Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật việt nam hiện hành

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN QUANG HƯƠNG TRÀ

ĐỀ TÀI

THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN THEO QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2021


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN QUANG HƯƠNG TRÀ
ĐỀ TÀI
THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN THEO QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự
Mã số: 9 38 01 03

Người hướng dẫn khoa học:
1. PGS. TS. Trần Thị Huệ
2. PGS. TS. Vũ Thị Hồng Yến

HÀ NỘI – 2021


LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận án chưa được công bố trong bất kỳ cơng trình nào khác.
Các số liệu trong Luận án là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo
quy định.
Tơi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận án này.

Tác giả Luận án

NGUYỄN QUANG HƯƠNG TRÀ


LỜI CẢM ƠN

Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS.
Trần Thị Huệ, PGS. TS. Vũ Thị Hồng Yến cùng các thầy giáo, cô giáo đã hướng dẫn, chỉ
bảo tận tình; xin cảm ơn bố Nguyễn Đức Quang, mẹ Hồ Thị Sen; xin cảm ơn bố chồng Trần
Đức Lương, mẹ chồng Phan Thị Ngà; xin cảm ơn chồng Trần Nhật Hóa và hai con Trần
Phúc Yên Thi, Trần Phúc Giang Thi; xin cảm ơn các anh, chị, em, bạn bè, đồng nghiệp đã

động viên, khuyến khích, giúp đỡ, đóng góp ý kiến quý báu để tác giả hoàn thành Luận án.

Tác giả Luận án

NGUYỄN QUANG HƯƠNG TRÀ


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BĐS
BLDS 2015
HĐTPTANDTC
HTTTL
VAMC

Bất động sản
Bộ luật Dân sự năm 2015
Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao
Hình thành trong tương lai
Cơng ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................................................................. 1
CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN ..................................... 9
1.1. Tiếp cận khoa học về bất động sản và bất động sản thế chấp .............................................................. 9
1.1.1. Quan niệm về bất động sản ..................................................................................................................... 9
1.1.2. Khái niệm bất động sản thế chấp và điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế
chấp .................................................................................................................................................................17
1.1.2.1. Khái niệm bất động sản thế chấp........................................................................................................ 17
1.1.2.2. Điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp ............................................. 20

1.2. Tiếp cận khoa học về thế chấp bất động sản ........................................................................................ 21
1.2.1. Cơ sở lý thuyết của thế chấp bất động sản ............................................................................................ 21
1.2.2. Khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản ................................................................................. 25
1.2.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản......................................................................................... 28
1.2.3.1. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm đối vật ......................................................................... 28
1.2.3.2. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong
hợp đồng thế chấp bất động sản ...................................................................................................................... 30
1.2.3.3. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm khơng mang tính chuyển giao tài sản ......................... 30
1.2.3.4. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm có tính chất trọng thức ................................................ 31
1.2.3.5. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự tác động và ảnh hưởng bởi sự phát triển của thị
trường bất động sản ......................................................................................................................................... 34
1.2.3.6. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự điều chỉnh chặt chẽ bởi các quy định của pháp
luật ...................................................................................................................................................................35
1.2.4. Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp bất động sản ............................................................. 36
1.2.4.1. Hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản ................................................................................... 36
1.2.4.2. Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp bất động sản ...................................................................... 41
1.2.4.3. Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bất động sản ..................................................................... 46
1.2.4.4. Xử lý bất động sản thế chấp ............................................................................................................... 50
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG
SẢN .................................................................................................................................................................54
2.1. Quy định của pháp luật và một số thành tựu lập pháp trong lĩnh vực thế chấp bất động sản ....... 54
2.1.1. Về bất động sản thế chấp....................................................................................................................... 54
2.1.1.1. Về bất động sản .................................................................................................................................. 54
2.1.1.2. Về các loại bất động sản thế chấp ...................................................................................................... 55
2.1.1.3. Về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp ....................................................................... 57
2.1.2. Về biện pháp thế chấp bất động sản ...................................................................................................... 60
2.1.2.1. Về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản ............................................................................... 60
2.1.2.2. Về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản .......................................... 64
2.1.2.3. Về xử lý bất động sản thế chấp .......................................................................................................... 68
2.2. Nhận diện một số hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản .................. 71

2.2.1. Hạn chế trong lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản ............ 71


2.2.1.1. Hạn chế về mơ hình lý thuyết trong xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản 71
2.2.1.2. Hạn chế trong cấu trúc pháp luật về thế chấp bất động sản ............................................................... 74
2.2.2. Những hạn chế cụ thể trong quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp bất động sản .................... 77
2.2.2.1. Hạn chế trong quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp ........................................................ 77
2.2.2.2. Hạn chế trong quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động sản ....................................... 90
CHƯƠNG 3. THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN ................................................................................................................... 122
3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp bất động sản..................... 122
3.1.1. Nhận diện một số tranh chấp điển hình về thế chấp bất động sản ....................................................... 122
3.1.2. Một số nhận xét, đánh giá về áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp bất động sản
.......................................................................................................................................................................126
3.1.2.1. Một số kết quả tích cực trong áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản để giải quyết tranh chấp
.......................................................................................................................................................................126
3.1.2.2. Một số hạn chế trong áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản để giải quyết tranh chấp ........... 129
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp bất động sản ................................... 139
3.2.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận và cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản ............ 139
3.2.1.1. Kiến nghị về lý thuyết tiếp cận khi xây dựng các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản
.......................................................................................................................................................................139
3.2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện cấu trúc của hệ thống pháp luật về thế chấp bất động sản ............................. 140
3.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định cụ thể của pháp luật về thế chấp bất động sản ............................. 141
3.2.2.1. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về bất động sản thế chấp ........................................... 141
3.2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp bất động sản .......................... 146
Kết luận
Danh mục tài liệu tham khảo
Phụ lục 1. Tổng quan về vấn đề nghiên cứu
Phụ lục 2. Báo cáo số 10/BC-CĐKGDBĐ ngày 14/1/2019 về kết quả khảo sát thực tiễn thi hành pháp
luật về giao dịch bảo đảm và nhu cầu hoàn thiện

Phụ lục 3. Báo cáo ngày 23/02/2012 về kết quả cuộc họp liên ngành xử lý vướng mắc trong áp dụng
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Dưới giác độ chính trị - pháp lý, BĐS là tài sản có giá trị rất đặc biệt, thể hiện dấu ấn
chủ quyền thiêng liêng của các quốc gia, dân tộc. Trên phương diện kinh tế, BĐS là tài sản
lớn của các quốc gia cũng như nền kinh tế tồn cầu. Dưới giác độ kinh tế vi mơ, BĐS là tài
sản có giá trị lớn của các gia đình và doanh nghiệp. Trong nền kinh tế thị trường, ngoài chức
năng là nơi ở, nơi tổ chức hoạt động sản xuất, kinh doanh, BĐS còn là nguồn vốn để đầu tư
thông qua hoạt động thế chấp. Thực tiễn cho thấy, thế chấp BĐS có vai trị rất quan trọng
trong việc giải quyết nhu cầu về vốn, phục vụ quá trình sản xuất, kinh doanh của người dân
cũng như các mục tiêu và nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước trong chuỗi
cung ứng giá trị toàn cầu. Ở Việt Nam, tỷ lệ cho vay có bảo đảm bằng thế chấp BĐS luôn
chiếm tỷ lệ rất cao so với thế chấp động sản. Theo thống kê của FIAS (cơ quan tư vấn về
môi trường và đầu tư) thì: “Hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam thiên về sử dụng BĐS, với
tỷ lệ các ngân hàng nhận BĐS làm bảo đảm chiếm 93%.”1 Từ các khía cạnh kinh tế trên đây
cho thấy, thế chấp BĐS đóng vai trò rất quan trọng đối với sự phát triển kinh tế - xã hội. Nó
là phương thức đảm bảo việc huy động vốn, qua đó, tạo các nguồn lực thúc đẩy sản xuất,
kinh doanh phát triển. Do vậy, việc hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS trong
điều kiện xây dựng nền kinh tế thị trường của nước ta hiện nay là yêu cầu nội tại, mang tính
tất yếu, khách quan của sự phát triển kinh tế - xã hội nhằm góp phần chuyển hóa BĐS thành
nguồn tài chính dồi dào phục vụ cho các mục tiêu phát triển.
Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động thế chấp BĐS, trong những năm qua,
Nhà nước ta đã có nhiều nỗ lực trong việc hồn thiện khn khổ pháp luật về thế chấp BĐS
nhằm tối đa hóa giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS thông qua việc thúc đẩy tiến trình và
chất lượng “vốn hóa” loại hình tài sản này. Các văn bản quy phạm pháp luật như BLDS

2015, Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014… cùng hệ thống các văn bản hướng
dẫn thi hành đã tạo nền tảng pháp lý quan trọng cho hoạt động thế chấp BĐS. Tuy nhiên,
thực tiễn cho thấy, khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nước đã có những nỗ lực
đáng kể để hồn thiện, song, vẫn còn nhiều hạn chế, vướng mắc, ẩn chứa rủi ro, đồng thời
chưa tương xứng với giá trị và tiềm năng “vốn hóa” BĐS. Về học thuyết pháp lý, pháp luật
về thế chấp BĐS còn thiếu sự dẫn dắt bởi học thuyết pháp lý khoa học và phù hợp, dẫn đến
chế định thế chấp BĐS thiếu thiết kế có tính chất tổng thể và nhất quán trong cách tiếp cận
về các vấn đề liên quan đến thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, sự thiếu phối hợp trong xây dựng
chính sách và xử lý chính sách cũng đã dẫn đến một số quy định của pháp luật về thế chấp
BĐS còn thiếu đồng bộ và nhất quán. Thực tiễn pháp lý nêu trên cho thấy, việc nghiên cứu
các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS trong bối cảnh nước ta hiện tại là một
đòi hỏi cấp thiết, khách quan.
Trước thực tế đó, đã có cơng trình khoa học nghiên cứu một số khía cạnh pháp lý và
1

FIAS (2006), Việt Nam tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng thơng qua cải cách về giao dịch bảo đảm, Hà Nội.


