(Luận án tiến sĩ) lý luận và thực tiễn bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN trong giai đoạn hiện nay

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ
THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ
CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY

LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ BẢO HỘ ĐẦU
TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ
CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật quốc tế
Mã số: 9 38 01 08

LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Hoàng Phước Hiệp

Hà Nội - 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu
nêu trong Luận án là trung thực. Những kết luận khoa học của Luận án chưa
từng được ai công bố trong bất kỳ cơng trình nào khác.
Tác giả luận án


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN ............................................................................................................
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT ................................................................................
MỞ ĐẦU ........................................................................................................................ 1
CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ
TÀI ................................................................................................................................. 7
1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngồi ................................................................ 7
1.1.1. Những cơng trình nghiên cứu tổng thể các vấn đề trong bảo hộ đầu tư .......... 7
1.1.2. Những cơng trình nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa .
.......................................................................................................................... 11
1.1.3. Những cơng trình nghiên cứu về các ngun tắc đối xử với nhà đầu tư
nước ngồi ............................................................................................................... 15
1.1.4. Những cơng trình nghiên cứu về vấn đề giải quyết tranh chấp trong hoạt
động đầu tư nước ngồi .......................................................................................... 20
1.1.5. Những cơng trình nghiên cứu về vấn đề bồi thường trong trường hợp xung đột
vũ trang ................................................................................................................... 24
1.1.6. Những cơng trình nghiên cứu về vấn đề chuyển vốn và lợi nhuận ........... 25
1.1.7. Những cơng trình nghiên cứu một số vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư trong
ASEAN ..................................................................................................................... 26

1.2. Tình hình nghiên cứu trong nước.................................................................. 29
1.2.1. Những cơng trình nghiên cứu về một nội dung pháp lý cụ thể trong bảo hộ
đầu tư

................................................................................................................... 29

1.2.2. Những cơng trình nghiên cứu tổng thể những vấn đề pháp lý của bảo hộ
đầu tư trong ASEAN ................................................................................................ 31
1.3. Nhận xét chung về tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án .......... 34
1.4. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu của Luận án ........................... 35
1.5. Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong Luận án ................................ 35
CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC
HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ .................................................................... 37
2.1. Khái niệm bảo hộ đầu tư ................................................................................ 37
2.1.1. Định nghĩa bảo hộ đầu tư ............................................................................. 37
2.1.2. Đặc điểm của bảo hộ đầu tư ......................................................................... 40
2.1.3. Vai trò của bảo hộ đầu tư ………………………………………………......48
2.2. Cơ sở pháp lý của bảo hộ đầu tư ................................................................... 52


2.2.1. Điều ước quốc tế ........................................................................................... 52
2.2.2. Tập quán quốc tế ........................................................................................... 54
2.2.3. Các nguồn luật khác...................................................................................... 55
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư ......................................................................... 56
2.3.1. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation - MFN) ............... 56
2.3.2. Nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment - NT) .............................. 59
2.3.3. Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng (Fair and Equitable Treatment FET)

................................................................................................................... 63

2.3.4. Nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ (Full Protection Sercurity - FPS) ... 66
2.3.5. So sánh các nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong các hiệp định của ASEAN về
đầu tư với một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới..................................... 69
2.4. Các biện pháp bảo hộ đầu tư ........................................................................ 72
2.4.1. Không tước quyền sở hữu và bồi thường khi tước quyền sở hữu
(Expropriation and Compensation) ........................................................................ 72
2.4.2. Chuyển vốn và tài sản ra nước ngoài (Transfers) ....................................... 74
2.4.3. Bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang (Compensation in Amed
Conflict ) .................................................................................................................. 75
2.4.4. Thế quyền (Subrogation)............................................................................... 78
2.4.5. Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với Nhà nước (Investment Dispute
Between an Investor and a Member State) ............................................................. 79
2.4.6. Điều khoản chung (Umbrella Clause) .......................................................... 84
KẾT LUẬN CHƯƠNG II .......................................................................................... 89
CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THỰC THI CÁC
QUY ĐỊNH VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ
ĐẦU TƯ ....................................................................................................................... 90
3.1. Thực trạng các quy định về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định của ASEAN
về đầu tư .................................................................................................................. 90
3.1.1. Tước quyền sở hữu và Bồi thường (Expropriation and Compensation) .... 92
3.1.2. Chuyển vốn và tài sản (Tranfer) ................................................................. 103
3.1.3. Bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang (Compensation in Cases of
Strife)

................................................................................................................. 109

3.1.4. Thế quyền (Subrogation)............................................................................. 110
3.1.5. Giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư với Quốc gia thành viên (Investment
Dispute Between an Investor and a Member State) ............................................. 111

3.1.6. So sánh các quy định về bảo hộ đầu tư trong các hiệp định của ASEAN về
đầu tư với quy định về bảo hộ đầu tư trong một số hiệp định thương mại tự do thế
hệ mới

................................................................................................................. 117

3.2. Thực tiễn thực thi các hiệp định của ASEAN về bảo hộ đầu tư tại một số
Quốc gia thành viên .............................................................................................. 124
3.2.1. Pháp luật Campuchia .................................................................................. 125
3.2.2. Pháp luật Indonesia ...................................................................................... 126
3.2.3. Pháp luật Myanmar ..................................................................................... 127
3.2.4. Pháp luật Lào............................................................................................... 129
3.2.5. Pháp luật Philippines .................................................................................. 130
3.2.6. Nhận xét pháp luật về bảo hộ đầu tư tại một số nước ASEAN ................ 131
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ......................................................................................... 134
CHƯƠNG 4 THỰC TIỄN VIỆT NAM VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP
ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ ............................................................................ 136
4.1. Tình hình thực hiện các quy định về bảo hộ đầu tư tại Việt Nam ........... 136
4.1.1. Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo hộ đầu tư tại Việt Nam ......................... 137
4.1.2. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư..................................................................... 141
4.1.3. Các biện pháp bảo hộ đầu tư ...................................................................... 143
4.2. Đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư ...................... 154
4.2.1. Ưu điểm ........................................................................................................ 155
4.2.2. Hạn chế ........................................................................................................ 156
4.3. Phương hướng và giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện các hiệp định của
ASEAN về bảo hộ đầu tư ..................................................................................... 160
4.3.1. Phương hướng nâng cao hiệu quả thực hiện các hiệp định của ASEAN về
bảo hộ đầu tư của Việt Nam ................................................................................. 160
4.3.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện các hiệp định của ASEAN về bảo hộ

đầu tư của Việt Nam .............................................................................................. 163
KẾT LUẬN CHƯƠNG 4 ......................................................................................... 171
KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................ 172
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO................................................................. 174


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

STT
1

TỪ VIẾT TẮT
AEC

VIẾT ĐẦY ĐỦ
ASEAN Economic Community
Cộng đồng kinh tế ASEAN

2

AFIA

Framework Agreement on the ASEAN Investment
Area
Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN

3

AIA

ASEAN Investment Area
Khu vực đầu tư ASEAN

4

ACIA

ASEAN Comprehensive Investment Agreement
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN

5

APEC

Diễn đàn kinh tế châu Á- Thái Bình Dương

6

ASEAN

Association of Southeast Asian Nations
Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

