Pháp luật về thế chấp và mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

DIỆP CHÍ NGUYỆN

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP VÀ MUA BÁN NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

DIỆP CHÍ NGUYỆN

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP VÀ MUA BÁN NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
TS. TRẦN HUỲNH THANH NGHỊ

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên Diệp Chí Nguyện mã số học viên: 7701250736A là học viên
lớp LOP_K25_MBL_CaMau; Khóa K25-2 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa
Luật, Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc
sĩ luật học với đề tài “Pháp luật về thế chấp và mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”).
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn
này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của
người hướng dẫn khoa học. Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý
kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả. Các thông tin này đều được trích
dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng. Các số liệu, thông tin được
sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực.
Học viên thực hiện

Diệp Chí Nguyện


MỤC LỤC
TRANG PHỤ BÌA
LỜI CAM ĐOAN
MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
LỜI NÓI ĐẦU................................................................................................. 1
Chương 1: Cơ sở lý luận và quy định pháp luật về giao dịch nhà ở hình
thành trong tương lai......................................................................................5
1.1. Khái quát chung về nhà ở và và nhà ở hình thành trong tương lai.........5
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của nhà ở.................................................... 5
1.1.1.1 Khái niệm nhà ở..........................................................................5
1.1.1.2. Đặc điểm nhà ở..........................................................................6

1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai.........8
1.1.2.1. Khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai........................8
1.1.2.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai..............................9
1.2. Các giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai........................... 12
1.2.1. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.................................12
1.2.2. Mua bán nhà ở hình thành trong tương lai..................................15
1.3. Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
19
1.3.1. Bên thế chấp............................................................................... 19
1.3.2. Bên nhận thế chấp.......................................................................21
1.4. Điều kiện thế chấp nhà ở HTTTL.....................................................22
1.5. Chủ thể tham gia quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
23
1.5.1. Bên bán....................................................................................... 24
1.5.2. Quyền và nghĩa vụ của bên mua.................................................26
1.6. Hình thức hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.......27
Chương 2: Thực trạng về thế chấp và mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp và mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai......................................................... 29
2.1. Thực trạng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai..........................29
2.2. Thực trạng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.........................41


2.3. Thực tiễn giải quyết tranh chấp về nhà ở HTTTL tại Tòa án nhân dân
thành phố Cà Mau........................................................................................54
2.4. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao dịch nhà ở hình thành
trong tương lai............................................................................................. 58
2.4.1. Hướng hoàn thiện chung................................................................ 58
2.4.2 Hoàn thiện quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
59

2.4.3. Hoàn thiện các quy định liên quan đến mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai..........................................................................................61
KẾT LUẬN....................................................................................................63
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

BLDS
BĐS
HTTTL
UBND
TPHCM
…

Bộ Luật dân sự
Bất động sản
Hình thành trong tương lai
Uỷ ban nhân dân
Thành phố Hồ Chí Minh


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài nghiên cứu
Nhà ở luôn gắn liền với cuộc sống của con người, là nhu cầu không thể
thiếu của mỗi cá nhân, gia đình nên nó mang tính xã hội sâu sắc. Chính vì thế,
nhà ở luôn là chủ đề được nhiều ngành, lĩnh vực quan tâm nghiên cứu. Dưới

góc độ pháp lý, nhà ở là một đối tượng quan trọng được quy định trong nhiều
văn bản quy phạm pháp luật trong các lĩnh vực như dân sự, thương mại, hành
chính. Theo đó, các quyền liên quan đến nhà ở luôn là một trong những vấn
đề được pháp luật đặc biệt quan tâm và được ghi nhận trong các văn bản pháp
lý của hầu hết các quốc gia trên thế giới với tư cách là một quyền cơ bản của
công dân. Nước ta từng bước hội nhập sâu, rộng trên tất cả các lĩnh vực kinh
tế - văn hóa - khoa học kỹ thuật là điều kiện thúc đẩy nền kinh tế phát triển
mạnh mẽ; đời sống vật chất và tinh thần trong nhân dân đòi hỏi ngày càng
cao; nhu cầu được sống trong những ngôi nhà với đầy đủ, thuận tiện cho sinh
hoạt và công việc hàng ngày đang rất được coi trọng. Đây chính là điều kiện
để cho các hoạt động, giao dịch liên quan đến nhà ở ngày càng phát triển để
đáp ứng nhu cầu của người dân. Đặc biệt là tại các Thành phố lớn như Hà Nội
và Thành phố Hồ Chí Minh và các tỉnh lân cận đang phát triển mạnh.
Về vấn đề giao dịch nhà ở HTTTL, pháp luật Việt Nam đã có những
quy định liên quan nhưng chưa thực sự đầy đủ và thống nhất. Do đó, hiệu quả
thực thi trên thực tế chưa cao và còn nhiều vướng mắc như: vướng mắc trong
việc xác định nhà ở HTTTL, vướng mắc về định giá tài sản thế chấp, vướng
mắc khi thực hiện thủ tục giao kết hợp đồng thế chấp; mua bán và vướng mắc
về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL và giải quyết khi có tranh
chấp xảy ra. Trong quá trình thực tế công tác tại Tòa án, tác giả Luận văn đã
có cơ hội được tiếp cận với nhiều các giao dịch bảo đảm có đối tượng là nhà ở
HTTTL, qua đó cũng thấy được những khó khăn, vướng mắc mà các bên
tham gia giao dịch gặp phải. Tác giả cũng đã tìm hiểu các bài viết, bài nghiên
cứu và một số luận văn liên quan đến vấn đề này, nhưng nhận thấy đây là vấn
đề còn khá mới mẻ nên hiện nay chưa có nhiều nghiên cứu chuyên sâu. Đó là


