật
Vương
quốc
Liên
hiệp
Anh],
[ (tham khảo ngày
02/05/2020);

8)

"Farrar v Farrars LTD (1888) LR 40 Ch D 395", [ (tham khảo ngày 02/05/2020);

9)

"Farrar v Farrars Ltd (1888) 40 ChD 395", [bản án của Tòa phúc thẩm Anh và xứ
Wales], [ (tham khảo
ngày 02/05/2020).

6


Chương 1. Quy định pháp luật về hai biện pháp cầm cố, thế chấp và cổ phiếu
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời nhằm góp phần làm cho các cam kết
hợp pháp được giao kết, được thực hiện đúng và đủ đúng như mong muốn của các bên, hạn
chế tranh chấp, khiếu kiện và thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch dân sự và thương mại. 1
Bộ luật dân sự 2015 quy định chín biện pháp tại Điều 292 (có sự bổ sung thêm hai biện pháp
so với BLDS 2005 là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản), trong đó hai biện pháp là cầm
cố và thế chấp, khá phổ biến trong hoạt động tín dụng của ngân hàng và các tổ chức tín dụng
khác.2 Còn đối với hoạt động mua bán hàng hóa trong lĩnh vực thương mại, giữa các bên
thường thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm là tiền trả trước hoặc đặt cọc. 3 Tuy nhiên, đối
với các hàng hóa có giá trị lớn, nếu bên mua không có đủ tiền để đặt cọc, trả trước thì việc
cầm cố hay thế chấp tài sản, bao gồm cả giấy tờ có giá và quyền tài sản, như thỏa thuận cầm
cố cổ phiếu trong hợp đồng tại phần Phụ lục tiểu luận này, là lựa chọn khả dĩ hơn với các
doanh nghiệp. Hiện nay, pháp luật vẫn chưa quy định rõ về một số vấn đề liên quan tới cầm
cố, thế chấp cổ phần nói chung và việc sử dụng cổ phần để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba
nói riêng trong giao dịch giữa các doanh nghiệp.
1.1.

Quy định pháp luật về cầm cố, thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015

Điều 309 BLDS 2015 định nghĩa: "Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên
cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm
cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ." Còn theo Điều 317 BLDS 2015, thế chấp là "việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)." Theo các quy
định này, có thể thấy hai biện pháp bảo đảm cầm cố và thế chấp giống nhau về bản chất của tài
sản bảo đảm và khác nhau về cách thức tài sản được sử dụng để bảo đảm. Cụ thể, trong thế
chấp, không có việc "giao tài sản" từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp (BLDS 2015 bỏ
cụm từ "chuyển giao" trong BLDS 2005 để tránh việc nhầm lẫn có chuyển quyền sở hữu), còn
trong cầm cố có việc "giao tài sản".4 Do đặc điểm này, trên thực tế, biện pháp cầm cố thường
được áp dụng với các tài sản mà bên nhận cầm cố có thể cầm giữ một cách dễ dàng, thuận tiện
và khai thác sử dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức (nếu có thỏa thuận). Còn biện pháp thế chấp sẽ
được sử dụng đối với các tài sản không có khả năng nắm giữ trên thực tế mà bên nhận thế
chấp chỉ có thể nắm giữ các bằng chứng ghi nhận quyền sở hữu các tài sản này, ví dụ như:
1 Nguyễn Xuân Quang và Nguyễn Phước Quí Quang (2015), "Một số vấn đế pháp lý về đặt cọc", Tạp chí Phát triển & Hội
nhập, Số 20 (30) - Tháng 01-02/2015, tr. 61
2 Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB Chính trị quốc gia sự thật, TP. Hồ Chí
Minh, tr. 34
3 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (2019), Giải quyết tranh chấp hợp đồng, những điều doanh nhân cần biết, NXB
Thanh niên, TP. Hồ Chí Minh, tr. 308-311
4 Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 1 và 2),
NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP. Hồ Chí Minh, tr. 183

7


quyền sử dụng đất, nhà ở, quyền sở hữu trí, quyền đòi nợ… Thực tiễn này phù hợp với quy
định của pháp luật vì BLDS 2015 chỉ yêu cầu tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm, có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được và có thể là tài sản hiện có
hoặc tài sản hình thành trong tương lai. 5 Đối với loại tài sản bảo đảm là cổ phiếu, thông

