(Luận văn thạc sĩ) người đại diện theo pháp luật trong luật doanh nghiệp 2005

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN VĂN THẮNG

NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT
TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

Cơng trình được hồn thành
tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Duy Nghĩa

Phản biện 1:

Phản biện 2:

: 60 38 50
Luận văn được bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn, họp tại
Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2007

Vào hồi ..... giờ ....., ngày ..... tháng ..... năm 2007.

Có thể tìm hiểu luận văn
tại Trung tâm tư liệu - Thư viện Đại học Quốc gia Hà Nội

MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục

2.5.1.

Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần

47

2.5.2.
2.5.3.

Chủ tịch hội đồng thành viên
Chủ tịch cơng ty

47
48

2.5.4.
2.5.5.

Giám đốc, Tổng giám đốc
Người nước ngồi là người đại diện theo pháp luật trong công ty

49

50

2.5.6.

52

Mở u

1

Chng 1: Tổng quan về ng-ời đại diện theo
pháp luật

6

1.1.

Khỏi niệm người đại diện pháp luật

6

1.2.

Bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty

11

1.2.1.

Quan điểm ủy quyền

11

1.2.2.

Quan điểm pháp định

14

1.3.

Điều lệ công ty và người đại diện theo pháp luật

16

2.7.

Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là người đại diện theo pháp
luật của công ty
Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật
Giám đốc công ty cổ phần
Chủ tịch Hội đồng quản trị
Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên
Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên
Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật

1.3.1.

Mục đích của bản Điều lệ

16

1.3.2.

Điều kiện có hiệu lực

17

1.3.3.

Vai trị của bản Điều lệ

18

1.3.4.

Điều lệ và người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp

19

2.8.
2.8.1.
2.8.2.
2.8.3.

Một số bình luận liên quan đến người đại diện theo pháp luật
Rủi ro về pháp lý
Hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật
Minh bạch và công khai thông tin

68
68
70
72

Chương 2: THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

24

2.1.

Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

24

2.2.

Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu
hạn hai thành viên

20

2.8.4.
2.8.5.
2.8.6.
2.8.7.

Vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật

Chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi đăng ký kinh doanh
Xác định tư cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng
Vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật

72
74
75
78

Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu
hạn một thành viên

2.8.8.

2.3.

33

79
83

2.4.

Người đại diện theo pháp luật công ty hợp danh và doanh
nghiệp tư nhân

36

2.4.1.

Người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh

36

Người đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh
Chương 3: MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI
VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ
NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT
TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
Cơ sở pháp luật và thực tiễn
Nhận thức về người đại diện theo pháp luật
Xây dựng pháp luật về người đại diện theo pháp luật
Vấn đề chuyên nghiệp hóa đội ngũ lãnh đạo cơng ty
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh

39

2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh

40

2.4.2.

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân

42

2.5.

Tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo pháp luật
trong Luật doanh nghiệp 2005

46

1

2.6.
2.6.1.
2.6.2.
2.6.3.
2.6.4.

3.1.
3.2.
3.3.
3.4.

2

55
58
59
61
62
65

83

85
86
87
90
92


MỤC LỤC

Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Mở đầu

1

Chương 1: TỔNG QUAN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

6

1.1.

Khái niệm người đại diện pháp luật

6

1.2.

Bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công

11

ty
1.2.1.

Quan điểm ủy quyền

11

1.2.2.

Quan điểm pháp định

14

1.3.

Điều lệ công ty và người đại diện theo pháp luật

16

1.3.1.

Mục đích của bản Điều lệ

16

1.3.2.

Điều kiện có hiệu lực

17

1.3.3.

Vai trò của bản Điều lệ

18

1.3.4.

Điều lệ và người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp

19

Chương 2: THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VỀ NGƯỜI

24

ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

2.1.

Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

24

2.2.

Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu

20

hạn hai thành viên
2.3.

Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu

33

hạn một thành viên
2.4.

Người đại diện theo pháp luật công ty hợp danh và doanh

36


nghiệp tư nhân
Người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh

36

2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh

39

2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh

40

2.4.1.

2.4.2.

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân

42

2.5.

Tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo pháp luật
trong Luật doanh nghiệp 2005

46

2.5.1.

Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần

47

2.5.2.

Chủ tịch hội đồng thành viên

47

2.5.3.

Chủ tịch công ty

48

2.5.4.

Giám đốc, Tổng giám đốc

49

2.5.5.

Người nước ngồi là người đại diện theo pháp luật trong
cơng ty

50

2.5.6.

Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là người đại diện theo

52

pháp luật của công ty
2.6.

Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật

55

2.6.1.

Giám đốc công ty cổ phần

58

2.6.2.

Chủ tịch Hội đồng quản trị

59

2.6.3.

Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên

61

2.6.4.

Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn
hai thành viên

62

2.7.

Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật

65

2.8.

Một số bình luận liên quan đến người đại diện theo pháp
luật

68

2.8.1.

Rủi ro về pháp lý

68

2.8.2.

Hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật

70


2.8.3.

Minh bạch và công khai thông tin

72

2.8.4.

Vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật

72

2.8.5.

Chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi đăng ký
kinh doanh

74

2.8.6.

Xác định tư cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng

75

2.8.7.

Vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật

78

2.8.8.

Người đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh

79

Chương 3:

MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI QUY

83

ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO
PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

3.1.

Cơ sở pháp luật và thực tiễn

83

3.2.

Nhận thức về người đại diện theo pháp luật

85

3.3.

Xây dựng pháp luật về người đại diện theo pháp luật

86

3.4.