2

những lý do mà tác giả chọn đề tài “Thực trạng pháp luật về giao dịch nhà ở

hình thành trong tương lai và giải quyết tranh chấp tại Tòa án” để làm đề tài
nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm khóa luận tốt
nghiệp, luận văn thạc sỹ, luận án tiến sĩ về vấn đề liên quan nhà ở HTTTL.
Nhưng thế chấp, mua bán nhà ở HTTTL lại là vấn đề khá mới mẻ, tuy đã
được đề cập đến trong các công trình nghiên cứu nhưng chưa chuyên sâu, và
mới dừng ở việc phân tích một số khía cạnh nhất định. Trong quá trình thực
hiện đề tài này, tác giả có tham khảo các bài nghiên cứu đó và từ đó đưa ra
quan điểm của cá nhân mình. Một số công trình nghiên cứu có thể kể đến
như:
Nguyễn Thùy Dương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, Luận văn Thạc sĩ
Luật học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí
Minh, thành phố Hồ Chí Minh.
Phan Thị Thu Phương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
Hoàng Minh Hoàng (2015), Pháp luật về hợp đồng mua bán nhà hình
thành trong tương lai – Thực tiễn áp dụng tại Công ty cổ phần đầu tư Thảo
Điền.
Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai ” tác giả Lê Chí Cường, Trường Đại học Luật Thành
phố Hồ Chí Minh năm 2011,
Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về mua bán nhà, công trình xây
dựng hình thành trong tương lai” tác giả Nguyễn Thị Kim Liên, Trường Đại
học Luật Thành phố Hồ Chí Minh năm 2014.

3

Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về giao dịch bất động sản hình
thành trong tương lai” tác giả Mai Thị Trang, Trường Đại học Cần Thơ 2014
và một số bài viết nghiên cứu, trao đổi có liên quan khác như: chuyên đề tổng
kết, tạp chí nghiên cứu.
Có thể nhận thấy những công trình nghiên cứu nói trên tuy đã có những
phân tích khá sâu sắc về tài sản HTTTL nói chung và thế chấp tài sản HTTTL
nói riêng nhưng chưa đề cập chuyên sâu đến vấn đề thế chấp, mua bán nhà ở
HTTTL một đề tài đang được quan tâm như hiện nay.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn
3.1 Mục đích nghiên cứu:
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam
về mua bán, thế chấp nhà ở HTTTL, thực tiễn áp dụng những quy định này,
Luận văn đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần
phát huy vai trò tích cực của chế định mua bán, thế chấp nhà ở HTTTL trên
thực tế tại Việt Nam và tại địa phương trong thời gian tới.
3.2 Câu hỏi nghiên cứu:
Luận văn nghiên cứu đề tài “Pháp luật về thế chấp và mua bán nhà ở
hình thành trong tương lai” là nhằm hướng đến giải quyết các câu hỏi nghiên
cứu sau :
Pháp luật hiện hành của Việt Nam có những quy định gì về giao dịch
mua bán nhà ở và thế chấp nhà ở HTTTL ?
Giao dịch nhà ở HTTTL hiện nay tại Việt Nam có những vướng mắc,
bất cập gì ? Giải pháp nào để khắc phục những vướng mắc, bất cập đó ?
Trên địa bàn tỉnh Cà Mau, những tranh chấp được tòa án thụ lý, giải
quyết về giao dịch nhà ở HTTTL thời gian qua có nội dung và tính chất như
thế nào ?
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của luận văn, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các vấn
đề lý luận, các quy định của pháp luật Việt Nam về mua bán, thế chấp nhà ở
HTTTL, đồng thời nghiên cứu thực tiễn áp dụng vấn đề này. Cụ thể hơn, luận
văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về vấn đề mua bán, thế chấp nhà ở HTTTL với


4

đối tượng là nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp có
chức năng kinh doanh bất động sản tại Việt Nam.


5

Chương 1: Cơ sở lý luận và quy định pháp luật về giao dịch nhà ở hình
thành trong tương lai
1.1. Khái quát chung về nhà ở và nhà ở hình thành trong tương lai.
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của nhà ở
1.1.1.1 Khái niệm nhà ở
Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng trong đời sống của mỗi con
người. Ở đó, không chỉ là chỗ ở mà còn là nơi sinh hoạt, nghỉ ngơi, tái tạo sức
lao động và thực sự là tổ ấm của mỗi gia đình. Tùy thuộc vào góc độ nghiên
cứu khác nhau, nhà ở được đưa ra các khái niệm:
-

Theo tự điển tiếng Việt: Nhà ở là công trình xây dựng có mái, có

tường vách để ở hay dùng vào một việc nào đó1.
Dưới góc độ xây dựng: Nhà ở là sản phẩm của hoạt động xây
dựng và

không gian bên trong được ngăn cách với môi trường bên ngoài dùng để ở2.
Dưới góc độ khoa học pháp lý, theo quy định tại Điều 3 Luật nhà ở năm
2014, có hiệu lực thực thi từ ngày 01 tháng 7 năm 2015 thì khái niệm về nhà
ở được hiểu là “Là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu
cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”. Có thể nói, đến thời điểm hiện tại,
quy định trên tại Điều 3 Luật nhà ở năm 2014 là định nghĩa đầy đủ nhất về
thuật ngữ nhà ở.
Nhà ở với tính chất là một công trình xây dựng với những yêu cầu cụ
thể về thiết kế, vật liệu xây dựng đồng thời nhấn mạnh mục đích để ở và phục
vụ các nhu cầu sinh hoạt của cá nhân, hộ gia đình.Theo quy định tại Điều 3
Luật kinh doanh BĐS năm 2014, nhà ở được xác định có 2 loại:
Một là, nhà có sẵn, nghĩa là nhà ở đó đã hoàn thành việc xây dựng và
đưa vào sử dụng.
Hai là, nhà hình thành trong tương lai là nhà đang trong quá trình xây
dựng, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Quy định trên tại Điều 3 Luật
kinh doanh BĐS năm 2014 cũng tương đồng với các quy định về tài sản hình
thành trong tương lai tại Điều 105, Điều 107 và Điều 108 BLDS năm 2015.
1
2