7

ASEAN 6

Brunei, Indonesia, Thái Lan, Malaysia, Phlippines
và Singapore

8

BIT

Bilateral Investment Treaty
Hiệp định đầu tư song phương

9

BOT

Build-Operate-Transfer
Hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao ký
giữa Nhà nước và nhà đầu tư

10

BTO

Build- Transfer - Operate
Hợp đồng xây dựng – chuyển giao - kinh doanh ký
giữa Nhà nước và nhà đầu tư


11

BT

Build- Transfer
Hợp đồng xây dựng - chuyển giao ký giữa Nhà nước

và nhà đầu tư

12

CPTPP

Comprehensive and Progressive Agreement for
Trans-Pacific Partnership
Hiệp định đối tác tồn diện và tiến bộ xun Thái
Bình Dương

13

EVFTA

EU – Vietnam Free Trade Agreement
Hiệp định thương mại tự do Liên minh châu Âu –
Việt Nam

14

FDI

Foreign Direct Investment
Đầu tư trực tiếp nước ngồi

15

FET

Fair and Equitable Treatment
Đối xử cơng bằng và thoả đáng

16

FPS

Full Protection Sercurity
Bảo hộ đầy đủ và an ninh

17

FMV

Fair Market Value
Nguyên tắc giá trị thị trường hợp lý

18

FTA

Free Trade Agreement
Hiệp định thương mại tư do

19

GATS

General Agreement on Trade in Services
Hiệp định chung thương mại dịch vụ

20

GATT

General Agreement on Tariffs and Trade
Hiệp định chung về thương mại và thuế quan

21

ICJ

International Court of Justice
Tịa án cơng lý quốc tế

22

ASEAN IGA

ASEAN Investment Guarantee Agreement
Hiệp định bảo đảm đầu tư ASEAN


23

IIA

International Investment Agreement
Hiệp định đầu tư quốc tế

24

IPR

Intellectual Property Right
Quyền sở hữu trí tuệ

25

ICSID

International Centre for Settlement of Investment
Disputes
Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

26

ILC

International Law Committee
Ủy ban Luật quốc tế

27

IMF

International Monetary Fun
Quỹ tiền tệ quốc tế

28

MAI

Multilateral Agreement on Investment
Hiệp định đầu tư đa phương

29

MFN

Most-Favoured-Nation Treatment
Đối xử tối huệ quốc

30

MST

Minimum Standard of Treatment
Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu

31

MNC

Multinational corporation
Công ty đa quốc gia

32

NAFTA

North American Free Trade Agreement
Hiệp ước thành lập Khu vực thương mại tự do Bắc
– Mỹ

33

NT

National Treatment
Đối xử quốc gia

34

OECD

Organisation for Economic Co-operation and
Development
Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế

35

QGTV

Quốc gia thành viên


36

TPP

Trans-Pacific Partnership Agreement
Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương

37

TRIM

Trade Related Investment Measures
Các biện pháp đầu tư liên quan đến Thương mại

38

TRIPs

Trade-Related Intellectual Property Rights
Quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến Thương mại

39

TTIP

Transatlantic Trade and Investment Partnership
Hiệp định đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại
Tây Dương

40

UNCTAD

United Nations Conference on Trade and
Development
Hội nghị của Liên Hợp Quốc về Thương mại và
phát triển

41

VCCI

Vietnam Chamber of Commerce and Industry
Phòng thương mại và Công nghiệp Việt Nam

42

WB

World Bank
Ngân hàng thế giới

43

WTO

World Trade Organization
Tổ chức thương mại thế giới


1

MỞ ĐẦU

1.

Lý do lựa chọn đề tài

Vào đầu những năm 90 của thế kỷ thứ 20, q trình tồn cầu hóa kinh tế diễn ra
với tốc độ nhanh chóng, các hoạt động đầu tư nước ngồi khơng ngừng tăng lên cả về
quy mô và số lượng. Thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã dần trở thành
một trong những nhân tố chiến lược cho sự nghiệp phát triển kinh tế của các quốc gia
và trở thành mục tiêu quan trọng của nhiều quốc gia và khu vực trên thế giới. Tuy
nhiên, khi tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư phải đối mặt với rất
nhiều rủi ro như rủi ro kinh tế, rủi ro tài chính hay rủi ro chính trị. Do đó, một hệ thống
thể chế đồng bộ tại nước nhận đầu tư với các quy định về bảo hộ đầu tư sẽ có vai trị
quan trọng trong việc góp phần hạn chế rủi ro của nhà đầu tư nước ngoài, qua đó, bảo
vệ các lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Nói cách khác,
các biện pháp bảo hộ đầu tư càng đầy đủ, càng hợp lý sẽ càng tạo tâm lý yên tâm cho
nhà đầu tư nước ngoài trước khi đưa ra quyết định lựa chọn một thị trường để bỏ vốn,
bỏ công sức đầu tư.
Tại Việt Nam, sau đổi mới, sự hiện diện của các doanh nghiệp FDI trong ba
thập kỷ qua đã tác động lớn đến nền kinh tế Việt Nam. Nguồn vốn FDI đóng vai trị
như là động lực quan trọng thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của Việt Nam khi mức đóng
góp của khu vực FDI trong GDP của cả nước đã tăng từ 9,3% năm 1995 lên 16,9%
năm 2008 và 23% năm 2019.1 Những lợi ích mà FDI mang lại là khơng hề nhỏ. Do đó,
Chính phủ cần có những giải pháp để tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài, mà đặc
biệt là thu hút đầu tư trong khu vực ASEAN với rất nhiều lợi thế. Bên cạnh việc đẩy
mạnh tự do hố đầu tư, Chính phủ cũng nên chú trọng vào việc xây dựng môi trường
đầu tư an toàn, minh bạch, nhiều ưu đãi với các quy định về bảo hộ đầu tư đầy đủ, tạo
sự an tâm cho nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam.
Kể từ khi Việt Nam tham gia vào ASEAN, hội nhập khu vực là một trong
những chủ chương quan trọng, mang lại rất nhiều lợi ích cho đất nước. Trong các văn
bản của Đảng và Nhà nước đều khẳng định vị trí trung tâm của ASEAN trong tiến

trình hội nhập của Việt Nam: “… đặc biệt chú trọng việc tham gia xây dựng Cộng
đồng ASEAN, phát huy vai trò của Việt Nam trong ASEAN và các cơ chế, diễn đàn
do ASEAN giữ vai trò trung tâm, nhằm tăng cường đoàn kết, gia tăng liên kết nội
khối, củng cố quan hệ hợp tác với các bên đối thoại của ASEAN, thúc đẩy xu thế hịa
bình, hợp tác và phát triển trong khu vực”2, “… ưu tiên đóng góp xây dựng và khai
thác hiệu quả sự tham gia của nước ta trong Cộng đồng kinh tế ASEAN và hợp tác
1

Xem: Nguyễn Thị Việt Nga (2019), Bàn về chính sách ưu đãi đầu tư của Việt Nam đối với doanh nghiệp FDI
truy cập ngày 1/8/2019.
2
Nghị quyết số 22-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 10 /04 /2013 về hội nhập quốc tế.