2

thực tiễn về thế chấp BĐS. Tuy nhiên, chưa có cơng trình nào nghiên cứu chun sâu và có
hệ thống về thế chấp BĐS cả trên phương diện lý luận và thực tiễn, để từ đó xây dựng các
đề xuất hoàn thiện khung pháp luật về thế chấp BĐS, đặc biệt là trong bối cảnh các văn bản
pháp luật liên quan đến thế chấp BĐS mới được ban hành trong thời gian vừa qua như Luật
Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, BLDS 2015, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015,
Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của
các tổ chức tín dụng … Điều này cho thấy, việc tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện quy định
của pháp luật về thế chấp BĐS trong bối cảnh hiện tại là hết sức cần thiết. Qua đó, khẳng
định, việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp
luật Việt Nam hiện hành” làm Luận án tiến sĩ có giá trị lý luận và thực tiễn sâu sắc và mang

tính ứng dụng cao.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
2.1. Tình hình nghiên cứu trong nước và ngoài nước
Liên quan đến nội dung nghiên cứu của đề tài, có một số cơng trình khoa học trong
nước và ngồi nước2, trong đó có thể kể đến các cơng trình tiêu biểu như: Cuốn sách: “Dân
luật lược giảng” của tác giả Vũ Văn Mẫu, Quyển nhất, Sài Gòn, năm 1968; sách: “Một số
suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam” của Tiến sĩ
Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh, năm 1999; sách chuyên
khảo: “Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín
dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới” của tập thể tác giả do PGS.TS Lê Thị Thu
Thủy chủ biên, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, năm 2017; Luận án tiến sĩ:
“Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Nga, Viện
Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, năm 2008; Đề tài khoa học cấp trường: “Hoàn thiện chế
định pháp luật về giao dịch bảo đảm” của Trường Đại học Luật Hà Nội do Tiến sĩ Phạm
Văn Tuyết làm chủ nhiệm đề tài, năm 2014; Đề tài khoa học cấp trường: “Bảo đảm tiền vay
của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp BĐS theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện
hành” của Trường Đại học Luật Hà Nội do Tiến sĩ Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm đề tài,
năm 2017; Halbert C. Smith, DAB, SREA, CRE, FCA, University of Florida and Jonh B.
Corgel, Ph.D, Georgia State University (1987), Real estate perspective, IRWIN; Jesse
Dukeminier (2002), Property, Gilbert Law Summary, Thomson Bar/Bri… Các cơng trình
nghiên cứu nói trên đã giải quyết được một số vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến thế
chấp BĐS. Cụ thể:
Thứ nhất, về lý luận:
- (i) Về khái niệm BĐS: Khi bàn về khái niệm BĐS, các cơng trình khoa học chủ yếu
dựa vào tiêu chí “khơng di dời” của tài sản để phân biệt BĐS với động sản. Về tổng thể, có
hai trường phái tiếp cận về BĐS. Trường phái thứ nhất tiếp cận BĐS dưới giác độ vật hữu
hình. Theo quan điểm này, BĐS là những tài sản có bản chất tự nhiên “không thể tự thân di
2

Nội dung chi tiết được thể hiện tại Phụ lục 1 của Luận án.

3

dời” và những động sản gắn liền với BĐS có bản chất tự nhiên. Trường phái thứ hai tiếp cận
BĐS vừa dưới giác độ vật hữu hình, vừa dưới giác độ quyền (vật vơ hình). Theo đó, ngồi
việc nhìn nhận BĐS ở trạng thái vật lý “hữu hình”, các tác giả theo cách tiếp cận này còn
quan niệm, BĐS còn tồn tại ở dạng thức quyền.
- (ii) Về BĐS thế chấp: Một số cơng trình khoa học đã tiếp cận khái niệm tài sản (BĐS)
thế chấp dưới góc độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp nhưng chưa thống nhất về bản chất
của tài sản thế chấp là gì: là quyền sở hữu tài sản hay giá trị của tài sản hay cả hai. Theo tác
giả Nguyễn Ngọc Điện: “đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản thế chấp,
chứ không phải tài sản thế chấp”; còn tác giả Nguyễn Văn Hoạt lập luận: khi xác lập quan
hệ thế chấp, các bên hướng tới và quan tâm khơng chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất
hay không mà là giá trị của quyền sử dụng đất. Cùng với cách tiếp cận trên nhưng tác giả
Nguyễn Thị Nga lại cho rằng, đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất chính là
quyền sử dụng đất.
- (iii) Về khái niệm, đặc điểm và những nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp
BĐS: Hiện có các quan niệm khác nhau về thế chấp tài sản. Các tác giả nhìn nhận bản chất
thế chấp dựa trên các chủ thuyết khác nhau, có tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp là quan
hệ trái quyền, có tác giả nhìn nhận nhận bản chất thế chấp là quan hệ vật quyền, có tác giả
nhìn nhận quan hệ thế chấp là sự kết hợp hài hòa giữa quan hệ trái quyền và quan hệ vật
quyền. Bên cạnh đó, hiện chưa có cơng trình nghiên cứu khoa học nào chỉ ra được những
đặc điểm và những nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS.
Thứ hai, về pháp luật thực định, thực tiễn áp dụng và kiến nghị hồn thiện: Một số
cơng trình khoa học đã có những nghiên cứu, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật hiện
hành về thế chấp BĐS và kiến nghị hoàn thiện. Tuy nhiên, việc nghiên cứu pháp luật thực
định và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS của các cơng trình này chưa có tính
hệ thống và chun sâu trong sự soi chiếu với các vấn đề lý luận về thế chấp BĐS.
2.2. Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu

Các cơng trình nghiên cứu trong nước và ngồi nước liên quan đến thế chấp BĐS đã
đem lại những kết quả đáng ghi nhận. Tuy nhiên, các cơng trình này chưa giải quyết được
một số vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về thế chấp BĐS của Việt Nam một cách hệ
thống và chuyên sâu trên nền tảng lý thuyết khoa học, phù hợp với bản chất của thế chấp
BĐS, từ đó đặt ra yêu cầu tiếp tục nghiên cứu. Cụ thể:
Thứ nhất, về mặt tích cực: Về cơ bản, các cơng trình khoa học đã có những phân tích
nhất định về mặt lý luận và pháp luật hiện hành về BĐS và thế chấp BĐS. Những phân tích
này là nguồn tham khảo có giá trị cho tác giả trong việc triển khai các nội dung nghiên cứu
liên quan của đề tài.
Thứ hai, về mặt hạn chế: Những nghiên cứu về BĐS và thế chấp BĐS còn chưa giải
quyết được trên phương diện lý luận và thực tiễn về các vấn đề cơ bản sau đây:


4

- (i) Chưa có cơng trình nào nghiên cứu và luận giải có tính hệ thống và chun sâu về
cơ sở lý luận của việc xác định các loại hình BĐS, đặc biệt là BĐS tồn tại ở dạng thức quyền,
các cơng trình chưa đưa ra khái niệm BĐS thế chấp mà mới chỉ nghiên cứu chung về BĐS
với tư cách là một loại hình tài sản trong tương quan so sánh với động sản.
- (ii) Chưa có cơng trình nào luận giải sâu sắc về bản chất của thế chấp BĐS, đồng thời,
chưa có cơng trình nào chỉ ra được yếu tố vật quyền, trái quyền, mối liên hệ pháp lý giữa
yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS, những đặc điểm pháp lý
của thế chấp BĐS trong tương quan so sánh với thế chấp động sản và các biện pháp bảo đảm
khác, những nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp BĐS.
- (iii) Chưa có cơng trình nào phân tích, đánh giá có tính hệ thống và chun sâu về hệ
thống pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS dựa trên nền tảng lý luận về thế chấp BĐS trong
sự tham chiếu với các lý thuyết khoa học như lý thuyết vật quyền, trái quyền; lý thuyết về
quyền sở hữu; lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
- (iv) Chưa có cơng trình nào có những nghiên cứu, đánh giá thực trạng áp dụng pháp
luật về thế chấp BĐS, những kết quả đạt được, những điểm hạn chế, đặc biệt là các quan