Viện ngôn ngữ học (2006), Tự điển tiếng việt, NXB Đà Nẵng, tr.699
Ngô Mạnh Tú (2011), Luận văn pháp luật kinh doanh nhà ở, thực trạng và giải pháp hoàn thiện, tr 4


6

Như vậy, có thể hiểu nhà sẵn có là nhà đã hoàn tất việc xây dựng, đưa
sử dụng và có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài
sản gắn liền trên đất. Còn nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở được tổ
chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu

tư xây dựng nhà ở, mà tại thời điểm xác lập hợp đồng mua bán, nhà ở đó đang
trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế hoặc đã hoàn thành việc
xây dựng nhưng chưa được nghiệm thu hoặc chưa được cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền trên đất (thực tế,
nhiều người còn gọi là giao dịch mua bán nhà “trên giấy”).
Còn nếu tiếp cận dưới góc độ về kinh doanh thương mại thì nhà ở là tài
sản có giá trị, là một hàng hóa của hoạt động đầu tư kinh doanh.
1.1.1.2. Đặc điểm nhà ở
Theo quy định tại Điều 107 Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015. Nhà ở là
một loại bất động sản, do vậy nhà ở cũng mang đầy đủ những đặc điểm của
bất động sản, đó là:
Thứ nhất, là tính cố định về vị trí và di dời hạn chế. Nhà ở là tài sản gắn
liền với đất nên bị cố định về địa điểm, có một diện tích không gian nhất định
gắn với vị trí được xác định. Đây là thuộc tính tạo ra sự khác biệt của hàng
hóa bất động sản là nhà ở so với các loại hàng hóa thông thường khác (Nếu là
hàng hóa đưa vào kinh doanh). Các hàng hoá khác, người bán, người mua có
thể dễ dàng đem hàng hoá về nơi nào tuỳ ý nhưng với nhà ở thì không thể di
dời được, chủ nhân của nó phải chuyển đến nơi có Nhà ở. Hàng hoá nhà ở
không thể đem ra thị trường (siêu thị – chợ) để trưng bày như các loại hàng
hoá khác mà phải giới thiệu thông qua mô tả bằng mô hình, hình ảnh, bản vẽ
hoặc các mô tả khác. Tính cố định còn tạo cho hàng hoá nhà ở mang tính địa
điểm và địa phương rất cao, cùng một loại nhà ở nhưng tại những địa điểm
khác nhau thì có giá trị cao thấp khác nhau như nhà ở vị trí mặt tiền đường,
gần trung tâm đô thị, thành phố lớn sẽ có giá cao hơn nhiều so với những
vùng, địa phương.
Thứ hai, là tính bền vững và có giá trị lớn. Do nhà ở gắn liền với sự tồn
tại của đất đai mà đất đai là một loại tài nguyên thiên nhiên, là một loại


7

hàng hóa đặc biệt nên nhà ở phụ thuộc nhiều vào chất lượng đầu tư xây dựng.
Và sau khi xây dựng hoặc sau một thời gian sử dụng thường được cải tạo
nâng cấp nên có tính bền vững qua nhiều năm tháng. Mặc khác, nhà luôn
được đầu tư lớn cùng với tính cá biệt và khan hiếm luôn tạo cho nó có giá trị
lớn thể hiện qua việc nguồn cung thường nhỏ hơn nhu cầu và giá trị luôn vượt
ngoài khả năng mua của nhiều người.
Thứ ba, là tính cá biệt, khan hiếm: Đặc điểm này của nhà ở xuất phát từ
tính cá biệt và tính khan hiếm của đất đai. Tính khan hiếm của đất đai là do
diện tích bề mặt trái đất là có hạn, sự khan hiếm cụ thể của đất đai là giới hạn
về diện tích đất đai của từng miếng đất, khu vực, vùng, địa phương, lãnh thổ
v.v.. Chính vì tính khan hiếm, tính cố định và không di dời được của đất đai
nên hàng hoá nhà ở có tính cá biệt. Trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai nhà
ở cạnh nhau đều có những yếu tố không giống nhau, trên thị trường nhà ở khó
tồn tại hai nhà ở hoàn toàn giống nhau vì chúng có vị trí không gian khác
nhau kể cả hai công trình cạnh nhau và cùng xây theo một thiết kế bởi khi
thông qua góc nhìn, bối cảnh xung quanh. Ngoài ra, chính các nhà đầu tư,
kiến trúc sư đều quan tâm đến đến sự biệt để tạo sự hấp dẫn đối với khách
hàng hoặc thoả mãn sở thích cá nhân, đây cũng là yếu tố tạo nên giá trị khác
nhau khi nhà ở là hàng hóa trên thị trường bât động sản.
Thứ tư, là tính đa dạng và phong phú phụ thuộc vào người đầu tư, thiết
kế, từ đó có nhiều sản phẩm nhà khác nhau về chủng loại, kết cấu và về giá
trị. Chính vì tính chất lâu bền của hàng hoá nhà ở, lại có thể sử dụng vào
nhiều mục đích khác nhau, nên hàng hoá nhà ở rất phong phú và đa dạng cả
về số lượng và chất lượng. Mặc khác, nhà ở còn có tính chịu sự ảnh hưởng lẫn
nhau về giá trị và tính thích ứng khi điều chỉnh công năng nhưng vẫn giữ
được nét đặc trưng.
Thứ năm, là tính phụ thuộc vào khả năng quản lý, yếu tố tập quán, thị
hiếu và tâm lý xã hội: Hàng hóa nhà ở chịu sự chi phối của các yếu tố này
mạnh hơn các hàng hóa thông thường khác, khả năng quản lý thích hợp sẽ