Vấn đề chuyên nghiệp hóa đội ngũ lãnh đạo cơng ty

87

KẾT LUẬN

90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

92


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Việt Nam đang trong quá trình phát triển và hội nhập với thế giới. Quá
trình này đặt ra những yêu cầu cũng như sự thay đổi của Việt Nam trên nhiều
lĩnh vực của đời sống xã hội. Pháp luật nói chung và pháp luật kinh doanh nói
riêng được chú trọng cho sự thay đổi trên cơ sở phù hợp với quá trình hội
nhập của Việt Nam. Luật doanh nghiệp 1999 ra đời đã làm cơ sở cho nhiều
doanh nghiệp được thành lập trên cơ sở sự thơng thống của nó trong việc
thành lập doanh nghiệp. Điều này phù hợp với chủ trương của nhà nước trong
việc phát triển nền kinh tế của đất nước với sự tham gia của các doanh nghiệp
thuộc các thành phần kinh tế, đặc biệt là các doanh nghiệp ngoài quốc doanh.
Và gần đây trên cơ sở kế thừa Luật doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp ra
đời với những quy định cụ thể hơn và rõ ràng hơn, là luật chung thay thế cho
Luật doanh nghiệp nhà nước 2003 và Luật doanh nghiệp 1999, các quy định
về tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp tại Luật đầu tư nước ngoài
tại Việt Nam năm 2000 và được trông đợi đáp ứng tốt hơn cho công cuộc hội
nhập của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay [7, Điều 171 khoản 2].
Luật doanh nghiệp 1999 đã đáp ứng phần nào nhu cầu phát triển của

Việt Nam nói chung và đối với vấn đề phát triển của doanh nghiệp nói riêng.
Tuy nhiên thực tiễn với những vấn đề đặt ra cho chính bản thân doanh nghiệp
và Luật doanh nghiệp 1999 chưa giải quyết được, ngay cả Luật doanh nghiệp
là một luật mới ban hành. Một trong các vấn đề đó chính là vấn đề đại diện
theo pháp luật trong doanh nghiệp quy định trong Luật doanh nghiệp 1999 và
Luật doanh nghiệp. Những bất cập về người đại diện theo pháp luật quy định
trong Luật doanh nghiệp 1999 là có thể thấy được trên phương diện nghiên
cứu văn bản luật và trên thực tế. Nhưng Luật doanh nghiệp vẫn chưa làm rõ
được vấn đề pháp lý liên quan đến người đại diện theo pháp luật trong doanh

1


nghiệp mà cơ bản nhất là công ty trách nhiệm hữu hạn và đặc biệt là công ty
cổ phần. Chẳng hạn khi quy định trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành
viên, Luật doanh nghiệp quy định "Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc giám
đốc, tổng giám đốc là người đại diện pháp luật của công ty theo quy định tại
điều lệ công ty. Trường hợp điều lệ công ty quy định chủ tịch Hội đồng thành
viên là người đại diện theo pháp luật thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều
đó" [7, Điều 49 khoản 4].
Cịn đối với công ty cổ phần, Luật doanh nghiệp quy định: "Trường
hợp điều lệ công ty không quy định chủ tịch là người đại diện theo pháp
luật thì giám đốc hoặc tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của
công ty" [7, Điều 116 khoản 1]. Ở đây có nhiều vấn đề đáng bàn là:
i) Khái niệm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
ii) Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật (họ có tồn quyền
đại diện cho doanh nghiệp hay không);
iii) Quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật;
iv) Hậu quả pháp lý của những giao dịch vượt thẩm quyền của người
đại diện theo pháp luật.

Nếu những vấn đề trên không được hiểu thống nhất trên phương diện
lý luận và không được quy định một cách rõ ràng trong Luật doanh nghiệp thì
sẽ làm phát sinh tranh chấp. Đây có thể sẽ là sự cản trở Việt Nam trong q
trình hội nhập vì những quy định khơng rõ ràng như vậy.
Là một trong những nội dung của Luật doanh nghiệp, vấn đề người
đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp đã thu hút được sự quan tâm
của nhiều học giả bởi những quy định còn bỏ ngỏ. Nếu cịn để lại nhiều kẽ hở
thì luật pháp chỉ giúp cho sự "lách luật" ngày càng nhiều và nhiều tranh chấp
phát sinh cho dù bên thứ ba tham gia giao dịch với sự thiện chí của họ. Sự
cơng minh, cơng bằng của pháp luật sẽ khơng cịn giá trị. Nếu vấn đề người

2


đại diện theo pháp luật được quy định rõ ràng hơn, chặt chẽ hơn thì chắc chắn
sẽ tránh được những tranh chấp về sau này. Chính vì điều đó, tơi mạnh dạn
chọn đề tài "Người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005"
làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Vấn đề người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp đã có
một số tác giả nghiên cứu trên phương diện những bài báo mà chưa có nghiên
cứu nào mang tính quy mô như luận án tiến sĩ hay luận văn thạc sĩ.
Một số bài báo nghiên cứu về người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp, chẳng hạn như: "Người đại diện pháp lý của công ty" của Luật sư
Nguyễn Ngọc Bích (Thời báo kinh tế Sài Gịn, số 32, ngày 3/8/2006) và một
số bài báo của ơng có đề cập vấn đề liên quan đến người đại diện pháp luật
cơng ty, xác định rõ vai trị của người đại diện theo pháp luật công ty và nêu
lên vấn đề là nên quy định ai là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ
phần và trách nhiệm hữu hạn.
Một số bài báo có đề cập đến vấn đề người đại diện nhưng không đi

sâu vào vấn đề này. Tác giả Quang Chung trên Thời báo kinh tế Sài Gịn, số
25/2006, có bài; "Tranh quyền lãnh đạo cổ đơng bị thiệt" đề cập đến vai trò của
người đại diện theo pháp luật là giám đốc khi giải quyết vấn đề tranh chấp giữa
hai Hội đồng quản trị cũ và mới trong Cơng ty cổ phần Đay Sài gịn [18, tr. 45].
Tác giả Ngô Viễn Phú trong luận án tiến sĩ của mình với đề tài "So
sánh quản lý cơng ty cổ phần theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa" đề cập đến người đại diện theo pháp
luật công ty và đưa ra quan điểm ai nên là người đại diện theo pháp luật trong
công ty cổ phần. Tuy nhiên, tác giả vẫn chưa làm sáng tỏ được người đại diện
theo pháp luật trong công ty như thế nào mà chỉ đề cập là rất quan trọng liên
quan đến cán cân quyền lực trong công ty. Hơn nữa, Luật công ty Trung Quốc