thường các bên sẽ lựa chọn biện pháp thế chấp mặc dù việc cầm giữ cổ phiếu chưa niêm yết
(cổ phiếu niêm yết sẽ được lưu ký tại trung tâm lưu ký chứng khoán thì mới có thể giao dịch
trên sàn6) là hoàn toàn có thể về lý thuyết lẫn thực tiễn. Bên cạnh đó, theo khoản 2 Điều 317
BLDS 2015, các bên có thể thỏa thuận cho bên thứ ba quản lý, giữ gìn tài sản. Quy định này
rất hữu ích với bên nhận thế chấp vì nó cho phép các ngân hàng, doanh nghiệp khi cho vay,
bán hàng hóa… mà được bảo đảm bởi tài sản thế chấp của người vay, đối tác thì không phải
bỏ chi phí xây dựng nhà kho, sân bãi hay nhân công quản lý để giữ tài sản của bên thế chấp
như đối với biện pháp cầm cố, đồng thời cũng bảo đảm được tính an toàn trong trường hợp
bên thế chấp đem bán tài sản, khiến nghĩa vụ trả nợ trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm.
So với các biện pháp khác, hai biện pháp cầm cố và thế chấp có một điều khoản riêng về
cách thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp trong trường hợp bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ hoặc
các bên có thỏa thuận xử lý tài sản. Cụ thể, Điều 303 BLDS 2015 quy định 4 cách thức xử lý
tài sản mà các bên có thể thỏa thuận lựa chọn, bao gồm: (i) Bán đấu giá tài sản; (ii) Bên nhận
bảo đảm tự bán tài sản; (iii) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực
hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; (iv) Phương thức khác (mà các bên thỏa thuận). Trường hợp
các bên không có thỏa thuận, theo khoản 2 Điều 303 BLDS 2015, phương pháp xử lý mặc
định sẽ là bán đấu giá tài sản, nếu pháp luật không có quy định khác. Bên cạnh đó, các bên
cũng có thể thỏa thuận bên nhận cầm cố, thế chấp cổ phiếu được tùy ý lựa chọn một hoặc
nhiều phương thức xử lý cổ phiếu theo quy định của pháp như Điều 5.2 Hợp đồng cầm cố cổ
phiếu ba bên trong phần Phụ lục. Riêng đối với biện pháp cầm cố, trường hợp nghĩa vụ được
bảo đảm đã được thực hiện, hoặc các bên có thỏa thuận chấm dứt thực hiện nghĩa vụ, hoặc
thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, theo Điều 316 BLDS 2015, nếu các bên không có thỏa
thuận khác thì bên nhận cầm cố phải trả lại tài sản và các hoa lợi, lợi tức đã hưởng trong quá
trình cầm cố.

1.2.

Quy định về các biện pháp cầm cố, thế chấp trong các luật khác

Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong lĩnh

vực thương mại đều không được điều chỉnh bởi LTM 2005, trừ một số quy định như nghĩa vụ
thông báo của bên bán trong trường hợp hàng hóa là đối tượng của biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự tại Điều 48 hay thương nhân phải đóng tiền ký quỹ để mua bán hàng hóa
qua Sở Giao dịch hàng hóa tại khoản 3 Điều 69. Thay vào đó, việc áp dụng sẽ thuộc phạm vi
điều chỉnh của BLDS 2015 dưới danh nghĩa luật chung điều chỉnh các quan hệ hợp đồng.
5 Khoản 1, 2, 3 Điều 295 BLDS 2015
6 Khoản 1 Điều 53 LCK 2006 quy định: "Chứng khoán của công ty đại chúng phải được lưu ký tập trung tại Trung tâm
lưu ký chứng khoán trước khi thực hiện giao dịch."

8


Ngoài ra, các biện pháp bảo đảm nói chung và cầm cố, thế chấp nói riêng còn được đề cập
trong hàng chục đạo luật khác như Luật đất đai 2013, Luật nhà ở 2014, Luật Doanh nghiệp
2014, v.v.7
Liên quan đến vấn đề thế chấp cổ phiếu, điểm e khoản 1 Điều 182 LDN 2014 quy định:
"Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các
hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;" Trong quy định này, nhà lập
pháp sử dụng cả hai thuật ngữ cầm cố và thế chấp phần vốn góp, có thể do chịu ảnh hưởng của
chế định cầm cố chứng khoán được quy định trong pháp luật chuyên ngành về chứng khoán
hay chế định cầm cố giấy tờ có giá. 8 Còn đối với quyền được thế chấp phần vốn góp trong
công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần thì luật lại không quy định rõ. Cụ thể, khoản
1 và 2 Điều 114 LDN 2014 liệt kệ một loạt các quyền của cổ đông phổ thông nhưng không đề
cập tới quyền được sử dụng cổ phần, cổ phiếu làm tài sản bảo đảm. Một điểm đáng lưu ý là
khoản 5 Điều 114 cho cổ đông "Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công
ty.", mặc dù quyền được dùng tài sản để bảo đảm là quyền được ghi nhận trong BLDS 2015.
Do đó, nếu theo sát quy định này thì cổ đông công ty CP chỉ được sử dụng cổ phần để bảo
đảm nghĩa vụ nếu Điều lệ công ty quy định một cách rõ ràng. 9 Mặc dù vậy, giao dịch bảo đảm
bằng tài sản là cổ phần và cổ phiếu vẫn được chấp nhận trên thực tế lẫn trong hoạt động xét xử
của tòa.