2

kinh tế giữa ASEAN với các nước đối tác…”3, “…hỗ trợ hiệu quả các địa phương,
doanh nghiệp và hiệp hội ngành nghề mở rộng quan hệ kinh tế đối ngoại; đẩy mạnh
thông tin, tuyên truyền về các cơ hội và thách thức của hội nhập, đặc biệt là về Cộng
đồng ASEAN”4. Trên cơ sở đó, Việt Nam đã triển khai một cách tích cực và từng bước
tiến trình hội nhập ASEAN nói chung và kinh tế nói riêng. Việt Nam đã tiến hành các
hoạt động đầu tư trực tiếp tại một số quốc gia ASEAN khác như Campuchia, Lào,
Myanmar… đồng thời, các dự án đầu tư từ các Nhà đầu tư ASEAN như Singapore,
Thái Lan, Malaysia… đã được triển khai tại Việt Nam, góp phần quan trọng cho sự
phát triển kinh tế của quốc gia.
Với mục tiêu thúc đẩy đầu tư nội khối và tăng cường khả năng cạnh tranh của
ASEAN trong việc thu hút đầu tư nước ngoài, ASEAN đã chú trọng xây dựng khung
pháp lý đầy đủ về đầu tư như kí kết Hiệp định bảo đảm đầu tư ASEAN năm 1987
(IGA), Hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 (AIA), và ngày càng hoàn
thiện hơn trong Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA). AICA ghi

nhận lại một số nội dung pháp lý đã được quy định trong AIA và IGA trước đó theo
hướng cụ thể, chi tiết hơn và bổ sung thêm một số vấn đề pháp lý mới để đảm bảo phù
hợp với thực tiễn của ASEAN và tương thích với những hiệp định đầu tư quốc tế khác
với các quy tắc phổ biến trong luật đầu tư quốc tế như vấn đề giải quyết tranh chấp,
tước quyền sở hữu gián tiếp, những ngoại lệ của quyền chuyển vốn và lợi nhuận trong
trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán… Một khung pháp lý hiện đại, chi tiết và
tiến bộ hơn như ACIA được mong đợi sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu
tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư giữa các
nước thành viên.
Xuất phát từ những lý do trên nên việc nghiên cứu một cách tổng thể những vấn
đề lý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN có ý
nghĩa quan trọng. Đối với các nhà hoạch định chính sách, pháp luật, đây là cơ hội rà
sốt lại mức độ tương thích giữa pháp luật đầu tư Việt Nam với quy định của ASEAN,
qua đó, đánh giá khách quan mức độ thực thi các cam kết quốc tế mà Việt Nam là
thành viên, đồng thời, đảm bảo mơi trường đầu tư an tồn, minh bạch, hấp dẫn hơn
nữa đối với các Nhà đầu tư ASEAN. Đối với các nhà đầu tư Việt Nam, những nghiên
cứu này sẽ giúp nhà đầu tư hiểu rõ hơn những đảm bảo pháp lý mà các nước ASEAN
đã cam kết đối với các nhà đầu tư nước ngồi, từ đó, bảo vệ tốt hơn các quyền và lợi
ích hợp pháp của mình khi đầu tư tại ASEAN.

3

Nghị quyết số 31/NQ–CP của Chính phủ ngày 13/05/2014 về Ban hành Chương trình hành động của Chính
phủ thực hiện Nghị quyết số 22-NQ/TW của Bộ Chính trị về hội nhập quốc tế
4
Chỉ thị số 15/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 07/07/2015 về Tiếp tục triển khai Nghị quyết số 22 của
Bộ Chính trị về hội nhập quốc tế.


3

2.
2.1.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của Luận án
Đối tượng nghiên cứu

Nhìn vào hệ thống luật thực định của ASEAN, các hiệp định về đầu tư của
ASEAN bao gồm các Hiệp định trong khuôn khổ của ASEAN và các hiệp định giữa
ASEAN và các đối tác khác mà tính thời điểm hiện tại ASEAN có những hiệp định
sau: Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Trung Quốc, Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và
Hàn Quốc, Hiệp định thương mại tự do giữa ASEAN và Australia, New Zealand, Hiệp
định đầu tư giữa ASEAN và Ấn Độ. Tuy nhiên, trong Luận án này Nghiên cứu sinh
giới hạn đối tượng nghiên cứu của Luận án là những quy định trong các Hiệp định nội
khối của ASEAN về bảo hộ đầu tư, bao gồm Hiệp định bảo đảm đầu tư ASEAN năm
1987, Hiệp định về Khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 và Hiệp định đầu tư toàn diện
ASEAN năm 2009. Tuy nhiên, ACIA có hiệu lực từ ngày 29/3/2012 sẽ làm chấm dứt
hiệu lực của IGA và AIA. Do vậy, việc phân tích các quy định của IGA và AIA trong
Luận án chỉ nhằm làm rõ quá trình hình thành và phát triển các quy định của ASEAN
về bảo hộ đầu tư, nên toàn bộ chương 3 của Luận án sẽ tập trung phân tích các quy
định về bảo hộ đầu tư theo quy định của ACIA.
Bên cạnh đó, để làm rõ nội dung về bảo hộ đầu tư trong các Hiệp định về đầu tư
của ASEAN, Luận án cũng nghiên cứu dưới góc độ so sánh hiệp định về đầu tư của
ASEAN với các hiệp định song phương, đa phương khác như Hiệp định thương mại tự
do Việt Nam – Liên minh châu Âu, Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xun Thái
Bình Dương.
Ngồi ra, những phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế, chủ yếu là phán
quyết của các trọng tài quốc tế khi giải quyết những tranh chấp giữa Nhà nước và nhà
đầu tư cũng là một trong những đối tượng nghiên cứu thuộc Luận án để giải thích rõ
hơn cho các quy định trong các hiệp định đầu tư quốc tế nói chung và trong các hiệp

định của ASEAN nói riêng.
Cuối cùng, Luận án nghiên cứu hệ thống các quy định trong pháp luật Việt
Nam về bảo hộ đầu tư, qua đó đánh giá tích tương thích trong hệ thống pháp luật của
các quốc gia thành viên với quy định của ACIA.
2.2. Phạm vi nghiên cứu
Trên cơ sở đối tượng nghiên cứu như trên, phạm vi nghiên cứu của Luận án bao
gồm:
Một là, Một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của
ASEAN
Hai là, Thực trạng các quy định và thực tiễn thực hiện các quy định về bảo hộ
đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN


4

Ba là, Thực tiễn Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của
ASEAN
Bên cạnh đó, phạm vi về khơng gian, đó là các hiệp định về đầu tư trong nội
khối ASEAN chứ không nghiên cứu các quy định về bảo hộ đầu tư giữa ASEAN với
các đối tác. Phạm vi về thời gian, Luận án chỉ tập trung làm rõ các quy định của
ASEAN về bảo hộ đầu tư trong Hiệp định đầu tư tồn diện ASEAN (ACIA).
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án
Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm rõ một cách có hệ thống những vấn đề
lý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế và sự liên quan giữa ASEAN với
luật quốc tế với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế; bảo hộ đầu tư trong các hiệp
định về đầu tư của ASEAN; những vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư của Việt Nam, từ
đó, đề xuất một số giải pháp nâng cao hiệu quả trong hoạt động này của Việt Nam.
Phù hợp với mục đích nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án gồm:
- Làm rõ một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế nói chung,
trong đó có pháp luật ASEAN với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế, bao gồm:

Khái niệm bảo hộ đầu tư; cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo hộ đầu tư; vai trò của bảo
hộ đầu tư; các nguyên tắc bảo hộ đầu tư và các biện pháp bảo hộ đầu tư.
- Phân tích một cách hệ thống nội dung pháp luật ASEAN về bảo hộ đầu tư,
bao gồm: (i) Nguyên tắc bảo hộ; (ii) Biện pháp bảo hộ, từ đó, so sánh với những quy
định về bảo hộ đầu tư trong các hiệp định khu vực hoặc song phương khác trên thế
giới và đánh giá những điểm cần tiếp tục hoàn thiện của pháp luật ASEAN về bảo hộ
đầu tư.
- Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo Luật
Đầu tư năm 2014, qua đó đánh giá mức độ tương thích với các quy định của ASEAN
và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộ
đầu tư.
4.
Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của Luận án
Luận án được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận khoa học của chủ nghĩa
Mác - Lênin, vận dụng triệt để các quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ
nghĩa duy vật lịch sử. Luận án cũng được tiến hành trên cơ sở quán triệt sâu sắc các
quan điểm về đường lối đối ngoại của Đảng và Nhà nước ta, đặc biệt liên quan đến vấn
đề hội nhập kinh tế và hội nhập ASEAN.
Đối với từng nội dung cụ thể, Luận án sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu
khoa học khác nhau như phương pháp tiếp cận hệ thống, phương pháp lịch sử, phương
pháp tổng hợp, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh luật. Theo đó:
- Phương pháp tổng hợp và phương pháp phân tích được sử dụng để đánh giá
tổng quan các cơng trình nghiên cứu có liên quan đến Luận án ở chương 1;


5

- Phương pháp lịch sử được sử dụng để làm rõ quá trình phát triển các quy định
về bảo hộ đầu tư của ASEAN ở chương 3;
- Phương pháp pháp phân tích được sử dụng trong tồn bộ Luận án, đặc biệt tại

các chương 2, chương 3 và chương 4 để làm rõ nội dung các quy định của pháp luật
quốc tế, pháp luật ASEAN, pháp luật của Việt Nam về bảo hộ đầu tư.
- Phương pháp so sánh luật để so sánh các quy định của pháp luật ASEAN với
các hiệp định đầu tư song phương và đa phương ở chương 3.
5.

Ý nghĩa khoa học và tính mới của Luận án

Luận án là cơng trình nghiên cứu một cách toàn diện các vấn đề lý luận, pháp lý
về bảo hộ đầu tư theo quy định của ASEAN cũng như các vấn đề pháp lý về bảo hộ
đầu tư của Việt Nam. Luận án đã có những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:
Thứ nhất, Luận án đã phân tích một cách có hệ thống một số vấn đề lý luận cơ
bản về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định đầu tư của ASEAN;
Thứ hai, Luận án đã phân tích sâu sắc hơn và đánh giá một cách toàn diện, hệ
thống những quy định trong các hiệp định của ASEAN về bảo hộ đầu tư, qua đó, chỉ ra
một số “khoảng trống” trong các quy định này;
Thứ ba, Luận án đã phân tích một cách tổng thể các quy định của pháp luật
Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các nội dung được ghi nhận trong các hiệp định của
ASEAN, qua đó, đánh giá mức độ tương thích và kiến nghị một số giải pháp để hoàn
thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này.
6.
Ý nghĩa thực tiễn của Luận án
Kết quả nghiên cứu của Luận án có thể được sử dụng làm tài liệu thao khảo
cho các cơ quan lập pháp, các nhà quản lý trong hoạt động xây dựng, ban hành chính
sách, pháp luật về hội nhập ASEAN của Việt Nam nói chung và trong lĩnh vực kinh tế
nói riêng. Bên cạnh đó, Luận án cũng đóng góp vào hệ thống kiến thức pháp lý để phổ
biến, tuyên truyền cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tiến hành các hoạt động đầu tư
tại các quốc gia thành viên ASEAN về những bảo đảm đầu tư đã được các quốc gia
cam kết, để từ đó, bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Ngồi ra, những
phân tích, bình luận, đánh giá về nội dung các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư

sẽ có giá trị tham khảo đối với những người làm công tác nghiên cứu, giảng dạy về
ASEAN, thương mại quốc tế cũng như những người quan tâm đến ngành luật này.
7.
Kết cấu của Luận án
Ngoài phần mở đầu và kết luận, Luận án được kết cấu thành 4 chương:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Chương 2: Một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư
của ASEAN


6

Chương 3: Thực trạng các quy định và thực tiễn thực hiện các quy định về bảo hộ
đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN
Chương 4: Thực tiễn Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của
ASEAN


7

CHƯƠNG 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngồi
1.1.1. Những cơng trình nghiên cứu tổng thể các vấn đề trong bảo hộ đầu tư
Cơng trình đầu tiên phải kể đến cuốn sách “Luật đầu tư quốc tế: sự thay đổi
của bối cảnh” (International investment law: A changing landscape)5 do Tổ chức hợp
tác và phát triển kinh tế (OECD) phát hành. Chương một “Minh bạch và sự tham gia
của bên thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và
quốc gia nhận đầu tư” xem xét tổng thể những quy định liên quan đến vấn đề minh
bạch và vai trò của bên thứ ba trong q trình giải quyết tranh chấp thơng qua việc

phân tích những quy định trong thủ tục tố tụng hiện hành đang hạn chế sự minh bạch
như đăng kí tranh chấp, cho phép tiếp cận quá trình tố tụng, đệ trình quan điểm của
những chủ thể không phải là bên tranh chấp và tiếp cận phán quyết. Đồng thời chương
một cũng đưa ra những thay đổi được ghi nhận trong một số điều ước quốc tế và thủ
tục tố tụng của tịa trọng tài nhằm tăng cường tính minh bạch trong hoạt động giải
quyết tranh chấp về đầu tư. Chương hai với tiêu đề “Tước quyền sở hữu gián tiếp và
quyền điều chỉnh” bao gồm các nội đung như: Một là, xem xét những cơ sở cho yêu
cầu bồi thường của nhà đầu tư nước ngoài khi quốc gia sở tại ra quyết định tước quyền
sở hữu gián tiếp trong tập quán quốc tế và một số phán quyết của cơ quan tài phán giải
quyết những vụ tranh chấp liên quan đến vấn đề này; Hai là, phân tích những quy định
về bảo hộ đầu tư trong trường hợp tước quyền sở hữu gián tiếp được ghi nhận trực tiếp
hoặc gián tiếp trong các hiệp định đầu tư song phương, hiệp định đa phương hoặc các
dự thảo điều ước đa phương như Dự thảo Công ước OECD năm 1967 về bảo hộ tài sản
nước ngoài; Ba là, làm rõ hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp và tác động của tước
quyền sở hữu gián tiếp đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài cũng như nghĩa vụ
đặt ra với quốc gia sở tại trong trường hợp này thông qua việc phân tích một số vụ việc
cụ thể và thực tiễn của một số quốc gia. Chương tiếp theo của cuốn sách phân tích
nghĩa vụ “đối xử cơng bằng và thoả đáng” của quốc gia nhận đầu tư trên các khía cạnh
như nguồn gốc hình thành nghĩa vụ này và những quy định tương ứng trong các điều
ước song phương, đa phương trong lĩnh vực đầu tư quốc tế; mối quan hệ với nguyên
tắc tối thiểu trong luật tập quán quốc tế; nội dung của nghĩa vụ theo quy định của các
điều ước và cách giải thích của cơ quan tài phán quốc tế cũng như thực tiễn quốc gia.
Nội dung chương cuối cùng đề cập đến nguyên tắc đối xử tối huệ quốc trong luật đầu
tư quốc tế trên cơ sở phân tích những hiệp định đầu tư theo mơ hình Bắc – Mỹ và Liên
minh châu Âu, những quan điểm của Ủy ban luật quốc tế và một số phán quyết của
5

Organisation for Economic Co-operation and development (OECD) (2005), International investment law: A
changing landscape, Paris, France.

