Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP. HỒ CHÍ MINH

TIẾN NH

C CHẾ GI I
ẾT TR NH CH P
GI
NH Đ
TƯ NƯ C NG
I
CH NH PH NƯ C NH N Đ
TƯ
L

N ĂN THẠC SĨ L

TP HỒ CH

T HỌC

INH NĂ


TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

TIẾN NH

C CHẾ GI I
ẾT TR NH CH P
GI
NH Đ

TƯ NƯ C NG
I
CH NH PH NƯ C NH N Đ
TƯ
Chuyên ngành: Luật kinh tế
ã số: 60380107
L

NGƯỜI HƯ NG

N ĂN THẠC SĨ L

N KH

TP HỒ CH

T HỌC

HỌC: PGS TS

INH NĂ

TR H


LỜI C
Tôi tên

Đ

N

- mã số ọc v ê : 7701240747 , là ọc v ê lớp

ao ọc Luật k óa 24, c uyê gà Luật k
t , K oa Luật, rườ g ạ ọc
K
t P. Hồ
í M , là tác g ả của Luậ vă t ạc sĩ luật ọc vớ đề tà
“ ơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà vớ c í p ủ ước
ậ đ u tư” (Sau đây gọ tắt là “Luậ vă ”).
ô x cam đoa t t cả các ộ du g được trì bày tro g Luậ vă ày
là k t uả g ê cứu độc lập của cá â tô dướ sự ướ g dẫ của P S. S.
rí Hảo. ro g Luậ vă có sử dụ g, tríc dẫ một số ý k , ua đ ểm
k oa ọc của một số tác g ả. ác t ô g t
ày đều được tríc dẫ guồ cụ
t ể, c í xác và có t ể k ểm c ứ g. ác số l ệu, t ô g t được sử dụ g tro g
Luậ vă là oà toà k ác ua và tru g t ực./H

iên th

hi n

Tiến nh


ỤC LỤC
TR NG PHỤ
LỜI C

Đ

N

ỤC LỤC
NH
T

ỤC T

T TL

IẾT T T
N ĂN

Phần mở đầu ................................................................................................................. 1
Chương . NH NG
N ĐỀ CH NG Ề GI I
ẾT TR NH CH P Đ
TƯ
ỐC TẾ .............................................................................................................. 8
Định nghĩa đầu tư................................................................................................................. 8
1.1.1. ị
g ĩa đ u tư t eo p áp luật uốc g a .......................................................... 8
1.1.2. ị
g ĩa đ u tư t eo các ệp đị đ u tư uốc t ......................................... 10
1.1.3. ị
g ĩa đ u tư t eo ô g ước S .......................................................... 13
Định nghĩa nhà đầu tư à uố tị h nhà đầu tư .......................................................... 14
1.2.1 Quốc tịc của à đ u tư t ể â ...................................................................... 14

1.2.2. Quốc tịc của

à đ u tư p áp

â .................................................................. 16

3 Định nghĩa tranh hấp pháp lý à giải uyết tranh hấp liên uan đến đầu tư ... 18
1.3.1. ra c p ......................................................................................................... 18
1.3.2. ra c p p áp lý l ê ua đ đ u tư ........................................................... 19
1.3.3. ả uy t tra c p ......................................................................................... 20
4 Kết luận Chương ............................................................................................................. 20
Chương . CÁC C CHẾ GI I
ẾT TR NH CH P GI
NH Đ
TƯ
NƯ C NG I
CH NH PH NƯ C NH N Đ
TƯ .................................. 22
Thương lư ng à h a giải................................................................................................. 23
2.1.1. ươ g lượ g .................................................................................................... 23
2.1.2. H a g ả .............................................................................................................. 24
T a án uố gia ................................................................................................................... 25
2.2.1. Quy đị bắt buộc .............................................................................................. 26
2.2.2. Quy đị trá k ệ trù g - ều k oả “Fork-in-the-road” (Ngã ba đườ g) và
“No-U-tur ” (K ô g uay đ u) ................................................................................... 27
2.2.3. Ưu đ ểm g ả uy t tạ t a á ước ậ đ u tư ................................................ 28
2.2.4. N
g ua gạ của à đ u tư k g ả uy t tra c p tạ t a uốc g a ..... 28
3

ảo hộ ngoại giao ............................................................................................................... 30


2.3.1. ảo ộ goạ g ao - Nguyê tắc cơ bả của luật p áp uốc t .......................... 30
2.3.2. ều k ệ bảo ộ goạ g ao .............................................................................. 31
2.3.2.1. Quốc tịc l ê tục ........................................................................................................... 31
2.3.2.2. Sử dụ g t các g ả p áp tro g ước.......................................................................... 32
2.3.2.3. ưa có t ỏa t uậ p ươ g t ức g ả uy t tra c p k ác ................................... 33
2.3.3. N
g câ
ắc k sử dụ g p ươ g t ức bảo ộ goạ g ao ........................... 35
4 Tr ng tài uố tế................................................................................................................. 36
2.4.1. ỏa t uậ trọ g tà ........................................................................................... 36
2.4.1.1. ỏa t uậ trọ g tà t ô g ua ợp đồ g vớ à đ u tư .......................................... 37
2.4.1.2. ỏa t uậ trọ g tà tro g p áp luật uốc g a về đ u tư ước goà ....................... 38
2.4.1.3. ỏa t uậ t ô g ua ệp đị đ u tư uốc t vớ c í p ủ ước à đ u tư..... 39
2.4.1.3.1. ỏa t uậ r rà g ....................................................................................... 39
2.4.1.3.2. ỏa t uậ g m.......................................................................................... 40
2.4.1.3.3. ỏa t uậ tro g tươ g la ........................................................................... 40
2.4.1.3.4. ưa đồ g ý t ỏa t uậ trọ g tà ................................................................. 41
2.4.2. Quy tắc và ì t ức trọ g tà ............................................................................ 41
2.4.3. rọ g tà vụ v ệc ................................................................................................ 42
2.4.3.1. Ưu đ ểm của trọ g tà vụ v ệc....................................................................................... 43
2.4.3.2. Hạ c của trọ g tà vụ v ệc........................................................................................ 43
2.4.4. a rọ g tà t ườ g trực .................................................................................. 43
2.4.5. Quy tắc trọ g tà UN
R L ........................................................................... 45
2.4.6. P
g ươ g mạ uốc t (
)...................................................................... 46

2.4.7. ru g tâm uốc t về g ả uy t tra c p đ u tư ( S ) ............................. 47
2.4.7.1. K á uát về ru g tâm S .................................................................................... 47
2.4.7.2. Quy tắc trọ g tà S ................................................................................................. 48
2.4.7.3. Lợ íc của S dướ góc ì của à đ u tư ....................................................... 49
2.4.7.4. Quy tắc trọ g tà p ụ trợ................................................................................................ 49
2.4.7.5. So sá
uy tắc trọ g tà S và UN
R L ....................................................... 50
2.4.7.6. So sá
S và cơ c g ả uy t tra c p của W ........................................ 53
2.4. . N
g ua gạ về p ươ g t ức trọ g tà uốc t ........................................... 54
2.4.
2.4.
2.4.
2.4.
2.4.