1.3.

Quy định pháp luật về thế chấp cổ phiếu

1.3.1.

Khái niệm, đặc điểm của cổ phần và cổ phiếu

Về khái niệm cổ phiếu, khoản 1 Điều 120 LDN 2014 định nghĩa "cổ phiếu là chứng chỉ
do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu
một hoặc một số cổ phần của công ty đó." Còn theo khoản 2 Luật chứng khoán 2006, sửa đổi
bổ sung năm 2010, "Cổ phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của
người sở hữu đối với một phần vốn cổ phần của tổ chức phát hành." Định nghĩa nêu trên của
LCK 2006 không có sự thay đổi trong LCK 2019 sắp có hiệu lực. 10 Có thể thấy giữa các luật
có định nghĩa gần giống nhau về cổ phiếu và có thể hiểu một cách đơn giản rằng, cổ phiếu là
bằng chứng về quyền sở hữu một phần vốn trong công ty cổ phần của chủ sở hữu. Tuy pháp
luật không đưa ra định nghĩa cổ phần nhưng có thể hiểu vốn điều lệ của công ty cổ phần được
chia ra làm nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần và là phần vốn góp nhỏ nhất. 11 Người nắm
giữ cổ phần được hưởng các tương ứng với phần vốn góp trong công ty như được chia cổ tức,
7 Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB Chính trị quốc gia sự thật, TP. Hồ Chí
Minh, tr. 8
8 Nguyễn Trường Giang và Bùi Đức Giang (2012), "Đi tìm triết lý thế chấp quyền tài sản trong pháp luật Việt Nam", Tạp
chí Ngân hàng, (07), tr. 62
9 Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí
Ngân hàng, (01)
10 LCK 2019 được Quốc hội ban hành ngày ngày 26/11/2019 và có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2021
11 James Chen, "Shares", [ (tham khảo ngày 24/04/2020);

9

biểu quyết trong đại hội đồng cổ đông, ứng cử vào Hội đồng quản trị... Để phân loại cổ phần
và cổ phiếu thì có rất nhiều tiêu chí khác nhau. LDN 2014, dựa vào chính quyền lợi của người
nắm giữ, phân loại cổ phần ra thành cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi; cổ phần ưu đãi
được phân ra thành ưu đãi cổ tức, ưu đãi hoàn lại, ưu đãi biểu quyết và các cổ phần ưu đãi
khác do Điều lệ công ty quy định. 12 Trong khi đó, theo quy định của LCK 2006, có thể phân
loại cổ phiếu thành cổ phiếu chưa được niêm yết (cổ phiếu OTC) và đã được niêm yết. 13 Dựa
vào hình thức cổ phiếu, có thể phân biệt thành cổ phiếu ghi danh và vô danh, mặc dù trên thực
tế đa số các quốc gia đều yêu cầu các công ty cổ phần phải ghi nhận thông tin cổ đông, chuyển
nhượng cổ phần và cấm việc ban hành cổ phiếu vô danh để hạn chế nạn rửa tiền, trốn thuế… 14
Mỗi loại cổ phiếu và cổ phần đều có khả năng chuyển nhượng và cách thức chuyển
nhượng khác nhau, kéo theo khả năng có thể được dùng để cầm cố, thế chấp. Vì chỉ một khi
cổ phiếu hay cổ phần được phép chuyển nhượng thì bên nhận bảo đảm mới có thể xử lý tài sản
bảo đảm khi bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ trong thỏa thuận bảo đảm. Cụ thể, trừ cổ phần ưu
đãi biểu quyết (của tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập) và cổ phần của cổ
đông sáng lập trong ba năm đầu kể từ thời điểm công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp,15 thì các loại cổ phần còn lại đều được phép chuyển nhượng theo quy định của
Điều lệ và quy định pháp luật. Việc chuyển nhượng cổ phần của công ty cổ phần đại chúng
chưa niêm yết thông thường sẽ được thực hiện thông qua hợp đồng chuyển nhượng cổ phần,
cổ phiếu còn đối với các công ty đã niêm yết thì thông qua giao dịch điện từ trên sàn chứng
khoán hoặc đăng ký với trung tâm ký quỹ để chào bán cổ phiếu riêng lẻ.

1.3.2.