điểm xét xử khác nhau đối với cùng một vụ việc giữa các cấp tòa án và ngay trong cùng một
cấp tịa án.
- (v) Chưa có cơng trình nào xây dựng các kiến nghị hồn thiện pháp luật về thế chấp
BĐS có tính hệ thống, từ lý thuyết tiếp cận, đến cấu trúc của hệ thống pháp luật và các quy
định cụ thể. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật của các cơng trình cịn mang tính tản mạn, đơn
lẻ, chưa dựa trên bản chất của thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm chứa đựng cả yếu tố vật
quyền và trái quyền để kiến nghị điều chỉnh pháp luật phù hợp với từng yếu tố của biện pháp
thế chấp BĐS trên nền tảng của lý thuyết vật quyền và trái quyền. Chủ thuyết về sự hài hịa
hóa quyền và lợi ích giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS nhằm dung hịa giữa u
cầu về tính hiệu quả của biện pháp thế chấp và yêu cầu về bảo vệ con nợ để đảm bảo sự công
bằng xã hội chưa được các cơng trình chú trọng khi nghiên cứu về những vấn đề liên quan
đến thế chấp BĐS, trong đó có kiến nghị hồn thiện pháp luật.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của thế chấp
BĐS, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật trong lĩnh vực này.
Luận án có nhiệm vụ nghiên cứu sau:
Thứ nhất, phân tích và luận giải dưới giác độ lý luận về BĐS thế chấp và các yếu tố
(nội dung pháp lý) cấu thành biện pháp thế chấp BĐS.Trên cơ sở đó, xây dựng các khái niệm
khoa học về BĐS thế chấp, thế chấp BĐS; làm rõ bản chất, đặc điểm và nội dung pháp lý
cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS.
Thứ hai, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện
hành về thế chấp BĐS, từ đó nhận diện những hạn chế của pháp luật cần phải được nghiên
cứu hoàn thiện.


5

Thứ ba, đề xuất các kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp
BĐS dựa trên học thuyết khoa học, phù hợp với thực tiễn và truyền thống pháp lý của Việt
Nam.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS dưới giác độ biện pháp bảo đảm. Luận án không đi
sâu nghiên cứu hợp đồng thế chấp BĐS cả trên phương diện lý luận và pháp luật thực định
mà chỉ đề cập đến hợp đồng với tư cách là căn cứ phát sinh, tạo lập biện pháp thế chấp BĐS
và là hình thức thể hiện, ghi nhận thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp BĐS. Trong
khuôn khổ của đề tài tiến sĩ, Luận án chỉ nghiên cứu, đánh giá khuôn khổ pháp luật thực
định của Việt Nam về thế chấp BĐS. Cụ thể:
Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp BĐS, làm cơ sở cho
việc phân tích, luận giải các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS và kiến nghị
hoàn thiện.
Thứ hai, nghiên cứu pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng để đưa ra những đánh
giá, nhận định về mức độ phù hợp và đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn của hệ thống pháp luật
hiện hành về thế chấp BĐS.
Thứ ba, nghiên cứu đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện
hành về thế chấp BĐS.
5. Cơ sở lý thuyết
Luận án nghiên cứu về thế chấp BĐS dưới góc độ lý luận, góc độ pháp luật thực định
và góc độ thực tiễn thi hành trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền. Bên cạnh đó, một
số lý thuyết như lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, lý thuyết sở hữu, lý thuyết về tự
do hợp đồng, lý thuyết về quan hệ giữa vật chính, vật phụ cũng được tác giả soi chiếu, tiếp
cận trong quá trình triển khai các nội dung nghiên cứu có liên quan của đề tài.
6. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu
Câu hỏi nghiên cứu thứ nhất: BĐS thế chấp là gì?
Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất:
- BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời là đất
và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do bản chất tự nhiên
với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS và các quyền đối vật trị
giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên.
- BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều kiện do pháp

luật quy định.
Câu hỏi nghiên cứu thứ hai: Bản chất và nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp BĐS là
gì?
Giả thuyết nghiên cứu thứ hai: Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác
lập trên BĐS mà khơng có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp


6

nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong
hợp đồng thế chấp.
Nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS gồm: (1) Hiệu lực của biện pháp
thế chấp BĐS; (2) Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS; (3) Yếu tố trái quyền của
biện pháp thế chấp BĐS và (4) Xử lý BĐS thế chấp.
Câu hỏi nghiên cứu thứ ba: Những thành tựu lập pháp và hạn chế, bất cập của pháp
luật Việt Nam hiện hành về thế chấp BĐS?
Giả thuyết nghiên cứu thứ ba: Khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nước đã
có những nỗ lực đáng kể để hồn thiện, song vẫn còn những hạn chế, bất cập dưới nhiều góc
độ, từ lý thuyết tiếp cận, cấu trúc của hệ thống pháp luật đến các quy định cụ thể nên chưa
phát huy hết hiệu quả các giá trị và vai trò “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế
chấp BĐS.
Câu hỏi nghiên cứu thứ tư: Quan điểm, lý thuyết tiếp cận và những giải pháp cụ thể để
tiếp tục hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS?.
Giả thuyết nghiên cứu thứ tư: Việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phải bảo đảm
có quan điểm, lý thuyết tiếp cận khoa học rõ ràng, nhất quán, phù hợp với bản chất của thế
chấp BĐS và thực tiễn Việt Nam. Những giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS
phải có tính hệ thống, từ quy định của BLDS 2015 đến các quy định của pháp luật chuyên
ngành có liên quan trên nền tảng của lý thuyết vật quyền.
7. Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu
Luận án tiếp cận nghiên cứu thế chấp BĐS dưới giác độ biện pháp bảo đảm. Cách tiếp

cận vấn đề nghiên cứu về thế chấp BĐS của Luận án là làm rõ yếu tố vật quyền và yếu tố
trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS trong sự tham chiếu các học thuyết pháp lý của hai
hệ thống pháp luật có tầm ảnh hưởng đối với khoa học pháp lý đương đại, là hệ thống Civil
law và hệ thống Common law, cũng như các quan điểm khoa học, quy định pháp luật của
các nước là đại diện tiêu biểu của hai hệ thống này và cổ luật của Việt Nam. Từ đó, soi chiếu
vào trong việc đánh giá các quy định của pháp luật thực định của Việt Nam, nhận diện những
vướng mắc, bất cập, trên cơ sở đó đưa ra kiến giải về hướng hồn thiện pháp luật về thế chấp
BĐS phù hợp với bản chất của thế chấp BĐS.
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận án kết hợp
chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu dưới đây để thực hiện đề tài:
- Phương pháp nghiên cứu kết hợp giữa lý luận và thực tiễn: Phương pháp này được
tác giả sử dụng xuyên suốt ở tất cả các chương của Luận án. Cụ thể, từ các vấn đề lý luận
đã được khái quát hóa về thế chấp BĐS ở Chương 1, tác giả đã soi chiếu để đánh giá khuôn
khổ pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS ở Chương 2, đồng thời, trên cơ sở kết hợp giữa lý
luận và thực tiễn, tác giả đề xuất các kiến nghị hoàn thiện ở Chương 3.
- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Đây là phương pháp nghiên cứu được sử dụng
xuyên suốt trong quá trình tác giả triển khai nghiên cứu các nội dung liên quan của đề tài.
Luận án phân tích, luận giải một số vấn đề lý luận của thế chấp BĐS, các quan điểm pháp


7

lý của các học giả và pháp luật của các nước là đại diện tiêu biểu của hệ thống luật Civil law
và Common law, từ đó tổng hợp, khái quát hóa thành bản chất của thế chấp BĐS, đặc điểm
và nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp này. Luận án cũng đã sử dụng phương pháp phân
tích và tổng hợp trong việc đánh giá quy định của pháp luật thực định, những hạn chế của
pháp luật và những vấn đề cần sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện.
- Phương pháp so sánh: Phương pháp so sánh được Luận án sử dụng trong quá trình
triển khai các nội dung nghiên cứu về BĐS, bản chất pháp lý của thế chấp BĐS, đặc điểm
pháp lý của thế chấp BĐS nhằm chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa thế chấp