3


1993 đã thay đổi và Luật doanh nghiệp Việt Nam 1999 cũng thay đổi nên các
vấn đề tác giả đề cập đã có một số thay đổi nhất định.
Các tác giả trong bài viết của mình có đề cập về vấn đề người đại diện
theo pháp luật trong công ty nhưng chưa được quy mô, cụ thể là vấn đề khái
niệm, thẩm quyền, vai trò của người đại diện theo pháp luật. Vấn đề này trên
thực tế đã có nhưng những nghiên cứu về nó rất hạn chế. Đây là một trong
những điều đáng lưu ý để có thể đưa ra những khái niệm mới trên cơ sở thực
tiễn.
3. Mục đích nghiên cứu
Mục đích của luận văn là nghiên cứu những vấn đề liên quan về người đại
diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp và những vấn đề liên quan như sau:
i) Làm sáng tỏ cơ sở lý luận cũng như bản chất pháp lý của người đại
diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp;
ii) Nghiên cứu và đưa ra khái niệm về người đại diện theo pháp luật;
iii) Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh

nghiệp (phạm vi đại diện).
Để có thể đưa ra một bức tranh toàn cảnh về người đại diện theo pháp
luật trong Luật doanh nghiệp, tác giả luận văn tập trung vào những quy định
của Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp về người đại diện theo
pháp luật, chỉ rõ ra được Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp và đã
quy định những gì về người đại diện theo pháp luật và những vấn đề còn tồn
tại cần nghiên cứu. Trên cơ sở lý luận và thực tiễn, bản chất pháp lý của
người đại diện theo pháp luật, tác giả luận văn có thể đưa ra những ý kiến,
kiến nghị nhằm góp một phần nhỏ, trong một chừng mực nào đó hồn thiện
hơn pháp luật về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn được viết trên cơ sở các phương pháp nghiên cứu phân tích

4


tổng hợp, đọc dữ liệu, tìm kiếm và thu thập thông tin làm rõ các quy định
của pháp luật, khảo sát thực tiễn và tổng hợp các hiện tượng điển hình trên
thực tiễn.
Phương pháp so sánh được sử dụng trên cơ sở sự so sánh giữa Luật
công ty Trung Quốc 2005 và Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp 1999 và
Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật trong cơng ty và những
vấn đề có liên quan.
5. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm ba chương:
Chương 1: Tổng quan về người đại diện theo pháp luật
Chương 2: Thực trạng Luật Doanh nghiệp 2005 về người đại diện
theo pháp luật
Chương 3: Một số kết luận và kiến nghị đối với quy định của pháp

luật về người đại diện theo pháp luật trong Luật Doanh nghiệp 2005

5


Chương 1
TỔNG QUAN VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

1.1. KHÁI NIỆM NGƢỜI ĐẠI DIỆN PHÁP LUẬT

Người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp theo Luật doanh
nghiệp được quy định trong hầu hết các hình thức tổ chức kinh doanh khác
nhau và hiện hữu trong quá trình thành lập và hoạt động của doanh nghiệp.
Tuy nhiên Luật doanh nghiệp chỉ quy định hay nói cách khác là xác định ai là
người có thể làm người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp mà chưa
đề cập rõ người đại diện theo pháp luật là như thế nào, (chỉ biết rằng họ có vai
trị quan trọng trong doanh nghiệp). Khi tham khảo Điều 4 (giải thích từ ngữ)
Luật doanh nghiệp, người đọc không thấy được bất kỳ một sự giải thích nào
về người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp trong khi Luật doanh
nghiệp có rất nhiều quy định về người đại diện theo pháp luật trong doanh
nghiệp, về nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật. Chính
vì Luật doanh nghiệp khơng quy định rõ ràng về người đại diện theo pháp luật
cho nên người đọc chỉ có thể tham khảo những quy định về đại diện nói
chung, và người đại diện theo pháp luật nói riêng được quy định trong Bộ luật
dân sự.
Theo Bộ luật dân sự quy định về đại diện nói chung, cụ thể là "đại
diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Chủ thể có thể xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Quan hệ đại diện được xác
lập theo pháp luật hoặc theo ủy quyền (khoản 1, khoản 2, khoản 3 Điều 139

Bộ luật dân sự). Cụ thể hơn, "đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác lập
theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện" (khoản 1 Điều

6


142 Bộ luật dân sự)."Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định
hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định"(Điều 140 Bộ luật dân sự).
Bộ luật dân sự cũng khơng giải thích thế nào là người đại diện theo
pháp luật mà chỉ liệt kê những người đại diện theo pháp luật, cụ thể là người
đại diện theo pháp luật bao gồm:
- Cha, mẹ đối với con chưa thành niên;
- Người giám hộ đối với người được giám hộ;
- Người được Tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành
vi dân sự;
- Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân
hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Chủ hộ gia đình đối với hộ gia đình;
- Tổ trưởng tổ hợp tác đối với tổ hợp tác;
- Những người khác theo quy định của pháp luật (Điều 141 Bộ luật dân sự).
Các quy định trên của Bộ luật dân sự chưa giải thích cụ thể về người đại
diện theo pháp luật mà chỉ biết đối với trường hợp pháp nhân thì người đại diện
theo pháp luật là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân
hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền [8, Điều 141 khoản 4].
Ngoài ra, trên cơ sở những quy định của Bộ luật dân sự, đối với pháp nhân có
thể thấy được sự khác biệt giữa hai hình thức đại diện này. Đó là: Đối với
hình thức đại diện theo pháp luật, người đại diện sẽ đương nhiên có quyền xác
lập, thực hiện mọi giao dịch, những hành vi pháp lý mà pháp nhân do họ làm
đại diện có thể làm theo luật định, nhân danh pháp nhân và vì lợi ích của pháp
nhân [8, Điều 144 khoản 1]. Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, người

đại diện theo ủy quyền chỉ có thể làm những gì mà văn bản ủy quyền đã ghi
nhận. Nói cách khác, phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy
quyền [8, Điều 144 khoản 2].