.1. í
ợp lý và m bạc ............................................................................................. 54
.2. P á uy t trọ g tà t u t ố g
t .......................................................................... 55
.3. K ó ủy p á uy t trọ g tà ....................................................................................... 55
.4. Sự độc lập và k ác ua của trọ g tà viên ............................................................... 56
.5.
p í t eo đu vụ k ệ r t cao.................................................................................. 56

Giải uyết tranh hấp gi a nhà đầu tư nư ngoài à Ch nh ph i t Nam ....... 57
2.5.1. Quy đị p áp luật ệt Nam ............................................................................ 57
2.5.2. N

g vụ k ệ
í p ủ ệt Nam ................................................................. 58
Kết luận hương .............................................................................................................. 60


KẾT L

N ................................................................................................................. 62

NH

ỤC T I LI

NH

ỤC ĂN

TH
N

KH
PHẠ

PH P L

T


D NH

ỤC T

IẾT T T

ADR

Alternative Dispute Resolution

ASEAN

Association of Southeast Asian Nations

BIT

Bilateral Investment Treaty

CRCICA

Cairo Regional Center For International Commercial Arbitration

FDI

Foreign Direct Investment

ICC

International Chamber of Commerce

ICJ

International Court of Justice

ICSID

International Centre for Settlement of Investment Disputes

IIA

International Investment Agreement

ILC

International Law Commission

ISDS

Investor-State Dispute Settlement

LCIA

London Court of International Arbitration

MCCI

Moscow Chamber of Commerce and Industry

NAFTA

North American Free Trade Agreement

PCA

Permanent Court of Arbitration

PCIJ

Permanent Court of International Justice

SCC

Stockholm Chamber of Commerce

UNCTAD

United Nations Conference on Trade and Development

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law


T

T TL

N ĂN

Luậ vă t ảo luậ về các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước
goà vớ c í p ủ ước ậ đ u tư, cụ t ể bao gồm: ươ g lượ g, a g ả , t a
á

uốc g a, bảo ộ goạ g ao, trọ g tà

uốc t (vụ v ệc và uy c ). ro g đó, tác

g ả tập tru g p â tíc cơ c g ả uy t tra c p tạ ru g tâm uốc t về g ả
uy t tra c p đ u tư ( S ). S đa g d tr t à cơ c g ả uy t tra
c p được lựa c ọ

ều

t vì

g ưu t

vượt trộ , tuy

ê c

g có k ô g

ít

g g
gạ t cả a p ía.
ác g ả c ọ góc ì t
à đ u tư để p â tíc tí
ệu uả, lợ íc và ạ
c của m cơ c
vớ mo g muố luậ vă có t ể tr t à một tà l ệu t am
k ảo có íc c o các à đ u tư c g may g p p ả tra c p vớ c í p ủ ước
ậ đ u tư.

ABSTRACT
The thesis discusses about investor-state dispute solution mechanisms,
including: negotiation, conciliation, domestic court, diplomatic protection,
international arbitration (ad hoc and institution). The thesis focus on analysing
ICSID. ICSID is more coming to the favourite choice for dispute solution because of
superior advantages. Beside, it still have doubt from both.
Author analyze effectiveness, advantage and weakness of each mechanism
from investor’s view; with my desire, this research would be a useful reference for
investors who have to dispute with host state.
Key word: ra
ICSID.

c p đ u tư, investment dispute, settlement, diplomatic protection,


1

Phần mở đầu
1. Lý do h n đề tài
Thông qua các

ệp đị

đ u tư uốc t (

), ề k

t của các uốc

g a gày cà g l ê k t c t vào au. 3.304 ệp đị đã góp p

tạo ê dòng
đ u tư trực t p (F ) toà c u đạt 1,76 gà tỷ US vào ăm 2015, mức cao
t t k ủ g oả g k
t - tà c í t g ớ ăm 200 1. Sự l ê k t g a các
ề k

t cà g c t t ì va c ạm lợ íc , mâu t uẫ g a

goà và c í

p ủ ước

2015 c g là ăm
t (52 vụ) kể t k

S
S

ậ đ u tư p át s
ậ được
được t à

là đ ều k ó trá

ều vụ đề g ị g ả
lập2.

Xảy ra tra c p vớ c í p ủ ước
đ u tư ào mo g muố . ệc g ả uy t t ườ
trắc. P áp luật uốc g a và uốc t cu g c p

c p ư t ươ g lượ g, a g ả , g ả uy t tạ
trọ g tài uốc t (vụ v ệc và uy c ). K ô g
đ u tư luô c t ô g t về ưu đ ểm, ạ c
cơ c

để có t ể câ

ắc

g t ệt ơ k

à đ u tư ước
k ỏ . Năm

uy t tra

c p

ậ đ u tư là đ ều mà không nhà
g kéo dà , k ó k ă và đ y b t
ều cơ c để g ả uy t tra
t a uốc g a, bảo ộ goạ g ao,
có cơ c
ào là oà ảo. N à
c g ư tí
ệu uả của m

c ọ lựa cơ c

p ù ợp

t.

ều ày c g đú g vớ
ệt Nam, một ề k
t mớ
, ộ
ập
gày cà g sâu rộ g vào ề k
t t gớ.
í p ủ ệt Nam c g tr
t à bị đơ tro g ít
t 4 vụ tra c p đ u tư uốc t [Trinh Vinh Binh v.
Vietnam (2004), McKenzie v. Vietnam (2010), Dialasie v. Vietnam (2011) và
Recofi v. Viet Nam (2014)] 3.
ưa có t ô g t
ào c o t y à đ u tư ệt
Nam đã vướ g vào k u k ệ vớ c í p ủ ước goà , tuy iên doanh
g ệp ệt đ u tư ra ước goà gày cà g
ều t ì v ệc c uẩ bị t am g a
vào các vụ k ệ là đ ều p ả được tí đ .
ì các lý do trê , tác c ọ c ọ đề tà “ ơ c g ả uy t tra c p
g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư” để t ực ệ
g ê cứu.

1

UNCTAD, 2016. World Investment Report 2016 - Investor nationality: Policy challenges.
Geneva: United Nations Publication.
2

ICSID, 2016. The ICSID Caseload - Statictics (Issue 2016-2).
3
UNCTAD, truy cập gày 0 6 2017.


2

2. Giả thuyết âu hỏi nghiên ứu
Giả thuyết nghiên ứu
ác g ả g ê cứu đề tà dựa trê
k

a g ả t uy t:

Một là, liên k t kinh t là một xu th t t y u. Thông qua các hiệp định
t song phương, đa phương, các uốc g a sẽ ngày càng xích lại g n nhau

hơn. Tuy có nhen nhóm chủ nghĩa bảo hộ nhưng hợp tác vẫn là dòng chính.
Hai là, đi liền với hợp tác là các tranh ch p thương mạ , đ u tư trong đó
có gi a nhà đ u tư và c í p ủ ước nhậ đ u tư.
Câu hỏi nghiên ứu
p ạm v đề tà ày, câu hỏi nghiên cứu tác giả muốn trả lời đó là: Nhà
đ u tư ước goà có
g cơ c
ào để g ả uy t tra c p vớ c í p ủ
ước ậ đ u tư? N
g cơ c
ày có đ c đ ểm gì k ác b ệt so vớ cơ c
g ả uy t tra c p uốc ộ truyề t ố g?
3. Tình hình nghiên ứu