BĐS trong tương quan so sánh với thế chấp động sản và một số biện pháp bảo đảm khác.
Phương pháp này cũng được tác giả sử dụng trong quá trình phân tích, đánh giá pháp luật
thực định và thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp BĐS.
- Phương pháp hệ thống hóa: Tác giả sử dụng phương pháp hệ thống hóa để trình bày,
thể hiện các nội dung nghiên cứu theo một trình tự, bố cục hợp lý, chặt chẽ nhằm đảm bảo
tính khoa học, sự gắn kết giữa các nội dung của Luận án.
- Phương pháp phân tích tình huống: Luận án sử dụng phương pháp phân tích tình
huống trong q trình phân tích các vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thế chấp BĐS; các
tranh chấp và các bản án, quyết định của tịa án. Việc phân tích tình huống được sử dụng
chủ yếu ở Chương 2 và Chương 3 nhằm làm sáng tỏ những hạn chế của pháp luật thực định
cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp BĐS, đặc biệt là trong giải quyết tranh
chấp.
8. Những đóng góp mới của Luận án
Kết quả của việc nghiên cứu đề tài: “Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp
luật Việt Nam hiện hành” có thể đem lại những điểm mới sau đây:
Thứ nhất, Luận án đã xây dựng các khái niệm liên quan trực tiếp đến đề tài như khái
niệm BĐS, BĐS thế chấp, thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, những vấn đề lý luận như bản chất,
đặc điểm và những nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS cũng đã được Luận
án nghiên cứu tồn diện, sâu sắc và có hệ thống. Luận án có những phân tích, luận giải, từ
đó đưa ra quan điểm khoa học về BĐS tồn tại ở dạng thức quyền, đồng thời có những nghiên
cứu sâu sắc và hệ thống về yếu tố vật quyền, trái quyền, mối liên hệ pháp lý giữa yếu tố vật
quyền và trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS.
Thứ hai, Luận án đã sử dụng lý thuyết khoa học phù hợp trong việc nghiên cứu, phân
tích, luận giải những vấn đề pháp lý liên quan đến thế chấp BĐS như: lý thuyết vật quyền,
trái quyền; lý thuyết về quyền sở hữu; lý thuyết về tự do hợp đồng; lý thuyết về mối quan
hệ giữa vật chính và vật phụ; lý thuyết về sự hài hịa hóa lợi ích trong bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ để xây dựng góc nhìn tồn diện, đầy đủ và sâu sắc về thế chấp BĐS từ giác độ lý
luận, thực tiễn pháp lý và kiến nghị hồn thiện pháp luật.
Thứ ba, Luận án đã có những phân tích, luận giải mang tính hệ thống về những điểm
tích cực, đồng thời nhận diện những hạn chế của pháp luật thực định, từ lý thuyết tiếp cận

8

đến cấu trúc của hệ thống pháp luật cũng như các quy định cụ thể trên cơ sở tham chiếu với
những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp BĐS đã được nghiên cứu. Đây là một trong các
nền tảng quan trọng, là cơ sở thực tiễn cho việc xây dựng các kiến nghị hoàn thiện pháp luật
về thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, Luận án đã có những phân tích, đánh giá sâu sắc và có tính
hệ thống thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp BĐS trên cả
hai phương diện những kết quả tích cực và một số hạn chế.
Thứ tư, Luận án bước đầu đã đưa ra một số kiến nghị hồn thiện pháp luật về thế chấp
BĐS có tính hệ thống và dựa trên chủ thuyết khoa học phù hợp với bản chất của thế chấp
BĐS. Trên cơ sở nhận diện bản chất của thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm chứa đựng cả
yếu tố vật quyền và trái quyền, Luận án kiến nghị cần phải có sự phân tách và nhận diện
đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS để lựa chọn áp
dụng lý thuyết vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm
quan hệ, tránh tình trạng dùng lý thuyết trái quyền để điều chỉnh quan hệ có tính chất vật
quyền, dẫn đến giảm vai trò và hiệu quả của chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của
biện pháp thế chấp BĐS. Đồng thời, Luận án đã có những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về
thế chấp BĐS dựa trên chủ thuyết về sự hài hịa hóa quyền và lợi ích giữa các bên trong biện
pháp thế chấp BĐS nhằm dung hịa giữa u cầu về tính hiệu quả của biện pháp thế chấp và
yêu cầu về bảo vệ con nợ để đảm bảo sự công bằng xã hội.
9. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án
Kết quả đạt được của Luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ phương diện lý luận trong khoa
học pháp lý về thế chấp BĐS. Cụ thể: xây dựng được hệ thống các vấn đề lý luận cơ bản về
thế chấp BĐS; phân tích thực trạng điều chỉnh pháp luật về thế chấp BĐS và thực tiễn áp
dụng, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về
thế chấp BĐS… Những giải pháp hoàn thiện pháp luật của Luận án sẽ là nguồn tham khảo
có giá trị cho các cơ quan có thẩm quyền trong q trình sửa đổi, bổ sung, hồn thiện các
quy định của pháp luật về thế chấp BĐS.

10. Kết cấu của Luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung
của Luận án chia thành 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp bất động sản.
Chương 3: Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp
bất động sản.


9

CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN
1.1. Tiếp cận khoa học về bất động sản và bất động sản thế chấp
1.1.1. Quan niệm về bất động sản
Việc phân loại tài sản thành BĐS và động sản có nguồn gốc từ Cổ luật La Mã. Theo
đó, BĐS được hiểu là đất đai và những tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp gắn liền (hoặc liên
quan) đến đất đai trong một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý.
Dưới giác độ ngơn ngữ, BĐS là từ mà nghĩa của nó được tạo bởi hai từ, đó là từ “bất
động” và từ “sản”. Theo Từ điển Hán Nôm3, “bất động” được hiểu là “im lìm, khơng nhúc
nhích”, cịn “sản” là “của cải”, “tài sản”4. Xét về ngữ nghĩa, BĐS là những tài sản có thuộc
tính vật lý “bất động”, “im lìm, khơng nhúc nhích”. Trên cơ sở cách tiếp cận này, Từ điển
Hán Nôm5 đã định nghĩa BĐS là từ dùng để “Chỉ chung những của cải không dời được (nhà
cửa, ruộng đất…)”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, cuốn Từ điển Tiếng Việt6 đã định nghĩa
BĐS là “tài sản không chuyển dời đi được, như ruộng đất, v.v.; phân biệt với động sản”.
Như vậy, hiểu theo nghĩa thông dụng nhất, hay nói cách khác là hiểu theo nghĩa truyền thống
và cổ điển nhất, BĐS là những tài sản có thuộc tính “bất động”, không di dời được. Cách
hiểu này thuần túy dựa trên thuộc tính (bản chất) vật lý (cấu tạo vật chất tự nhiên) của BĐS,
đó là tính cố định, tính khơng thể di dời.
Dưới giác độ xã hội, BĐS là tài sản có giá trị lớn và có ý nghĩa đặc biệt đối với các gia
đình. BĐS là nơi ở, nơi sinh sống của các gia đình và cũng là nơi tổ chức các hoạt động sản

xuất, kinh doanh của các gia đình. Đặc biệt, đối với những nước có nền văn minh lúa nước,
nơi mà quan niệm “an cư” rồi mới “lạc nghiệp”, nơi mà việc tạo lập khối tài sản là BĐS có
ý nghĩa quan trọng và được xem là trách nhiệm7, là tiêu chí đánh giá sự trưởng thành của
người gia trưởng trong gia đình, thì BĐS lại càng được coi trọng hơn bao giờ hết. Bởi lẽ,
khởi nguồn từ xa xưa, trong ý niệm thông thường của người dân, BĐS là tài sản có giá trị
kinh tế hơn các động sản. Chính vì vậy, từ bao đời nay, quyền sở hữu và các quyền liên quan
đến BĐS luôn là những quyền quan trọng nhất về tài sản của công dân. Người dân không
chỉ dành tâm huyết và công sức để tạo lập nên khối BĐS thuộc sở hữu của riêng mình, của
gia đình, dịng họ mà cịn giữ gìn và lưu truyền khối tài sản đó từ đời này qua đời khác8.
Thực tế này bắt nguồn từ lý do kinh tế. “Thời xưa BĐS có giá trị hơn động sản. Trong
Cổ luật La Mã có câu: res mobilis, res vilis, nghĩa là động sản là vật ít giá trị.”9. Tuy nhiên,
lý do này tỏ ra khơng cịn phù hợp trong bối cảnh của nền kinh tế hiện đại. Bởi lẽ, trong thời
đại Cách mạng Công nghiệp 4.0 đã xuất hiện nhiều loại hình tài sản mới có giá trị gấp nhiều
Nguồn: truy cập lúc 11h00 ngày 29/8/2018.
Theo Từ điển Trần Văn Chánh, từ “sản” có nhiều nghĩa, trong đó có nghĩa là của cải, tài sản. Nguồn:
truy cập lúc 11h00 ngày 29/8/2018.
5
Nguồn: truy cập lúc 11h00 ngày 29/8/2018.
6
Hoàng Phê (2003), Từ điển Tiếng Việt, Nhà Xuất bản Đà Nẵng, Hà Nội, tr.50.
7
Theo quan niệm của người Việt xưa, “tậu trâu, lấy vợ, làm nhà” được xem là ba việc quan trọng nhất đối với người gia
trưởng trong gia đình. Quan niệm này vẫn cịn có ảnh hưởng rất lớn đến tâm lý của người Việt Nam hiện nay.
8
Trên thực tế, bằng khoán điền thổ, các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu BĐS luôn được xem như một trong những giấy tờ
quan trọng nhất của người dân, luôn được người dân coi trọng và gìn giữ.
9
Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.106.
3
4