7


Trên thế giới, đối với việc phân biệt đại diện theo pháp luật và theo ủy
quyền, các học giả Đức đã đưa ra lý thuyết về phân biệt người đại diện theo
pháp luật và theo ủy quyền vào cuối thế kỷ 19. Điều này được ghi nhận ở Bộ
luật dân sự Cộng hòa Liên bang Đức và lý thuyết này được công nhận ở các
hệ thống Luật dân sự. Sau này các Bộ luật dân sự kế tiếp đều đưa ra sự phân
biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại diện thông qua hợp đồng [34, tr. 432].
Luật doanh nghiệp tuy có nhiều chỉnh sửa nhưng vấn đề người đại
diện theo pháp luật chưa được quy định một cách rõ ràng, mà chỉ mang tính
chung chung khơng cụ thể mặc dù đây là một vấn đề có nhiều tranh luận và
trên thực tế có nhiều cách hiểu khác nhau. Một khi đã có nhiều cách hiểu khác
nhau thì sẽ có các cách áp dụng khác nhau, và như vậy, sẽ có một số khơng ít
người khơng hiểu đó có thể phải chịu những rủi ro vì pháp luật khơng rõ ràng
như vậy. Từ trong nhận thức của họ đến quan hệ giao dịch cũng có thể có
nhầm lẫn và dẫn đến những tranh chấp khơng đáng có xảy ra. Vậy phải hiểu
thế nào là người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp? Pháp luật
chỉ quy định phải đăng ký người đại diện theo pháp luật, họ giữ chức vụ gì
trong cơng ty thể hiện trong điều lệ và giấy đề nghị đăng ký kinh doanh và
giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.
Để trả lời câu hỏi trên phải đặt ra những câu hỏi là người đại diện theo
pháp luật là ai, giữ chức vụ gì, họ có những thẩm quyền gì, họ giữ tư cách gì
trong doanh nghiệp, và quan trọng hơn là quyền hạn của họ trong vấn đề đại
diện thay mặt doanh nghiệp như thế nào? Vai trò như thế nào đối với các quan
hệ bên trong và bên ngoài doanh nghiệp.

Những câu hỏi trên đặt ra và Luật doanh nghiệp đã trả lời đến đâu quy
định đến đâu là vấn đề hiện nay phải quan tâm. Theo cách nghĩ của một số người
thì người đại diện theo pháp luật có những quyền hành rộng lớn nhưng họ khơng
nói rõ là rộng lớn đến đâu cả, chỉ biết rằng nếu người nào là người đại diện
theo pháp luật là có thể thay đổi cán cân quyền lực của công ty [26, tr 148],

8


hoặc là người đại diện pháp luật có quyền thay mặt công ty trong mọi giao
dịch và công ty phải chịu trách nhiệm trong các giao dịch đó. Hiểu vấn đề như
vậy thì thực sự nguy hiểm cho cơng ty, cổ đơng và người thứ ba vì người đại
diện theo pháp luật cơng ty trong một chừng mực nào đó, họ có quyền thay
mặt cơng ty khi họ được pháp luật công nhận và trong giới hạn sự thỏa thuận
các các thành viên trong điều lệ.
Khi đề cập người đại diện theo pháp luật là để người bên ngồi có thể
biết được ai là người có thể ràng buộc cơng ty vào trách nhiệm của nó, biểu
hiện cụ thể ở đây là người sẽ phát biểu và cam kết thay cho công ty, ký văn
kiện ràng buộc công ty [17, tr. 18], và người thứ ba chỉ cần biết ai là người đại
diện theo pháp luật của công ty để bắt công ty chịu trách nhiệm mà không cần
biết trong nội bộ cơng ty ai có quyền hơn ai.
Đối với vấn đề nội bộ cơng ty, người có quyền hành có thể là một
người khơng làm đại diện pháp luật. Nhân viên công ty được cho biết khi vào
làm là họ thuộc quyền của ai và ai có quyền gì đối với họ. Những người có
quyền đối với nhân viên thường không phải là người đại diện pháp luật. Bên
trong công ty không cần người đại diện pháp luật mà là ai có quyền hành gì
cụ thể [14, tr. 19], mà cụ thể hơn ai là người điều hành họ. Quan trọng hơn, họ
chỉ cần biết ai là người đại diện theo pháp luật của cơng ty khi họ có tranh
chấp với công ty về hợp đồng lao động (chẳng hạn bị sa thải trái pháp luật
hoặc về một vấn đề nào đó về hợp đồng lao động) để kiện cơng ty ra tịa và để

tịa triệu tập người đại diện theo pháp luật của cơng ty để có thể quy trách nhiệm
cho công ty. Trong một phương diện nào đó, có thể hiểu rằng người đại diện
theo pháp luật và hành vi của người này là cơ sở, là điều kiện cơ bản khi đề cập
đến vấn đề trách nhiệm của công ty, tức là ràng buộc công ty với bên ngồi.
Cơng ty là thực thể pháp lý do pháp luật sinh ra và chịu trách nhiệm
bằng khối tài sản của mình, nó có khả năng chịu trách nhiệm và nghĩa vụ như
những con người tự nhiên. Luật sư Nguyễn Ngọc Bích trên Thời báo kinh tế

9


Sài Gịn số 31/2006 đưa ra quan điểm, "khi nhìn vào cơng ty thì người khác
khơng thấy ai cả mà chỉ thấy tồn là nhà xưởng, cán bộ, cơng nhân, vậy công
ty là ai? Làm sao ràng buộc công ty vào hành động của nó, làm sao giao dịch
với cơng ty, gửi thư cho cơng ty. Chính vì vậy mà nhà làm luật đã nghĩ ra
người đại diện theo pháp luật để đại diện cho công ty" [14, tr. 19]. Có thể hiểu
người đại diện theo pháp luật là người thay mặt công ty trong các giao dịch
với người thứ ba, bởi vì cơng ty khơng thể giao dịch với bên ngồi mà khơng
có người đại diện cho nó và sự thay đổi của người này không ảnh hưởng đến
công ty và giao dịch của công ty vẫn thi hành. Người đại diện theo pháp luật
do pháp luật nghĩ ra, cho nên pháp luật cũng giới hạn cho nó những thẩm
quyền mang tính đại diện cho cơng ty, khơng thể tồn quyền được vì nếu tồn
quyền thì sẽ dẫn đến phá sản cơng ty vì tính tồn quyền của nó.
Người đại diện theo pháp luật của công ty là người nắm giữ một chức
vụ (có thể là tổng giám đốc, chủ tịch..) và người đại diện pháp luật không thay
đổi và tồn tại với công ty. Vậy, người đại diện pháp luật của công ty là người
được công ty cử ra để tiếp xúc giao dịch với những người bên ngồi cơng ty.
Luật sư Nguyễn Ngọc Bích cho rằng, "nếu tả chân thì người đại diện pháp
luật của cơng ty là người nhận và gửi giấy tờ nhân danh công ty và việc làm
của người ấy ràng buộc công ty" [14, tr. 19].