3.1. Tình hình nghiên ứu trong nư
Bài vi t “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính
phủ nước tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam” của tác giả
Nguyễn Minh Hằng đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012. Qua bài vi t, tác
giả đã trình bày khái quát các phương thức giải quy t tranh ch p đ u tư quốc
t , các phương thức giải quy t tranh ch p đ u tư quốc t tại Việt Nam và việc
áp dụng cơ ch giải quy t tranh ch p của S đối với Việt Nam.
Bài vi t “Địa vị của quốc gia với tư cách là một bên tranh chấp trong
thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế” của tác giả
Nguyễn Thu Thủy đăng trên Tạp chí Nhà ước và pháp luật số 4/2013. Tác giả
nhận định tranh ch p gi a quốc gia với quốc gia thì địa vị là bì đ ng, tranh
ch p gi a quốc gia với chủ thể tư thì không hoàn toàn bì đ ng do quốc gia
tranh ch p có khả năng viện dẫn quyền miễn tr . Và để khuy n khích thương
mạ , đ u tư quốc t , các quốc gia đã t bỏ quyền miễn tr thông qua các thỏa
thuận giải quy t tranh ch p trong các điều ước quốc t ho c trong các hợp đồng
thương mại và đ u tư.
Bài vi t “Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ và nhà đầu tư
nước ngoài” của tác giả
Vi t Anh Thái đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4/2012. Bài vi t phân tích nh g đ c điểm cơ bản của tranh ch p, cơ ch


3

giải quy t tranh ch p theo quy định pháp luật Việt Nam và nh ng v

đề đ t ra

đối với Việt Nam.
Bài vi t “Sự chấp nhận thẩm quyền xét xử của các tòa trọng tài quốc tế

đối với tranh chấp giữa quốc gia với nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp
định đầu tư song phương” của tác giả Trịnh Hải Y n đăng trên Tạp chí Nghiên
cứu quốc t số 69, 06/2007. Bài vi t nghiên cứu về quy định trọng tài ICSID,
quy tắc trọng tài UNCITRAL và quy định về các trọng tài quốc t khác trong
các hiệp đị đ u tư song phương của Việt Nam. T các phân tích đó, tác giả
đã nêu lên một số tác động tích cực và thách thức đối với Việt Nam khi ch p
nhận thẩm quyền xét xử của tòa trọng tài quốc t .
Bài vi t “Một số vụ trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ
nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến các nước ASEAN” của tác giả Trịnh Hải
Y n đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012, trong đó tác giả t ng hợp 6 (sáu)
vụ kiệ được xử tại ICSID với nguyên đơn là các nhà đ u tư ước ngoài, bị
đơn là chính phủ các ước ASEAN. Tuy chỉ t ng hợp, dịch các vụ kiện nhưng
thông qua phán quy t c ng giúp gườ đọc hiểu rõ thêm các nội dung của Công
ước ICSID về định nghĩa đ u tư, đối xử công bằng và thỏa đá g, tước đoạt tài
sản, chuyển tiề đ u tư về ước4.
Bài vi t “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của Trung
tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)” của tác giả
Hoàng
Tùng đăng trên Tạp chí Nhà ước và pháp luật số 4/2008. Bài vi t phân tích
đ c điểm của cơ ch và thực tiễn giải quy t các vụ tranh ch p liê ua đ đ u
tư quốc t theo thủ tục Trọng tài của ICSID và kinh nghiệm quốc t trong việc
gia nhập Cô g ước ICSID.
Bài vi t “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID và bài học
kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả
Thanh Hà đăng trên Tạp chí Dân
chủ và pháp luật số 2/2013. Tác giả giới thiệu cơ ch giải quy t tranh ch p đ u
tư quốc t tại ICSID trong đó lưu ý đ n v đề thẩm quyền của ICSID, khái
niệm đ u tư, tước đoạt quyền s h u. Ngoài ra, tác giả c ng trình bày các khó
4

ó 4 vụ k ệ l ê ua đ v ệc đị
g ĩa đ u tư: ( ) ụ “Philippe Gruslin v. Malaysia”
( S
ase No. R
3) ( ) ụ “Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. v. Government of the Union of
Myanmar” (Asean I.D. Case No. ARB/01/1); (iii) ụ “Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v.
The Government of Malaysia” (ICSID Case No. ARB/05/10) và ( v) ụ “SGS Société Générale de
Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines” (ICSID Case No. ARB/02/6). ó 2 vụ k ệ l ê ua
đ v ệc đố xử “cô g bằ g và t ỏa đá g” đố vớ
à đ u tư: ( ) ụ “MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD
Chile S.A. v. Republic of Chile” (ICSID Case No.ARB/01/7) và (ii) ụ “Fraport AG Frankfurt Airport
Services Worldwide v. The Republic of the Philippines” (ICSID Case No. ARB/03/25).


4

khă đối với Việt Nam trong giải quy t tranh ch p đ u tư uốc t tạ

S

và

đề xu t một số giải pháp khắc phục.
Bài vi t “Cơ chế giải quyết tranh chấp WTO và các tranh chấp đầu tư
quốc tế trong lĩnh vực dịch vụ” của tác giả Tr n Việt D ng và V Duy Cương
đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số tháng 3/2010. Nội dung cơ bản của bài
vi t là phân tích về cơ ch giải quy t tranh ch p của WTO, bên cạnh đó, tác giả
c ng ti n hành so sánh với cơ ch giải quy t trọng tài quốc t và chỉ ra hạn ch
lớn nh t của cơ ch trọng tài quốc t là chỉ tập trung khắc phục thiệt hại vật
ch t của nhà đ u tư mà không tác động làm t ay đ i mô trườ g đ u tư.

Tước đoạt quyền s h u của nhà đ u tư là một trong nh ng nội dung
chính của các hiệp đị đ u tư song phương c ng như là nguyên nhân tranh
ch p chủ y u gi a nhà đ u tư ước ngoài với chính phủ ước nhậ đ u tư. Liên
ua đ n v đề này có một số bài vi t nghiên cứu sau: Bài vi t “Tước quyền
sở hữu của nhà đầu tư trong các hiệp định đầu tư song phương” của tác giả
Tr n Thị Thùy Dương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng
01/2015. Bài vi t “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản
của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường
trong pháp luật đầu tư quốc tế” của tác giả Tr n Việt D ng đăng trên Tạp chí
Khoa học pháp lý số 05/2014. Bài vi t “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước
ngoài trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường” của tác giả Tr n Việt D ng
đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2016. Bài vi t “Truất hữu tài sản
của nhà đầu tư nước ngoài và trách nhiệm bồi thường của quốc gia trong Luật
đầu tư quốc tế hiện đại” của tác giả Tr n Việt D ng đăng trên Tạp chí Nhà
ước và pháp luật số 08/2014.
Như vậy, có thể nhận định, ngoài bài vi t “Giải quyết tranh chấp giữa
nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ
đối với Việt Nam” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Tạp chí Luật học
số 10/2012 thì đa số các nghiên cứu tro g ước chủ y u tập trung nghiên cứu
đ n cơ ch giải quy t tranh ch p tại ICSID và các v đề liê ua đ tước
quyền s h u mà chưa có nghiên cứu tươ g đối chi ti t các cơ ch giải quy t
tranh ch p khác gi a nhà đ u tư ước ngoài với chính phủ ước nhậ đ u tư.
T góc nhìn nhà đ u tư, chưa có bài vi t nào có thể cung c p thông tin t ng
hợp để nhà đ u tư có cái nhìn toàn diệ để lựa chọn phương thức giải quy t
tranh ch p.


5

3.2. Tình hình nghiên ứu ngoài nư

à v t “Impact of Trans-Pacific Partnership Agreement and InvestorState Dispute Settlement on Vietnam and Japan” ( ịc ra t g ệt là Ả
ư

g của H ệp đị
ố tác xuyê
á bì
c p à đ u tư - ước ậ đ u tư đố vớ

dươ g và cơ c g ả uy t tra
ệt Nam và N ật ả ) của tác g ả

a amada đă g trê Kobe Law Jour al số 06 2014. Qua bà v t, tác g ả
p â tíc ba ộ du g c í : ( ) Sự c t t của S S để bảo vệ à đ u tư,
( ) Quy đị về S S tro g các ệp đị bảo ộ đ u tư so g p ươ g của ệt
Nam và ( ) Ả

ư

g của PP đố vớ

ệt Nam và N ật ả .