10

lần BĐS. Mặc dù vậy, BĐS vẫn có xu hướng được coi trọng hơn, được pháp luật quan tâm
bảo tồn và phát triển nhiều hơn vì BĐS thường gắn với yếu tố gia đình, hay nói cách khác
là “nặng tính cách gia đình”10 và gắn với yếu tố “dân sinh” hơn động sản. Trong tâm lý
thông thường của người dân, BĐS là yếu tố giúp cho “sự vững bền, sự ổn cố trong lập nghiệp
và sinh hoạt của gia đình”11.
Dưới giác độ kinh tế, BĐS, đặc biệt là đất đai là nguồn tài nguyên quý giá của mỗi
quốc gia và là tư liệu sản xuất có giá trị với tính chất rất đặc biệt. Theo Các Mác, “Đất đai
là tài sản mãi mãi với loài người, là điều kiện để sinh tồn, là điều kiện không thể thiếu được
để sản xuất, là tư liệu sản xuất cơ bản trong nông, lâm nghiệp”. Dưới bàn tay và khối óc
của con người, đất đai từ một sản vật tự nhiên trở thành tài sản và là nguồn vốn vô cùng
quan trọng của cá nhân, cộng đồng và lớn hơn là của quốc gia, dân tộc. Khơng chỉ có giá trị
về kinh tế, đất đai cịn có ý nghĩa về mặt chính trị, là hiện thân, là sự kết tinh những giá trị
văn hóa và lịch sử được truyền qua bao thế hệ, thể hiện sức mạnh và chủ quyền thiêng liêng
của mỗi một quốc gia, dân tộc.
Trong nền kinh tế thị trường, BĐS không chỉ là nguồn của cải vật chất thông thường,
mà cịn là hàng hóa, là đối tượng của hoạt động kinh doanh BĐS. Lý thuyết về kinh tế học
không nhìn nhận BĐS thuần túy đơn giản chỉ là vật tồn tại ở trạng thái tĩnh, mà xem BĐS
trong trạng thái động, là yếu tố quan trọng của quá trình sản xuất, là công cụ giúp doanh
nghiệp huy động vốn trên thị trường tài chính – tín dụng.
Dưới giác độ pháp lý, BĐS là tài sản – đối tượng chịu sự điều chỉnh của các quy phạm
pháp luật. Trên cơ sở đặc tính tự nhiên “bất động”, “khơng di dời được” của BĐS, nhà làm
luật đã luật hóa thành đặc tính pháp lý của BĐS. Bên cạnh đó, xuất phát từ vai trị và ý nghĩa
của một số loại hình tài sản có mối liên hệ mật thiết với BĐS có bản chất tự nhiên, nhà làm
luật đã “can thiệp” vào việc nhận diện BĐS theo các nguyên lý thông thường khi xác định
rằng, những tài sản này cũng được xem là BĐS, cho dù, về thuộc tính vật lý tự nhiên, chúng
khơng thỏa mãn đặc tính của một BĐS. Đây chính là sự “can thiệp pháp lý” đối với tư duy

(nhận thức) thông thường về BĐS. Trong trường hợp này, việc xác định một tài sản là BĐS
nhằm thiết lập nguyên tắc (quy tắc) điều chỉnh pháp luật đối với tài sản đó, vì vậy, nó có (và
mang) ý nghĩa về mặt pháp lý nhiều hơn là về mặt thực tế hiện hữu (có tính chất tự nhiên)
của tài sản.
Một cách phổ quát nhất, dưới giác độ pháp lý, có nhiều quan điểm cho rằng, BĐS bao
gồm những tài sản mang bản chất vật lý tự nhiên, không thể di dời và những tài sản khác,
mặc dù, không thỏa mãn đặc tính vật lý “bất động” tự nhiên nói trên vẫn được hưởng quy
chế pháp lý của BĐS do yếu tố “pháp luật quy định”. Khác với tiêu chí vật lý, tiêu chí do
“pháp luật quy định” là tiêu chí có tính chất giả định để phân biệt BĐS với động sản.

10
11

Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.106.
Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.106.


11

Việc pháp luật quy định một tài sản tuy không có đặc tính vật lý tự nhiên của BĐS vẫn
được hưởng quy chế pháp lý của BĐS, người ta gọi là q trình “BĐS hóa”12. Q trình
“BĐS hóa” này bắt nguồn từ thuyết “phụ tịng chính” xuất phát từ yếu tố gắn liền với BĐS
do bản chất tự nhiên và những lợi ích của việc BĐS hóa mang lại. Trong đó, BĐS có đặc
tính vật lý tự nhiên “khơng di dời” được xem là BĐS trung tâm, với vai trò là vật chính trong
mối quan hệ với các tài sản gắn liền BĐS đó với tư cách là vật phụ. Theo ngun tắc “phụ
tịng chính” (acces sorium sequitur principale)13, các tài sản này cũng được xem (và được
đối xử) như BĐS có đặc tính vật lý tự nhiên khơng di dời mà nó gắn vào. Trên nguyên lý
này, các nhà lập pháp đã BĐS hóa các động sản gắn liền với BĐS với tư cách vật phụ nhằm
phục vụ cho việc khai thác và sử dụng BĐS và các đối tượng gắn liền với BĐS bao gồm các
quyền (có tính chất vật quyền) và hoa lợi của BĐS.

Đây là cách tiếp cận pháp lý phổ biến về BĐS của các nước theo hệ thống luật Civil
law (hệ thống luật Châu Âu lục địa) mà điển hình là BLDS của nước Cộng hòa Pháp14 và
BLDS Quebec Canada15. Cách tiếp cận này cũng đã ảnh hưởng đến tư duy của các nhà soạn
luật Việt Nam trong Bộ Dân luật Bắc kỳ16, Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật17, Sắc lệnh Điền
thổ ngày 21/7/192518 và Bộ Dân luật Sài Gịn năm 197219. Theo đó, BĐS được quan niệm
bao gồm (và chia thành) hai nhóm, đó là: (i) BĐS do bản chất (tính chất) tự nhiên và (ii)
BĐS là những tài sản được BĐS hóa bao gồm BĐS do mục đích sử dụng (hay cịn gọi là
BĐS do cơng dụng, do dụng đích) và các đối tượng gắn liền với BĐS.
Thứ nhất, quan điểm về BĐS do bản chất (tính chất) tự nhiên.
BĐS do bản chất gồm các loại hình BĐS tồn tại dưới dạng thức “vật”, có đặc tính (tính
chất) vật lý tự nhiên không thể di dời. Trường hợp BĐS bị chuyển dịch (di dời) thì cơng
dụng của tài sản sẽ mất di hoặc bị ảnh hưởng nghiêm trọng20. Tác giả đồng tình với cách
tiếp cận về BĐS do bản chất tự nhiên theo quan điểm nói trên. Một cách khái quát nhất, có
thể hiểu, BĐS do bản chất tự nhiên chính là đất và các vật sinh ra từ đất hoặc gắn liền với
đất do hoạt động có ý thức của con người.
Đứng ở vị trí trung tâm của các BĐS thuộc nhóm này chính là đất đai21. Ngồi ra, xét
trong mối quan hệ có tính tự nhiên với đất đai mà có những vật được xác định là BĐS22. Cụ
thể là, những vật được sinh ra từ đất có tính chất tự nhiên hoặc do công sức lao động của

Trần Thúc Linh (1965), Danh từ pháp luật lược giải, Nhà sách Khai Trí, Sài Gịn, tr.563.
Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng, Quyển nhất, Sài Gịn, tr.203.
14
Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), BLDS của nước Cộng hòa Pháp (Điều 517), Hà Nội, tr.162.
15
Điều 900, Điều 901, Điều 904 BLDS Quebec Canada.
16
Điều 449 Bộ Dân luật Bắc kỳ.
17
Nhà in Viên - Đế (1947), Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật (Điều 460), Huế, tr.135.
18

Điều thứ 2 Sắc lệnh Điền thổ.
19
Điều 363 Bộ Dân luật Sài Gòn năm 1972.
20
Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), (2014), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, tr.334.
21
Điều 518 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, khoản 1 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc kỳ, khoản
1 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật.
22
Nguyễn Ngọc Điện (2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, TP Hồ
Chí Minh, tr.29.
12
13


