Nghiên cứu so sánh pháp luật về công chứng một số nước trên thế giới nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở việt nam hiện nay

ự ‘\ - ^ V - J ‘-" l Ị í T r
ỉ K- ■?•„.'

V *

-

.

g ạ Ịg g Ị p ẩ :
i

t '

IU 1.'4đĐĐ fiUmi

" i *

i i i E

K
'

1

-

MSSm 1

TUẤN' Đ ẠO THANH

; •'- .■'••'' ’>£ầ8ái& . ' ', •'-•••'■ . •-X:'

Ip G H iẼ M C ứu
llỏT s ố

s o sấ n h p h ấ p

tuẬ T v ề

c ô n g c : ío n g

Nước TRỂN THẾ GÍỚ! NHẰM GĨP PHẦN XÂY ĐỤNG

1***** Cử KHŨẤ HỌC CHO VíỆC HOẰN THỊỆN PHÁP LUẬT
VÉ CỒNG CHỔHÈ ở

VIỆr NAM HIỆN MAY

ẨN Ĩ1ỂN Sĩ LUẬT HC
:

. T>~3 } ?

'

1

S^ỏv^."&~:r |Đlft!fõ
ã <~s

H Nễi - 2 « s


Bộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ T ư PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
•

•

■

■

TUẤN ĐẠO THANH

NGHIÊN CỨU SO SẤNH p h á p lu ậ t v ề cống chúng
■

MỘT
■ sồ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI NHẰM gó p ph ần x â y dựng
■
LUẬN CỨ KHOA HỌG CHO VIỆC HOÀN THIỆN PHẤP LUẬT
■

■

■

■

■

VÊ CỐNG chúng ở v iệ t nam h iện n ay
■

■

Chuyên ngành : Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật
Mã số

: 62 38 01 01

LUẬN ÁN TIẾN Sĩ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Thái Vĩnh Thắng
TS. Đặng Văn Khanh
TRƯƠNG ĐAI HO C LUÂĨ HÀ NOI
PHÒNG

HÀ NỘI - 2008


LỜ I CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình
nghiên cứu của riêng tơi. Các s ố liệu nêu
trong luận án là trung thực. Những kết luận

khoa học của luận án chưa từng được ai
công b ố trong bất kỳ cơng trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Tuấn Đạo Thanh


M Ụ C LỤC

Trang
MỞ ĐẦU

Chương 1:

1
NHỮNG NỘI DUNG c ơ BẢN TRONG PHÁP LUẬT CÔNG

8

CHỨNG CỦA MỘT s ố QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI

1.1.

Quy định về khái niệm và bản chất cơng chứng

1.2.

Quy định về mục đích cơng chứng

21

1.3.

Quy định về chức năng công chứng

37

1.4.

Quy định về chủ thể công chứng

51

1.5.

Quy định về quản lý công chứng

68

Chương 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CÔNG CHÚNG TẠI

8

79

VIỆT NAM DƯỚI CÁI NHÌN s o SÁNH

2.1.

Quy định về khái niộm và bản chất cơng chứng

79

2.2.

Quy định về mục đích cơng chứng

92

2.3.

Quy định về chức năng công chứng

104

2.4.

Quy định về chủ thể công chứng

119

2.5.

Quy định về quản lý công chứng

132

Chương 3: MỘT SỐ LUẬN c ứ KHOA HỌC CHO VIỆC HOÀN THIỆN

140

PHÁP LUẬT CƠNG CHỨNG TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY

3.1.

Xác định chính xác khái niệm, bản chất, chủ thể và phạm vi công

142

chứng trong pháp luật Việt Nam
3.2.

Tiếp tục xây dựng mơ hình cơng chứng hành nghề tự do, cụ thể

162

hóa chủ trương này thành những quy định chi tiết
3.3.

Hoàn thiện các quy định về quản lý công chứng cũng như nâng
cao vai trị quản lý của cơng chứng

173


3.4.

Xây dựng mơi trường pháp lý bình đẳng giữa các cá nhân và tổ
chức hành nghề công chứng

182

3.5.

Xây dựng chế định công chứng Việt Nam hiện đại bằng việc áp
dụng các thành tựu khoa học kỹ thuật nhằm đáp ứng kịp thịi u
cầu của thực tiễn

191

KẾT LUẬN

201

NHỮNG CƠNG TRÌNH LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG B ố

204

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

206


1

M Ở ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Khi đất nước chuyển sang mơ hình kinh tế thị trường theo định hướng

xã hội chủ nghĩa, các thành phần kinh tế trong xã hội phát triển mạnh mẽ và kèm
theo đó là một số lượng giao dịch, hợp đồng ngày càng lớn diễn ra từng giờ
không những trong phạm vi quốc gia, mà cịn trên quy mơ quốc tế. u cầu
khách quan trên khiến cho Nhà nước cần phải có những công cụ hữu hiệu để
quản lý, điều phối các mối quan hệ trên, tạo ra môi trường pháp lý trong sạch
nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cơng dân ở trong và ngồi
nước. Chế định cơng chứng chính là một trong những cơng cụ đó. Có thể nói,
Thơng tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác
công chứng nhà nước là vãn bản pháp lý đầu tiên đặt nền móng cho chế định
công chứng hiện đại của nước ta (sau đây gọi tắt là Thông tư số 574/QLTPK).
Sau một thời gian đúc rút kinh nghiệm từ những địa phương đã tiến hành thành
lập phịng cơng chứng nhà nước, chúng ta đã quyết đinh xây dựng mạng lưới các
phịng cơng chứng nhà nước trong phạm vi toàn quốc và đánh dấu cho sự kiện
này chính là việc Hội đồng Bộ trưởng ban hành Nghi đinh số 45/HĐBT ngày
27/02/1991, quy định về tổ chức và hoạt động của công chứng nhà nước (sau đây
gọi tắt là Nghị định số 45/HĐBT), đặt nền móng pháp lý cho việc hồn thiện hệ
thống phịng cơng chứng nhà nước rộng khắp trên phạm vi toàn quốc. Tiếp đó,
Chính phủ đã lần lượt ban hành Nghị định số 31/CP ngày 18/05/1996 về tổ chức
và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 31/CP); Nghị
định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực để điều chỉnh lĩnh vực bổ trợ
tư pháp này (sau đây gọi tắt là Nghị định số 75/2000/NĐ-CP). Trước những thay
đổi khách quan mang tính đột biến, nổi bật là sự kiện nước Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giói (WTO), yêu cầu gấp
rút xây dựng, kiện tồn hệ thống pháp luật nói chung cũng như chế định công