à v t “The outsized costs of Investor - State dispute settlement” ( ịc
ra t g ệt là
p í uá mức c o g ả uy t tra c p g a à đ u tư và
ước ậ đ u tư) của tác g ả L se Jo so và L sa Sac s đă g trê tạp c í
s g ts t uộc ạ ọc M c ga State volume 1, 01 2016. Ha tác g ả cố gắ g
làm r l ệu S S có g úp k uy k íc đ u tư, g a tă g lợ
à u có lợ
uậ t ì lợ

uậ có
ều ơ c p í k
c p g a à đ u tư và ước ậ đ u tư k ô g?

uậ
gả

ay k ô g?
uy t tra

Bài v t “Why do countries commit to ISDS for disputes with foreign
investors?” ( ịc ra t g ệt là ạ sao các uốc g a cam k t sử dụ g S S
để g ả uy t tra c p vớ
à đ u tư ước goà ?) của tác g ả Srividya
Jandhyala đă g trê tạp c í s g ts t uộc ạ ọc M c ga State volume 1,
01 2016. ác g ả đã êu lê ba lý do g ả t íc vì sao đ ều k oả S S lạ xu t
ệ
ều tro g các ệp đị bảo ộ đ u tư.
à v t “Recent trends in investor-state dispute settlement” ( ịc ra
t g ệt là Xu ướ g g đây của cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u
tư và c í p ủ ước ậ đ u tư) của tác g ả Rac el L. Well ause đă g trê
Journal of International Dispute Settlement, 2016, 7, 117-135. à v t là sự
t ố g kê cô g p u của tác g ả về 676 p á uy t của trọ g tà uốc t t ăm
1 0đ
ăm 2014. Qua đó, tác g ả đã p â tíc về guyê đơ , bị đơ và tỉ lệ
t ắ g, t ua k ệ của các bê .
uố sác của tác g ả
r stop H. Schreuer và cộ g sự có tê : “ e
S
o ve t o :

omme tary” ( ịc ra t g ệt là ì luậ về ô g
ước S ) được N à xu t bả
ạ ọc ambr dge xu t bả ăm 200 . ác
p ẩm có t ể được xem là cuố sác “p ả đọc” để ểu gọ gà , uá trì
tra luậ để ì t à t g uy đị của ô g ước.


6

uố sác của tác g ả Peter Muc l sk và cộ g sự có tê : “
a dbook o
a g về Luật

e

x ord

ter at o al vestme t Law” ( ịc ra t g ệt là Sác cẩm
u tư uốc t ) được N à xu t bả ạ ọc x ord xu t bả ăm

2008, là tập ợp các bà g ê cứu cô g p u của
ều tác g ả về các v đề
l ê ua đ đ u tư uốc t tro g đó có g ả uy t tra c p g a à đ u tư
và c í p ủ ước ậ đ u tư. ù g c ủ đề ày c có cuố sác của tác g ả
Rudol ol er và Christoph H. Schreuer có tê : “Pr c ples o
ter at o al
vestme t Law” ( ịc ra t g ệt là N
g guyê tắc của Luật
u tư
uốc t ) được N à xu t bả

ạ

ọc x ord xu t bả

ăm 200 c

g là một tà

l ệu có g á trị t am k ảo.
u
p ẩm của UN
à đ u tư ước goà vớ c í
l ệu t am k ảo u íc .

l ê ua đ g ả uy t tra c p g a
p ủ ước ậ đ u tư c g là một guồ tà

4. Đi m m i a đề tài
So vớ các g ê cứu tro g ước, đề tà đã trì bày một các có ệ
t ố g k t ợp vớ p â tíc c t t đ c đ ểm các cơ c g ả uy t tra c p
g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư ì t góc độ của
à đ u tư.
5.
5.1.

ụ đ h đối tư ng à phạm i nghiên ứu
ụ đ h nghiên ứu

ác g ả t

à
g ê cứu vớ a mục đíc .
t ố g các cơ c g ả uy t tra c p g a à đ u tư
p ủ ước ậ đ u tư. ai là, luậ vă k ô g ướ g đ
uy đị p áp luật mà mo g muố góp p
làm r
tí
ệu uả của t g cơ c .

Một là, xác đị
ệ
ước goà và c í
v ệc đề xu t sửa đ
g lợ íc , ạ c và

5.2. Đối tư ng nghiên ứu
ố tượ g g ê cứu của luậ vă là các cơ c g ả uy t tra
g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư; các uy đị
g a, uốc t và các p á uy t có l ê ua .

c p
uốc

5.3. Phạm i nghiên ứu
ra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư
là v đề k á rộ g, bao gồm: Nguyê
â p át s
tra c p ( p ạm ợp
đồ g t u ồ o c t c ố c p g y p ép tước đoạt uyề s
u, v.v..) ác

7

t êu c uẩ bảo ộ đ u tư ( êu c uẩ đố xử cô g bằ g và t ỏa đá g

ố xử

uốc g a ố xử tố uệ uốc)
ẩm uyề và m ễ tr
ác cơ c g ả uy t
tra c p ị g á và bồ t ườ g t ệt ạ Luật áp dụ g, quy tắc tố tụ g và
các v

đề có l ê

ua k ác.

ro g k uô k

của luậ vă t ạc sĩ, để đề tạ được tập tru g, tác g ả

g ớ ạ g ê cứu k ía cạ các cơ c g ả
tư ước goà vớ c í p ủ ước ậ đ u tư.

uy t tra

6. Phương pháp nghiên ứu
ể oà t à luậ vă ày, tác g ả đã vậ dụ g t

c pg a

àđ u

g ợp các p ươ g

p áp g ê cứu p áp luật ư sau:
ươ g 1, tác g ả đã áp dụ g p ươ g p áp p â tíc luật v t và so sá
luật ọc để p â tíc làm r các đị
g ĩa l ê ua đ đ u tư, à đ u tư và
tra c p g a à đ u tư ước goà và c í p ủ ước ậ đ u tư.
ươ g 2, goà a p ươ g p áp trê , tác g ả c áp dụ g p ươ g
p áp k t ợp lý luậ vớ t ực t ễ bằ g các t g ợp, p â tíc các p á
uy t để làm r v ệc áp dụ g t ực t các uy đị .
7. Ý nghĩa nghiên ứu
ề tà được g ê cứu dựa trê

ề tả g là các cô g trì

g ê cứu

tro g ước và uốc t l ê ua đ g ả uy t tra c p đ u tư uốc t . Qua
đó t y được rằ g v ệc g ả uy t tra c p g a à đ u tư ước goà và
c í p ủ ước ậ đ u tư là r t k ó và p ức tạp. M c dù, p áp luật uốc g a
và uốc t đã t t lập một ệ t ố g các cơ c để g ả uy t tra c p ư g
k ô g cơ c
ào là oà ảo. M cơ c đều có ạ c
t đị . N à đ u
tư p ả t sức câ
ắc k c ọ lựa cơ c g ả uy t tra c p.