8

trọng tài quốc tế liên quan đến phạm vi áp dụng của điều khoản MFN trong việc giải
quyết những tranh chấp đầu tư quốc tế.
Cuốn sách “Bảo hộ đầu tư và Trọng tài quốc tế: các vấn đề pháp lý và thực
tiễn”(International Investment Protection and Arbitration: Theoretical and practical
perspectives)”6 là một cơng trình nghiên cứu những vấn đề pháp lý và thực tiễn của
việc giải quyết tranh chấp đầu tư thông qua biện pháp trọng tài như một trong những
nội dung bảo hộ đầu tư. Cuốn sách gồm bốn chương, được viết đồng thời bằng tiếng
Anh và tiếng Đức. Chương một “Luật điều chỉnh hoạt động giải quyết tranh chấp
trong đầu tư quốc tế - Cấu trúc và sự phát triển gần đây” đã khái quát những quy định
của luật quốc tế điều chỉnh vấn đề bảo hộ đầu tư và giải quyết tranh chấp trong đầu tư
quốc tế, phân tích những quy định của ICSID, các vấn đề pháp lý về trọng tài, đồng
thời đưa ra một số nhận xét cũng như dự đoán về việc sử dụng cơ chế trọng tài trong
giải quyết tranh chấp đầu tư. Chương hai phân tích về các quy định bảo hộ đầu tư được
ghi nhận trong những hiệp định đầu tư song phương, đa phương và những thay đổi
trong vấn đề bảo hộ đầu tư sau Vịng đàm phán Cancun trong khn khổ WTO. Với
tên gọi “Những quy định về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong một số văn bản của
WTO – Liệu có cịn tồn tại khả năng cho những hiệp định đầu tư song phương”, trong
chương ba, cuốn sách trước tiên đã mang đến cho người đọc một bức tranh tổng thể về
đầu tư trực tiếp nước ngoài trên tồn thế giới cũng như q trình thảo luận của các
quốc gia xoay quanh vấn đề này. Nội dung tiếp theo là những phân tích đối với các
quy định liên quan đến đầu tư trực tiếp nước ngoài được ghi nhận trong Hiệp định về
thương mại hàng hóa của WTO (GATT), Hiệp định về các khía cạnh thương mại trong
quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS), Hiệp định thương mại dịch vụ (GATS) và đặc biệt là
Hiệp định thương mại trong lĩnh vực đầu tư (TRIMS), qua đó, đưa ra những đánh giá
về vai trò của WTO trong việc xây dựng các khuôn khổ pháp lý cho hoạt động đầu tư
quốc tế. Chương bốn là một cách tiếp cận mới về vấn đề bảo hộ đầu tư thơng qua việc
phân tích những tình tiết của vụ Sotransavto kiện Chính phủ Ukraine. Những nội dung

trong phán quyết của Tòa đối với vấn đề trả nợ, bảo vệ tài sản của nhà đầu tư và phân
biệt đối xử giữa các nhà đầu tư đã cho thấy Công ước châu Âu về quyền con người là
một trong những công cụ pháp lý bảo hộ đầu tư nước ngồi.
Một cơng trình tiếp theo phải kể đến là cuốn sách “Pháp luật và thực tiễn thực
hiện các hiệp định đầu tư” (Law and Practice of investment treaties) của tác giả
Andrew Newcombe và Lluis Paradell.7 Đây là một cuốn sách nghiên cứu những nội
dung pháp lý cơ bản trong các hiệp định đầu tư đa phương, từ nguyên tắc không phân
6

Chiristian Tietje - Editor (2008), International Investment Protection and Arbitration: Theoretical and
practical perspectives, Berliner Wissenschafts Verlag, Germany.
7
Andrew Newcombe và Lluis Paradell (2009), Law and Practice of investment treaties, Kluner Law
International, Netherlands.


9

biệt đối xử đến một số vấn đề trong bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài hay giải quyết tranh
chấp và thực tiễn thực hiện của các quốc gia. Nội dung cuốn sách bao gồm mười
chương, trong đó, ba chương đầu là những nghiên cứu về quá trình ra đời, phát triển
của các quy định về đầu tư trong luật quốc tế nói chung và các hiệp định đầu tư đa
phương nói riêng; nguồn của luật đầu tư quốc tế với tư cách là một trong những bộ
phận của luật thương mại quốc tế và những nội dung pháp lý cơ bản trong các hiệp
định đầu tư; Chương bốn và chương năm là những phân tích về nguyên tắc đối xử
quốc gia và đối xử tối huệ quốc theo các nội dung như nguồn gốc hình thành, quy định
trong hiệp ước, thực tiễn áp dụng, ngoại lệ và bảo lưu…; Ba chương còn lại của cuốn
sách đề cập trực tiếp đến các vấn đề về bảo vệ nhà đầu tư và khoản đầu tư nước ngoài.
Trong chương sáu và chương bảy, hai tác giả đã phân tích về vấn đề liên quan đến
quốc hữu hóa/ tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và bồi thường

thiệt hại đối với nhà đầu tư. Cụ thể, chương 6 là những phân tích về các quy định trong
hiệp ước nhằm bảo vệ nhà đầu tư khỏi hành vi quốc hữu hóa hay tước quyền sở hữu
của quốc gia sở tại, thực tiễn quốc gia, mối quan hệ giữa các quy định của hiệp ước và
pháp luật quốc gia cùng một số phân tích những vụ việc điển hình liên quan như
trường hợp của quốc hữu hóa của Venezuela đối với các cơng ty dầu khí Mỹ đầu tư tại
nước này; Chương bảy là những phân tích về bồi thường thiệt hại đối với hành vi tước
quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài theo các nội dung gồm: Các quy định
trong điều ước quốc tế, vấn đề bồi thường trong tập quán quốc tế, tước quyền sở hữu
hợp pháp và bất hợp pháp trong tập quán quốc tế, nguyên tắc bồi thường theo các hiệp
định đầu tư, nguyên tắc đối xử tối huệ quốc trong việc bồi thường thiệt hại và thực tiễn
một số vụ việc điển hình. Trong chương tám, cuốn sách đã đề cập đến những vấn đề
pháp lý liên quan đến chuyển giao quyền và nghĩa vụ minh bạch đối với quốc gia nhận
đầu tư như quy định của Quỹ tiền tệ quốc tế IMF về chuyển vốn và lợi nhuận, Bộ quy
tắc tự do hóa của Tổ chức hợp tác châu Âu (OECD), phạm vi, giới hạn chuyển quyền,
ngoại lệ trong việc chuyển giao nghĩa vụ. Hai chương cuối là những phân tích về nghĩa
vụ tuân thủ của quốc gia nhận đầu tư và những vấn đề liên quan đến tự vệ.
Những cơng trình kể trên đã làm rõ những vấn đề pháp lý tổng thể về bảo hộ
đầu tư trong luật quốc tế nói chung trên nhiều phương diên, từ lịch sử, pháp lý và thực
tiễn tại một số quốc gia và khu vực.
Không trực tiếp đề cập đến bảo hộ đầu tư song Nasser Mehsin Al-Adba8 đã đề
cập đến một vấn đề rất đặc biệt là giới hạn trong việc thực thi chủ quyền quốc gia của
nước nhận đầu tư trong Luận án của mình “Giới hạn chủ quyền quốc gia trong việc
8

Nasser Mehsin Al-Adba (2014), “The limitation of State sovereignty in hosting foreign investment and the role
of investor – State arbitration to rebalance the investment relationship”, A Thesis Submitted to The University
of Manchester for the Degree of PhD School of Law, England.