giúp cho nhà ở có tuổi thọ vật lý và kinh tế ở mỗi vùng, mổi khu vực cũng rất
khác nhau, nó phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người dân sinh sống tại


8

đó. Yếu tố tâm lý xã hội, thậm chí cả các vấn đề tín ngưỡng, tâm linh…. Cũng
chi phối nhu cầu và hình thức nhà ở.
Thứ sáu, nhà ở chịu sự chi phối mạnh mẽ của chính sách và pháp luật.
Bởi xuất phát từ đặc điểm là một loại hàng hóa đặc biệt và giao dịch bất động
sản có ảnh hưởng nhất định đến nền kinh tế cho nên Nhà nước chú trọng đến
việc quản lý thông qua các chủ trương, khung pháp lý. Nhà nước thực hiện
quy hoạch về xây dựng phát triển nhà ở theo nhu cầu của từng khu vực, thời
điểm. Mặc khác, theo từng giai đoạn gắn những yếu tố chính trị, ngoại giao,
hợp tác quốc tế. Nhà nước sẽ điều chỉnh quy định pháp luật về đối tượng được
sở hữu nhà là tổ chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài theo hướng mở rộng hoặc hạn chế .Các chính sách pháp luật về đất đai;
về kinh doanh bất động sản; về nhà ở, xây dựng; pháp luật về doanh nghiệp,
đầu tư là những chính sách pháp luật chủ yếu ảnh hưởng, tác động mạnh tới
giá nhà ở.
Riêng đối với nhà ở HTTTL ngoài những đặc điểm chung như nhà ở
sẵn có, chúng còn có một số đặc điểm riêng, đó là: khi mua nhà thì nhà đó
chưa hiện hữu đầy đủ (chỉ nhìn nhận qua mô hình, căn hộ mẫu) hoặc mới
hoàn thành xong một số hạng mục, người mua không thể thực hiện đầy đủ các
quyền của sở hữu như không thể quản lý, khai thác công dụng của ngôi nhà.
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.2.1. Khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai
Theo quy định tại Điều 105 BLDS 2015 thì “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ
có giá và quyền tài sản. Tài sản gồm bất động sản và động sản. Bất động sản
và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”.

Với định nghĩa trên cho thấy tài sản không chỉ là những gì hiện hữu, đã tồn tại
mà còn bao gồm những tài sản chưa hình thành, chưa tồn tại về mặt vật chất
cũng như pháp lý. Và những tài sản đó có thể được gọi chung là tài sản hình
thành trong tương lai.
Tại Điều 108 BLDS năm 2015 quy định “Tài sản hiện có và tài sản
hình thành trong tương lai”. Quy định về tài sản hình thành trong tương lai đã
có từ năm 1995 và nó là tiền đề cho các quy định sau này. Cùng với sự phát


9

triển không ngừng của xã hội thì loại tài sản này ngày càng trở thành đối
tượng của nhiều giao dịch dân sự, thương mại, tác động đến quyền và lợi ích
hợp pháp của nhiều chủ thể khác nhau trong xã hội3.
Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở
hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch.
Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:
Tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập
quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch.
Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo
đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm tài sản đã hình thành tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
1.1.2.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Lần đầu tiên, thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai” được quy
định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Tuy nhiên, thuật ngữ này không được giải
thích trong Nghị định4.
Trước đó, Luật Nhà ở 2005 không đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành

trong tương lai, do đó các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong
tương lai chủ yếu dựa vào luật chung – BLDS năm 2005 và các văn bản
hướng dẫn thi hành5. BLDS năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ
luật này cũng không đề cập đến thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai”,
thay vào đó là những quy định chung về “tài sản hình thành trong tương lai”,
3 Hoàng Thế Cường, Một số góp ý hoàn thiện các quy định của BLDS năm 2005 về thế chấp – Từ thực tiễn

áp dụng các quy định này trong hoạt động thế chấp bảo đảm tiền vay tại Ngân hang thương mại. Hội thảo
quốc tế về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh
tổ chức ngày 29/9/ 2014 tại Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.165.
4 Xem thêm Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ- CP, quy định “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong
tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay
vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà
nước”.
5 Xem Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch nhà ở và và Nghị định số 11/2012/NĐCP ngày 22/02/2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 136; Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26/02/2014 của
Bộ Tư pháp và Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 4/10/2007 của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo
đảm thuộc Bộ Tư pháp.