2

chứng nói riêng, lại tiếp tục được đặt ra. Đây chính là lý do Luật Cơng chứng
ngày 29/11/2006 ra địi nhằm thay thế cho Nghị định số 75/2000/NĐ-CP. Mặc

dù Luật Cơng chứng mới có hiệu lực từ ngày 01/7/2007, thậm chí một số quy
đinh của đạo luật này cịn chưa được thực hiện trên thực tế, văn bản dưới luật
hướng dẫn thi hành hầu như chưa có... nhưng sau khi nghiên cứu kỹ nội dung
Luật Công chứng trong tương quan với các đạo luật khác, bản chất pháp lý của
công chứng cũng như tình hình thực tế của nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam, chúng tơi thấy một số quy định còn thiếu minh bạch, một số vấn đề
cịn bỏ ngỏ, khơng đồng bộ cũng như chưa tồn diện... Xét dưới góc độ kỹ
thuật lập pháp, một vài điều luật của Luật Cơng chứng có nội dung khơng rõ
nghĩa gây nên tình trạng chưa thống nhất khi thực thi pháp luật. Bên cạnh đó,
mặc dù cơng chứng là một chế định được du nhập vào hệ thống pháp luật nước
ta cùng với cuộc xâm lăng của thực dân Pháp, nhưng cho đến nay vẫn chưa có
bất kỳ một nghiên cứu nào về bản chất, khái niệm, mơ hình tổ chức, chủ thể...
công chứng được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam dựa trên cơ sở so sánh
với những quy định tương tự trong pháp luật của các quốc gia có lịch sử cơng
chứng phát triển lâu đời. Hiện nay, rất nhiều vấn đề lý luận mang tính nền
tảng cho chế định công chứng của nước ta đang tiếp tục cần được hồn thiện
cho phù hợp với tính chất, vị trí, vai trị của chế định này trong hệ thống pháp
luật nói chung. Với chủ trương thiết kế thiết chế cơng chứng theo mơ hình
cơng chứng hành nghề tự do, Luật Công chứng đã bước đầu bắt kịp những
quan điểm tiên tiến cho việc xây dựng chế định công chứng của các quốc gia
trên thế giới. Đáng tiếc, quan điểm mang tính chủ đạo nêu trên đã khơng được
cụ thể hóa trong các quy đinh chi tiết một cách khoa học và có tính khả thi cao,
do vậy tạo ra khơng ít khó khăn cho việc thực hiện chủ trương này trong xây
dựng pháp luật công chứng tại nước ta. v ề phương diện chuyên môn, nghiệp
vụ công chứng cũng bị rơi vào tình trạng tương tự. Rất nhiều quy định mới
nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho người u cầu cơng chứng, nhưng lại gây
khó khăn cho cơng chứng viên hoặc khơng có khả năng triển khai trên thực tế.


3

Như vậy, mặc dù đã tiếp cận được một số quan điểm lập pháp hiện đại,
phù hợp với xu thế chung của thế giới nhưng nội dung Luật Công chứng vẫn
chưa đáp ứng được yêu cầu, đòi hỏi đối với một chế định pháp luật đóng vai
trị là cơng cụ pháp lý bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức
trong nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội, đặc biệt khi những cá nhân, tổ chức
này tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch. Chính vì lý do đó chúng tơi đã
chọn đề tài "Nghiên cứu so sánh pháp luật về công chứng một số nước trên
thế giới nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hồn thiện
pháp luật về cơng chứng ở Việt Nam hiện nay" để làm luận án tiến sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu
Ở các quốc gia có lịch sử công chứng lâu đời, đặc biệt là những quốc
gia theo trường phái công chứng nội dung, chế định công chứng đã được xây
dựng song song với q trình hồn thiện hệ thống pháp luật nói chung. Cơng
chứng, vái tư cách là một chế định bổ trợ tư pháp trong hộ thống pháp luật xã
hội chủ nghĩa, xuất hiện tại Việt Nam chưa lâu, tuy nhiên trong thời gian qua
đã có một vài đề tài nghiên cứu về lĩnh vực này. Trong số những đé tài đó
chúng ta cần phải kể đến cơng trình "Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng và
hoàn thiện tổ chức và hoạt động công chứng ỏ Việt Nam", Đề tài cấp Bộ, mã
số 92-98-224, Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý, 1993 ; "Bảo lãnh trong giao
lưu dân sự và vai trò của công chứng nhà nước trong chứng nhận hợp đồng
bảo lãnh", Luận văn Thạc sĩ Luật học của Nguyễn Thanh Tú; "Một số vấn đề
về công chứng giao dịch tài sản ở Việt Nam", Luận văn Thạc sĩ Luật học của
Đỗ Xn Hịa; "Cơng chứng nhà nước những vấn đề lý luận và thực tiễn ở
nước ta" - Luận văn Thạc sĩ Luật học của Trần Ngọc Nga; "Những vấn đề lý
luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi, nội dung hành vi công chứng và
giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở nước ta hiện nay", Luận án Tiến sĩ
Luật học của Đặng Văn Khanh; "Thẩm quyền của ủ y ban nhân dân trong lĩnh
vực thực hiện các việc công chứng'', Luận văn Thạc sĩ Luật học của Lê Thị
Thúy; 'T ổ chức và hoạt động công chứng nhà nước ở nước ta hiện nay", Luận

án Tiến sĩ Luật học của Dương Khánh; "Công chứng ở Cộng hòa Pháp và ở


4

một số nước theo hệ La-tinh" của tác giả Nguyễn Văn Tồn; "Xã hội hóa cơng
chứng ở Việt Nam hiện nay" của tác giả Lê Thị Phương Hoa... Hầu hết các cơng
trình nghiên cứu nói trên đều được thực hiện trước khi Luật Cơng chứng ra đời
nên khơng có điều kiện cập nhật thông tin, quy đinh mới nhất về cơng chứng
trong pháp luật của nước ta. Bên cạnh đó, nội dung các cơng trình nghiên cứu đã
có thường chỉ đi sâu tìm hiểu về cơ cấu tổ chức, các biện pháp nhằm nâng cao
hiệu quả hoạt động của thiết chế cơng chứng trong từng giai đoạn hoặc tìm hiểu,
phân tích những quy định của pháp luật trong một vài lĩnh vực công chứng cụ
thể... Như vậy cho đến nay, chúng ta vẫn chưa có bất cứ cơng trình khoa học nào
tập trung nghiên cứu pháp luật công chứng một cách có hệ thống và tồn diện
theo phương pháp so sánh và dưới cái nhìn của lý luận và lịch sử về nhà nước và
pháp luật. Và mặc dù chế định cơng chứng được du nhập từ nước ngồi vào hộ
thống pháp luật của nước ta nhưng chưa từng có một học giả nào quan tâm
nghiên cứu pháp luật công chứng của Việt Nam dựa trên cơ sở so sánh những
quy định trong chế định công chứng của nước ta vói quy định tương tự của các
quốc gia khác. Ngay cả khi nội dung Luật Công chứng đã ghi nhận một số quy
định mới, hoàn toàn xa lạ với cách tư duy truyền thống về công chứng, chúng ta
vẫn chưa có bất kỳ một nghiên cứu nào về những quy đinh ưu việt này ngoại
trừ một vài bài viết đơn lẻ được tập hợp trong số chuyên đề vế công chứng, hộ
tịch và quốc tịch do Tạp chí Dân chủ và pháp luật ấn hành tháng 3/2007.
Như vậy, chúng tôi có thể khẳng định rằng, cho đến thời điểm này,
chưa có bất kỳ một cơng trình khoa học độc lập nào nghiên cứu chuyên sâu về
pháp luật công chứng Việt Nam dựa trên sự phân tích, so sánh với pháp luật
công chứng của các quốc gia khác trên thế giới, nhất là những quốc gia có ảnh
hưởng sâu sắc đến pháp luật cơng chứng của nước ta.