10

tiếp nhận đầu tư nước ngồi và vai trị của Trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp
đầu tư giữa Nhà nước với nhà đầu tư nhằm tái cân bằng quan hệ đầu tư đã có” (The
limitation of State sovereignty in hosting foreign investment and the role of investor –
State arbitration to rebalance the investment relationship). Ngoài chương đầu tiên
mang tính giới thiệu, tồn bộ nội dung Luận án được kết cấu thành bảy chương.
Chương hai là những nghiên cứu tổng quan về nội dung cơ bản trong các thỏa thuận
đầu tư ký kết giữa quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài bao gồm thỏa thuận
bảo hộ đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài; những vấn đề pháp lý về quốc gia với tư cách
nước nhận đầu tư và thể nhân, pháp nhân với tư cách nhà đầu tư nước ngoài. Với tiêu
đề “Chủ quyền quốc gia và những thách thức đối với hoạt động đầu tư nước ngoài”,
trong chương ba, Nasser Mehsin Al-Adba đã phân tích mối liên hệ giữa chủ quyền
quốc gia và hoạt động đầu tư trên những phương diện là phạm vi chủ quyền quốc gia
với lãnh thổ, mối quan hệ giữa chủ quyền quốc gia và đầu tư nước ngoài và những
thách thức đối với nhà đầu tư nước ngoài trước việc thực hiện chủ quyền quốc gia của
quốc gia sở tại. Chương tiếp theo của Luận án tập trung vào hai vấn đề: Một là trách
nhiệm của quốc gia nhận đầu tư và những hành vi bị coi là vi phạm quyền của nhà đầu
tư trong tập quán quốc tế và hai là trách nhiệm quốc gia trong trường hợp vi phạm
nghĩa vụ bảo hộ đầu tư đối với tài sản đầu tư và nghĩa vụ đối xử công bằng, thiện chí.
Trong chương năm, Luận án tiếp tục làm rõ những vấn đề cơ bản về chủ quyền quốc
gia trong các điều ước và hợp đồng đầu tư mà quốc gia nhận đầu tư đã ký kết. Qua
nghiên cứu nội dung Luận án có thể thấy rằng thực chất những giới hạn trong việc
thực thi chủ quyền quốc gia của nước nhận đầu tư chính là sự cân bằng giữa chủ quyền
của quốc gia nhận đầu tư với việc bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi theo
hướng, một mặt bảo vệ những lợi ích chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài tại nước
nhận đầu tư trong khi vẫn đảm bảo sự tôn trọng chủ quyền của quốc gia tiếp nhận.
Một cơng trình khác trực tiếp nghiên cứu về vấn đề bảo hộ đầu tư nước ngoài
tại một số quốc gia và khu vực là “Bảo hộ đầu tư nước ngoài” (International
protection of foreign investment) do tác giả Denins Camploell chủ biên.9 Có thể chia
nội dung cuốn sách thành ba phần. Phần thứ nhất là những phân tích, đánh giá của tập

thể tác giả về các quy định pháp luật, thực tiễn và phán quyết của cơ quan tài phán
quốc gia liên quan đến bảo hộ đầu tư nước ngoài tại một số khu vực trên thế giới gồm:
Châu Âu với một số nước như gồm Vương quốc Anh, Tây Ban Nha, Italia, Ukraina,
Thổ Nhĩ Kỳ, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha; Châu Mỹ với Mỹ, Venezuela, Mexico, Peru và
Đông Nam Á với ba đại diện là Thái Lan, Singapore và Việt Nam. Phần hai là những
khái quát về các quy định trong luật quốc tế, chủ yếu là từ những hiệp định đầu tư đa
9

Denins Camploell (Editor – 2009), International protection of foreign investment, Yorkhpill Law Publishing,
Austria.


11

phương liên quan đến vấn đề bảo vệ đầu tư. Phần cuối cùng của cuốn sách là những
phân tích về các quy định của Liên minh châu Âu về đầu tư nước ngoài và bảo hộ đầu
tư cũng như những chế tài áp dụng trong trường hợp vi phạm được ghi nhận trong các
văn bản do Hội đồng bộ trưởng và Ủy ban châu Âu ban hành, đồng thời, tác giả cũng
phân tích một số phán quyết của Tịa cơng lý Liên minh châu Âu đã trở thành nguồn
luật điều chỉnh vấn đề này. Trong số những cơng trình nghiên cứu tổng thể các vấn đề
pháp lý về bảo hộ đầu tư, đây là cơng trình được tiếp cận chủ yếu dưới góc độ thực
tiễn thơng qua việc phân tích, đánh giá thực tiễn bảo hộ đầu tư tại một số quốc gia và
phán quyết của các cơ quan tài phán quốc gia cũng như quốc tế khi giải quyết những
vụ tranh chấp về vấn đề này.
Bên cạnh những công trình nghiên cứu một cách tổng thể về tất cả nội dung
pháp lý trong bảo hộ đầu tư thì cịn có khác cơng trình nghiên cứu tập trung vào những
vấn đề riêng biệt như: vấn đề tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư
nước ngồi; về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa quốc gia nhận đầu tư với nhà đầu tư
nước ngồi;
1.1.2. Những cơng trình nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu, quốc hữu

hóa
Luận án “Tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật đầu tư quốc tế giữa các cơ
quan quản lý Nhà nước và vấn đề bảo hộ nhà đầu tư” (Indirect expropriation in
international investment law between states regulatory powers and investor
protection) của Sondra Faccio được kết cấu thành năm chương, trong đó, trừ chương
đầu tiên nghiên cứu chung về đầu tư trực tiếp nước ngồi và vai trị của luật đầu tư
quốc tế, bốn chương còn lại đều trực tiếp nghiên cứu những vấn đề pháp lý về tước
quyền sở hữu. Chương hai là những khảo cứu những quy định trong các loại nguồn
của luật quốc tế điều chỉnh vấn đề tước quyền sở hữu, bao gồm: Tập quán quốc tế và
những nguyên tắc đối xử tối thiểu; Những điều ước quốc tế với những nội dung như
bảo vệ chống lại việc tước quyền sở hữu, đối xử tối huệ quốc, đối xử quốc gia, đối xử
công bằng và thoả đáng và vấn đề bảo vệ tài sản trong Công ước châu Âu về nhân
quyền. Với tiêu đề “Định nghĩa tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật quốc tế”, trong
chương ba, trên cơ sở phân tích những quy định trong luật quốc tế về đầu tư trực tiếp
và gián tiếp, tác giả đã đưa ra định nghĩa tước quyền sở hữu gián tiếp, các yếu tố nhận
diện hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp và phân biệt giữa các quy định không bồi
thường với hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trong luật quốc tế, đồng thời tác giả
cũng đã phân tích phán quyết của cơ quan tài phán trong vụ Iran – Mỹ và một số án lệ
trong đầu tư quốc tế để làm rõ những học thuyết có liên quan. Nội dung của chương
bốn đề cập đến ba vấn đề. Một là bồi thường thiệt hại trong trường hợp hành vi tước
quyền sở hữu là hợp pháp; Hai là bồi thường và bồi thường thiệt hại trong trường hợp