10

nhưng cũng không có mô tả cụ thể về khái niệm tài sản hình thành trong
tương lai6.
Đến năm 2014, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT ngày 25/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ
Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai theo Nghị định số 71/2010/NĐ-CP (Thông tư liên
tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT) ra đời đã giải thích thuật
ngữ nhà ở “hình thành trong tương lai”. Theo đó, nhà ở hình thành trong
tương lai được hiểu là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng hoặc đã
hoàn thành việc xây dựng theo quy định pháp luật nhưng chưa được cấp giấy

chứng nhận quyền sở hữu”. Bên cạnh đó, Thông tư cũng giới hạn nhà ở hình
thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp chỉ gồm nhà do các
tổ chức kinh doanh bất động sản xây dựng và bán cho tổ chức, cá nhân.
Ngày 25/11/2014, Quốc hội đã thông qua Luật Nhà ở có hiệu lực vào
ngày 01/7/2015 đã giải thích rất cô đọng và ngắn gọn về khái niệm nhà ở hình
thành trong tương lai là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa
được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Luật nhà ở 2014 quy định điều kiện thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, nếu đối với dự án nhà ở hình
thành trong tương lai thì phải có những giấy tờ cần thiết thể hiện nhà ở sẽ hình
thành gồm: hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và Giấy
chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền; đối với nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trong dự
án thì phải xây xong phần móng; đối với nhà ở hình thành trong tương lai do
tổ chức, cá nhân xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì vào thời
điểm xác lập giao dịch đã có giấy phép xây dựng7.
Bên cạnh đó, Khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về
tài sản HTTTL theo hình thức liệt kê, theo đó, tài sản HTTTL bao gồm: Tài

6 BLDS năm 2005 khi quy định về phân loại tài sản có nhắc đến tài sản có thể được hình thành trong

tương lai tại Điều 320 và khẳng định tài sản hình thành trong tương lai cũng có thể thế chấp (Điều 342).
7 Xem thêm Điều 147. Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai; Điều 148. Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai.


11

sản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở
hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.

Nhà ở cũng là một loại tài sản nên khi đáp ứng được các đặc điểm của
tài sản HTTTL thì đó cũng là nhà ở HTTTL. Vì vậy, có thể chỉ ra những yếu
tố của nhà ở HTTTL như sau:
Yếu tố vật chất: Đó có thể là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành.
Nhà ở hình thành tức là đã tồn tại như một thực thể mà mọi người đều có thể
nhận dạng, gọi tên và khai thác theo đúng tính năng, công dụng của nó.
Yếu tố pháp lý: Nhà ở đó chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể xác
lập giao dịch; đó có thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác lập quyền sở
hữu kế tục cho chủ thể của giao dịch.
Yếu tố thời gian: Hai yếu tố trên phải được xét tại thời điểm xác lập
giao dịch, nghĩa là nhà ở đã hình thành hoặc chưa hình thành và chưa xác lập
quyền sở hữu cho chủ thể của giao dịch. Thời điểm xác lập giao dịch chính là
thời điểm các bên ký kết giao dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình
thức văn bản) hoặc thỏa thuận xong nội dung cơ bản của giao dịch (đối với
giao dịch được giao kết dưới hình thức lời nói), trừ trường hợp luật có quy
định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác.
Theo quy định của khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh nhà ở năm 2014,
nhà, công trình xây dựng HTTTL là nhà, công trình xây dựng đang trong quá
trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Theo quy định của
khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014, nhà ở HTTTL là nhà ở đang trong
quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Trên cơ sở phân tích các yếu tố trên của nhà ở HTTTL, có thể xác định
: nhà ở HTTTL bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình hình
thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng thế
chấp, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp mới thuộc sở hữu của
bên thế chấp.


12

1.2. Các giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai
Theo quy định tại Điều 116 của Bộ luật Dân sự 2015 : “Giao dịch dân
sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Hậu quả của việc xác lập giao dịch dân sự là làm phát sinh, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của chủ thể trong quan hệ pháp luật
dân sự. Giao dịch dân sự là một sự kiện pháp lý (hành vi pháp lý đơn phương
hoặc đa phương – một bên hoặc nhiều bên) làm phát sinh hậu quả pháp lý.
Tùy từng giao dịch cụ thể mà làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân
sự. Giao dịch dân sự là hành vi mang tính ý chí của chủ thể tham gia giao
dịch, với những mục đích và động cơ nhất định.
Trong giao dịch dân sự có ý chí và thể hiện ý chí của chủ thể tham gia
giao dịch. Bởi vậy, giao dịch dân sự phải là sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ
ý chí. Thiếu sự thống nhất này, giao dịch dân sự có thể bị tuyên bố vô hiệu
hoặc sẽ vô hiệu.
Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong
muốn đạt được khi xác lập giao dịch. Mục đích của giao dịch chính là hậu quả
pháp lý sẽ phát sinh từ giao dịch mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập
giao dịch. Nói cách khác, mục đích ở đây luôn mang tính pháp lý (mục đích
pháp lý). Mục đích pháp lý (mong muốn) đó sẽ trở thành hiện thực, nếu như
các bên trong giao dịch thực hiện đúng nghĩa vụ của mình theo quy định của
pháp luật.
Trong phạm vi nghiên cứu của Luận văn, Tác giả chỉ trình bày các quy
định về mua bán và thế chấp nhà ở HTTTL.
1.2.1. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
a. Khái niệm:
Theo quy định tại Điều 292 BLDS 2015 thì thế chấp là một trong các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự “là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình
hoặc sử dụng uy tín của mình (bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện

13

nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (bên được bảo đảm) 8. Xuất
phát từ nhận thức, tư tưởng chung đó “thế chấp tài sản là việc bên (sau đây
gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia” 9. Tại Điều luật chỉ quy định về
thế chấp tài sản chứ không quy định về thế chấp tài sản HTTTL. Tuy nhiên,
chúng ta có thể dựa vào quy định về tài sản HTTTL và quy định về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong tương lai để đưa ra định nghĩa về thế chấp tài sản
HTTTL như sau “Thế chấp tài sản HTTTL là việc một bên (sau đây gọi là bên
thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm hoặc sau khi nghĩa vụ dân sự được xác lập để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Do đó, thế chấp nhà ở HTTTL là việc thế chấp mà đối tượng là nhà ở
HTTTL và từ đó, có thể nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là đối
tượng của hợp đồng thế chấp như sau:
Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương lai đang trong quá trình xây
dựng (yếu tố đang trong quá trình xây dựng được xác định trên cơ sở đáp ứng
những quy định cụ thể của pháp luật như có hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của
dự án được phê duyệt,…) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng nhưng chưa được
đưa vào sử dụng. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do
mua bán, tặng cho, thừa kế, trao đổi,..nhưng chưa hoàn thành việc chuyển
quyền sở hữu.
Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ
thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy chứng nhận
quyền sở hữu. Tức nhà ở cụ thể này chưa từng được cơ quan có thẩm quyền
cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu trước đây.

b. Đặc điểm: Thế chấp nhà ở HTTTL về bản chất là biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó nó cũng mang đặc điểm của biện pháp thế
chấp tài sản, đó là :
8

Trường Đại học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình luật dân sự Việt Nam, NXB Công an nhân dân,

Hà Nội.

9

Điều 317 BLDS 2015


14

Thứ nhất, thế chấp tài sản HTTTL là việc bên thế chấp dùng tài sản của
mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền hay còn gọi là bên
nhận thế chấp. Hành vi ở đây là bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo
đảm với bên có quyền rằng mình sẽ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ như đã
giao kết, nếu không hiện đúng và đầy đủ như đã giao kết thì sẽ chịu trách
nhiệm bằng chính tài sản bảo đảm đã đem ra bảo đảm.
Thứ hai, thế chấp tài sản HTTTL về bản chất là một biện pháp mang
tính phòng ngừa, bỏ sung cho nghĩa vụ chính. Điều này có nghĩa thế chấp tài
sản HTTTL nói riêng hay thế chấp tài sản nói chung không tồn tại độc lập mà
luôn phụ thuộc vào một quan hệ dân sự chính và việc thực hiện nghĩa vụ
trong giao dịch thế chấp này chỉ xảy ra khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính đã
được thỏa thuận trong giao dịch dân sự chính.
Thứ ba, xuất phát từ bản chất của quan hệ thế chấp, chúng ta thấy mục
đích của quan hệ này để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều này có thể

dễ dành nhận biết vì thế chấp là một trong các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự theo quy định tại Điều 217 BLDS, mục đích của nó là đảm bảo cho
nghĩa vụ chính được thực hiện đầy đủ như thỏa thuận.
Thứ tư, tài sản bảo đảm thế chấp tài sản HTTTL là tài sản có giá trị vật
chất hay lợi ích vật chất10. Có thể coi đây là đặc điểm đặc trưng của chế định
này. Vì đối với các biện pháp bảo đảm khác, đối tượng của nó là tài sản, tùy
từng biện pháp bảo đảm cụ thể mà có tài sản cụ thể. Tuy nhiên, thế chấp tài
sản HTTTL luôn có đối tượng là tài sản HTTTL mà tài sản HTTTL gồm tài
sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở
hữu sau thời điểm xác lập giao dịch.
Thứ năm, chủ thể tham gia vào thế chấp tài sản HTTTL gồm bên thế
chấp và bên nhận thế chấp. Theo đó, bên thế chấp là bên dùng tài sản sẽ thuộc
sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các chủ thể này chỉ
cần có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi đều có thể trở thành chu
thể. Bên thế chấp có thể là cá nhân, pháp nhân, tổ chức hay chủ thể khác theo
10

Nguyễn Thị Hồng Trấn (2012), Quy định pháp luật về thế chấp TSHTTTL trong hoạt động
cho vay của Ngân hàng thương mại, Luận văn cử nhân trường Đại học luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.
16.


15

quy định của pháp luật. Bên nhận thế chấp có thể cá nhân, pháp nhân, hợp tác
xã, hộ gia đình hay bất kỳ chủ thể nào thỏa mãn điều kiện quy định được
tham gia vào giao dịch dân sự đều có thể trở thành chủ thể trong quan hệ thế
chấp.
Thứ sáu, về nguyên tắc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và xử lý tài sản bảo
đảm. Thế chấp tài sản HTTTL nói riêng, các biện pháp bảo đảm nói chung

đều là những biện pháp mang tính chất dự phòng. Biện pháp thế chấp tài sản
HTTTL chỉ thực hiện khi có sự vi phạm nghĩa vụ11. Có nghĩa các biện pháp
bảo đảm này chỉ có giá trị áp dụng khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đầy đủ thì bên có quyền có thể căn cứ vào các thỏa thuận bảo
đảm để bảo vệ quyền và lợi ích của mình bằng cách xử lý tài sản thế chấp.
1.2.2. Mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
a.
Khái niệm hợp đồng, hợp đồng mua bán nhà ở và hợp đồng mua bán
nhà ở hình thành trong tương lai
Khi luận bàn về khái niệm hợp đồng, học giả Đào Duy Anh đã gọi Khế
ước là “Hợp đồng với nhau – Ý chí hợp nhau. Điều kiện của hai người trở lên
đồng ý kết hợp với nhau để cùng nhau tuân giữ mà làm việc gì (contrat)” và
định nghĩa Hợp đồng là “Cái khế ước của hai bên, mỗi bên đều giữ một bản
để làm tin (contrat)”12.
Hợp đồng được định nghĩa là sự thỏa thuận giữa các chủ thể nhằm xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ xã hội cụ
thể. Dù được hình thành trong lĩnh vực quan hệ xã hội nào thì hợp đồng luôn
có những điểm chung sau :
- Trong hợp đồng, yếu tố cơ bản nhất là sự thỏa hiệp giữa các ý chí, tức
là có sự ưng thuận giữa các bên với nhau. Người ta thường gọi nguyên tắc này
là nguyên tắc hiệp ý. Nguyên tắc hiệp ý là kết quả tất yếu của tự do hợp đồng:
khi giao kết hợp đồng các bên được tự do quy định nội dung hợp đồng, tự do
xác định phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên. Đương nhiên tự do hợp
đồng không phải là tự do tuyệt đối. Nhà nước buộc các bên khi giao kết hợp
11