3. Mục đích, nhiệm vụ và phạm vỉ nghiên cứu
* M ục đích
Trên cơ sở so sánh quy định của pháp luật công chứng một số quốc gia
trên thế giới với nhau hay với những điều luật tương tự được ghi nhận trong


5

pháp luật công chứng Việt Nam để làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản
về công chứng trên một số phương diện như: khái niệm và bản chất, mục đích,
chức năng, chủ thể và quản lý cơng chứng dưới góc độ lý luận nhà nước và
pháp luật. Từ đó đưa ra một số luận cứ khoa học làm cơ sở cho việc hoàn thiện
pháp luật Việt Nam về công chứng trong giai đoạn hiện nay.
* Nhiệm vụ
Để đạt được mục đích đó, luận án tập trung vào những nhiệm vụ cơ
bản sau:
Một là, trên cơ sở phân tích tổng quát quy định của pháp luật hiện
hành về công chứng qua từng thời kỳ phát triển cũng như tại thời điểm hiện
nay của một số quốc gia, chúng tôi muốn tìm ra những yếu tố cốt lõi thể hiện
bản chất công chứng được ghi nhận tại pháp luật của bất cứ quốc gia nào.
Hai là, bằng việc so sánh quy định của pháp luật công chứng trong
cùng một vấn đề, bao gồm pháp luật của những quốc gia theo các trường phái
cơng chứng khác nhau, mơ hình tổ chức khơng giống nhau, chúng tơi tìm ra
eấi chung, cái riêng, cái đặc thù của từng quy định.
Ba là, phân tích, đối chiếu quy định về công chúng của một số quốc gia
trên thế giới với quy đinh tương tự được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, từ đó
tìm ra được những điểm tương đồng cũng như dị biệt giữa pháp luật công chứng
của nước ta với pháp luật công chứng của các nước khác, đặc biệt là pháp luật
công chứng của những quốc gia có điều kiện kinh tế - xã hội tương tự Việt Nam.
* Phạm vi nghiên cứu

Với khuôn khổ của luận án, chúng tôi đi sâu tìm hiểu một số nội dung
quan trọng của pháp luật cơng chứng như: khái niệm, bản chất, mục đích, chức
năng, chủ thể và quản lý công chứng trong tương quan so sánh với những quy
định tương tự trong pháp luật của một số quốc gia nhất định, được lựa chọn theo
những tiêu chí như sau: có chung hồn cảnh lịch sử cũng như điều kiện kinh tế,
xã hội như Việt Nam (Vương quốc Cambodia); có chung mơ hình cơng chứng


6

Nhà nước (Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Xơ viết Ucraina); có ảnh hưởng sâu sắc
đến pháp luật cơng chứng của Việt Nam (Cộng hòa Pháp); được đánh giá là
tiêu biểu cho trường phái cơng chứng nội dung (Cộng hịa Liên bang Đức)
hoặc tiêu biểu cho trường phái công chứng hình thức (Hợp chủng quốc Hoa
Kỳ); cũng tiến hành chuyển đổi mơ hình tổ chức từ cơng chứng nhà nước sang
cơng chứng hành nghể tự do (Cộng hịa Ba Lan) hoặc cũng có lịch sử hình
thành và phát triển cơng chứng non trẻ (Cộng hòa Macedonia).
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Luận án được hoàn thành trên cơ sở vận dụng các phương pháp luận
duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và quan điểm
của Đảng Cộng sản Việt Nam. Với nhiệm vụ nghiên cứu đã được xác định rõ,
trong khi thực hiện luận án, chúng tôi đã chủ động sử dụng riêng lẻ hoặc kết
hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như phương pháp so sánh,
phương pháp thống kê, phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương
pháp lịch sử, tư duy logíc, phương pháp quy nạp, diễn giải... nhằm làm sáng tỏ
nội dung và phạm vi nghiên cứu của đề tài. Đặc biệt, trong phạm vi luận án,
chúng tôi đã sử dụng phương pháp nghiên cứu so sánh một cách nhuần nhuyễn
dưới nhiều giác độ khác nhau. Từ kết quả so sánh, chúng tôi đã tổng hợp thành
những vấn đề lý luận quan trọng không chỉ quyết định bản chất của cơng
chứng, mà cịn quyết định đến vị trí, vai trị của chế định cơng chứng trong

mối tương quan với các chế đinh pháp luật khác.
5. Những điểm mới của luận án
Thứ nhất, tìm hiểu bản chất, vị trí, vai trị của pháp luật cơng chứng ở
một số quốc gia theo trường phái cơng chứng hình thức trong hệ thống pháp
luật nói chung, đưa ra được những điểm chung, đồng nhất giữa trường phái
công chứng này với trường phái công chứng nội dung.
Thứ hai, đây là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách có hệ thống
trên cơ sở so sánh pháp luật công chứng của một số quốc gia trên thế giới bao
gồm cả những quốc gia theo trường phái cơng chứng hình thức lẫn các quốc


7

gia theo trường phái công chứng nội dung, cả những quốc gia có mơ hình tổ
chức cơng chứng hành nghề tự do lẫn các quốc gia có mơ hình tổ chức công
chứng nhà nước.
Thứ ba, tập trung vào một số vấn đề lý luận quan trọng làm nền móng
cho pháp luật công chứng ở nước ta trên cơ sở so sánh, đối chiếu với những
quy định tương tự trong pháp luật công chứng của một số quốc gia khác, từ đó
chỉ ra những điểm bất hợp lý hay thiếu đồng bộ trong chế đinh công chứng của
Việt Nam.
Thứ tư, đề xuất một vài luận cứ khoa học vừa mang tính định hướng,
vừa mang tính giải pháp trước mắt nhằm hồn thiện chế định công chứng Việt
Nam theo phương châm phù hợp vói thơng lệ quốc tế, tương thích với các quy
định khác của pháp luật và đặc biệt là có tính khả thi cao.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
- Về lý luận: Luận án là cơng trình nghiên cứu một số vấn đề đóng vai
trị nền tảng cho chế định cơng chứng dưới góc độ lý luận nhà nước và pháp
luật trên cơ sở của luật so sánh. Với những đóng góp mới về mặt khoa học đã
được nêu trên, trong quá trình viết luận án, tác giả đã công bố những kết quả

nghiên cứu trong các tạp chí chuyên ngành.
- Về thực tiễn: Luận án góp phần xác đinh khái niệm và bản chất, mục
đích, chức năng, chủ thể và quản lý cơng chứng cũng như đưa ra luận cứ khoa
học nhằm hoàn thiện pháp luật cơng chứng ở Việt Nam.
Ngồi ra, những đóng góp mới của luận án sẽ tạo điều kiện thuận lợi
cho việc tiếp tục nghiên cứu về tổ chức và hoạt động công chứng, đồng thời
làm tài liệu phục vụ cho công tác giảng dạy ở các trường đại học, nhất là hỗ
trợ cho việc đào tạo chức danh công chứng viên ở nước ta hiện nay.
7. Kết cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận án gồm 3 chương, 15 tiết.