Một số vấn đề pháp lý liên quan đến cầm cố, thế chấp cổ phiếu

Theo như hợp đồng được dẫn tới trong phần Phụ lục thì các bên đã lựa chọn tên hợp
đồng là "Hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá (để bảo đảm nghĩa vụ người khác)". Dựa vào tên và
nội dung hợp đồng, người viết thấy rằng có các vấn đề cần có câu trả lời như sau:

Vấn đề đầu tiên được đặt ra là tài sản cầm cố, thế chấp là cổ phần hay cổ phiếu? Điều
105 BLDS 2015 định nghĩa tài sản như sau:
"1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.
2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện
có và tài sản hình thành trong tương lai."
Đầu tiên, cổ phần có thể được xem là quyền tài sản, tương tự đối với phần vốn góp trong công
ty TNHH, hay gọi cách khác là "quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp". Vì
một khi một cá nhân hay pháp nhân góp vốn vào trong doanh nghiệp thì tài sản đó sẽ được
12 Khoản 1, 2 Điều 113 LDN 2014
13 Khoản 17 Điều 6 LCK 2006 quy định: "Niêm yết chứng khoán là việc đưa các chứng khoán có đủ điều kiện vào giao
dịch tại Sở giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán."
14 James Chen, "Bearer Form", [ (tham khảo ngày 26/04/2020)
15 Khoản 3 Điều 119 và khoản 1 Điều 126 LDN 2014

10


chuyển quyền sở hữu sang cho doanh nghiệp và người góp vốn sẽ có các quyền tương ứng với
phần vốn góp của mình trong công ty.16 Nội dung này phù hợp với định nghĩa quyền tài sản tại
Điều 115 BLDS 2015: "Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản
đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác. " Ngoài
ra, do là một loại tài sản nên cổ phần mới được phép tự do chuyển nhượng theo điểm d khoản
1 LDN 2014 và cổ đông nắm giữ cổ phần có các quyền tương ứng trong phạm vi nội bộ công
ty. Còn đối với cổ phiếu, theo khoản 9 Điều 3 NĐ 163/2006 (sửa đổi bổ sung bởi NĐ
11/2012), cổ phiếu là một loại giấy tờ có giá, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.
Trên thực tế, cổ phiếu được giao dịch một cách rộng rãi ở ngoài lẫn trên các sàn chứng khoán.
Về phía pháp luật chuyên ngành, khoản 5 Điều 6 Thông tư 08/2018/TT-BTP quy định tài sản
thuộc trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm, hợp đồng có thể là "Phần vốn góp trong doanh
nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp."17 Tuy nhiên tại khoản 6 Điều này cũng liệt
kê cổ phiếu có thể là tài sản bảo đảm. Vậy theo định nghĩa về tài sản tại Đều 105 BLDS 2015,

các quy định pháp luật vừa nêu thì cả cổ phần lẫn cổ phiếu đều có thể được xem là tài sản và
có thể được dùng để cầm cố, thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Một tác giả đưa ra quan điểm vể vấn đền này như sau: "Cổ phiếu không tự thân chứa
các quyền hành động của chủ sở hữu đối với công ty bởi vì các quyền phát sinh từ phần vốn
góp như quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức… cũng như mọi quyền phát sinh từ hợp đồng
khác đối với công ty phụ thuộc vào việc đăng ký vào sổ cổ đông của công ty. Vì theo khoản 7
Điều 126 LDN 2014, người nhận cổ phần thông qua các hoạt động chuyển nhượng, thừa kế,
tặng cho thì sẽ chỉ trở thành cổ đông của công ty từ thời điểm các thông tin của họ quy định
tại khoản 2 Điều 121 LDN 2014 được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông. Như vậy, xét về bản
chất thì đối tượng của giao dịch bảo đảm là cổ phần trong công ty chứ không phải là cổ
phiếu."18 Ngoài ra, tác giả này còn so sánh cổ phiếu với GCNQSDĐ như sau: việc chiếm giữ
GCNQSDĐ trên thực tế không mặc nhiên biến người chiếm giữ thành chủ sở hữu quyền sử
dụng đất mà phải thực hiện thủ tục đăng ký biến động tại Ủy ban nhân dân cấp Xã, tương tự
như thủ tục thay đổi thông tin trong sổ đăng ký cổ đông của doanh nghiệp.
Về cơ bản, người viết hoàn toàn đồng tính với quan điểm trên. Tuy nhiên, theo quan
điểm của người viết, đối với các cổ phiếu niêm yết được giao dịch trên sàn chứng khoán, đối
tượng giao dịch mà các nhà đầu tư nhắm đến là cổ phiếu chứ không phải cổ phần. Vì một công
ty cổ phần đại chúng phát hành một lượng cổ phiếu ra thị trường thì nó sẽ tương ứng với một
lượng cổ phần trong doanh nghiệp đó, ví dụ như 1 triệu cổ phiếu ứng với 10% cổ phần. Trên
sàn chứng khoán, nhà đầu tư, giả sử, sẽ đặt lệnh mua một cổ phiếu (ứng với 0.00001% cổ
16 Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 1 và 2),
NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP. Hồ Chí Minh, tr. 724
17 Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20 tháng 6 năm 2018 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung
cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các trung tâm đăng
ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp
18 Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí
Ngân hàng, (01), tr. 26