Theo quan điểm của tơi, có thể hiểu: Người đại diện pháp luật là người
thay mặt doanh nghiệp chuyển tải những thống nhất, thỏa thuận trong nội bộ
doanh nghiệp đó với bên ngồi và tiếp nhận thơng tin chính thức từ bên ngồi
vì lợi ích của doanh nghiệp theo thẩm quyền được quy định trong Luật doanh
nghiệp và điều lệ doanh nghiệp.
Có thể hình dung người đại diện theo pháp luật với chức năng và nhiệm
vụ của "ngoại trưởng" trong một quốc gia, chỉ mang tính đại diện quốc gia
trong việc đối ngoại nhưng còn nhiều những giới hạn thẩm quyền và chữ ký

10


chỉ có hiệu lực nếu có sự đồng ý của các cơ quan quyền lực nhà nước khác
trong rất nhiều trường hợp.
Khi gọi là người đại diện theo pháp luật thì có thể hiểu rằng cơ chế đại
diện này là do pháp luật quy định và có một số đặc điểm của đại diện nói
chung. Tuy nhiên, người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp có đặc
điểm riêng được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Như
vậy, người đại diện theo pháp luật của công ty là người giữ vai trị lãnh đạo
trong cơng ty (có thể là tổng giám đốc hoặc chủ tịch) được công ty cử ra để
tiếp xúc và giao dịch với bên ngồi cơng ty, nhân danh cơng ty nhận và gửi
giấy tờ của công ty [14, tr. 19] và việc làm đó ràng buộc cơng ty trong phạm
vi giới hạn những quy định của luật và điều lệ công ty.
1.2. BẢN CHẤT PHÁP LÝ CỦA NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT
CỦA CÔNG TY

Là một thực thể pháp luật kiến tạo ra, cơng ty có sản nghiệp riêng và
có thể đảm nhận một số quyền và nghĩa vụ như con người tự nhiên [26, tr. 121].
Mặc dù được quyền tham gia vào đời sống pháp lý một cách độc lập nhưng
công ty chỉ có thể hành động thơng qua người đại diện của nó và người đại

diện muốn đề cập ở đây là người đại diện theo pháp luật của công ty. Để giải
thích bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật có hai quan điểm nổi
bật như sau đây.
1.2.1. Quan điểm ủy quyền
Quan điểm này có thể hiểu là người đại diện theo pháp luật thực hiện
chức năng đại diện của mình thơng qua sự ủy quyền của công ty hoặc là thông
qua sự ủy quyền của các thành viên công ty.
Đại diện theo pháp luật mang những đặc điểm của đại diện nói chung,
đó là nhân danh người khác và vì lợi ích của người khác. Như vậy có những
đặc điểm của ủy quyền. Tuy nhiên, từ quan điểm ủy quyền ở trên khi có sự

11


đối chiếu với các quy định của Bộ luật dân sự về các quan hệ ủy quyền thơng
thường thì phần nào đó có sự khác biệt. Cụ thể theo Bộ luật dân sự "ủy quyền
là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực
hiện nhân danh bên có ủy quyền" [8, Điều 581 khoản 1]. Với quy định của Bộ
luật dân sự như trên thì người đại diện theo pháp luật trong trường hợp này có
nhân danh các thành viên hay khơng ? Câu trả lời là người đại diện theo pháp
luật trong trường hợp này nhân danh công ty mà không phải nhân danh các
thành viên công ty.
Một ý khác của quan điểm ủy quyền là công ty ủy quyền cho người
đại diện theo pháp luật của công ty. Đây là vấn đề đáng bàn bởi hợp đồng ủy
quyền trước hết phải có sự thỏa thuận của hai ý chí. Hơn nữa, cơng ty chỉ có
thể hiện ý chí thơng qua người đại diện [12, tr. 51]. Trong trường hợp này nếu
cho rằng công ty do người đại diện theo pháp luật thể hiện ý chí ủy quyền cho
chính mình để làm đại diện cho công ty là không hợp lý. Vậy phải hiểu quan
điểm ủy quyền trong trường hợp này như thế nào?
Đại diện được thừa nhận của pháp nhân là đại diện theo pháp luật và

đại diện theo ủy quyền do người đại diện theo pháp luật được quy định trong
điều lệ pháp nhân lập văn bản ủy quyền. Đi sâu vào phân tích về người đại
diện theo pháp luật có thể thấy rằng người đại diện theo pháp luật được lựa
chọn thông qua điều lệ theo cách thức trực tiếp bằng ý chí tập thể của thành
viên pháp nhân. Mặc dù có hai hình thức đại diện là đại diện theo pháp luật và
đại diện theo ủy quyền, nhưng khơng phải lúc nào sự phân biệt hai hình thức
đại diện này cũng là chính xác. Nếu các thành viên lập ra công ty (pháp nhân),
trên cơ sở quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện cho doanh
nghiệp thì chính họ mới có quyền chọn ai là người đại diện theo pháp luật của
công ty trong quan hệ với các chủ thể khác. Luật Doanh nghiệp không quy
định rõ (mặc định) duy nhất một người nào giữ chức vụ gì làm người đại diện
theo pháp luật của pháp nhân mà lại quy định cho doanh nghiệp quyền lựa

12


chọn cân nhắc giữa một số chức danh có thể làm người đại diện theo pháp
luật và ghi nhận vấn đề đó trong điều lệ. Điều này có thể hiểu rằng quan hệ
đại diện theo pháp luật trong công ty trong trường hợp này không thuần túy là
quan hệ đại diện do pháp luật chỉ định nữa mà có thể thừa nhận đó là hình
thức đại diện ủy quyền.
Như vậy, theo nhận thức có thể quan niệm người được điều lệ của
pháp nhân chỉ định làm người đại diện theo pháp luật thực chất cũng chỉ là
người đại diện theo sự ủy quyền. Nói cách khác, một người được điều lệ của
pháp nhân chỉ định làm người đại diện theo pháp luật thực chất chỉ là người đại
diện theo sự ủy quyền của pháp nhân đó, trực tiếp của pháp nhân đó mà bằng
chứng của sự ủy quyền này chính là điều lệ của pháp nhân quy định [31, tr.
49]. Sự hình thành ý chí cổ đơng, thành viên (thơng qua đại hội) và thể hiện ý
chí đó thơng qua người đại diện theo pháp luật [23, tr. 357]. Không nên hiểu hợp
đồng ủy quyền phải bằng văn bản hay phải theo cách thơng thường mà hợp đồng