12

con người như cây chưa đốn, mùa màng chưa gặt… được định nghĩa là BĐS23. Cũng được
xem là BĐS những vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con người mà nếu tách rời,
chúng sẽ mất đi cơng dụng (giá trị sử dụng) của tài sản, ví dụ như: nhà, cơng trình xây
dựng24. Cách hiểu có tính chất truyền thống và cổ điển về BĐS do bản chất nói trên vẫn
được thừa nhận ngay cả trong bối cảnh hiện nay, với sự phát triển của khoa học cơng nghệ,
con người có thể làm dịch chuyển một số BĐS do bản chất. Bởi lẽ, suy cho cùng, những
BĐS đó nếu được di dời cũng là để gắn vào đất và chúng cũng chỉ phát huy giá trị sử dụng
một khi được gắn vào đất25.
Thứ hai, quan điểm về BĐS là các động sản gắn với BĐS do bản chất tự nhiên với tư
cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác BĐS mà nó gắn vào (BĐS do mục đích sử
dụng) và các đối tượng gắn liền với BĐS.
- (i) Quan điểm về BĐS do mục đích sử dụng: Theo một số học giả, đây chính là “những

vật vốn là động sản, nhưng được xem là BĐS do mối liên hệ với một BĐS do bản chất tự
nhiên mà động sản này gắn liền với tư cách là một vật phụ.”26. Những động sản này được
xác định gắn liền với BĐS vì lý do kinh tế, bởi lẽ, “chúng cần thiết cho sự khai thác BĐS”27.
Hay nói cách khác, mặc dù về bản chất, các vật này vốn là các động sản, nhưng dưới phương
diện kinh tế, nếu phân loại chúng vào nhóm động sản thì sẽ có sự giảm sút hoặc mất giá trị
của BĐS mà chúng được gắn vào. Vì vậy, các nhà lập pháp đã áp dụng ngun tắc: Phụ tịng
chính (acces sorium sequitur principale) để cơng nhận các động sản đó là BĐS do mục đích
sử dụng, giống như BĐS do bản chất mà nó được gắn vào28.
Tác giả đồng tình với quan điểm tiếp cận động sản có mối liên hệ vật chất tự nhiên với
BĐS do bản chất tự nhiên mà chúng được gắn vào cũng được xem là BĐS. Tuy nhiên, theo
tác giả, không phải mọi động sản trên BĐS đều được xác định là BĐS do mục đích sử dụng.
Động sản chỉ trở thành BĐS do mục đích sử dụng nếu thuộc sở hữu của chủ sở hữu BĐS29
và do chủ sở hữu BĐS gắn vào BĐS do bản chất với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc
khai thác, sử dụng BĐS đó30. Điều này bắt nguồn từ ngun tắc “phụ tịng chính” trong mối
quan hệ giữa vật chính và vật phụ. Theo đó, vật phụ phụ thuộc vật chính về chế độ (quy chế
pháp lý), trong đó có vấn đề về sở hữu. Động sản phải thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu
BĐS và theo ý chí của chủ sở hữu, chúng được gắn vào với mục đích phục vụ cho việc khai
Điều 520, 521 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp; khoản 6, 7, 8 Điều 450 Dân luật Bắc kỳ; khoản 6, 7, 8 Điều 461
Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật.
24
Điều 518 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; khoản 2, 3, 5 Điều 461 Hoàng Việt
Trung kỳ Hộ luật; khoản 2, 3, 5 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc kỳ.
25
Nguyễn Ngọc Điện (2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, tr.29.
26
Nguyễn Ngọc Điện (2016), Giáo trình Luật Dân sự, tập 1, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh; TP Hồ Chí
Minh, tr.177.
27
Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học Cần Thơ, Sài Gòn, tr.107.
28

Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng, Quyển nhất, Sài Gòn, tr.203.
29
Theo Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, “Nếu chủ sở hữu của một vật đính kèm một vật khác vào vật đó thuộc sở hữu của
mình để thuận lợi cho việc sử dụng lâu dài thì vật đính kèm theo được coi là vật phụ.”
30
Theo quy định của Điều 524 Bộ luật Dân sự của nước cộng hòa Pháp, “Các vật mà người chủ sở hữu ruộng đất đưa vào
để phục vụ hoặc khai thác ruộng đất đó là BĐS do mục đích sử dụng.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 366 Bộ luật
Dân sự Sài Gòn năm 1972 quy định: “Được coi là BĐS vì cơng dụng tất cả các động sản đã được sở hữu chủ đặt vào một
BĐS để sử dụng và khai thác BĐS ấy”.
23


13

thác, sử dụng BĐS - vật chính mà nó gắn vào thì mới được xem và được đối xử như BĐS.
Đây chính là cơ sở lý luận của quy định có tính ngun tắc trong thế chấp BĐS có vật phụ,
đó là, trường hợp thế chấp BĐS có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp31. Bởi lẽ,
nếu động sản là vật phụ không thuộc sở hữu của chủ sở hữu BĐS mà nó được gắn vào thì ở
góc độ thực tế, thật khó hình dung tính hợp lý và khoa học của quy định thế chấp BĐS có
vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp khi vật chính (BĐS) và vật phụ (động sản)
thuộc quyền sở hữu của hai chủ thể khác nhau.
- (ii) Quan điểm về BĐS là quyền có đối tượng là BĐS và hoa lợi của BĐS
Một là, quan điểm về BĐS là vật quyền có đối tượng là BĐS và quyền đối nhân trong
giao dịch có đối tượng là BĐS.
Về vật quyền có đối tượng là BĐS, có quan điểm pháp lý cho rằng, đây chính là BĐS
tồn tại dưới dạng thức quyền. Vì “quyền” khác với “vật” có tính chất vơ hình, nên phải căn
cứ vào đối tượng và tùy theo đối tượng để phân biệt và xác định đó là động sản hay BĐS.
Quyền có đối tượng là BĐS thì mới được xem là BĐS.
Theo tác giả Nguyễn Quang Quýnh32 và tác giả Vũ Văn Mẫu33, vật quyền có đối tượng
là BĐS là BĐS. Quan điểm pháp lý này cũng đã được thể hiện trong cách tiếp cận của BLDS

của nước Cộng hòa Pháp và cổ luật của Việt Nam. Theo quy định của Điều 526 BLDS của
nước Cộng hòa Pháp, “Những đối tượng gắn với BĐS cũng được coi là BĐS như hoa lợi
của BĐS; các dịch quyền hay dịch vụ ruộng đất; các việc kiện nhằm đòi lại một BĐS.”. Theo
Điều thứ 5 Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925, được “kêu” (xem) là BĐS vì đối tượng trên
BĐS là những “quyền đối vật (vật quyền) hành sử trên BĐS”34. Như vậy, theo phương pháp
định nghĩa có tính chất loại trừ “những tài sản khơng phải là BĐS là động sản”, thì quyền
đối nhân theo tiếp cận của các đạo luật nói trên khơng được xác định là BĐS.
Như vậy, theo tiếp cận của các quan điểm pháp lý nói trên, việc xác định một quyền có
là BĐS hay khơng phụ thuộc vào bản chất của quyền và đối tượng của quyền. Theo đó, chỉ
những quyền có đối tượng là BĐS và chủ thể quyền thực thi quyền trực tiếp lên vật là BĐS
thì mới được xác định là BĐS. Quan điểm này xuất phát từ lý thuyết, quyền đối vật là quyền
của chủ thể bằng hành vi và theo ý chí của mình thực hiện quyền năng một cách trực tiếp
đối với tài sản trong khn khổ pháp luật cho phép; cịn quyền đối nhân là quyền yêu cầu
của chủ thể này đối với chủ thể khác thực hiện một nghĩa vụ nhất định. Do đó, chỉ vật quyền
có đối tượng là BĐS mới được xác định và được đối xử như BĐS, còn trái quyền (quyền đối
nhân) tuy có liên quan tới BĐS nhưng khơng phải là BĐS, vì đối tượng của quyền là hành

Khoản 1 Điều 318 BLDS 2015.
Đối với “các quyền lợi”, tại trang 108 cuốn sách: “Dân luật” (Quyển 1), Viện Đại học Cần Thơ xuất bản năm 1967, tác giả
Nguyễn Quang Quýnh cho rằng, việc xếp chúng vào loại BĐS hay động sản tùy thuộc đối tượng của quyền lợi là BĐS hay
động sản. Theo tác giả Nguyễn Quang Quýnh, “Các vật quyền được xếp vào loại động sản hay BĐS tùy theo thực chất của
đối tượng. Thí dụ: quyền dụng ích về nhà đất là một vật quyền có tính cách BĐS. Quyền hưởng dụng thu lợi về đồ đạc, xe
cộ, cổ phần là một vật quyền xếp vào loại động sản.”.
33
Vũ Văn Mẫu, (1968), Dân luật lược giảng (Quyển nhất), Sài Gòn, tr.203.
34
Bao gồm quyền sở hữu, quyền huê lợi (quyền dụng ích), quyền dùng và ở; quyền thuê dài hạn; quyền địa dịch; quyền cầm
thế BĐS; quyền để đương và các tố quyền nhằm tranh thủ (truy sách) một BĐS.
31
32