11

phần) chứ không đặt lệnh mua 0.00001% cổ phần vì rất bất tiện trong giao dịch. Do đó, đối
tượng trong giao dịch ở đây là cổ phiếu và có khả năng quy đổi ra cổ phần. Việc nhà làm luật
quy định cổ phiếu là giấy tờ có giá tạo cơ sở pháp lý cho việc giao dịch loại tài sản này, cũng
như sử dụng để cầm cố hoặc thế chấp.
Vấn đề tiếp theo là giữa cầm cố và thế chấp thì biện pháp bảo đảm nào phù hợp với bản
chất cổ phiếu? Theo quy định tại khoản 5, 6 Điều 6 Thông tư 08/2018/TT-BTP nêu trên thì có
thể hiểu pháp luật cho phép và thừa nhận việc sử dụng cổ phiếu làm tài sản bảo đảm, nhưng
không quy định rõ biện pháp nào phù hợp với bản chất cổ phiếu. Theo quan điểm của người
viết, như đã phân tích tại phần 1.1, đối với biện pháp thế chấp thì bên thế chấp không giao tài
sản cho bên nhận thế chấp. Điều này hoàn toàn đúng với các cổ phiếu đã niêm yết và lưu ký,
khi không bên nào sẽ trực tiếp cầm giữ cổ phiếu trong suốt quá trình thế chấp, mà số lượng cổ
phiếu sẽ được thể hiện qua dữ liệu điện tử được ghi trong tài khoản giao dịch chứng khoán
(lập tại công ty chứng khoán). Có thể hiểu là trong suốt thời gian thế chấp cho tới khi xử lý tài
sản bảo đảm, cố phiếu được lưu ký tại VSD - tức là đang được quản lý bởi bên thứ 3 là công
ty chứng khoán hoặc VSD.19 Riêng đối với các cổ phiếu chưa niêm yết thì việc bên nhận bảo
đảm cầm giữ cổ phiếu của bên bảo đảm là hoàn toàn có thể, nên có thể cho rằng biện pháp
cầm cố thể được áp dụng đối với tài sản bảo đảm là cổ phiếu chưa niêm yết. Tuy nhiên, về mặt
lý thuyết, việc bên nhận cầm cố cầm giữ tài sản của bên cầm cố sẽ không có khả năng sử dụng
tài sản này. Trong khi đó, dù một bên có cầm giữ cổ phiếu (chưa niêm yết) của bên còn lại vẫn
có thể yêu cầu công ty phát hành thêm một lượng cổ phiếu mới tương ứng với cổ phần mà
mình sở hữu, với các lý do như cổ phiếu bị mất, hư hỏng... 20 Chưa kể, việc cầm cố sẽ không
được đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm, vì theo khoản 2
Điều 310 BLDS 2015, hiệu lực đối kháng với người thứ ba phát sinh kể từ thời điểm bên nhận
cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố. Bên thế chấp có thể lợi dụng việc này đem cổ phiếu mới phát
hành thế chấp để bảo đảm các nghĩa vụ khác, ảnh hưởng tới lợi ích của bên nhận thế chấp đầu
tiên.
Như vậy, theo người viết, biện pháp phù hợp nhất với bản chất của cổ phiếu và giao dịch
bảo đảm là thế chấp. Vậy nên, đối với các hợp đồng sử dụng cổ phần để bảo đảm thì nhà nước
nên ban hành văn bản pháp luật và dưới luật quy định biện pháp bảo đảm được áp dụng với cổ

phiếu là thế chấp, thay vì đi kèm hai biện pháp cầm cố, thế chấp như một số quy định trong
các VBQPPL hiện nay. Các doanh nghiệp khi thỏa thuận sử dụng loại tài sản này để bảo đảm
thì nên ghi tên hợp đồng là "thế chấp cổ phần…" để phù hợp với bản tài sản bảo đảm và giao
dịch bảo đảm giữa các bên, mặc dù pháp luật không quy định tên hợp đồng, kể cả hợp đồng
bảo đảm, phải đúng với bản chất hợp đồng.21

19 Phạm Hải (2019), "Vướng vì thiếu thống nhất", Báo điện tử Đại biểu nhân dân,
[ (tham khảo ngày 30/04/2020)
20 Khoản 3 Điều 120 LDN 2014 quy định: "Trường hợp cổ phiếu bị mất, bị hủy hoại hoặc bị hư hỏng dưới hình thức khác
thì cổ đông được công ty cấp lại cổ phiếu theo đề nghị của cổ đông đó."