ủy quyền có thể thể hiện thơng qua các hình thức khác mà điều lệ cơng ty là một
trong các hình thức đó. Hơn nữa, sự ủy quyền trong trường hợp này là hành vi
pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thể của các thành viên pháp nhân [31,
tr. 49].
Tương tự, nếu người đại diện theo pháp luật của pháp nhân ủy quyền
cho người thứ ba thì ủy quyền đó là ủy quyền gián tiếp vì phải thơng qua ý chí
của thể nhân khác, người ký văn bản ủy quyền [31, tr. 49]. Quan hệ ủy quyền
này không phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền mà là pháp nhân do
người đó làm đại diện với người được ủy quyền sau này (vấn đề ủy quyền của
người đại diện theo pháp luật của pháp nhân cho người thứ ba sẽ được trình
bày ở phần sau). Vì thế người ký văn bản ủy quyền sẽ khơng có tư cách là
người ủy quyền mà chỉ có tư cách là người đại diện cho người ủy quyền. Sự
trùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được điều lệ của pháp nhân chỉ định
làm người đại diện và người được ủy quyền sau này đều có tư cách giống

13


nhau, đó là tư cách đại diện ủy quyền mặc dù phương thức và phạm vi ủy
quyền có thể khác nhau [31, tr. 49].
Quan điểm ủy quyền về bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp
luật có thể được xem như là một dạng đặc biệt của ủy quyền theo quy định
của Bộ luật dân sự, tức là mặc dù người đại diện theo pháp luật không nhân
danh thành viên cơng ty nhưng các thành viên có quyền thay đổi thẩm quyền
đại diện của người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ công
ty. Hơn nữa, người đại diện theo pháp luật công ty cũng hành động vì lợi ích
cơng ty tức là lợi ích của các thành viên.
Trên thực tế, quan điểm ủy quyền có thể được cơng nhận vì như đã
trình bày ở các phần trước, các thành viên đầu tư tiền thành lập công ty và
công ty phải trải qua nhiều bước để chính thức được luật pháp cơng nhận, từ

việc soạn thảo hợp đồng cơng ty, thỏa thuận vốn góp, soạn thảo những chi tiết
trong điều lệ, những người thành lập công ty phần lớn dành thời gian cho
công ty mà trên thực tế có thể gọi là "tâm huyết"của họ. Khi công ty được
công nhận và hoạt động, các thành viên ít người hiểu được rằng cơng ty là
thực thể pháp lý do pháp luật tạo ra và nó có quyền và nghĩa vụ độc lập với
các thành viên. Các thành viên tự coi cơng ty là của mình vì phần lớn cơng ty
ở Việt Nam cịn mang tính gia đình, thậm chí những gì được góp vào cơng ty,
một số khơng ít thành viên vẫn xem đó là tài sản của mình. Vì thế việc họ
xem người đại diện theo pháp luật của công ty là người do họ ủy quyền có thể
hiểu được trên thực tế. Người đại diện theo pháp luật dù gián tiếp hay trực
tiếp đều do các thành viên bầu ra tùy theo từng loại hình cơng ty và họ xem
chính là họ ủy quyền cho người đại diện pháp luật đó.
1.2.2. Quan điểm pháp định
Có thể nói rằng, cơng ty (pháp nhân) hình thành trên cơ sở của sự lồng
ghép giữa hợp đồng và những quy định của pháp luật. Sự thỏa thuận của
những người thành lập cần phải có nhiều thủ tục luật định để có được sự cơng

14


nhận của nhà nước thì cơng ty mới có thể hoạt động được. Luật doanh nghiệp
quy định "doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản có trụ sở
giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật
nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh (khoản Điều 4 Luật
doanh nghiệp). Qua quy định này có thể thấy rằng Luật doanh nghiệp thiên về
hướng công ty là một định chế [12, tr. 21].
Hơn nữa, những quy định về người đại diện theo pháp luật trong Luật
doanh nghiệp cũng mang tính quy định. Luật doanh nghiệp quy định trong
điều lệ phải có tên người đại diện theo pháp luật và chỉ có những người lãnh
đạo cơng ty thì mới có thể làm người đại diện theo pháp luật, đó là chủ tịch

Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc.
Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật bị giới hạn bởi Luật doanh
nghiệp trong những vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên và Đại
hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị. Bên cạnh đó là rất nhiều những quy định
về quyền và nhất là nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật
phải tuân thủ trong đó có và trong đó rất nhiều vấn đề phải chịu trách nhiệm
cá nhân vô hạn. Chẳng hạn, trách nhiệm báo cáo tiến độ góp vốn, nghĩa vụ về
việc cơng khai lợi ích của các giao dịch bên ngoài... (vấn đề này sẽ được đề
cập ở phần trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật ở phần sau). Đây là
quy định của luật, điều lệ không thể quy định trái luật để miễn trách nhiệm
cho người đại diện theo pháp luật trong trường hợp người đại diện theo pháp
luật vi phạm quy định của Luật doanh nghiệp được.
Những quy định trên thuộc quan điểm của các nhà làm luật trên cơ sở
có những giới hạn vì lợi ích của các thành viên cơng ty cũng như xã hội và đó
là quy định của Luật doanh nghiệp và các doanh nghiệp phải tuân theo.
Tuy nhiên trong những giới hạn trên của quan điểm pháp định có bao
gồm cả ủy quyền trong đó vì các thành viên phải cân nhắc xem là nên trao
quyền cho người đại diện theo pháp luật như thế nào, đến đâu sao cho phù