Cấu tr
a luận n
Ngoà p
m đ u và k t luậ , luậ vă bao gồm a p
c í sau:
ươ g 1: N
g v đề c u g về g ả uy t tra c p đ u tư uốc t .
và c í

ươ g 2: ác cơ c g ả
p ủ ước ậ đ u tư.

uy t tra

c pg a

à đ u tư ước goà


8

Chương
NH NG
N ĐỀ CH NG
TR NH CH P Đ
TƯ
ỐC TẾ

Ề GI I

ươ g ày tập tru g làm r các đị

ua đ

đ u tư và tra

g ĩa l ê

ẾT
đ u tư,

à

c p p áp lý về đ u tư.

1.1. Định nghĩa đầu tư
ề lý t uy t, t góc
g ao t ề , tà sả tro g
tươ g la .
5

ì k

t , đ u tư được đị

g ĩa là sự c uyể

ệ tạ vớ mo g muố g t á được lợ

ớ luật ọc ua sát c

uậ tro g

t t ơ , t eo đó đ u tư ước goà l ê

ua đ v ệc dịc c uyể tà sả vô ì
o c u ì t một ước sa g một
ước k ác vì mục đíc tạo ra lợ
uậ dướ sự k ểm soát của gườ c ủ s
u toà bộ o c một p

tà sả đó6.

ề luật t ực đị , đị
g ĩa về đ u tư được uy đị cả tro g luật uốc
g a và ệp đị đ u tư uốc t . uy k ô g có một đị
g ĩa c u g
t về
đ u tư ư g đây là bả c t tra c p (ratione materiae) đ u tư uốc t . ó
ba các t p cậ k đị
g ĩa về đ u tư: ( ) tà sả , ( ) vố và ( ) doa
g ệp. Luật đ u tư (đ u tư c u g, đ u tư ước goà ay k uy k íc đ u tư
- sau đây gọ tắt là luật đ u tư) của các uốc g a đị
g ĩa đ u tư t eo cả ba
các , tro g k
đị

đó đa số các

ệp đị

đ u tư so g p ươ g (

) ướ g đ

7

g ĩa đ u tư t eo tà sả .
1.1.1. Định nghĩa đầu tư theo pháp luật uố gia

eo các t p cậ về vố , đ ều 3.1, 3.5, 3.6, Luật K uy k íc đ u tư
của Lào ăm 200 uy đị đ u tư là việc nhà đầu tư mang phần vốn hữu hình
(tiền, tài sản cố định, tài sản lưu động) và vô hình (quyền sở hữu trí tuệ, thu
nhập kỳ vọng, quyền cho thuê, quyền kinh doanh, nhượng quyền tác giả, v.v..)
với mục đích thực hiện hoạt động kinh doanh tại Lào.
P l pp es và Hà Quốc có các t p cậ doa
g ệp: K oả 3.b,
Luật u tư ước goà của P l pp es ăm 1 1 uy đị đ u tư là phần vốn
góp vào bất kỳ công ty nào được tổ chức và hoạt động theo pháp luật

5
6

Zvi Bodie et al., 1998. Essentials of Investment. Irwin Mc Graw- Hill.
Sornarajah, 2004. The International Law on Foreign Investment. 2nd. Cambridge University

Press.
7

Engela C Schlemmer, 2008. The Oxford handbook of International Investment Law. New

York: Oxford University Press, pp 140-211.


9

Philippines o c

ều 2.4.a, Luật K uy

k íc đ u tư ước goà của Hà

Quốc ăm 2009 uy đị đ u tư ước goà là việc nhà đầu tư nước ngoài
mua, theo điều kiện được quy định của Sắc lệnh Tổng thống, chứng khoán của
một tập đoàn (bao gồm tập đoàn đang được thành lập) hoặc một công ty được
điều hành bởi một công dân àn quốc, vì mục đích thiết lập quan hệ kinh tế
liên tục và tham gia quản lý các tập đoàn, công ty kể trên phù hợp với pháp luật.
Còn Mya mar t eo các t p cậ tà sả

ư các

s.

ều 2. và đ ều 40, Luật u tư của Mya mar ăm 2016 uy đị
đ u tư là b t kỳ tà sả t uộc s
u và uả lý của à đ u tư p ù ợp vớ
luật, cụ t ể

ư sau:

(i) Công ty;

( ) à sả cố đị , tà sả lưu độ g, các uyề l ê ua đ tà sả , t ề
m t, máy móc, tra g t t bị, cô g cụ, các k oả t c p và c m cố
( )

p

u, trá p

( v) Quyề s
(v) Quyề đ

u

u trí tuệ
ợ và uyề yêu c u t ực

ệ

ợp đồ g có g á trị tà c í

(v ) Hợp đồ g c a sẻ lợ
uậ , o c uyề sả xu t, uả lý, xây dự g
t eo ợp đồ g bao gồm ợp đồ g c ìa k óa trao tay
(v ) ác uyề có t ể c uyể
gồm uyề t ăm d , k a t ác, c

ượ g t eo p áp luật và ợp đồ g, bao
t xu t tà guyê t ê
ê .

P áp luật ệt Nam g
ậ các các t p cậ k ác au:
các t p
cậ v a vố , v a tà sả ( ều lệ về đ u tư của ước goà
ệt Nam ăm
1 77), sa g các t p cậ về vố (Luật
u tư ước goà tạ
ệt Nam ăm
1987, 1990, 1992, 1996, 2000, 2005) và ệ g ờ là các t p cậ doa
g ệp
t eo Luật u tư ăm 2014, t eo đó đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ
vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức
kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư
theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư.


10

1.1.2. Định nghĩa đầu tư theo á hi p định đầu tư uố tế
a số8 các ệp đị đ u tư uốc t đị
cậ tà sả vớ độ m k ác au. ùy vào đị
đị
đị

g ĩa về đ u tư t eo các t p
g ĩa đ u tư tro g các ệp

, có t ể c a t à ba óm: mô tả, toà d ệ và
ợp 9. N óm mô tả
g ĩa đ u tư t eo một da sác đa dạ g, ư g k ô g g ớ ạ các loạ

tà sả đ u tư, ví dụ ư H ệp đị đ u tư toà d ệ SE N ăm 2012 t ay t
H ệp đị k u g về k u vực đ u tư SE N ăm 1
.P
lớ
ệt
Nam ký vớ các ước c g t uộc óm ày ư ệt Nam , ệt Nam ệt Nam - Malaysia, v.v..

Italia,

ều 4.c, H ệp đị đ u tư toà d ệ
SE N ăm 2012 uy đị
k oả đ u tư là t t cả các loạ tà sả t uộc uyề s
u o c k ểm soát của
một à đ u tư, bao gồm ư g k ô g g ớ ạ tro g:
(i) Tà sả lưu độ g và cố đị
c p o c c m cố

và các uyề tà sả k ác

(ii) C p u, trá p u và các ì t ức t am g a vào một p áp
và uyề o c lợ íc p át s
t v ệc t am g a đó
(iii) Quyề s
ước thành viên;

m

u trí tuệ được trao t eo uy đị

ưt
â

của p áp luật của

(iv) Yêu c u t a toá o c yêu c u t ực ệ ợp đồ g l ê ua
đ v ệc k
doa và có g á trị tà c í (k oả đ u tư k ô g có g ĩa là
yêu c u bồ t ườ g p át s
t :
(a) ợp đồ g t ươ g mạ mua bá
(b) v ệc c p tí dụ g có l ê

à g óa o c dịc vụ

ua đ

o c,

các ợp đồ g t ươ g mạ đó)

(v) các uyề t eo ợp đồ g, bao gồm ợp đồ g c ìa k óa trao tay,
xây dự g, uả lý, sả xu t o c c a sẻ doa t u và,
(v )
k

ượ g uyề k

doa

c

t

t để t

à

các oạt độ g

t và có g á trị tà c í t eo luật đị
o c t eo ợp đồ g, bao gồm
ượ g uyề tìm k m, p át tr ể o c k a t ác tà guyê t ê
ê .
8

H ệp đị k u g về k u vực đ u tư SE N ăm 1
k ô g đị
g ĩa đ u tư mà t ô g
ua đị
g ĩa à đ u tư vớ các t p cậ về vố : N à đ u tư SE N t ực ệ đ u tư vào Quốc g a
t à v ê k ác, tro g đó vố
SE N t ực t của p áp â đó cộ g gộp vớ t t cả các vố
SE N
k ác, ít
t p ả bằ g tỷ lệ tố t ểu c có để t oả mã yêu c u về vố Quốc g a và các yêu c u về
vố k ác của p áp luật tro g ước và các c í sác uốc g a được cô g bố, u có, của ước c ủ à
l ê ua đ đ u tư đó. uy
ê , H ệp đị k ô g đ ều c ỉ đ u tư g á t p.
9

Noah Rubins, 2004. Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive
Legal Aspects. The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.