8

Chương 1
NHŨNG NỘI DUNG c ơ BẢN TRONG PHÁP LUẬT CÔNG CHÚNG
CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THÊ GIỚI

1.1. QUY ĐỊNH VỀ KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CÔNG CHÚNG

Đến nay, công chứng đã trở thành một chế đinh không thể thiếu trong hệ
thống pháp luật của rất nhiều quốc gia trên thế giói. Tuy nhiên, tại mỗi một hệ
thống pháp luật khác nhau, thậm chí ngay giữa các quốc gia có cùng một hệ
thống pháp luật vẫn tồn tại những cách quan niệm khác nhau và kèm theo đó là
nhũng quy định khác nhau về vai trị, vị trí của cơng chứng trong đcd sống kinh tế
xã hội nói chung hay trong hệ thống pháp luật nói riêng.
Qua tài liệu mà chúng tơi có điều kiện tiếp cận, ở một số quốc gia trên
thế giói, cơng chứng đã có một bề dày lịch sử. Vào thời Hy Lạp, Ai Cập cổ đại
trong xã hội xuất hiện các tu sĩ (theo tiếng Latin là "Scribae") có trình độ học

vân, chun ghi chép lại những ghi nhớ, văn bản, quyết định cho nhiểu sự kiện

quan trọng và cấp bản sao các tài liệu công (Public documents) cũng như các tài
liệu tư (Private documents). Đến thời kỳ La Mã cổ đại, những người này được gọi
là "Tabellions" và văn phòng của họ được dựng lên tại chợ của người La Mã. Tùy
theo chức trách, "Tabellions" được chia thành hai loại. Các "Tabellions" chuyên
tham gia vào giao dịch tiền tệ được gọi là "Argentary", còn "Tabellions" chuyên
giải quyết và lưu giữ các loại hợp đồng, giao dịch khác cho những người La Mã
có thế lực trong xã hội được gọi là "Tabelliones". Qua thời gian, kỹ năng lập, giải
quyết và lưu giữ văn bản của "Tabellions" ngày càng được nâng cao và vai trò
của họ trở nên quan trọng trong cả lĩnh vực công (Public affair) lẫn lĩnh vực tư
(Private affair). Một số "Tabellions" trở thành cơng chức tại Viện Ngun lão và
Tịa án để ghi chép, lưu giữ tài liệu liên quan đến việc xét xử hoặc ban hành các
sắc luật. Đến giai đoạn cuối của nền cộng hòa, một thư ký của nhà hùng biện
Cicero tên là M Tullius Từo, đã phát minh ra cách ghi tốc ký mới nhằm ghi chép
lại các bài diễn thuyết của Cicero. Do theo tiếng Latin người ghi tốc ký được gọi


9

là "Notarius" nên những thư ký này được gọi là "Notae Từoninae". Sau khi Nhà
thờ Thiên chúa giáo xuất hiện, nhiều "Notae Tữoninae" có mặt cùng với quan tịa
La Mã trong các phiên tòa, các cuộc hỏi cung để ghi lại lời khai cũng như hình
phạt... mà những người theo Thiên chúa giáo phải gánh chịu. Hiện nay, một số nhà
thờ Thiên chúa giáo vẫn lưu giữ những văn bản này. Có lẽ đây chính là ngun nhân
mà một số cơng chứng viên ở Vương quốc Anh hiện nay có được quyền lực từ phía
Giáo hội (Faculty Oữice of the Archbishop of Canterbury). Như vậy sự ra đcd, tồn
tại và phát triển của cơng chứng đi cùng vói sự ra đcd, hình thành và phát triển của
Nhà nước và pháp luật La Mã cổ đại. Sau khi đế chế La Mã cổ đại sụp đổ, những kẻ
xâm lược không những khơng xóa bỏ hồn tồn chế định cơng chứng nói riêng và

hệ thống pháp luật nói chung của Đế chế này, mà cịn du nhập nó vào hệ thơng pháp
luật của quốc gia mình. Mặc dù có một hệ thống pháp luật khác hẳn với hệ thống
pháp luật kiểu La Mã cổ đại, nhưng Vương quốc Anh cũng không phải là một
trường hợp ngoại lệ. sỏ đĩ như vậy là do thương mại, đặc biệt là thương mại quốc
tế ngày càng phát triển nên Vương quốc Anh cũng phải tiếp thu một số quy định
của hệ thống pháp luật thành văn vào trong pháp luật của mình để tạo điều kiện
pháp lý cho viộc thơng thương trao đổi hàng hố với các quốc gia khác. Hiện
nay, khi nghiên cứu chức năng của công chứng Vương quốc Anh, một số luật gia
cho rằng chức năng cơ bản của chế đinh này là tạo hành lang pháp lý cho các văn
kiện của Vương quốc Anh được sử dụng ở nước ngoài trong lĩnh vực thương mại
quốc tế. Ở nhiều quốc gia châu Âu khác, chế định công chứng cũng dần phát
triển và khẳng đinh được vị trí, vai trị trong hệ thống pháp luật của các quốc gia
này. Công chứng đã xuất hiện ở Cộng hòa Pháp từ năm 1270 và ở Vương quốc
Anh từ trước năm 1279. Năm 1492, theo chân của Christopher Columbus, một
công chứng viên người Tây Ban Nha đã đặt chân lên châu Mỹ. Đến năm 1639
công chứng viên đầu tiên được bổ nhiệm và hành nghề tại Hợp chủng quốc Hoa Kỳ.
Cịn tại châu Á, cơng chúng Nhật Bản đã có trên 110 năm lịch sử. Chính các luật
gia của Nhật Bản đã nhận xét, chế định công chứng của họ chịu ảnh hưởng sâu
sắc bởi pháp luật về cơng chứng của Cộng hịa Pháp, có tiếp thu một số quy định
của pháp luật công chứng Cộng hịa Liên bang Đức cho phù hợp với hồn cảnh,


10

điều kiện lịch sử riêng của Nhật Bản. Cùng với thời gian, các quy định của pháp
luật về công chứng cũng dần được hồn thiện song hành vói sự hồn thiện của hệ
thống pháp luật nói chung. Cho đến nay, tại những quốc gia mà chúng tơi có điều
kiện tiếp cận, chế định công chứng đều đã khẳng định được vị trí, vai trị trong
địi sống kinh tế, xã hội nói chung cũng như đời sống pháp luật nói riêng. Theo
đánh giá của chúng tôi, chế định công chứng trong pháp luật của một số quốc gia

đã đạt đến trình độ lập pháp rất cao, gần như hoàn hảo.
Với tư cách là một chế định bổ trợ tư pháp, pháp luật công chứng tồn tại
và phát triển phù hợp với hệ thống pháp luật nói chung ở từng quốc gia. Theo
nghiên cứu của một số luật gia, hiện nay trên thế giới đã hình thành hai trường
phái cơng chứng. Một là trường phái công chứng theo hệ thống pháp luật thành
văn (trường phái công chứng nội dung) bao gồm các nước châu Âu lục địa, châu
Phi (các nước thuộc địa cũ của Pháp)... Hiện nay, trường phái công chứng theo hệ
thống pháp luật thành văn (hay cịn gọi là cơng chúng Latin) đã hình thành tổ
chức quốc tế của mình, đó là Liên minh Quốc tế Cơng chứng Latin (UINL), hiện
có khoảng 75 quốc gia thành viên, trong đó tại châu Âu là 34 quốc gia, tại châu

Mỹ là 23 quốc gia, tại châu Phi là 15 quốc gia và tại châu Á là 3 quốc gia. Hai là
trường phái công chứng theo hộ thống pháp luật tiến lệ (trường phái cơng chứng
hình thức) mà tiêu biểu là Vương quốc Anh, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ... Ngồi ra,
chúng ta có thể kể thêm tnrịng phái cơng chứng của Liên Xơ và các nước xã hội
chủ nghĩa tại Đông Âu trước đây. Theo ý kiến riêng của chúng tôi, cách phân biệt
này cũng chỉ mang tính tương đối. Trong xu thế hội nhập, khu vực hóa và tồn
cầu hóa, các hệ thống luật pháp nói chung và kèm theo đó là các trường phái
cơng chứng nói riêng cũng có xu hướng "hội nhập" với nhau, xích lại gần nhau.
Khái niệm ln là yếu tố mà khơng cơng trình khoa học nào có thể bỏ
qua khi nghiên cứu về một chế định pháp luật. Việc so sánh, phân tích chế định
cơng chứng cũng khơng phải là ngoại lệ. Do đó, khi tìm hiểu chế định bổ trợ tư
pháp này, chúng tôi cũng bắt đầu từ quy đinh mang tính nền tảng là khái niệm
công chứng. Sau đây là khái niệm công chứng hoặc công chứng viên đã được
pháp luật của một số quốc gia mà chúng tơi có điều kiện tiếp cận ghi nhận.