15


hợp với lợi ích của các thành viên, điều kiện doanh nghiệp và Luật doanh
nghiệp.
Có thể nói rằng, bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp phần lớn mang những đặc điểm của ủy quyền. Cả hai quan
điểm nêu trên đều có tính chất ủy quyền. Sở dĩ có tính chất ủy quyền vì quyền
của người đại diện khơng phải hồn tồn do quy định của pháp luật mà còn do
các sáng lập viên cân nhắc quy định cụ thể trong điều lệ là người đại diện theo
pháp luật có thẩm quyền đến đâu. Người có thể làm thay đổi nội dung ủy

quyền đó (thẩm quyền) đối với người đại diện theo pháp luật là Đại hội đồng
cổ đông, Hội đồng thành viên, tức là các thành viên. Người đại diện theo pháp
luật không nhân danh các thành viên trong giao dịch với bên ngoài nhưng
quan trọng hơn để có thể gọi là đại diện ủy quyền vì các thành viên cơng ty có
thể làm thay đổi nội dung ủy quyền đó (thẩm quyền của người đại diện theo
pháp luật) và người đại diện vì lợi ích của cơng ty tức là lợi ích của các thành
viên. Người đại diện theo pháp luật của công ty có thể như các lãnh đạo của
khác của cơng ty, đó là có nhiệm vụ thực hiện ý chí chung vì lợi ích cơng ty.
1.3. ĐIỀU LỆ CƠNG TY VÀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

1.3.1. Mục đích của bản Điều lệ
Điều lệ cơng ty có thể được hiểu là những thỏa thuận của những người
sáng lập ra công ty, là luật của cơng ty. Đó là những thỏa thuận về quyền và
nghĩa vụ của các cổ đông, thành viên công ty, các bộ phận cấu thành công ty,
vai trò lãnh đạo của các bộ phận này, các chức danh của cơ quan điều hành
cũng như các thủ tục quy trình hoạt động quản lý và điều hành cơng ty. Tuy
nhiên những thỏa thuận này không thể không giới hạn mà phải theo nguyên
tắc không được trái luật (khoản 16 Điều 22 Luật doanh nghiệp).
Tuy Luật doanh nghiệp không đưa ra định nghĩa thế nào là một bản
điều lệ nhưng có đưa ra những điều khoản cơ bản về một bản điều lệ mà
những người sáng lập công ty phải tuân theo (Điều 22 Luật doanh nghiệp

16


2005). Có thể hiểu bản điều lệ là những điều khoản hành chính do một tổ
chức lập nên để quy định quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty, quản lý
nội bộ công ty và giao dịch với bên thứ ba của tổ chức ấy [15, tr. 18]. Bản
điều lệ sẽ quy định chi tiết việc xuất tiền của cơng ty và ai là người có quyền
xuất tiền đó nếu nhìn trên phương diện trách nhiệm của cơng ty. Nếu nói rằng

giấy đăng ký kinh doanh là bản khai sinh thì bản điều lệ là hình hài của doanh
nghiệp. Ngoài Luật doanh nghiệp, bản điều lệ cũng chịu sự điều chỉnh của các
văn bản pháp luật khác như pháp luật lao động, thuế, bảo hiểm và theo đó bản
điều lệ quy định hoạt động và quản lý công ty. Tuy mang tính thỏa thuận (hợp
đồng) nhưng điều lệ vẫn mang tính chất quy định của pháp luật. Hơn thế nữa
bản điều lệ mang tính chất đối kháng với người thứ ba vì cơng ty là do pháp
luật tạo ra, nó có thể đảm nhận quyền và nghĩa vụ như một con người tự nhiên
[24, tr. 121].
Có thể hiểu bản điều lệ là một hình thức biểu hiện của quan hệ pháp lý
nào đó mà ở đây được hiểu là một quan hệ đầu tư vốn nhằm tìm kiếm lợi
nhuận và chia sẻ rủi ro giữa những nhà đầu tư có ý chí liên kết với nhau dưới
một hình thức nhất định [19, tr. 5].
Tóm lại, bản điều lệ dựa trên khn mẫu chung của pháp luật, đó là
những quy định bắt buộc của Luật doanh nghiệp và các luật khác có liên quan
khiến nó có giá trị là luật của công ty. (Vấn đề công khai bản điều lệ sẽ được
đề cập trong phần sau.).
1.3.2. Điều kiện có hiệu lực
Bản điều lệ trước hết là sự thỏa thuận giữa người sáng lập cơng ty vì
bản thân là sự thỏa thuận cho nên nó phải đáp ứng được những vấn đề hiệu
lực của nó. Đó là phải đáp ứng về năng lực hành vi dân sự của các sáng lập
viên, mục đích nội dung các thỏa thuận khơng vi phạm pháp luật, đạo đức xã
hội, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện và phải theo các thể thức
mà pháp luật quy định (Điều 122 Bộ luật dân sự) [24, tr. 118]. Ngoài ra điều

17


lệ được các sáng lập viên xây dựng phải dựa theo yêu cầu tối thiểu được quy
định tại Điều 22 Luật doanh nghiệp và các bản điều lệ mẫu do cơ quan đăng
ký kinh doanh cung cấp đối với các cơng ty niêm yết. Dù có tên gọi là điều lệ

mẫu song các văn bản này đều có tính chất cưỡng chế buộc các công ty phải
tuân thủ, nếu không tuân thủ doanh nghiệp phải giải trình để để được cơ quan
nhà nước chấp thuận [24, tr. 120]. Điều này giải thích cho sự giống nhau của
các bản điều lệ của các công ty niêm yết cho dù các công ty niêm yết đó có
ngành nghề, lĩnh vực hoạt động kinh doanh khác nhau.
Bản điều lệ tuy là sự thỏa thuận, là hợp đồng của công ty nhưng sự
thỏa thuận này có sự khác biệt so với sự thỏa thuận và hợp đồng thơng thường
vì hợp đồng thơng thường chỉ có thể sửa đổi nếu được sự đồng ý của tất cả
các bên tạo ra hợp đồng đó trong khi bản điều lệ có thể sửa đổi khi có sự nhất
trí của đa số các thành viên (khoản 2b Điều 52, khoản 2đ Điều 96 Luật doanh
nghiệp). Tuy nhiên, sự khác biệt giữa điều lệ và hợp đồng thành lập công ty
không được pháp luật doanh nghiệp Việt Nam làm rõ. Theo tiến sĩ Ngô Huy
Cương (Đại học Quốc gia Hà Nội) "Pháp luật về doanh nghiệp áp dụng cho
người Việt đã không nhắc tới hợp đồng thành lập công ty mà đồng nghĩa hợp
đồng này với điều lệ công ty" [19, tr. 8]. Trên thực tế, Luật doanh nghiệp
1999 và Luật doanh nghiệp đã không đề cập đến hợp đồng thành lập công ty
mà đồng nghĩa hợp đồng thành lập công ty với điều lệ. Trong khi hợp đồng
thành lập cơng ty có thể hiểu là một trong hai phần tạo nên quan hệ hợp đồng
công ty. Điều lệ công ty là các quy tắc nội bộ của công ty và nó phụ thuộc vào
hợp đồng thành lập cơng ty. Cả hai yếu tố nêu trên tạo nên quan hệ hợp đồng
giữa công ty và thành viên công ty, giữa thành viên này và thành viên khác
trong công ty. Trên cơ sở phân tích ở trên, cần tránh sự đồng nhất điều lệ là
hợp đồng thành lập công ty.
Trong các điều kiện tạo nên hiệu lực của bản điều lệ, yếu tố mục đích
và nội dung của các thỏa thuận là cơ sở để xác định quyền hạn của người lãnh
đạo cơng ty trong đó có người đại diện pháp luật. Mục đích của cơng ty là đối