12


Một vấn đề khác đó chính là nguyên tắc định giá cổ phần. Theo quan điểm của người
viết, đặc điểm rõ nét nhất của cổ phiếu chính là sự biến động mạnh về tỷ giá theo quy luật
cung cầu của thị trường chứng khoán, tình hình kinh doanh của doanh nghiệp, sự kiện trong
nước và thế giới...22 Chính vì vậy, việc chấp nhận cổ phiếu để bảo đảm cho nghĩa vụ mang lại
rủi ro cao hơn cho bên nhận cầm cố, thế chấp so với các loại tài sản khác. Trong hợp đồng
cầm cố trong phần Phụ lục, tại Điều 2.1, các bên thỏa thuận "tài sản cầm cố" là hai triệu cổ
phiếu (đã được niêm yết) và thống nhất định giá tài sản là hai mươi tỷ đồng, theo Điều 2.2. Tại
các điểm b và Điều 2.2, các bên thỏa thuận việc có hoặc không điều chỉnh giá trị của Tài sản
cầm cố nếu giá trị trên thị trường chứng khoán xuống thấp hơn mức hai mươi tỷ đồng (hiện
nay giá cổ phiếu cầm cố này đã xuống mức thấp gấp nhiều lần hai mươi tỷ đồng). Do đó, việc
định giá cổ phiếu được thế chấp rất quan trọng đối với việc xử lý tài sản. Khoản 1 Điều 306
BLDS 2015 quy định: “bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá của
TSBĐ”, nhưng khoản 2 Điều 306 BLDS năm 2015 lại quy định: “Việc định giá TSBĐ phải
bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường." Việc bắt buộc định giá theo giá thị trường
là không hợp lý khi tài sản bảo đảm là tài sản thường xuyên có sự biến động trên thị trường về
giá như cổ phiếu, mà cần phải cho phép định giá có thể cao hoặc thấp gấp nhiều lần giá trên

thị trường của cổ phiếu tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Việc định giá cổ phần của
các bên phải hợp lý, không lừa đối, cưỡng ép và dựa trên quan sát, phân tích về tình hình tài
chính của doanh nghiệp, giá của cổ phiếu trên sàn chứng khoán, dự trù biến động thị trường…
nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên khi xử lý cổ phiếu thế chấp. Hơn nữa, quy định của
khoản 3 Điều 306 BLDS 2015 về chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng cho hành vi vi phạm của
tổ chức định giá trong quá trình định giá tài sản, có thể hiểu rằng, yêu cầu định giá phù hợp
với giá thị trường chỉ áp dụng cho việc định giá thông qua tổ chức định giá. 23
Vấn đề cuối cùng liên quan đến cách thức xử lý cổ phiếu được thế chấp. Theo như Điều
5.2 hợp đồng trong phần Phụ lục, các bên không thỏa thuận một phương pháp xử lý tài sản
nhất định mà quy định "Bên A… được toàn quyền lựa chọn một nhiều Phương thức xử lý tài
sản phù hợp quy định của pháp luật." Phương thức xử lý tài sản thế chấp, như đã phân tích
1.1, sẽ tuân theo một trong ba biện pháp được quy định tại khoản 1 Điều 303 BLDS 2015,
hoặc biện pháp khác mà các bên thỏa thuận, hoặc nếu không có thỏa thuận thì sẽ bán đấu giá
tài sản. Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu khi chuyển nhượng cổ phần, khoản 7 Điều
126 LDN 2014 quy định: "Người nhận cổ phần trong các trường hợp quy định tại Điều này
chỉ trở thành cổ đông công ty từ thời điểm các thông tin của họ… được ghi đầy đủ vào sổ
21 Điều 117 BLDS 2015 quy định các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự bao gồm: (i) Chủ thể có năng lực pháp
luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; (ii) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự
hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức
xã hội; (iv) Thỏa mãn các yêu cầu về hình thức của giao dịch dân sự nếu luật có quy định
22 Wall Street, "Trading basics - factors that influence share prices",
[ (tham khảo ngày 30/04/2019)
23 Lê Thị Thu Thủy (2018), "Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - nhìn từ góc độ lý luận", Tạp chí Nghiên cứu Lập
pháp, 18 (370)

13


đăng ký cổ đông." Như vậy, đối với cổ phiếu của các công ty đại chúng chưa niêm yết hoặc đã
niêm yết nhưng chưa lưu ý tại VSD, người nhận phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho

việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm chỉ trở thành thành viên hay cổ đông của công ty sau
khi thông tin của họ được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông của công ty có cổ phần được thế
chấp.24 Riêng đối với việc chuyển nhượng của cổ phần của cổ đông sáng lập trong vòng 3 năm
kể từ thời điểm doanh nghiệp được cấp GCNĐKDN (được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ
đông), thì công ty phải thực hiện thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng lập
công ty cổ phần trong GCNĐKDN tại Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu
tư.25 Tuy nhiên LDN 2014 lẫn các văn bản dưới luật không quy định về thủ tục thông báo thay
đổi thông tin của cổ đông sáng lập công ty cổ phần khi xử lý thế chấp.
Do đó, để bảo vệ quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp nhận chính cổ phần thay thế cho
việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm nên thỏa thuận trong hợp đồng nghĩa vụ của bên thế
chấp, bao gồm cả đảm bảo công ty mà mình có cổ phần, sẽ thực hiện việc đăng ký thông tin
của mình vào sổ đăng ký của công ty và thủ tục thông báo thay đổi thông tin của cổ đông sáng
lập công ty cổ phần để đảm bảo hiệu lực cho việc chuyển giao cổ phần khi xử lý thế chấp cổ
phần. Trong một vụ việc được giả quyết bởi Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC),
nguyên đơn là cá nhân cho bị đơn là công ty TNHH vay một khoản tiền và được bảo lãnh
bằng cách thế chấp phần vốn góp của hai thành viên của bị đơn (thế chấp tài sản của người
bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). 26 Cụ thể, Hội đồng trọng tài nhận định như
sau: "Tài sản bảo đảm là phần vốn góp trong công ty TNHH và các bên thỏa thuận Bên bảo
lãnh có trách nhiệm thực hiện tất cả các thủ tục pháp lý cần thiết để bên A trở thành thành
viên công ty thông qua phần vốn góp chuyển đổi từ khoản vay…" và "đây là thỏa thuận về xử
lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và thỏa thuận này phù hợp" với quy định
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Về hướng xử lý tài sản bảo đảm, Hội động Trọng tài quyết
định: "tài sản bảo đảm nêu trên là phần vốn góp trong công ty HP trong khi đó khoản 6 Điều
45 LDN 200527 quy định trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp đó theo một trong hai
cách sau đây: a) Trở thành thành viên của công ty nếu được hội đồng thành viên chấp thuận;
b) Chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó theo quy định tại điều 44 của Luật này. Vì
vậy, cần buộc ông T và bà H có nghĩa vụ thực hiện tất cả các thủ tục pháp lý để chuyển
nhượng 39,203% phần vốn góp cho Nguyên đơn để cấn trừ nghĩa vụ bảo lãnh trên cở sở tuân
24 Theo khoản 2 Điều 64 LCK 2006, đối với các chứng khoán đã được lưu ký tập trung tại Trung tâm lưu ký chứng khoán,
việc chuyển quyền sở hữu chứng khoán có hiệu lực vào ngày thực hiện bút toán ghi sổ trên tài khoản lưu ký chứng khoán

tại Tổng công ty lưu ký và bù trừ chứng khoán Việt Nam. Còn nếu chưa được lưu ký tập trung tại Trung tâm lưu ký chứng
khoán, việc chuyển quyền sở hữu chứng khoán có hiệu lực vào ngày ghi sổ đăng ký chứng khoán do Trung tâm lưu ký
chứng khoán quản lý
25 Điều 25 Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01 tháng 6 năm 2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành
chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư quy định doanh nghiệp có thể bị phạt tiền từ 1 triệu tới 15 triệu đồng nếu không
đăng ký hoặc đăng ký không đúng thời hạn việc thay đổi thành viên hay cổ đông sáng lập
26 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (2019), Giải quyết tranh chấp hợp đồng, những điều doanh nhân cần biết, NXB
Thanh niên, TP. Hồ Chí Minh, tr. 332-334
27 Nay là khoản 6 Điều 55 LDN 2014

14


thủ các quy định của Luật Doanh nghiệp về sử dụng phần vốn góp để trả nợ". Hướng tư duy
này của Hội đồng Trọng tài cũng cần được áp dụng đối với tài sản bảo đảm là cổ phần trong
các công ty cổ phần.

Chương 2. Các vấn đề liên quan đến thế chấp cổ phiếu để đảm bảo cho nghĩa vụ
của bên thứ ba
2.1.
Tính hợp pháp của giao dịch cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ
của bên thứ ba
Theo nội dung hợp đồng được nêu tại phần Phụ lục, các bên ghi tên hợp đồng là "Cầm
cố giấy tờ có giả để bảo đảm nghĩa vụ người khác" nhưng tên gọi các bên lần lượt trong hợp
đồng là "Bên nhận cầm cố", "Bên cầm cố", "Bên được bảo lãnh". Theo BLDS 2015, cầm cố
(hay thế chấp) và bảo lãnh là các biện pháp hoàn toàn khác nhau. Khoản 1 Điều 335 BLDS
2015 quy định: "Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên
có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ
(sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ." Có thể thấy, trong quan hệ bảo