11

Điều 1, Pháp lệnh số 45-2500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ Cơng chứng

của nước Cộng hịa Pháp (sau đây gọi tắt là Pháp lệnh số 45-2500) quy định:
"Công chứng viên là viên chức công được bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn
bản mà theo đố các bên phải hoặc muốn đem lại một tính xác thực, giống như
các văn bản của các cơ quan công quyền khác và đ ể bảo đảm ngày, tháng chắc
chắn, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng" [98]. Như vậy, tại Cộng
hịa Pháp, các nhà làm luật thay vì đưa ra khái niệm trực tiếp về công chứng lại
xây dựng khái niệm công chứng viên, chủ thể thực hiện công chứng. Chúng tôi
thấy khái niệm công chứng viên được ghi nhận trong pháp luật cơng chứng của
Cộng hịa Pháp khơng chỉ khẳng định chủ thể cơng chứng chính là cơng chứng
viên mà cịn khẳng đinh tính cơng quyền của công chứng do được thực hiện bởi
một viên chức công. Mục đích mà cơng chứng hướng tới chính là tính xác thực
của các hợp đồng và văn bản được công chứng. Bên cạnh đó, yếu tố cơng quyền
của cơng chứng còn được tái khẳng định ngay trong khái niệm này bằng viộc
xác định giá trị pháp lý của văn bản công chứng tương đương với những văn
bản do cơ quan công quyền ban hành. Đặc biệt, các nhà làm luật cịn xác định
phạm vi cơng chứng được cấu thành bởi hai yếu tố cơ bản là công chứng theo
quy định bắt buộc của nhà nước và công chứng theo mong muốn chủ quan của
đương sự. Mặc dù khái niệm công chứng có dung lượng khơng lớn nhưng nó
cũng đã kịp ghi nhận những yêu cầu tối thiểu đối với một văn bản công chứng
(như ngày tháng tạo lập văn bản cơng chứng đó) hoặc những nhiộm vụ cơ bản
của cơng chứng viên (như lưu giữ và cấp bản sao văn bản công chứng). Theo
nghiên cứu của chúng tôi, khái niệm cơng chứng viên của Cộng hịa Bê Nanh
đã sao chép lại gần như y nguyên nội dung khái niệm công chứng viên của
Cộng hòa Pháp trừ việc bổ sung phạm vi điều chỉnh về không gian của khái
niệm. Điều 1, Điều lệ Cơng chứng nước Cộng hịa Bê Nanh được ban hành kèm
theo Lệnh số 48/PR ngày 29/8/1968 (sau đây gọi tắt là Điều lệ Cơng chứng
nước Cộng hịa Bê Nanh) nêu rõ:
Trong phạm vi thẩm quyền của Tòa thượng thẩm COTONU,
công chứng viên là viên chức công được bổ nhiệm để lập những văn
bản và hợp đồng mà qua đó các bên đương sự phải hoặc muốn tạo cho

12

chúng có tính xác thực như các văn bản của chính quyền và có trách
nhiệm bảo đảm đúng ngày tháng của các văn bản hợp đồng, lưu giữ và
cấp cho đương sự bản sao của các văn bản, hợp đồng đó [94].
Cách quy định như vậy cũng được thể hiện tại khái niệm công chứng
viên được ghi nhận trong pháp luật của Cộng hòa Ba Lan. Khoản 1, Điều 1, Luật
ngày 14/2/1991 của nước Cộng hịa Ba Lan về cơng chứng (sau đây gọi tắt là
Luật ngày 14/2/1991) cho rằng "công chứng viên được bổ nhiệm để lập những
văn bản mà trong đó các bên phải hoặc muốn đem lại một tính đích thực" [97].
Trong khi tại Cộng hịa nhân dân Trung Hoa, các nhà làm luật lại đưa ra khái
niệm trực tiếp về công chứng. Cụ thể, "công chứng là việc các cơ quan thực hiện
chức nâng công chứng, trên cơ sở yêu cầu của người yêu cầu công chứng, chứng
nhận theo quy định của pháp luật về tính xác thực và tính hợp pháp của các văn
bản hay sự kiện pháp lý quan trọng, từ đó bảo vệ lợi ích cơng cộng, quyền và lợi
ích chính đáng xề nhân thân cũng như tài sản của công dân" [99] được ghi nhận
tại Điều 2, Quy định Tạm thời về Cơng chứng của nước Cộng hịa nhân dân
Trung Hoa có hiệu lực từ ngày 13/4/1982 (sau đây gọi tắt là Quy định Tạm thời);
hoặc "Công chứng là hành vi được thực hiện bởi một văn phịng cơng chứng theo
đơn u cầu của đương sự để xác nhận tính xác thực và hợp pháp của hành vi
dân sự có tính pháp lý, một tình tiết có giá trị pháp lý hay một tài liệu theo thủ
tục pháp luật quy định" [83] theo nội dung Điều 2, Luật Cơng chứng nước Cộng
hịa nhân dân Trung Hoa được thông qua tại kỳ họp 17 ủ y ban Thường vụ Quốc
vụ viện nhiệm kỳ 10 ngày 28/8/2005 (sau đây gọi tắt là Luật Công chứng nước
Cộng hòa nhân dân Trung Hoa). Như vậy, theo những tài liệu mà chúng tơi có
được, cho đến nay pháp luật Cộng hòa nhân dân Trung Hoa đã ghi nhận hai khái
niệm công chứng khác nhau. Ngoại trừ một số thay đổi không đáng kể, cả hai
khái niệm trên đều thể hiện một quan điểm thống nhất về công chứng. Theo đó,

quyền năng cơng chứng tại Cộng hịa nhân dân Trung Hoa được pháp luật trao
cho tổ chức nơi công chứng viên hành nghề chứ không trao thẳng cho cơng
chứng viên; mục đích mà cơng chứng hướng tới khơng có gì khác ngồi tính xác
thực (và tính hợp pháp) của những văn bản, sự kiện pháp lý, tài liệu... Phạm vi
công chứng ưong hai khái niệm nêu trên được xác định dựa trên ý muốn chủ quan