18

tượng ngành nghề hoạt động nhằm kiếm lời và lợi ích kính tế. Mục đích đó
phải được xác định rõ ràng trong điều lệ.
1.3.3. Vai trò của bản điều lệ
Các quy định của pháp luật chặt chẽ song về bản chất các quy định
vẫn dựa trên nền tảng tự do khế ước, thỏa thuận dựa trên các định chuẩn, điều
kiện tối thiểu mà pháp luật quy định. Có vơ số giả định "nếu điều lệ công ty
không quy định khác, các quyền khác theo điều lệ... do điều lệ quy định". Nền
tảng pháp lý công ty trước hết là các khế ước có hiệu lực được thỏa thuận
giữa các cổ đông, cổ đông và công ty, công ty với đối tác. Rõ ràng bản điều lệ
là sự cụ thể hóa Luật doanh nghiệp vào từng doanh nghiệp nhất định và là cơ
sở để xem xét giải quyết những tranh chấp, xung đột về mặt lợi ích bên trong
nội bộ cơng ty [24, tr. 118] và trong một số trường hợp với bên ngồi cơng ty.
Một khi đã được nhà nước cơng nhận thì Bản điều lệ là luật của cơng ty được
xây dựng trên cơ sở luật chung là Luật doanh nghiệp. Theo nguyên tắc chung
là trong quá trình giải quyết tranh chấp thì luật chun ngành ln được ưu
tiên áp dụng, nếu luật chun ngành khơng có quy định thì lúc đó mới áp
dụng luật chung để giải quyết vấn đề. Với tư cách là luật của công ty, Bản
điều lệ là cơ sở để xem xét ai đúng ai sai khi có tranh chấp trong nội bộ cơng
ty và trong một số trường hợp với bên ngồi cơng ty vì Bản điều lệ mang tính
quy định và đối kháng [15, tr. 19]. Ngồi ra, doanh nghiệp (cơng ty) khơng
thể hoạt động mà khơng có điều lệ cho nên vai trò quan trọng của bản điều lệ
ở Việt Nam hiện nay là một trong các điều kiện để doanh nghiệp được phép
hoạt động. Điều này Luật công ty Trung Quốc 2005 cũng có quy định tương
tự, theo đó đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, điều lệ công ty là một trong
những điều kiện phải có (khoản 3 Điều 23 Luật công ty Trung Quốc 2005)
đối với việc thành lập công ty này và bao gồm tám điều cơ bản. (Điều 25 Luật
công ty Trung Quốc 2005). Tương tự như vậy việc thành lập công ty cổ phần
cũng phải đáp ứng những điều kiện cơ bản gồm sáu điều kiện trong đó có bản
điều lệ cơng ty (Điều 77 Luật cơng ty Trung Quốc 2005). Thêm vào đó, điều lệ

19


công ty cổ phần theo Luật công ty Trung Quốc 2005 phải có mười hai vấn đề
cụ thể quy định những vấn đề cơ bản cho việc thành lập và hoạt động của
công ty (Điều 82 Luật công ty Trung Quốc 2005).
Khác với Luật doanh nghiệp, Luật công ty Trung Quốc quy định điều
lệ không áp dụng chung cho các cơng ty mà lại quy định riêng cho từng loại
hình công ty, điều khoản riêng cho công ty trách nhiệm hữu hạn và cơng ty cổ
phần như đã trình bày ở phần trên.
1.3.4. Điều lệ và ngƣời đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp
Người đại diện theo pháp luật của công ty được xác định một cách rõ
ràng trong điệu lệ công ty và đây là quy định của Luật doanh nghiệp. Khi khởi
thảo điều lệ, những người sáng lập có sự phân cơng chỉ định ai sẽ là người đại
diện theo pháp luật của công ty đang trong q trình thành lập. Thậm chí
trong các giấy đề nghị đăng ký kinh doanh, tuy chưa được nhà nước công
nhận nhưng những mẫu giấy đề nghị đăng ký kinh doanh đó lại mặc nhiên
cơng nhận người đại diện theo pháp luật có tên trong dự thảo điều lệ bằng
cách để cho người đại diện theo pháp luật dự kiến đó ký vào giấy đề nghị
đăng ký kinh doanh.
Chính vì điều lệ là sự thỏa thuận trong đó có những vấn đề liên quan
đến lợi ích của các thành viên cho nên những quy định trong điều lệ được chú
trọng nhất là những điều khoản về người quản lý công ty và người đại diện
theo pháp luật. Những người xây dựng điều lệ khơng thể chấp nhận việc giao
tồn bộ thẩm quyền quyết định số phận công ty cho người đại diện pháp luật
được, cho dù họ có quy định như vậy trong điều lệ thì theo luật là khơng phù
hợp. Chẳng hạn, điều lệ không thể quy định miễn trách nhiệm cho người đại
diện theo pháp luật trong mọi trường hợp nếu người đó gây thiệt hại cho
doanh nghiệp, hoặc điều lệ không thể quy định công ty sẽ trả cổ tức trong mọi
trường hợp mà không tuân thủ quy định của Luật doanh nghiệp về vấn đề này.

Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ phản ứng như thế nào nếu doanh nghiệp đưa

20