12

tước quyền sở hữu bất hợp pháp đối với những lợi ích bị mất, những chi phí phát sinh
do hành vi bất hợp pháp của quốc gia sở tại… và ba là những hậu quả pháp lý do hành
vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp. Trong chương cuối cùng, nghiên cứu đã phân tích
một số cách tiếp cận mới về tước quyền sở hữu gián tiếp như học thuyết “Tác động
thuần túy”, những giới hạn trong tước quyền sở hữu gián tiếp và những hoàn cảnh cụ

thể tác động đến việc tính tốn mức độ bồi thường.
Cũng nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu gián tiếp nhưng Luận án “Tước
quyền sở hữu gián tiếp trong luật đầu tư quốc tế” (Indirect expropriation in
international investment law) của Alice Ruzza lại có cách tiếp cận khác. Nội dung của
Luận án được chia thành hai phần. Với tiêu đề “Sự hình thành những quy định về tước
quyền sở hữu”, nội dung của phần I trước tiên tập trung vào phân tích các quy định
cùng thực tiễn của hai quốc gia là Mỹ và Đức đối với tài sản và bảo vệ tài sản, một số
án lệ của Đức về tước quyền sở hữu và phán quyết của Tòa án tối cao Mỹ về vấn đề
này. Bên cạnh đó, nội dung của phần I cũng là những phân tích về quá trình hình thành
và nội dung các quy định trong tập quán quốc tế, các điều ước về đầu tư song phương,
đa phương có liên quan đến vấn đề tước quyền sở hữu. Trong phần II, tác giả chủ yếu
nghiên cứu những vấn đề về tước quyền sở hữu thông qua phán quyết của một số cơ
quan tài phán quốc gia và cơ quan tài phán quốc tế. Theo đó, Luận án đã phân tích
phán quyết của Pháp viện thường trực, Tịa án cơng lý quốc tế Liên hợp quốc, Tịa
nhân quyền châu Âu và một số cơ quan tài phán khác để làm rõ khái niệm tài sản,
hành vi tước quyền sở hữu, tước quyền sở hữu bất hợp pháp và khái niệm mục đích
cơng. So với những cơng trình khác, điểm khác biệt của cơng trình này là những vấn
đề pháp lý được nghiên cứu trên cơ sở phân tích các phán quyết của cơ quan tài phán
quốc gia và quốc gia, từ đó làm rõ một số vấn đề pháp lý về tước quyền sở hữu.
Một cơng trình khác cũng nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu là “Điều
khoản tước quyền sở hữu trong các hiệp định đầu tư quốc tế và giới hạn thích hợp để
nước nhận đầu tư ban hành các quy định hướng dẫn thực hiện cho Nhà nước và nhà
đầu tư” (Expropriation clause in International Investment Agreeements and the
appropriate room for host States to enact regulation: A practical guide for States and
investor).10 Trong phần đầu cơng trình, nhóm tác giả đã phân tích các yếu tố cấu thành
hành vi tước quyền sở hữu theo các điều ước quốc tế về đầu tư, từ đó, đưa ra định
nghĩa, trường hợp áp dụng tước quyền sở hữu gián tiếp và phân biệt tước quyền sở hữu
gián tiếp với thu hồi tài sản không bồi thường. Phần tiếp theo của cơng trình nghiên
cứu là những đánh giá về tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hành vi tước quyền sở
10

Bassant El Attar, Bo – Yong Li, Didier Kessler, Miguel Burnier (2009), “Expropriation clause in
International Investment Agreeements and the appropriate room for host States to enact regulation: A practical
guide for States and investor”, Graduate institute of international and development Studies, Centre for Trade
and Economic Integaration, Geneva, Switzerland.


13

hữu trên cơ sở phân tích những điều khoản về tước quyền sở hữu được ghi nhận trong
các hiệp định đầu tư quốc tế. Trong phần cuối cùng, các tác giả đã phân tích những
giới hạn trong việc áp dụng các điều khoản tước quyền sở hữu theo quy định tại các
hiệp định đầu tư song phương và đa phương khu vực.
Trong một bài viết thuộc hội thảo do OECD tổ chức với chủ đề “Tước quyền sở
hữu gián tiếp và những điều chỉnh trong luật đầu tư quốc tế” (Indirect expropriation
and the right to regulate in international investment law)11, các học giả đã phân tích
những quan điểm về nghĩa vụ bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu gián
tiếp. Tiếp theo đó, các tác giả cũng trình bày tổng quan những điều ước quốc tế và văn
kiện khác quy định về vấn đề tước quyền sở hữu gián tiếp, bao gồm: Một là những văn
kiện có điều khoản về tước quyền sở hữu gián tiếp nhưng không quy định về bồi
thường như các hiệp ước đầu tư song phương, Hướng dẫn của Ngân hàng thế giới năm
1992, Hiệp ước hiến chương về năng lượng năm 1994, Hiệp ước thành lập Khu vực
thương mại tự do Bắc – Mỹ (NAFTA). Ví dụ Hiệp ước thành lập NAFTA quy định
rằng: “Khơng bên ký kết nào có thể quốc hữu hóa hay tước quyền sở hữu các khoản
đầu tư của nhà đầu tư bên ký kết kia hoặc tiến hành những hoạt động tương tự nhằm
quốc hữu hóa hay tước quyền sở hữu trừ trường hợp vì mục đích cơng, hoặc trên cơ sở
không phân biệt đối xử hoặc phù hợp với quy định tại điều 115 hoặc để bồi thường
cho những thiệt hai theo đúng trình tự quy định”. Hai là những văn kiện có quy định
với nội dung khơng bồi thường thiệt hại như Công ước châu Âu về nhân quyền, Dự
thảo Công ước Havard về trách nhiệm bồi thường của quốc gia đối với thiệt hại của

người nước ngồi, Dự thảo Cơng ước của OECD về bảo vệ tài sản của người nước
ngoài… Phần thứ ba của bài viết là những phân tích của tác giả về những dấu hiệu để
nhận diện có cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp hay không trên cơ sở các
điều ước quốc tế, phán quyết của các cơ quan tài phán và thực tiễn quốc gia như mức
độ ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền đối với tài sản của nhà đầu tư; các vấn đề
liên quan đến những biện pháp do quốc gia thực hiện như mục đích, nội dung…
Một nghiên cứu khác cũng rất đáng quan tâm là chuỗi những nghiên cứu của
UNCTAD về những thỏa thuận đầu tư quốc tế, trong đó cơng trình số 2 trực tiếp
nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu với tiêu đề “Tước quyền sở hữu – chuỗi
nghiên cứu của UNCTAD về vấn đề này trong các hiệp định đầu tư quốc tế II”
(Exropriation – UNCTAD series on issues in international investment agreement II)12.
Nội dung của cuốn sách bao gồm bốn phần. Phần một “Các loại tước quyền sở hữu,
11