11

N óm toà d ệ l ệt kê đ y đủ

ư g có g ớ

ạ các loạ tà sả được

xem là đ u tư o c k ô g được xem là đ u tư. H ệp đị
x p vào óm ày.
ều 113 H ệp đị
(i) Doa

NAFTA uy đị

có t ể được

đ u tư là:

g ệp

(ii) Chứ g k oá vố của doa

g ệp

(iii) C ứ g k oá

g ệp:

(a) k

N F

doa

ợ của doa
g ệp là c

á

của

à đ u tư, o c,

(b) c ứ g k oá ợ của doa
g ệp có t ờ ạ trả ợ ba đ u tố
t ểu 3 ăm ư g không bao gồm c ứ g k oá ợ, k ô g tí t ờ ạ trả
ợ ba đ u, của doa
g ệp à ước
( v) k oả vay của doa
(a) k

doa

g ệp:

g ệp là c

á

của

à đ u tư, o c,

(b) k oả vay của doa
g ệp có t ờ ạ trả ợ ba đ u tố t ểu
3 ăm ư g không bao gồm c ứ g k oá ợ, k ô g tí t ờ ạ trả ợ
ba đ u, của doa
g ệp à ước …
N ư g đ u tư không bao gồm uyề đ t ề c ỉ p át s
t ợp
đồ g mua bá à g óa o c cu g c p dịc vụ xuyê b ê g ớ o c g a ạ
tí dụ g l ê ua đ g ao dịc t ươ g mạ …

N óm
ợp uy đị đ u tư vớ ộ du g c í t eo ướ g k ô g
g ớ ạ các loạ tà sả
ư g tro g một số loạ tà sả t ì có g ả t íc
t
đị . ó t ể xem H ệp đị
ự do t ươ g mạ Hoa Kỳ - S gapore t uộc
nhóm này.
ều 15.1.13 H ệp đị

ự do t ươ g mạ Hoa Kỳ - Singapore quy

đị đ u tư là mọ loạ tà sả được s
u o c uả lý, trực t p o c g á
t p, b một à đ u tư và có đ c đ ểm của một k oả đ u tư (K một tà
sả t u
g đ c đ ểm của một k oả đ u tư t ì k ô g được xem là đ u
tư c o dù đ u tư dướ ì t ức ào. N
g đ c đ ểm đ u tư bao gồm cam
k t về vố , kỳ vọ g lợ íc o c lợ
uậ , c ịu rủ ro). N
g ì t ức đ u
tư có t ể bao gồm: …( ) c ứ g k oá ợ, các k oả ợ (Quyề yêu c u
t a toá các k oả ợ trả gay t bá à g óa o c cu g c p dịc vụ
k ô g có đ c đ ểm đ u tư)…


12

ê cạ

v ệc đị

v ệc đ u tư được cô g

g ĩa đ u tư, một số

ệp đị

c

có các yêu c u để

ậ .

ều 1, H ệp đị k uy
Malaysia ăm 1 2 uy đị :

k íc và bảo ộ đ u tư g a

ệt Nam và

- L ê ua đ đ u tư trê lã t
ộ g oà xã ộ c ủ g ĩa ệt
Nam là
g dự á đ u tư được í p ủ ước ộ g oà xã ộ c ủ g ĩa
ệt Nam c p t uậ trê cơ s p áp luật ệ à .
- L ê ua tớ đ u tư trê lã t Mala x a, t t cả các đ u tư được t ực
ệ tro g các dự á được p â loạ b các ộ có l ê ua của Mala x a
t eo p áp luật là uy t đị
à c í
ư một "dự á được c uẩ y".

L ê ua đ
uy đị
ày, có a vụ k ệ đá g ua tâm. Một là, vụ
10
“Philippe Gruslin v. Malaysia” : M u c ốt vụ k ệ
v ệc xác đị đ u tư
c ứ g k oá có p ả là đ u tư t eo H ệp đị g a Malays a và L ê m
k
t Luxembourg- ỉ ay k ô g? rước đó, t eo guyê đơ , do

í p ủ
Malays a áp đ t k ểm soát g ao dịc đồ g r g t vào đ u t á g 200 ê đã
gây t ệt ạ 52% t g g á trị k oả đ u tư của guyê đơ trê t ị trườ g
c ứ g k oá Malays a. rọ g tà v ê c o rằ g v ệc đ u tư vào c p u trê
t ị trườ g c ứ g k oá mà a c g có t ể mua được và c ưa được í p ủ
Malays a p ê duyệt ê k ô g được xem là đ u tư t eo H ệp đị . o vậy,
trọ g tà xác đị k ô g có t ẩm uyề xét xử và bác đơ k ệ của guyê
đơ . Ha là, vụ “Yaung Chi Oo v. Myanmar”11: Nguyê đơ k ệ
í p ủ
Mya mar v p ạm các uy đị của H ệp đị
SEAN về k uy k íc và
bảo ộ đ u tư ăm 1 7, cụ t ể là các uy đị về đố xử cô g bằ g và t ỏa
đá g, bảo ộ đ y đủ và tước đoạt tà sả có bồ t ườ g. ra c p l ê ua
tớ v ệc c m tạm t ờ và lệ đó g cửa cô g ty l ê doa của guyê đơ tạ
Mya mar. ra c p được g ả uy t t eo Quy tắc trọ g tà p ụ trợ của
ICSI . P á uy t trọ g tà c o rằ g k oả đ u tư của guyê đơ c ưa được
“p ê duyệt và đă g ký bằ g vă bả ” ê k ô g t ỏa mã đị
g ĩa “đ u tư”
t eo H ệp đị . o vậy, trọ g tà bác đơ k ệ do k ô g có t ẩm uyề .

10

Philippe Gruslin v. Malaysia, ICSID Case No. ARB/99/3, truy cập
gày 10 06 2017.
11
Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. v. Government of the Union of Myanmar, Asean I.D. Case
No. ARB/01/, truy cập gày 0 06 2017.