13

của đương sự trong khi trình tự, thủ tục thực hiện công chứng lại phải tuân theo
các quy định của pháp luật. Và nhiệm vụ của công chứng được xác định trong
khái niệm công chứng (nêu tại Điều 2, Quy định Tạm thời) chính là bảo vệ quyền
và lợi ích (bao gồm cả lợi ích về nhân thân cũng như lợi ích về vật chất) của các
bên đương sự. Như vậy, tại những quốc gia nêu trên, khái niệm công chứng cũng
như khái niệm công chứng viên được pháp luật ghi nhận tương đối cụ thể, chứa
đựng rất nhiều nội dung có liên quan đến cơng chúng như chủ thể, mục đích, phạm
vi cơng chứng, giá trị pháp lý của văn bản công chứng, nhiệm vụ của công chứng
viên... Tuy nhiên, cũng có một số khái niệm về cơng chứng hoặc công chứng viên
lại ngắn gọn hơn rất nhiều, chỉ chứa đựng một số nội dung mang tính cốt lõi. Ví
dụ, tại Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, "cơng chứng viên là cơng bộc (public servant)
do chính quyền bang bổ nhiệm để làm chứng (chứng kiến) việc kỷ kết các tài liệu,
(văn kiện) quan trọng và làm lễ tuyên thệ" [110] (theo khái niệm công chứng
viên của Hiộp hội Công chứng Quốc gia - National Notary Association - NNA)
hoặc ''công chứng viên là công chức ịpublic officer) chuyên làm chứng (chứng
kiến) việc ký kết các tài liệu (văn kiện) và xác nhận chữ ký trên các tài liệu (văn
kiện) với tư cách là một người làm chứng trung thực, vô tư ịimpartial witness).
Cơng chứng viên cũng có quyền làm lễ tun thệ và xác nhận" [112] (theo khái
niệm công chứng viên của Bang New Jersey). Như vậy, tại Hợp chủng quốc Hoa
Kỳ, các nhà làm luật đã không xây dựng khái niệm công chứng mà đưa ra khái
niệm công chứng viên và những khái niệm này cũng chỉ mang tính tương đối.

Ngồi khái niệm cơng chứng viên của từng bang trong Hợp chủng quốc Hoa Kỳ,
mỗi hiệp hội nghề nghiệp công chứng cũng đưa ra khái niệm công chứng viên
của riêng mình. Nhìn chung, các khái niệm cơng chứng viên rất đơn giản, khẳng
định công chứng viên là công chức, công bộc, vói vai trị là người làm chứng vơ
tư, trung thực, có nhiệm vụ xác nhận chữ ký, làm lễ tuyên thệ... Tham khảo nội
dung Luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Xô viết Ucraina về công chứng nhà nước
(sau đây gọi tắt là Luật Ucraina vể công chứng) cũng như Luật về Phịng Cơng
chứng nhà nước ngày 5/2/1976 của nước Cộng hòa dân chủ Đức (sau đây gọi tắt
là Luật về Phịng Cơng chứng nhà nước ngày 5/2/1976), chúng tôi thấy các nhà
làm luật xã hội chủ nghĩa không đưa ra khái niệm công chứng trực tiếp mà chỉ


14

quy định các vấn đề mang tính nền tảng cho hoạt động này như chủ thể, nhiệm vụ,
mục đích...
Từ những khái niệm công chứng và công chứng viên nêu trên, chúng ta
rút ra một số nhận xét ban đầu như sau:
- Tùy từng đạo luật mà chủ thể công chứng có thể là cá nhân cơng chứng
viên hoặc tổ chức hành nghề công chứng. Theo quy định riêng của mỗi quốc gia,
tổ chức hành nghề công chứng được gọi dưới những cái tên khác nhau như:
phịng cơng chứng, phịng cơng chứng nhà nước hoặc văn phịng cơng chứng...
Trong trường hợp chủ thể công chứng là cá nhân công chứng viên, hầu hết pháp
luật các quốc gia đều quy đinh công chứng viên là công chức, viên chức công,
công bộc... dù cho họ có hưởng lương từ ngân sách nhà nước hay khơng. Đa phần
các quốc gia có mơ hình tổ chức công chứng hành nghể tự do thường quy định
chủ thể công chứng là công chứng viên, trong khi pháp luật cơng chứng của
nhiều quốc gia có mơ hình tổ chức công chứng nhà nước lại cho rằng tổ chức
hành nghề công chứng mới là chủ thể của hoạt động này. Và nếu chủ thể công
chứng là tổ chức hành nghể cơng chứng thì thơng thường tổ chức hành nghề công

chứng cũng lại là một cơ quan nhà nước (ngoại trừ quy định về văn phịng cơng
chứng trong Luật Cơng chứng nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa). Đặc biệt,
pháp luật công chứng của bất kỳ quốc gia nào cũng quy định khi thực hiện cơng
chứng chính là lúc những công chứng viên đang thi hành công vụ.
- Phạm vi công chứng được nêu ra trong khái niệm công chứng hoặc công
chứng viên cũng rất đa dạng và phong phú. Pháp luật các quốc gia khi đề cập đến
vấn đề này hoặc quy định dưói dạng liệt kê cụ thể từng dạng, loại việc mà tổ
chức hành nghề công chứng và cơng chứng viên phải đảm nhận (ví dụ, chứng
nhận chữ ký, làm lễ tuyên thệ và xác nhận) hoặc quy định một cách khái quát nhất
phạm vi công chứng (dựa trên hai yếu tố cơ bản là pháp luật bắt buộc phải công
chứng hoặc bản thân đương sự tự nguyện u cầu cơng chứng). Nhìn dưới một
góc độ khác, nhiệm vụ của công chứng viên tại mỗi quốc gia được quy định khác
nhau nhưng tựu chung gồm hai phần việc cơ bản: chứng nhận chữ ký của đương
sự trên văn bản, tài liệu và xác nhận tính xác thực và tính hợp pháp của sự kiện.


15

- Một số khái niệm công chứng hay công chứng viên (như đã nêu ở trên)
còn quy định nội dung hành vi công chứng (tức là những công đoạn, phần việc...
mà công chứng viên phải thực hiện khi giải quyết một yêu cầu công chứng cụ
thể). Các phần việc, công đoạn này nhiều hay ít, phức tạp hay giản đơn phụ thuộc
rất nhiều vào phạm vi cơng chứng.
- Mục đích cơ bản của cơng chứng chính là tính "xác thực" và tính "hợp
pháp" của những sự kiện, hợp đồng, giao dịch mà nó làm chứng. Tuy mục đích
cụ thể của cơng chứng tại mỗi quốc gia có sự khác nhau nhất đinh nhưng tất cả
đều nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức ở trong và
ngoài nước, ngăn ngừa vi phạm pháp luật. Có khái niệm cịn khẳng định cơng
chứng thuộc lĩnh vực tư pháp phịng ngừa.
- Theo những khái niệm cơng chứng hay công chứng viên nêu trên, công

chứng tạo ra một lượng chứng cứ rất phong phú và đáng tin cậy phục vụ cho công
tác xét xử của cơ quan tài phán mà trước hết và chủ yếu là Tòa án. Lượng chứng
cứ do công chúng cung cấp bao gồm vật chứng (dưới hình thức văn bản cơng
chứng) và nhân chứng (chính cá nhân cơng chứng viên đã chứng nhận hợp đồng,
giao dịch hay sự kiộn pháp lý). Bên cạnh đó, tại một số quốc gia, pháp luật còn
quy định văn bản cơng chứng có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên giao kết
hợp đồng, giao dịch và thậm chí là cả với cá nhân, tổ chức có liên quan.
Như đã nói ở trên, nhiệm vụ ban đầu và chủ yếu của cơng chứng chính là
ghi chép lại các sự kiện liên quan đến những giao dịch trong đời sống kinh tế - xã
hội và thông qua việc ghi chép này, cung cấp bằng chứng xác thực để bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch trong trường hợp xảy
ra tranh chấp. Như vậy, yêu cầu mang tính quyết đinh ở đây là văn bản công
chứng, sản phẩm nghể nghiệp của công chứng viên, phải phản ánh đúng sự thực
khách quan những sự kiện mà nó làm chứng. Vậy tính xác thực, đích thực của
văn bản cơng chứng là điều khơng phải bàn cãi. Tuy nhiên, đối với một văn bản
công chứng cụ thể, tính đích thực, xác thực phải được hiểu như thế nào? Tĩnh
đích thực, xác thực có bao gồm cả tính đích thực, xác thực của văn bản, tài liệu
do đương sự xuất trình, những thơng tin do đương sự cung cấp mà căn cứ vào đó