14

vi, chứ không phải là BĐS. Theo tác giả Vũ Văn Mẫu, vật quyền có đối tượng là BĐS chính
là “Các BĐS do chủ đích (immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent) vì được hành sử
và áp dụng cho một BĐS.”35.
Tiếp cận khác biệt với trường phái nói trên, PGS.TS. Bùi Đăng Hiếu cho rằng, vật
quyền có đối tượng là BĐS không phải là tài sản (BĐS). “Quan điểm này được xuất phát từ
nền tảng lý luận cơ bản rằng các quyền đối với tài sản (các vật quyền) về bản chất không
phải là tài sản. Điều này tương đối hiển nhiên do đối tượng của các quyền đó đã là tài sản
rồi.”36 Theo PGS.TS. Bùi Đăng Hiếu, “khi chúng ta nói đến các quyền đối với một ngơi nhà
(quyền sở hữu, quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, ... ngôi nhà đó) là chúng ta đang nói về
các quyền năng của nhiều chủ thể khác nhau đối với một tài sản duy nhất là ngơi nhà, chứ
khơng phải chúng ta nói về nhiều loại tài sản khác nhau.”.
Về quyền đối nhân, khác với quan điểm cho rằng quyền này “thuộc về loại động
sản”của tác giả Nguyễn Quang Quýnh,37 tác giả Nguyễn Ngọc Điện cho rằng, quyền đối
nhân có thể là động sản và BĐS. Theo tác giả Điện, nghĩa vụ làm hay khơng làm một việc
là động sản, cịn nghĩa vụ chuyển quyền sở hữu có thể có tính chất BĐS khi quyền sở hữu
được chuyển có đối tượng là một BĐS38.
Theo tác giả, dưới phương diện lý luận, “quyền” và “đối tượng” hay “khách thể” của
quyền là hai phạm trù pháp lý khác nhau. Quyền của chủ thể được hiểu là xử sự (hành vi)
pháp lý mà chủ thể quyền được phép thực hiện đối với tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc
của người khác (quyền đối vật) hoặc yêu cầu người khác phải thực hiện nghĩa vụ mà kết quả
của việc thực hiện nghĩa vụ đó đem lại lợi ích vật chất cho chủ thể quyền (quyền đối nhân).
Còn tài sản (trong quan hệ vật quyền) và hành vi của chủ thể có nghĩa vụ (trong quan hệ trái
quyền) là đối tượng (khách thể) của quyền, hay nói cách khác là cái mà xử sự pháp lý của
chủ thể quyền tác động đến. Tuy nhiên, việc tiếp cận tách bạch quyền và đối tượng của
quyền theo nguyên lý nói trên khơng đồng nghĩa với việc phủ nhận và loại trừ quyền ra khỏi
phạm trù tài sản. Về học thuyết pháp lý, quyền tài sản là một loại hình tài sản. Quyền tài sản

có thể là quyền đối vật hoặc quyền đối nhân, miễn là trị giá được thành tiền. Việc chủ thể
quyền tác động lên tài sản hay hành vi khơng làm mất đi tính giá trị của quyền tài sản. Trên
phương diện khác, nó cũng khơng làm mất hoặc triệt tiêu tính chất tài sản của quyền.
Trên phương diện lý luận về tài sản, theo tác giả, khơng phải mọi “quyền” có đối tượng
là BĐS hoặc phát sinh từ giao dịch có đối tượng là BĐS đều được coi là tài sản (BĐS) với
tư cách là đối tượng của giao lưu dân sự. “Quyền” chỉ chuyển hóa thành tài sản (BĐS) khi
quyền có tính chất của một tài sản, nghĩa là, trị giá được bằng tiền và đối tượng của “quyền”
là BĐS. Trong trường hợp này, đã có sự chuyển hóa trạng thái và tính chất pháp lý của
Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng (Quyển nhất), Sài Gòn, tr.203.
Bùi Đăng Hiếu (2020), “Quyền hưởng dụng, quyền bề mặt - Khả năng trở thành đối tượng của biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật.
37
Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật (Quyển 1), Viện Đại học Cần Thơ, tr.108.
38
Nguyễn Ngọc Điện (2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, TP Hồ
Chí Minh, tr.32-33.
35
36


15

“quyền” từ quyền năng của chủ thể thành quyền tài sản với tư cách là tài sản vì nó có những
đặc tính pháp lý của một tài sản trong giao lưu dân sự, đồng thời, do yếu tố “gắn liền với
BĐS” do bản chất tự nhiên nên “quyền” được xem và được đối xử như BĐS.
Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, chỉ có quyền đối vật trị giá được bằng tiền và
đối tượng của quyền là BĐS do bản chất tự nhiên mới được xem là BĐS. Quyền đối vật là
BĐS có thể kể đến như quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS. Về bản chất, quyền
bề mặt là quyền sử dụng bề mặt đất thuộc sở hữu của chủ thể khác để tạo lập các tài sản gắn
liền với đất, còn quyền hưởng dụng là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và hưởng

hoa lợi, lợi tức trên tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác. Tính chất tài sản của quyền
bề mặt, quyền hưởng dụng thể hiện ở chỗ, chủ thể quyền trong hai quan hệ vật quyền này
có quyền sử dụng, khai thác trực tiếp công năng tài sản của người khác và thu lợi ích vật
chất từ việc sử dụng, khai thác này. Chính vì vậy, các quyền này có giá trị tiền tệ và do yếu
tố gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên, nên quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS
được xem và được đối xử như BĐS.
Về quyền đối với BĐS liền kề: Trên phương diện lý luận, người có quyền đối với BĐS
liền kề chỉ được sử dụng một cách hạn chế BĐS liền kề thuộc quyền sở hữu của chủ thể
khác nhằm phục vụ cho việc sử dụng, khai thác BĐS thuộc sở hữu của mình, chứ khơng
được quyền khai thác BĐS liền kề với mục đích tìm kiếm và tạo ra lợi ích. Quyền đối với
BĐS liền kề khơng thể chuyển nhượng một cách độc lập với BĐS liền kề. Trên phương diện
đó, quyền đối với BĐS liền kề không thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, mà về
nguyên tắc, đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS hưởng quyền BĐS liền kề và BĐS
chịu hưởng quyền nếu đáp ứng các điều kiện mà pháp luật quy định. Trường hợp BĐS hưởng
quyền BĐS liền kề và BĐS chịu hưởng quyền được dùng để thế chấp thì quyền đối với BĐS
liền kề vẫn có hiệu lực với bên thứ ba.
Về quyền đối nhân phát sinh từ quan hệ trái quyền có đối tượng là BĐS, theo tác giả
khơng phải là BĐS vì bản chất của quyền đối nhân là quyền năng của chủ thể (mang quyền),
mà cụ thể là quyền yêu cầu của chủ thể (mang quyền) đối với chủ thể có nghĩa vụ phải thực
hiện nghĩa vụ đối với mình trong quan hệ nghĩa vụ. Đối tượng của quyền đối nhân là hành
vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, gắn với nhân thân của bên có nghĩa vụ, chứ khơng
phải gắn với BĐS có bản chất tự nhiên nên khơng thể xem và đối xử với quyền đối nhân
như BĐS.
Ngoài quyền đối vật có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên được xác định là BĐS
nói trên, ở một số nước áp dụng chế độ sở hữu toàn dân về đất đai cịn có một thêm một loại
hình quyền đối vật là BĐS có tính chất khá đặc biệt, đó chính là quyền sử dụng đất.
Tại các nước áp dụng chế độ sở hữu riêng về đất đai thì quyền sử dụng đất là một quyền
năng của chủ sở hữu đất đai. Người có quyền sở hữu đất cũng đồng thời là người có quyền
sử dụng đất. Tuy nhiên, ở các nước áp dụng chế độ sở hữu Nhà nước hay chế độ sở hữu toàn
dân về đất đai mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, ví dụ như Việt Nam và Trung Quốc thì

16

quyền sử dụng đất lại được tiếp cận khác biệt. Theo tiếp cận của pháp luật các nước này, có
sự phân tách giữa quyền sở hữu đất và quyền sử dụng đất. Điều này dẫn đến, bên cạnh BĐS
là đất đai, cịn có BĐS là quyền sử dụng đất là quyền mà chủ sở hữu toàn dân về đất đai trao
cho các tổ chức, cá nhân.
Ở Việt Nam, đất đai là tài sản thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện chủ sở
hữu và thống nhất quản lý39. Theo lý thuyết truyền thống về quyền sở hữu thì quyền chiếm
hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt là ba quyền năng cơ bản cấu thành nội hàm của khái
niệm quyền sở hữu. Trên quan điểm này, quyền sử dụng đất được xem là một trong ba quyền
năng cơ bản của chủ sở hữu đất đai, được “tách ra”, hay nói cách khác, được chủ sở hữu đất
đai là “toàn dân” do Nhà nước làm đại diện “tách ra” và trao cho người sử dụng đất. Như
vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, BĐS bao gồm cả đất đai và quyền sử dụng đất
– là quyền (tài sản) được tách ra từ quyền sở hữu đất đai của chủ sở hữu toàn dân do Nhà
nước làm đại diện.
Xét trong mối quan hệ với quyền sở hữu toàn dân về đất đai, quyền sử dụng đất là vật
quyền hạn chế, được phái sinh từ vật quyền chính là quyền sở hữu toàn dân về đất đai, được
Nhà nước là đại diện của chủ sở hữu toàn dân về đất đai trao cho các tổ chức, cá nhân thông
qua các quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất40. Bởi vì, về bản
chất, đối tượng của quyền sử dụng đất là một thửa đất cụ thể và người sử dụng đất được thực
hiện quyền của mình trên thửa đất đó một cách trực tiếp và ngay tức khắc mà khơng phụ
thuộc vào ý chí của người khác. Cụ thể là, người sử dụng đất có quyền chủ động trong việc
khai thác, sử dụng đất nhằm đáp ứng các nhu cầu của mình và được quyền định đoạt quyền
sử dụng đất thông qua các quyết định chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thừa kế, thế
chấp và góp vốn. Về lý thuyết, quyền sử dụng đất chỉ bị phụ thuộc và bị chi phối bởi quyền
sở hữu tồn dân về đất đai vì tính chất “phái sinh” từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai. Mặc
dù vậy, quyền sử dụng đất vẫn được pháp luật tiếp cận là tài sản có sự độc lập trong mối
quan hệ với tài sản là đất đai, tồn tại dưới dạng thức “quyền tài sản”. Chúng được “thoát ly”