13

1.1.3. Định nghĩa đầu tư theo Công ư

ICSID

ể xác đị t ẩm uyề xét xử của S t ì v đề đ u t ê p ả xem
xét là tra c p có p át s
t đ u tư ay k ô g? N ư g đ ều đá g gạc
ê là ô g ước S k ô g đưa ra đị
g ĩa cụ t ể về đ u tư c g ư
mô tả
g đ c đ ểm về đ u tư. L g lạ
g vă bả l ê ua đ
guồ gốc và ì t à
ô g ước, có t ể t y tìm t y đị
g ĩa về đ u tư
tạ
ều 30, bả dự t ảo l đ u, đó là: “bất kỳ sự đóng góp bằng tiền hoặc các
loại tại sản khác có giá trị kinh tế trong một khoảng thời gian không xác định,
hoặc nếu có, thì cũng không dưới 5 (năm) năm”. uy

ê , đị

g ĩa ày

c g ư
ều đị
g ĩa sau đó k ô g đạt được sự đồ g t uậ của t t cả các
bê c g ư tạo ê
g tra cã về t ẩm uyề của S , ê tro g bả

c í t ức của ô g ước k ô g có đị
g ĩa về đ u tư. áo cáo của Ban
Giám đốc đ ều à về Cô g ước g
ậ “k ô g có một
lực ào để đị
g ĩa về đ u tư”12. ều ày k ô g đú g. ã có
ều
lực, ư g t t cả đều
13
t t bạ . ô g ước dà v ệc đị
g ĩa đ u tư c o các bê tro g các ệp
đị so g p ươ g, đa p ươ g của mì , ư g là uyề đị
g ĩa có g ớ ạ .
Một số p á uy t của rọ g tà 14 đã xác đị
a bước k ểm tra về oạt
độ g đ u tư: ( ) ao dịc đó có t uộc t ỏa t uậ g a các bê ( ỏa t uậ ày
có t ể được uy đị tro g: Hợp đồ g g a à đ u tư và c í p ủ ước ậ
đ u tư p áp luật, ệp đị đ u tư của c í p ủ ước ậ đ u tư và được
à đ u tư c p ậ ) và ( ) ao dịc đó có t ỏa mã yêu c u của ô g ước.
ó t ể góp
t yêu c u của ô g ước t ô g ua lờ ó đ u: Nhu cầu hợp tác
quốc tế để phát triển kinh tế và vai trò của đầu tư tư nhân quốc tế và qua Báo
cáo của a
ám đốc đ ều à : Công ước được thúc đẩy bởi mong muốn
tăng cường hợp tác giữa các quốc gia nhằm phát triển kinh tế.
S

K ô g có đị
g ĩa trực t p ư g ua các p á uy t của trọ g tà
, một oạt độ g được xem là đ u tư có ăm đ c đ ểm sau 15: (i) lâu dài;

12

ICSID, 2006. Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of
Investment Disputes between States and Nationals of Other States.
13
Christoph H. Schreuer et al, 2009. The ICSID Convention: A Commentary. New York:
Cambridge University Press.
14
Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4,
truy cập gày 12 6 2017 và Joy Mining Machinery Limited v. Arab
Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, truy cập gày
12/6/2017.
15
Noah Rubins, 2004. Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive
Legal Aspects. The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.


14

( ) lợ

uậ đều đ

( ) rủ ro c o cả a p ía ( v) cam k t đ u tư đá g kể

và (v) có đó g góp k
t đá g kể c o ước ậ đ u tư.
ụ “Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. Chính phủ
Malaysia”16 là một vụ k ệ l ê ua xác đị t ẩm uyề trọ g tà dựa trê

đ c đ ểm đ u tư: Nguyê đơ k ệ
í p ủ Malays a v p ạm H ệp đị
k uy k íc và bảo ộ đ u tư g a
và Malays a do í p ủ Malaysia
đã v p ạm các đ ều k oả về bảo ộ đ u tư, tước đoạt tà sả , c uyể t ề đ u
tư về ước và sử dụ g S vì í p ủ Malays a t c ố k ô g đưa tra
c p ra trọ g tà

S

. rọ g tà p á

uy t v ệc guyê đơ xác đị

vị trí

và trục vớt tàu c cho bị đơ k ô g t ỏa mã đ c đ ểm “có đó g góp k
t
đá g kể” c o Malays a (c ủ y u là lợ íc lịc sử và vă óa) ê k ô g p ả là
“đ u tư” t eo ô g ước S và H ệp đị . o đó, trọ g tà đã bác đơ do
trọ g tà k ô g có t ẩm uyề xét xử.

1.2. Định nghĩa nhà đầu tư à uố tị h nhà đầu tư
N à đ u tư là c ủ t ể t ực ệ oạt độ g đ u tư, u t các ệp đị
đ u tư đều có đị
g ĩa về à đ u tư. K ô g c ỉ k á ệm à đ u tư mà
v ệc xác đị
uốc tịc của à đ u tư c g vô cù g ua trọ g, xác đị
ọ
t uộc p ạm v đ ều c ỉ của cô g ước ào, p áp luật uốc g a ào, t uộc

t ẩm uyề tà p á
đâu, t c ức ào. ệc xác đị
uốc tịch cho phép nhà
đ u tư có t ể được ư g bảo ộ goạ g ao o c là một bê t am g a g ả
uy t tra c p vớ c í p ủ ước ậ đ u tư mà k ô g c sự c o p ép
của c í p ủ ước đ u tư. ây c g là một tro g v đề cốt l để xác đị
t ẩm uyề của trọ g tà (rat o e perso ae). ác ệp đị p â làm a loạ
à đ u tư: ể â (cá nhân) và pháp nhân (công ty).
1.2.1

uố tị h

a nhà đầu tư th nhân

Quốc tịc của một cá

â được xác đị

bằ g luật uốc g a, ay ó

các k ác, p áp luật uốc t k ô g đ ều c ỉ v ệc xác đị
uốc tịc
ó a t êu c í được c p ậ để xác đị
uốc tịc cá â : guồ
sanguinis, cá â được c p uốc tịc dựa trê guồ gốc là cô g dâ
uốc g a xác đị ) và ơ s
(ius soli, cá â được c p uốc tịc

16

cá â .
gốc (ius
của một
dựa trê

Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. The Government of Malaysia,
truy cập gày 10 06 2017.


15

ơ s

)17. ê cạ

đó, c

có t êu c í c p uốc tịc dựa trê sự cư trú lâu dà

o c mố ua ệ vớ cá â của một ước. uy
p ả dựa trê mố ua ệ gắ bó g a uốc g a và cá

ê , v ệc c p uốc tịc
â được c p uốc tịc .

P á uy t của a á
ô g lý uốc t tro g vụ “Nottebohn (Liechtenstein v
18
Guatemala)” là một ví dụ.
a đã bác uyề bảo ộ goạ g ao của

L ec te ste vì đã c p uốc tịc c o Nottebo tro g k Nottebo k ô g có
mố ua ệ gắ bó, t ực c t vớ L ec te ste .
a dẫ ra một số m
c ứ g sau: Nottebo s
ra Hamburg là cô g dâ ức g a đì , ọ à g
ức đã s

số g

uatemala 34 ăm, có sả

g à tạ uatemala tro g k
một và l .