16

công chứng viên tạo lập văn bản công chứng hay là tính đích thực, xác thực chỉ
được hiểu là ngày tháng năm (thậm chí là giờ, phút), địa điểm tạo lập văn bản
công chứng là sự thật khách quan không thể bác bỏ; chữ ký và địa chỉ của các
bên có liên quan trong văn bản cơng chứng là hồn tồn chính xác. Ngồi ra,
người ta cịn có thể hiểu tính đích thực, xác thực của văn bản cơng chứng ở chỗ
văn bản này có thể hiện chính xác, đầy đủ ý chí của những bên tham gia giao kết
hợp đồng, giao dịch hay khơng? Có quan điểm cho rằng, tính xác thực của văn
bản cơng chứng ở đây chỉ là việc chính bản thân đương sự tham gia giao kết hợp

đồng, giao dịch đã xuất hiện trước mặt công chứng viên, trong trạng thái tinh
thần minh mẫn không chịu bất kỳ một sức ép nào đã ký vào văn bản công chứng
và chữ ký trên văn bản công chứng là của chính người đó. Cịn nội dung văn bản
cơng chứng sẽ do các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch hoàn toàn chịu
trách nhiệm hoặc do cơ quan tiếp nhận văn bản cơng chứng tồn quyền quyết
định. Đại diện cho quan điểm này là trường phái công chứng theo hộ thống pháp
luật tiền lệ mà tiêu biểu là Vương quốc Anh, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ... Đối với
trường phái công chứng theo hệ thống pháp luật thành văn mà tiêu biểu là Cộng
hòa Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức.., tính xác thực của văn bản cơng chứng
khơng chỉ đơn giản như vậy. Ngoài những yếu tố nêu trên, tính xác thực cịn bao
gồm cả việc nội dung văn bản công chứng phải thể hiện đầy đủ, rõ ràng ý chí của
các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch. Không những thế, sự thỏa thuận
giữa các cá nhân này còn phải dựa trên quy định của pháp luật, tức là nó cịn phải
đảm bảo tính hợp pháp. Trên cả bình diện lý luận và thực tế, một sự việc "xác
thực" khơng có nghĩa sự việc đó hợp pháp. Một giao dịch có thật nhưng khơng
được pháp luật thừa nhận cũng sẽ không được pháp luật bảo vệ. Trong trường
hợp xảy ra tranh chấp, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, các bên
phải u cầu Tịa án, với một trình tự tố tụng phức tạp, đứng ra phân xử. Và khi
đó, nếu khơng có khả năng chứng minh tính xác thực của sự việc đã xảy ra,
quyền và lợi ích của một trong các bên vẫn có thể bị xâm hại. Bên cạnh đó, có sự
việc hợp pháp nhưng lại khơng mang tính xác thực tức là nó khơng phản ánh đúng,
chính xác ý chí của các bên khi tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch. Do đó, yêu
cầu đầu tiên mà chúng ta cần phải quan tâm chính là văn bản công chứng đã thể


17

hiện rõ ràng, đầy đủ và chính xác ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng,
giao dịch hay chưa. Nói cách khác, cơng chứng viên trong khi tác nghiệp phải
tìm hiểu xem bản chất của giao dịch là gì? Hoặc có nhằm che đậy một mục đích

nào khác hay khơng? Trên thực tế, cơng chứng viên có thể áp dụng đơn lẻ hoặc
kết hợp những biện pháp sau để xác đinh tính xác thực, đích thực của một sự việc:
- Yêu cầu đương sự tự chứng minh
- Tự mình xác minh
- Trưng cầu giám định hoặc nhân chứng
Trong các biện pháp nêu trên, biện pháp thứ nhất được áp dụng rộng rãi
và thường xuyên hơn cả. Ví dụ, khi yêu cầu công chứng viên chứng nhận một
hợp đồng, giao dịch, đương sự phải xuất trình các giấy tờ tùy thân (Chứng minh
thư, Hộ chiếu...), giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hoặc sử dụng đối với tài sản
đem ra giao dịch và điều không thể thiếu là đương sự phải trình bày ý chí chủ
quan khi tham gia giao kết giao dịch, hợp đồng. Lúc này công chứng viên, song
song với việc kiểm tra giấy tờ mà đương sự xuất trình, bằng kỹ năng giao tiếp của
mình sẽ tìm hiểu kỹ càng và chính xác ý chí của đương sự khi tham gia giao
dịch. Trong trường hợp cần thiết, công chứng viên phải thực hiện nghĩa vụ tư vấn
để giúp đương sự thể hiện ý chí một cách chính xác và hợp pháp. Khi nghi vấn,
cơng chứng viên sẽ yêu cầu cơ quan, cá nhân có chuyên môn nghiệp vụ kiểm tra,
giám định. Như vậy, chứng minh tính xác thực của sự viộc là nhiệm vụ chung
của các bên liên quan đến một giao dịch, bao gồm cả người yêu cầu công chứng
lẵn công chứng viên. Nếu người u cầu cơng chứng có khả năng tự chứng minh
tính xác thực cao (có đầy đủ các giấy tờ, văn bản, tài liệu liên quan) thì việc xác
minh, kiểm tra của công chứng viên sẽ giảm xuống và ngược lại. Bên cạnh đó, để
khẳng định tính đích thực, xác thực của một sự việc nào đó, cả cơng chứng viên
lẫn người u cầu cơng chứng đều có quyền đề nghị bên thứ ba đứng ra chứng
minh hoặc làm chứng. Căn cứ cho nhận định trên chính là quy định "các đương
sự đều có quyền và nghĩa vụ tham dự các thủ tục, đặc biệt tham gia làm sáng tỏ
sự việc" [23] và "Phịng cơng chứng nhà nước cố quyền đòi hỏi nhân chứng, lấy
giám định và tin tức, thu thập các xác nhận, đảm bảo về sự thật cũng như yêu
Ih u V r '«

18

cầu các đương sự cho biết những sự việc cần thiết để tiến hành thủ tục" [23]
trong pháp luật công chứng của Cộng hòa dân chủ Đức (Điều 9, Luật về Phịng
Cơng chứng nhà nước ngày 5/2/1976).
Vậy, sự làm chứng của cơng chứng viên có gì khác với sự làm chứng
của các cá nhân khác? Liệu đó có phải do tính cơng quyền của cơng chứng hay
khơng? Hiện nay nhiều quan điểm cho rằng cơng chứng khơng mang tính cơng
quyền mà cơng chứng viên chỉ là ngưịi làm chứng chun nghiệp, thường xun
và có đăng ký; cơng chứng đơn thuần là một dạng nghể nghiệp như rất nhiều
loại, dạng nghề nghiệp khác trong xã hội như giáo viên, bác sĩ, dược sĩ... Cơ sở
của quan điểm này thể hiện ở chỗ để hành nghề công chứng, ứng viên bắt buộc
thỏa mãn một số tiêu chuẩn nhất đinh (về quốc tịch, độ tuổi, học vấn..