lãnh có ba bên với tên gọi lần lượt là "Bên bảo lãnh", "Bên nhận bảo lãnh" và "Bên được bảo
lãnh". Theo khoản 2 Điều 335 BLDS 2015, bên bảo lãnh có thể có hoặc không dùng tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo
lãnh vi phạm nghĩa vụ.
Theo quy định pháp luật, trong khi các định nghĩa về cầm cố (Điều 309) hay thế chấp (Điều
317) trong BLDS 2015 chưa thể hiện rõ quan điểm quan điểm của nhà làm luật về tính hợp
pháp của biện pháp cầm cố, thể chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba, 28 thì vẫn
chưa có một văn bản dưới luật nào hướng dẫn vấn đề này như NĐ 163/2006. 29 Mặc dù vậy,
sau gần 15 năm có hiệu lực thi hành, nghị định này đã không còn phù hợp với một số quan hệ
bảo đảm, như vấn đề phân biệt giữa thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba và
bảo lãnh, sử dụng tài sản trong tương lai là QSDĐ để bảo đảm… Bất kể pháp luật có cho phép
sự tham gia của bên thứ ba vào giao dịch cầm cố, thế chấp hay không, theo quan điểm của
người viết, nếu bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, cầm cố thì sẽ phải dưới hình thức
"cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thứ ba" chứ không phải là "cầm cố,
thế chấp tài sản của bên thứ ba". Vì khoản 1 Điều 295 BLDS 2015 quy định: "Tài sản bảo
đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu
quyền sở hữu." Có thể thấy pháp luật bắt buộc tài sản dùng để cầm cố, thế chấp phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp, cầm cố. Hơn nữa, Khoản 1 Điều 13 NĐ 163/2006 còn quy
28 Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí
Ngân hàng, (01), tr. 27;
29 Khoản 1 Điều 3 NĐ 163/2006 quy định: "Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng
đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ
dân sự của chính mình hoặc của người khác…"

15


định khi bên bảo đảm khi bên bảo đảm dùng tài sản dùng tài sản không thuộc sở hữu của mình
thì chủ sở hữu có quyền đòi lại tài sản.
Về phía khoa học pháp lý, theo nhận định chủ quan của người viết, vấn đề cầm cố, thế

chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba hay phải sử dụng quy định về bảo lãnh đã
được rất nhiều các bài viết, nghiên cứu trong các tạp chí khoa học, luận văn, sách tham
khảo… mổ xẻ, phân tích chuyên sâu nhưng không có sự thống nhất về bản chất và tính hợp
pháp của biện pháp này. Các quan điểm liên quan đến tính hợp pháp của giao dịch bảo đảm
này có thể được chia thành hai nhóm như sau:
Quan điểm đầu tiên cho rằng: nên công nhận giá trị pháp lý của biện pháp cầm cố, thế
chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba. Theo quan điểm của một tác giả,
"Định nghĩa về cầm cố (Điều 309) hay thế chấp (Điều 317) trong Bộ luật dân sự 2015 chưa
thể hiện rõ quan điểm của người làm luật về giá trị pháp lý của biện pháp cầm cố hay thế
chấp tài sản để bảo đảm cho khoản vay của một bên khác. Các văn bản hướng dẫn thi hành
nên công nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này và cần làm rõ cả bản chất pháp lý
của nó để phân biệt với biện pháp bảo lãnh."30 Thông thường, các quan điểm công nhận sẽ
theo hướng pháp luật cần có quy định chi tiết để phân biệt hai trường hợp cầm cố, thế chấp: (i)
Cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba; và (ii) Cầm cố và thế chấp tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.31
Quan điểm thứ hai cho rằng: hai biện pháp cầm cố và thế chấp không nên được sử dụng
để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba. Nếu muốn dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên
thứ ba thì các bên nên sử dụng biện pháp bảo lãnh bằng tài sản chứ không phải cầm cố hay thế
chấp. Quan điểm của một nguyên phó Chánh án Tòa án nhân dân Tối cao về vấn đề này như
sau: "Tác giả cho rằng, quy định tại… Bộ luật Dân sự năm 2015 về cầm cố và thế chấp không
quy định hai biện pháp bảo đảm này là 'để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác', hoặc
'để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh'… Tuy nhiên, cần phải thấy và không thể phủ nhận
việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác chính là biện pháp bảo đảm bằng hình thức
bảo lãnh đã được quy định rất rõ tại… Bộ luật Dân sự năm 2015…" 32 Một tác giả khác đã chỉ
ra các khuyết điểm của biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ
ba trong giao dịch cho vay như sau:33
-

Nếu bên thế chấp thế chấp trực tiếp (thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của bên vay
thay vì sử dụng biện pháp bảo lãnh bằng tài sản) cho bên nhận thế chấp (bên cho vay) thì

bên cho vay được quyền xử lý trực tiếp tài sản bảo đảm nhưng, sau khi tài sản của bên

30 Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí
Ngân hàng, (01), tr. 27
31 Nguyễn Chi Lan (2018), bài tham luận tại Hội thảo khoa học về "Một số vấn đề về các quy định của Bộ luật Dân sự
năm 2015 về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự", do Viện Khoa học pháp lý và Bộ Tư pháp tổ chức, tháng 5/2018
32 Tưởng Duy Lượng (2020), Pháp luật Dân sự - Kinh tế và thực tiễn xét xử (tập 1), NXB Tư pháp, Hà Nội, tr. 210
33 Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 1 và 2) ,
NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP. Hồ Chí Minh, tr. 715

16