đó, Nottebo

g ệp và ý đị

c ỉđ

a dưỡ g tu

du lịc tạ L ec tenstein

ể tr t à một bê tro g g ả uy t tra c p, cá â p ả t ỏa mãn
ha đ ều k ệ : ( ) là cô g dâ của uốc g a đ u tư và đồ g t ờ ( ) k ô g là
cô g dâ của uốc g a ậ đ u tư. o p áp luật các uốc g a k ác au ê
có t ể dẫ đ v ệc một cá â có
ều uốc tịc . ro g vụ “Champion
Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. Arab Republic of

Egypt”19, trọ g tà p ả xác đị v ệc ba gườ co ( guyê đơ ) được s
ra
Mỹ có c a được s
ra
ập t ì có uốc tịc
ập ay k ô g? eo
luật
ập, co của một gườ c a
ập, k ô g kể s
ra tro g ay ngoài
ước
ập, tự độ g sẽ có uốc tịc
ập. M c dù c a của guyê đơ đã
tr t à cô g dâ Hoa Kỳ ư g c ưa t bỏ uốc tịc
ập ê t eo c í
p ủ
ập (bị đơ ), c a guyê đơ vẫ c
uốc tịc
ập, dẫ đ
guyê đơ có uốc tịc
ập. ì vậy, t eo bị đơ , trọ g tà k ô g có t ẩm
uyề g ả uy t.
Nguyê đơ p ả bác lập luậ bị đơ dựa trê p á uy t của vụ
Nottebo , guyê đơ k ô g có mố ua ệ t ực c t ào vớ ước
ập.
o đó, guyê đơ c o rằ g mì k ô g có uốc tịc
ập. rọ g tà c o
rằ g, guyê đơ đã t ực ệ đ u tư tạ
ập bằ g uốc tịc
ập m c

k ác trọ g tà g ả t íc g ĩa t ô g t ườ g ều 25.2.a ô g ước S (t eo
ều 31 ô g ước ê về đ ều ước uốc t ) t ì ô g ước S k ô g c p
17

UNCTAD, 2003. Dispute Settlement, ICSID, Requirements Ratione Personae. New York
and Geneva: United Nations.
18
Liechtenstein v Guatemala, 1955 ICJ Rep 4, truy cập gày
12/6/2017.
19
Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. Arab Republic of Egypt,
ICSID Case No. ARB/02/9, truy cập gày 12 6 2017.


16

ậ cá

â

bê của tra
vụ k ệ .

a

uốc tịc , tro g đó có uốc tịc của ước

c p.

ậ đ u tư là một

o đó, trọ g tà k t luậ k ô g có t ẩm uyề g ả

uy t

ô g ước S loạ tr v ệc g ả uy t các vụ k ệ l ê ua đ cá
â có a uốc tịc , tro g đó có uốc tịc ước ậ đ u tư, đ ều ày là mâu
t uẫ vớ một số
. í dụ ư ều 1,
Hoa Kỳ và Uruguay đị
g ĩa
à đ u tư gồm: cô g dâ , cô g ty của một bê , có ý đị , đa g, đã đ u tư vào
lã t của bê k a, u cá â có a uốc tịc của a bê ký k t t ì cá
â đó được xem là có uốc tịc của ước có mố
o đó, k xảy ra tra
k ác S .
1.2.2.

uố tị h

c p t ì tra

ua

c p sẽ được g ả

ệ cô g dâ c ủ y u.
uy t bằ g các cơ c

a nhà đầu tư pháp nhân

Có ba tiêu c í ua trọ g t ườ g dù g tro g các ệp đị đ u tư uốc
t để xác đị
uốc tịc của một cô g ty: ( ) địa đ ểm t à lập và ( ) địa đ ểm
k
doa c í , t ực sự của cô g ty và ( ) uốc tịc của gườ s
u, uả
lý công ty20.
ô g ước
đị

S

k ô g đưa ra b t kỳ một t êu c í cụ t ể ào để xác

uốc tịc của cô g ty.

eo

ều 25.2.b của

ô g ước có t ể có a

trườ g ợp để cô g ty có t ể tr t à một bê của tra c p: Công ty không
có uốc tịc của ước ậ đ u tư và cô g ty có uốc tịc của ước ậ đ u
tư ư g được các bê t ố g
t xem là cô g ty ước goà do được uả lý
b
gườ ước goà .
rườ g ợp cô g ty k ô g có uốc tịc của ước ậ đ u tư, rọ g tà

uốc t có xu ướ g áp dụ g t êu c í địa đ ểm t à lập, k
doa để xác
đị
uốc tịc của cô g ty ơ là t êu c í uốc tịc của gườ s
u, uả lý
cô g ty. í dụ
ư, tro g vụ “Southern Pacific Properties (Middle East)
Limited v. Arab Republic of Egypt”21, guyê đơ được xác đị là cô g ty của
Hồ g Kô g do có trụ s k
doa c í đ t tạ Hồ g Kô g vụ “Kaiser
22
Bauxite Company v. Jamaica” , guyê đơ được xem là cô g ty của Hoa Kỳ
20

UNCTAD, 2007. Investor-State Dispute Settlement and impact on investment rulemaking.
Switzerland: United Nations.
21
Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case
No. ARB/84/3, truy cập gày 12 6 2017.
22
Kaiser Bauxite Company v. Jamaica, ICSID Case No. ARB/74/3,
truy cập gày 12 6 2017.


17

vì được t à

lập t eo luật p áp của ba g Nevada, Hoa Kỳ. Một vụ k ệ đá g

ua tâm là vụ “Tokios Tokelés v. Ukraine”23, vụ k ệ xảy ra tro g k uô k
của L tv a và Ukra e, t eo đó guyê đơ là cô g ty của L tv a m c dù
% c đô g là gườ Ukra e. ro g trườ g ợp ày, đa số t à v ê trọ g
tà c o rằ g, t eo đ ều k oả
và ô g ước S t ì cô g ty có uốc tịc
của uốc g a mà cô g ty t à

lập c ứ k ô g p ả uốc tịc của c đô g cô g ty.

rườ g ợp cô g ty có uốc tịc của ước ậ đ u tư, để được xem là
à đ u tư ước goà t ì p ả t ỏa mãn a đ ều k ệ : Một là, các bê có t ỏa
t uậ về v ệc đố xử

ư

à đ u tư ước goà và a là, cô g ty t ực sự được

uả lý b
gườ ước goà 24. ố vớ đ ều k ệ đ u t ê , một số ệp đị
đ u tư uốc t có uy đị r rà g v ệc một cô g ty được t à lập tạ ước
ậ đ u tư ư g được uả lý b cô g dâ của uốc g a k ác t ì được xem
là cô g ty ước goà ( í dụ ư
Mex co và Hà La ). ố vớ trườ g ợp
các bê c ưa có t ỏa t uậ t ì
tro g đó c ú trọ g tìm ểu ý đị

a uốc t sẽ xem xét t
t ực sự của các bê .

g trườ g ợp một,

ệc xác đị
gườ ước goà có t ật sự uả lý cô g ty là đ ều k ô g
đơ g ả . ác trọ g tà
S đã p át tr ể một số các t p cậ để làm r v
đề ày:
Một là, s
u đa số p
vố góp tạ cô g ty. í dụ, tro g vụ
“Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia” 25,
g à
đ u tư P áp s
u 100% vố cô g ty Letco, m c dù cô g ty được t à lập tạ
L ber a o c vụ “Vacuum Salt Products Ltd. v. Republic of Ghana”26, công ty
được t à lập tạ
a a, c đô g gườ
a ac mđ
0% p
vố góp
trong k
à đ u tư ước goà c ỉ c m 20% vố góp c lạ .
c

Ha là, v ệc uả lý t ực sự k ô g c ỉ t ô g ua uả lý trực t p mà
t ô g ua uả lý g á t p. ro g vụ “Société Ouest Africaine des Bétons

Industriels (SOAB) v. Senegal”27, t t cả c p

23

của cô g ty ộ địa S

Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, truy cập
gày 12 6 2017.
24
UNCTAD, 2007. Investor-State Dispute Settlement and impact on investment rulemaking.
Switzerland: United Nations.
25
Liberian Eastern Timber Corporation v. Republic of Liberia, ICSID Case No. ARB/83/2,
truy cập gày 13 6 2017.
26
Vacuum Salt Products Ltd. v. Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/92/1,
truy cập gày 13 6 2017.
27
Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal, ICSID Case No. ARB/82/1,
truy cập gày 13 6 2017.