khỏi quyền sở hữu về đất đai và được đối xử như BĐS. Đây chính là một loại hình quyền
đối vật có tính chất của một tài sản - BĐS rất đặc thù trong tiếp cận của lý luận pháp lý Việt
Nam. Việc quyền sử dụng đất được hưởng quy chế pháp lý của BĐS là do “pháp luật quy
định”, xuất phát từ tầm quan trọng của tài sản này và yếu tố gắn liền với đất đai, chứ không
phải là vì nó mang những đặc tính tự nhiên vốn có của BĐS.
Hai là, quan điểm BĐS là hoa lợi gắn với BĐS.
Về bản chất, hoa lợi là sản vật tự nhiên mà BĐS mang lại và về nguyên tắc, chúng
thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS41. Theo quy định của Điều 526 BLDS của nước
Điều 53 Hiến pháp năm 2013, Điều 197 BLDS 2015.
Nguyễn Thành Luân (2018), “Lý thuyết về quyền sử dụng đất với tư cách là vật quyền hạn chế và vấn đề đặt ra đối với việc
hoàn thiện pháp luật Việt Nam”, Hội thảo khoa học: “Nhận diện lý thuyết vật quyền và vấn đề áp dụng tại Việt Nam” do
Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp tổ chức, Hà Nội, tr.33.
41
Vũ Thị Hồng Vân (chủ biên) (2016), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội,
tr.248.
39
40


17

Cộng hòa Pháp, hoa lợi của BĐS được coi là BĐS. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản
8 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc Kỳ quy định: “Các hoa quả mùa màng trong khi chưa gặt hái,
dù đã chín mặc lòng” cũng được xác định là BĐS. Như vậy, xuất phát từ đặc tính gắn với
BĐS nên các luật nói trên đã xác định hoa lợi của BĐS là BĐS.
Theo tác giả, hoa lợi không phải là BĐS độc lập mà là “yếu tố” thuộc về BĐS. Khi hoa
lợi vẫn còn tồn tại trên BĐS do bản chất tự nhiên thì nó là một bộ phận (một thành tố) cấu
thành tự nhiên của BĐS. Trường hợp hoa lợi được thu hoạch, được tách rời khỏi BĐS do
bản chất tự nhiên thì hoa lợi trở thành động sản (được sinh ra từ BĐS) chứ khơng phải là
BĐS.

Từ những phân tích trên, theo tác giả, khi nói đến BĐS thì trước hết là nói đến những
tài sản có đặc tính vật lý tự nhiên không di dời mà quan trọng nhất là đất đai và sau đó là
những tài sản gắn liền với đất đai. Trong đó, đất đai ln đóng vai trò là BĐS trung tâm còn
những tài sản khác gắn liền với đất đai được hưởng quy chế pháp lý của BĐS giống như đất
đai - là tài sản mà nó gắn vào với tư cách vật phụ theo ngun tắc “phụ tịng chính”. Như
vậy, chính trong mối quan hệ với BĐS do bản chất tự nhiên là đất đai mà một vật hoặc một
“quyền tài sản” được định danh và được đối xử như BĐS.
Trên quan điểm này, có thể hiểu BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên
không thể tự thân di dời là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn
vào BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng
BĐS và các quyền đối vật trị giá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên.
1.1.2. Khái niệm bất động sản thế chấp và điều kiện để bất động sản trở thành đối
tượng của biện pháp thế chấp
1.1.2.1. Khái niệm bất động sản thế chấp
Dưới giác độ quy định của pháp luật, hầu hết các nước không xây dựng riêng khái niệm
về BĐS thế chấp. Ở những nước theo hệ thống Civil law, cách hiểu về bất động thế chấp
được rút ra từ quy định về thế chấp và các loại tài sản (BĐS) được dùng để thế chấp. Theo
quy định của Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp42, “Thế chấp là một vật quyền đối
với BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”. Cũng tại Điều 2397 BLDS của nước
Cộng hòa Pháp43 đã quy định điều kiện của BĐS thế chấp là được phép giao dịch. Ở những
nước theo hệ thống Common law cũng nhìn nhận BĐS thế chấp thơng qua định nghĩa về thế
chấp. Theo tác giả Thomas W.Merrill và Henry E.Smith trong cuốn “The Oxfored
Introductions to the U.S Law – Property”, pháp luật tại nhiều bang của Hoa Kỳ tiếp cận thế
chấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp một lợi ích trên BĐS để bảo đảm

Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–
Pháp, Nguồn: truy cập ngày 7/6/2020.
43
Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–
Pháp, Nguồn: truy cập ngày 7/6/2020.

42


18

cho một nghĩa vụ44. Nhìn chung, các nước khơng đưa ra khái niệm riêng về BĐS thế chấp
nhưng đều có cách tiếp cận chung về BĐS thế chấp, đó là đối tượng của biện pháp thế chấp,
được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và phải đáp ứng các điều kiện do
pháp luật quy định.
Ở Việt Nam, hiện vẫn cịn có những cách tiếp cận khác nhau về BĐS với tư cách là đối
tượng của biện pháp thế chấp. Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện, “đối tượng của hợp đồng
thế chấp là quyền sở hữu tài sản (BĐS) thế chấp, chứ không phải tài sản (BĐS) thế chấp”45;
trong khi đó, tác giả Nguyễn Văn Hoạt46 lại quan niệm, khi xác lập quan hệ thế chấp, các
bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất (BĐS) hay khơng
mà là giá trị của quyền sử dụng đất (BĐS). Tiếp cận khác biệt với các quan điểm nói trên,
tác giả Nguyễn Thị Nga cho rằng, đối tượng của quan hệ thế chấp BĐS (quyền sử dụng
đất)47 chính là BĐS (quyền sử dụng đất).
Tác giả đồng tình với tiếp cận cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính
là BĐS, chứ không phải quyền sở hữu BĐS hay giá trị của BĐS. Về lý thuyết, đối tượng của
biện pháp bảo đảm chỉ có thể là tài sản (nếu là biện pháp bảo đảm đối vật) hoặc hành vi, mà
cụ thể là hành vi thực hiện nghĩa vụ thay (nếu là biện pháp bảo đảm đối nhân48). Trong khi
đó, quyền sở hữu BĐS không phải là tài sản, cũng không phải là hành vi mà là quyền năng
của chủ sở hữu đối với tài sản là BĐS. Trong quan hệ thế chấp, quyền sở hữu cũng như việc
chuyển giao quyền sở hữu không phải là đối tượng của biện pháp thế chấp mà là “hậu quả
của chính sự hình thành của hợp đồng”49 khi BĐS thế chấp được xử lý để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ.
Đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS cũng không phải là giá trị của BĐS. Mặc dù,
về mặt thực tế, điều mà bên nhận thế chấp quan tâm và mong muốn có được là quyền trên
giá trị của BĐS thế chấp nhằm bù đắp cho các thiệt hại do nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện
pháp thế chấp không được thực hiện theo đúng cam kết. Chính vì vậy, biện pháp thế chấp

BĐS với tính chất của một biện pháp bảo đảm đối vật đã trao cho bên nhận thế chấp quyền
ưu tiên thanh toán trên giá trị của BĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu
tiên50. Tuy nhiên, điều đó khơng có nghĩa là, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính
là giá trị của BĐS.

Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín
dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.93.
45
Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất
bản Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh, tr.229.
46
Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.168.
47
Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Nhà nước
và pháp luật, Hà Nội, tr.85.
48
Nghĩa là, một người (chủ thể) đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trong trường hợp này, nghĩa
vụ được bảo đảm thực hiện bằng hành vi của chủ thể khác, chứ không phải bằng tài sản.
49
Christian Atias (1993), Luật Dân sự, Nhà xuất bản thế giới, tr.115.
50
Nhà Pháp luật Việt – Pháp (2012), Kỷ yếu Tọa đàm về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ ngày 11-12/1/2012, Hà Nội, tr.9.
44