Hoàng Hà Tuyên (2011), Pháp luật về TSHHTTL và thực tiễn áp dụng, Luận văn cử nhân
trường Đại học luật tp. Hồ Chí Minh, tr. 37
12
Đào Duy Anh (1957), Hán – Việt Từ điển, Trường Thi xuất bản, Sài Gòn, tr.393.

16

đồng phải tôn trọng đạo đức, trật tự xã hội, trật tự công cộng. - Ý chí chỉ phát
sinh các quyền và nghĩa vụ pháp lý khi người giao kết có đầy đủ năng lực
hành vi để xác lập hợp đồng.
Yếu tố thứ ba không thể thiếu của hợp đồng chính là đối tượng. Sự
thống nhất ý chí của các bên phải nhằm vào một đối tượng cụ thể. Mọi hợp
đồng phải có đối tượng xác định. Đối tượng của hợp đồng phải được xác định
rõ rệt và không bị cấm đưa vào các giao dịch dân sự – kinh tế. Chẳng hạn, đối
tượng của hợp đồng mua bán phải là những thứ không bị cấm. Nếu đối tượng
của hợp đồng là bất hợp pháp thì hợp đồng bị coi là vô hiệu.
Một khi hợp đồng được hình thành một cách hợp pháp thì nó có hiệu
lực như pháp luật đối với các bên giao kết. Đây là nguyên tắc cơ bản của pháp
luật hợp đồng. Sau khi hợp đồng được xác lập với đầy đủ các yếu tố thì hợp
đồng đó có hiệu lực ràng buộc như pháp luật, các bên buộc phải thực hiện
cam kết trong hợp đồng, mọi sự vi phạm sẽ dẫn đến trách nhiệm tài sản mà
bên vi phạm sẽ phải gánh chịu. Khi giải quyết tranh chấp hợp đồng, xử lý vi
phạm hợp đồng, tòa án hoặc trọng tài phải căn cứ vào các điều khoản mà các
bên đã thỏa thuận trong hợp đồng để ra bản án hoặc quyết định công bằng,
đúng đắn.
Còn hợp đồng mua bán nhà ở là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên
mua và bên bán, theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao nhà ở và quyền sở
hữu nhà ở cho bên mua. Bên mua có nghĩa vụ trả tiền cho bên bán đúng thời
hạn, địa điểm theo phương thức mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng
mua bán nhà ở.
Trong quan hệ hợp đồng mua bán nhà ở, bên bán và bên mua đều có
quyền và nghĩa vụ với nhau. Bên bán có quyền yêu cầu bên mua nhận nhà đã
mua đúng thời hạn các bên đã thỏa thuận, bên mua nhà có nghĩa vụ thanh toán

tiền đúng thời hạn, địa điểm và phương thức các bên đã thỏa thuận. Bên mua
nhà có quyền yêu cầu bên bán chuyển giao đúng. Thực tế, hợp đồng mua bán
nhà ở là loại giao dịch phổ biến trong điều kiện kinh tế thị trường hiện nay.
Về khái niệm hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL là sự thỏa thuận của các
bên về việc mua bán nhà chưa có vào thời điểm hợp đồng được giao kết. Việc


17

phát triển nhà ở thương mại chưa được hoàn thành hoặc do nhà ở riêng lẻ của
cá nhân, gia đình chưa được xây dựng hoặc xây dựng chưa xong.
Nhà ở hình thành trong tương lai là nhóm đối tượng được pháp luật dân
sự các nước phát triển trên thế giới điều chỉnh với những quy chế cụ thể, chặt
chẽ. Đặc trưng quan trọng nhất của hợp đồng mua bán là việc giao một tài sản
để đổi lấy một số tiền, bởi việc giao một số tiền để đổi lấy tài sản, không có
yếu tố đặc trưng ấy, hợp đồng sẽ mang một tên gọi khác chứ không phải hợp
đồng mua bán. Yếu tố đặc trưng quan trọng này cho thấy: mặc dù tài sản chưa
hình thành nhưng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thuộc
phân loại hợp đồng mua bán.
Điều khác biệt cơ bản với các loại Hợp đồng mua bán khác ở chỗ vật tài
sản đem trao đổi chưa hình thành tại thời điểm kết ước trong hợp đồng. Điều
khác biệt thứ hai là việc tài sản chưa hình thành này gắn bó hữu cơ, mật thiết
với một tài sản đặc biệt: nhà ở. Cụ thể: đối tượng của dạng hợp đồng này là
nhà ở gắn liền trên đất sẽ hình thành trong tương lai thông qua việc xây dựng,
tạo lập trước hoặc sau khi hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
được ký kết.
Đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
chính là nhà ở sẽ chuyển nhượng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng .
Tài sản chuyển nhượng là điều khoản quan trọng, chính yếu trong hợp đồng
mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Chính vì vậy, điều khoản này cần

được thiết kế chi tiết, thỏa thuận rõ trong quá trình thương thảo hợp đồng,
tránh phát sinh rủi ro pháp lý về sau.
Nhà ở hình thành trong tương lai chỉ có thể trở thành đối tượng của hợp
đồng mua bán nhà ở khi thoả mãn điều kiện: Có giấy tờ về quyền sử dụng đất,
hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt,
Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ
về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng
theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà trung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích
để hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành
xong phần móng của tòa nhà đó.