đã tham

gia khóa tập huấn nghiệp vụ, tốt nghiệp kỳ thi sát hạch, thậm chí phải trải qua
một thời gian tập sự nhất đinh. Và nếu để xảy ra thiệt hại cho các bên đương sự
(hoặc bên thứ ba) khi hành nghề, anh ta cịn có trách nhiệm bồi thường. Một
điểm nữa cần đề cập đến là khi làm chứng với tư cách công chứng viên, anh ta
cịn được phép thu một khoản lệ phí theo quy định... Cũng có ý kiến thống nhất
với quan điểm nói trên nhưng lại lý giải theo một cách tiếp cận khác. Ở cách tiếp
cận này, các nhà làm luật cũng cho rằng cơng chứng khơng mang tính cơng
quyền do cơng chứng thuộc nnh vực bổ trợ tư pháp và thông thường tính cơng
quyền khơng tồn tại, hiện diên trong nnh vực bổ trợ tư pháp.
Theo ý kiến riêng của chúng tôi, trên đây mới chỉ là những điểu kiện cần
để ứng viên có thể hành nghề với tư cách cơng chứng viên. Cụ thể hơn, cách hiểu
công chứng đơn thuần mang tính nghề nghiệp (chun nghiệp, chun mơn) chỉ
mới phản ánh đúng một phần bản chất của công chứng. Từ thực tiễn hoạt động
cũng như căn cứ vào những quy định về công chứng của pháp luật một số quốc

gia, chúng tơi thấy cơng chứng khơng chỉ mang tính chuyến nghiệp, chun mơn
mà cịn mang tính cơng quyền (tất nhiên ở các mức độ khác nhau). Đây là vấn đề
không phải bàn cãi nếu như chúng ta nghiên cứu chế định công chứng trong hệ
thống pháp luật của các quốc gia có mơ hình tổ chức cơng chứng nhà nước. Theo
mơ hình tổ chức cơng chứng nhà nước, cơng chứng viên là công chức nhà nước,


19

được hưởng lương từ ngân sách nhà nước, tổ chức hành nghể công chứng là cơ
quan nhà nước... Tuy nhiên, để chứng minh quan điểm này trong pháp luật những
quốc gia có mơ hình tổ chức cơng chứng hành nghề tự do lại là vấn đề hoàn toàn
khác. Theo chúng tơi, tính cơng quyền của cơng chứng được pháp luật ghi nhận
thể hiện ở chỗ để hành nghề công chứng, ngoài những điều kiện, tiêu chuẩn như
đã liệt kê ở trên, điều quan trọng nhất là ứng viên phải được cá nhân hoặc cơ
quan nhà nước có thẩm quyền (có thể là Tổng thống, Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao
hay ủy ban nhân dân...) bổ nhiệm làm công chứng viên tại một khu vực nhất
định và có thể là trong một khoảng thời gian xác đinh. Việc làm chứng với tư
cách công chứng viên cũng sẽ bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền đình chỉ tạm
thời hoặc vĩnh viễn nếu anh ta vi phạm quy định của pháp luật trong khi hành
nghề. Như vậy, tính cơng quyền của cơng chứng bắt nguồn từ chính chủ thể của
nó. Nói cụ thể hơn, vì chủ thể thực hiện cơng chứng là công chức, viên chức (nếu
là cá nhân công chứng viên) hoặc là cơ quan nhà nước (nếu là phịng cơng chúng
nhà nước) nên cơng chứng mới mang tính cơng quyền. Cũng có ý kiến cho rằng,
tính cơng quyền của cơng chứng không xuất phát từ chủ thể thực hiện công chứng
mà có nguồn gốc từ giá trị pháp lý của văn bản cơng chứng. Theo ý kiến này,
cơng chứng có tính cơng quyền là do văn bản cơng chứng được đảm bảo thực
hiện bằng sức mạnh quyền lực nhà nước hay nói theo cách khác, văn bản cơng
chúng có giá tri như những quyết định do cơ quan công quyển ban hành. Minh
chứng cho nhận định này chính là giá trị pháp lý của văn bản công chứng được

khẳng định ngay trong khái niộm công chứng viên được pháp luật cơng chứng
của Cộng hịa Pháp, Cộng hịa Bê Nanh ghi nhận. Ngay tại những quốc gia nơi
pháp luật không khẳng định văn bản cơng chứng có giá trị bắt buộc thực hiện
như quyết định do cơ quan công quyền ban hành, văn bản công chứng vẫn chứa
đựng nhiều thông tin quan trọng và chính xác phục vụ cho việc xét xử của cơ
quan tài phán khi xảy ra tranh chấp liên quan đến hợp đồng, giao dịch đó. Những
thơng tin trên rất đáng tin cậy do văn bản công chứng, dù là sản phẩm của công
chứng viên hành nghề tại quốc gia theo trường phái cơng chứng hình thức, vẫn
được tạo lập hoặc xác nhận theo một trình tự, thủ tục nghiêm ngặt do luật định.


20

Như vậy, xét ở khía cạnh này, văn bản cơng chứng còn là một nguồn cung cấp
chứng cứ ổn đinh và đa dạng. Qua nghiên cứu pháp luật công chứng, chúng tơi
cho rằng tính cơng quyền của cơng chứng xuất phát từ bản chất cơng vụ của nó.
Chính nhờ bản chất công vụ khi thực hiện công chứng mà bản thân công chứng
viên được coi là công chức, viên chức, được phép sử dụng quyền lực công và sản
phẩm nghề nghiệp của cơng chứng viên có giá trị cao hơn văn bản, tài liệu do các
bên tự lập, thậm chí có giá trị như quyết định của cơ quan cơng quyền. Căn cứ
pháp lý cho nhận đinh trên thể hiện ngay trong nội dung khái niệm công chứng
viên hoặc công chứng được pháp luật của nhiều quốc gia ghi nhận. Theo đó, hầu
hết cơng chứng viên đều được coi là "cơng chức" và khi tác nghiệp chính là lúc
cơng chứng viên đang thực hiện "công vụ". Thiếu bất kỳ một trong các điều kiện
(cả điều kiện cần và điều kiộn đủ) vừa nêu, anh ta không được hành nghề (làm
chứng) với tư cách công chứng viên. Chúng ta không thể tìm thấy dấu hiệu nêu
trên ở những người làm chứng đơn thuần khác. Đến đây, chúng ta có thể cho
rằng công chứng được cấu thành bỏi hai yếu tố cơ bản là:
- Cơng chứng chính là viộc ghi chép lại chính xác, xác thực các sự kiện.
Tùy theo từng quan điểm cụ thể mà tính "xác thực" ở đây cịn bao hàm cả tính

hợp pháp.
- Cơng chứng vừa mang tính chun nghiệp (chun mơn) lại vừa mang
tính cơng quyền
Có thể nói, pháp luật cơng chứng ra đời, tồn tại và phát triển song hành
với sự hình thành và phát triển của chế định pháp luật về hợp đồng, sở hữu... đã
đạt đến một trình độ nhất định. Hay nói chính xác hơn, chế định cơng chứng gắn
liền với hình thức giao dịch phổ biến nhất và quan trọng nhất hiện nay là giao
dịch bằng văn bản (hai hình thức giao dịch cịn lại là giao dịch bằng lời nói và
hành vi cụ thể).
Tóm lại, ở từng quốc gia, khái niệm công chứng hoặc công chứng viên
được pháp luật ghi nhận rõ ràng có những điểm khác biệt nhất định. Sự khác biệt
này thể hiện quan điểm của quốc gia đó về vị trí, vai trị của chế định cơng chứng