Organisation for Economic Co-operation and Development, “Indirect expropriation and the right to regulate
in international investment law”, WORKING PAPERS ON INTERNATIONAL INVESTMENT, Number
2004/4.
12
United Nation Conference on trade ang development (UNCTAD) (2012), “Exropriation – UNCTAS series on
issues in international investment agreement II”, New York and Geneva, 2012


14

các yếu tố cấu thành và tước quyền sở hữu hợp pháp”. Trong phần này, cuốn sách đã
phân tích sự khác biệt giữa tước quyền sở hữu trực tiếp và tước quyền sở hữu gián
tiếp; những đối tượng có thể bị tước quyền sở hữu; những điều kiện để hành vi tước
quyền sở hữu là hợp pháp như mục đích, được tiến hành trên cơ sở không phân biệt
đối xử… Phần hai của cuốn sách là những phân tích về các yếu tố cấu thành hành vi
tước quyền sở hữu gián tiếp, bao gồm tác động của những biện pháp này, ảnh hưởng

đến lợi ích của nhà đầu tư và bản chất, mục đích và đặc điểm của những biện pháp
thực hiện, qua đó, phân biệt giữa tước quyền sở hữu gián tiếp với những quy định
không bồi thường, đồng thời, cuốn sách cũng khái quát những biện pháp/ cách thức mà
nhà đầu tư nước ngồi có thể thực hiện trước biện pháp tước quyền sở hữu của nước sở
tại. Nội dung phần thứ ba liên quan đến vấn đề bồi thường trong trường hợp tước quyền
sở hữu hợp pháp và tước quyền sở hữu bất hợp pháp và phần cuối cùng là những lựa chọn
chính sách cho quốc gia trong việc xây dựng các quy định về trưng thu.
Những cơng trình kể trên đã làm rõ những vấn đề pháp lý cơ bản về tước quyền
sở hữu theo nhiều cách tiếp cận, bao gồm: Những yếu tố cấu thành hành vi tước quyền
sở hữu gián tiếp; tính hợp pháp của hành vi này và bồi thường thiệt hại đối với nhà đầu
tư nước ngoài trong trường hợp tước quyền sở hữu bất hợp pháp.
Trong đề tài nghiên cứu “Thông lệ tước quyền sở hữu gián tiếp” (Best
Practices Indirect Expropriation) của Suzy H. Nikièma thuộc Viện nghiên cứu quốc tế
về phát triển bền vững Manitoba - Canada13, Suzy H. Nikièma trước tiên đã phân tích
chính sách của các quốc gia nhận đầu tư đối với vấn đề tước quyền sở hữu gián tiếp,
đồng thời, trên cơ sở phân tích những quy định về tước quyền sở hữu gián tiếp trong
các hiệp định đầu tư cũng như những hiệp định được ký kết gần đây, tác giả đã đưa ra
đánh giá tổng quan về những quy định liên quan đến vấn đề này, cũng như chỉ ra
những hạn chế và phân tích những điều kiện ngầm định để hành vi tước quyền sở hữu
được coi là hợp pháp. Phần tiếp theo trong đề tài là sự phân tích những yếu tố để nhận
diện hay cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trên cơ sở các phán quyết của
cơ quan tài phán. Nội dung cuối cùng là một số kết luận và khuyến nghị đối với quốc
gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài đối với vấn đề tước quyền sở hữu. So với
những cơng trình khác, cách tiếp cận và mục đích của đề tài này khá khác biệt. Đó là
thay vì nhận diện hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp và phân tích các vấn đề về bồi
thường nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, nội dung của nghiên cứu chủ
yếu phân tích những trường hợp và điều kiện để hành vi tước quyền sở hữu là hợp
pháp. Nói cách khác, mục đích của nghiên cứu này là nhằm bảo vệ lợi ích của quốc gia
nhận đầu tư thơng qua việc nhận diện những hành vi tước quyền sở hữu nào là phù
13

Suzy H. Nikièma (2012), “Best Practices Indirect Expropriation” , International Institute for Sustainable
Development, Manitoba, Canada.


15

hợp với luật quốc tế, qua đó, làm căn cứ cho việc bác bỏ những yêu cầu bồi thường
của nhà đầu tư nước ngoài.
Cùng nghiên cứu về tước quyền sở hữu gián tiếp, nhưng bài viết “Xác định
phạm vi tước quyền sở hữu gián tiếp trong đầu tư quốc tế” (Defining the scope of
indirect expropriation for international investment)14 chỉ tiếp cận ở khía cạnh làm rõ
những yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trong đầu tư quốc tế. Nội
dung bài viết gồm ba phần. Phần thứ nhất là khái quát những học thuyết và những quy
định của luật quốc tế điều chỉnh vấn đề tước quyền sở hữu và tước quyền sở hữu gián
tiếp. Trong phần thứ hai, tác giả đã phân tích những yếu tố cấu thành hành vi tước
quyền sở hữu theo những phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế như mục đích, ảnh
hưởng, những đặc điểm của các biện pháp mà quốc gia nhận đầu tư thực hiện, từ đó,
đưa ra kết luận rằng, những nguyên tắc này thực chất khá mơ hồ trong việc xác định
có hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp hay không. Phần cuối của bài viết là những đề
xuất của tác giả trong việc thiết lập những nguyên tắc mẫu để nhận diện hành vi tước
quyền sở hữu gián tiếp và thiết lập những nguyên tắc trong việc bồi thường trước hành
vi tước quyền sở hữu của quốc gia sở tại. Qua nghiên cứu nội dung bài viết có thể thấy
rằng, việc nhận diện một hành vi có phải là tước quyền sở hữu gián tiếp hay không khá
phức tạp. Điều này sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trong
việc được bồi thường thiệt hại trước hành vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp của quốc
gia nhận đầu tư đồng thời cũng ảnh hưởng đến chính quốc gia này trong việc chứng
minh hành vi tước quyền sở hữu của mình là hợp pháp.
1.1.3. Những cơng trình nghiên cứu về các nguyên tắc đối xử với nhà đầu tư
nước ngồi

§ Thứ nhất, nhóm cơng trình nghiên cứu về ngun tắc “cơng bằng và thoả đáng”
Có rất nhiều cơng trình nghiên cứu về ngun tắc cơng bằng và thoả đáng trong
đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, từ luận án, bài viết, sách cho đến những nghiên cứu
của các tổ chức như UNCTAD hay OECD… Có thể kể đến một số cơng trình tiêu biểu
như bài viết “Đối xử công bằng và thoả đáng: một tiêu chuẩn tiến bộ” (Fair and
Equitable treatment: An evolving standard) của tác giả Marcela Lein Bronfman;
“Nghĩa vụ thực hiện của nước nhận đầu tư trong đầu tư quốc tế” (Host States’ Due
Diligence Obligations in International Investment) của tiễn sĩ Eric De Brabandere;
cuốn sách “Đối xử công bằng và thoả đáng” (Fair and equitable treatment) của
UNCTAD, “Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thoả đáng trong luật đầu tư quốc tế”
(Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law) của OECD;
“Đối xử công bằng và thoả đáng trong các hiệp định đầu tư quốc tế” (Fair and
14

Peter D. Isakoff (2013), “Defining the scope of indirect expropriation for international investment”, GLOBAL
BUSINESS LAW REVIEW, Volume 3, No.2, pp. 189-209.