18

Việc xác định tài sản chuyển nhượng không chỉ đơn thuần được xác
định trên giấy, như đã nói ở trên, tài sản chuyển nhượng nói riêng cũng như
Hợp đồng nói chung, cần được các bên làm rõ với nhau thông qua tổng thể
các hứa hẹn, trao đổi, thỏa thuận, thống nhất giữa hai bên trong quá trình từ
khi đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng
được hai bên ký kết, công chứng theo luật định.
Các hứa hẹn, đề xuất, chấp thuận, thống nhất này thường được thể hiện
bằng biên bản thỏa thuận giữa các bên, tài liệu nội bộ trình các cấp có thẩm
quyền phê duyệt việc mua – bán. Các tài liệu này vô cùng quan trọng trong
việc xác định tài sản sẽ hình thành trong tương lai (Bên Mua mua cái gì và
Bên Bán bán cái gì) cũng như là chứng cứ quan trọng trong trường hợp phát
sinh tranh chấp giữa các bên.
b. Vai trò của mua bán nhà ở HTTTL
Mua bán nhà ở HTTTL là biện pháp bảo đảm cần thiết để thực hiện
nghĩa vụ dân sự, phù hợp với thực tế và được pháp luật thừa nhận. Chế định
này mang lại nhiều ý nghĩa cần thiết và thiết thực trong các giao dịch dân sự.

Chúng ta có thể xem xét vai trò của nó trong hai khía cạnh đó là khía cạnh
nghiên cứu học thuật và khía cảnh thực tế áp dụng.
Thứ nhất, khía cạnh nghiên cứu học thuật, chế định mua bán nhà ở
HTTTL đã cho những người nghiên cứu thấy được sự tồn tài của một biện
pháp bảo đảm đặc biệt, đó là mua bán nhà ở HTTTL. Việc nghiên cứu chế
định này sẽ giúp cho mọi người có cái nhìn thấu đáo hơn về biện pháp bảo
đảm mua bán mà cụ thể có đối tượng là nhà ở HTTTL. Từ đó làm cơ sở lý
luận cho việc nghiên cứu chuyên sâu hơn về giao dịch bảo đảm. Và với những
nghiên cứu lý luận về chế định này có thể các nhà lập pháp hoàn thiện các quy
định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong BLDS. Đối với người học có ý
nghĩa quan trọng trong thu tập kiến thức, phục vụ cho nghiên cứu và học tập.
Thứ hai, mua bán nhà ở HTTTL có ý nghĩa quan trọng trong việc áp
dụng pháp luật, có ý nghĩa trong thực tế cuộc sống. Sự ra đời của chế định
này đã tạo một hành lang pháp lý vững chắc để các chủ thể có thể tự tin tham


19

gia vào các giao dịch dân sự, tạo sự đa dạng và phong phú của các giao dịch
bảo đảm.
Ngoài ra, một vai trò hết sức quan trọng của chế định mua bán nhà ở
HTTTL là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, chủ yếu là bên nhận
thế chấp. Bởi, mục đích tồn tại của nó là bảo đảm bên có nghĩa vụ thực hiện
đúng nghĩa vụ của mình trước bên có quyền. Vì vậy, đây là công cụ để bên
nhận thế chấp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Việc ghi nhận chế
định này cũng nhằm hạn chế các tranh chấp trong các mối quan hệ xã hội vì
đã có quy định rõ rang, nếu có tranh chấp xảy ra thì cũng dễ dàng thực hiện vì
điều này được pháp luật điều chỉnh.
1.3. Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.3.1. Bên thế chấp

Bên thế chấp tài sản HTTTL theo quy định của pháp luật Việt Nam là
bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình đảm bảo thực hiện nghĩa vụ với bên
nhận thế chấp. Bên thế chấp là cá nhân, tổ chức, pháp nhân, hộ gia đình …mà
pháp luật dân sự thừa nhận. Tuy nhiên, cũng như khi tham gia vào quan hệ
dân sự khác, bên thế chấp muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản
HTTTL phả thỏa mãn yêu cầu năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự.13 Về năng lực pháp luật dân sự, bên thế chấp tùy vào loại chủ thể nào mà
có quy định tương ứng. Nếu là cá nhân phải đáp ứng yêu cầu Điều 17 – Điều
19 BLDS năm 2015 và quy định pháp luật chuyên ngành trong từng lĩnh vực
cụ thể. Tương tự nếu là pháp nhân thì căn cứ vào chương IV BLDS năm 2005
để xác định chủ thể tham gia có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự hay không.
Về năng lực hành vi dân sự, việc xác định bên thế chấp có năng lực
hành vi dân sự hay không phụ thuộc vào Điều 19 BLDS năm 2005. Theo đó,
năng lực hành vi dân sự cá nhân phụ thuộc vào độ tuổi, khả năng nhận thức
và điều khiển hành vi, còn pháp nhân phụ thuộc vào mục đích hoạt động,
tương tự các chủ thể khác thì căn cứ từn trường hợp cụ thể. Pháp luật quy
định như vậy là rất hợp lý, vì khi tham gia vào một quan hệ xã hội, các chủ
13

Võ Trần Khương (2010), Pháp luật thế chấp TSHTTTL trong hoạt động cho vay của Ngân
hang thương mại.Luận văn cử nhân trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr. 17.