Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý – những vấn đề lý luận và thực tiễn

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

AFTA

Khu vực Mậu dịch Tự do ASEAN

APEC

Diễn đàn Hợp tác Kinh tế châu Á - Thái Bình Dương

ASEAN

Hiệp hội các Quốc gia Đơng Nam Á

ASEM

Diễn đàn hợp tác Á -Â u

BTA

Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ

LLS 2006

Luật Luật sư 2006

LCC 2006

Luật Công chứng 2006

LTTTM 2010

Luật Trọng tài Thương mại 2010

WTO

Tổ chức thương mại thế giới


MỤC LỤC
1

LỜI MỞ ĐẦU
NHỮNG VẤN ĐẺ LÝ LUẬN CHUNG VÈ DỊCH v ụ
THƯƠNG MẠI PHÁP LÝ

5

Lý luân
chungo về thươngo mai
dich
vu•
•
•
•

5

Khái niệm dịch vụ

5

Khái niệm thương mại dịch vụ

9

J

Lý luận chung về dịch vụ thương mại pháp lý và pháp
luật về dịch vụ thương mại pháp lý

12

Khái niệm dịch vụ thương mại pháp lý

12

Phân loại dịch vụ thương mại pháp lý

15

Đặc điểm của dịch vụ thương mại pháp lý

22

Quá trình hình thành phát triển pháp luật dịch vụ thương mại
28

pháp lý ở Việt Nam

NHỮNG NỘI DUNG C ơ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VÈ
DỊCH VỤ THƯƠNG MẠI PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

33

Quy định về chủ thể cung cấp dịch vụ thương mại pháp lý

33

Điều kiện hành nghề

33

Hình thức tổ chức kinh doanh dịch vụ thương mại pháp lý

41

Nội dung cụ thể các dịch vụ thương mại pháp lỷ

47

Dịch vụ tư vấn pháp luật

47

Dịch vụ tranh tụng

49

Dịch vụ đại diện ngồi tịa án

52

Dịch vụ trọng tài giải quyết tranh chấp thương mại

53

Dịch vụ công chứng, thừa phát lại

54

Hợp đồng cung ứng dịch vụ thương mại pháp lý

57

•

•

•

•

Cam kết của Việt Nam về mở cửa thị trường dịch vụ
thương mại pháp lý và các quy định về tổ chức luật sư
nước ngoài hoạt động ở Việt Nam

58

Quy định về hành nghề của tổ chức hành nghề luật sư nước

ngoài, của luật sư nước ngoài tại Việt Nam.

60


2.4.2

Cam kết mở cửa thị trường dịch vụ thương mại pháp lý của
Việt Nam trong khuôn khổ WTO

Chương 3 QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT ĐIỀU CHỈNH DỊCH v ụ THƯƠNG MẠI PHÁP
LÝ Ở VIỆT NAM
3.1

Quan điểm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh dịch vụ
thương mại pháp lý ở Việt Nam

3.1.1

Phải có quan điểm nhất quán coi dịch vụ pháp lý là dịch vụ
thương mại

3.1.2

Việc hoàn thiện pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý
phải đáp ứng nhu cầu hội nhập, phù hợp với các cam kết mở
cửa thị trường

3.1.3

Hoàn thiện pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý phải phù
hợp với đặc điểm phát triển kinh tế, xã hội, văn hóa pháp lý
của Việt Nam

3.2

Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả
áp dụng pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý

3.2.1

Giải pháp sửa đổi, bổ sung hoàn thiện các quy định pháp luật
về dịch vụ thương mại pháp lý

3.2.2

Một số giải pháp về hoàn thiện thiết chế nhằm đảm bảo hiệu
quả thực hiện pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1
LỜ I M Ở ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Sự ra đời của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) đánh dấu một
bước thay đổi mạnh mẽ trong hệ thống thương mại thế giới, khi hệ thống các
hiệp định, quy định mang tính đa phương đã trở thành một nền tảng chung

cho quan hệ thương mại giữa các nước trên thế giới. Với những thành công
trong việc ký kết hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ,
gia nhập và hoạt động tại các diễn đàn khu vực như ASEAN, AFTA, APEC,
ASEM, và đặc biệt là WTO, Việt Nam đang hòa nhập sâu rộng vào nền kinh
tế khu vực và thế giới. Quá trình quốc tế hóa nền kinh tế đã thúc đẩy các hoạt
động thương mại quốc tế của dịch vụ pháp lý phát triển hơn. Các luật sư, nhà
tư vấn pháp luật ngày càng đối mặt nhiều hơn với các giao dịch liên quan tới
khách hàng của nhiều quốc gia và các yêu cầu tư vấn liên quan đến hệ thống
pháp luật của nhiều bên. Các tranh chấp trong kinh doanh, các quan hệ về đầu
tư sẽ nhiều hơn, phức tạp hom, những hoạt động này lúc đó khơng thể khơng
cần đến sự hỗ trợ, tư vấn của các luật sư, nhà tư vấn pháp luật.
Phạm vi các dịch vụ mà luật sư cung cấp đang ngày càng đa dạng,
phong phú, trong khi đó, ở Việt Nam, chỉ từ khi Pháp lệnh Luật sư 2001 ra
đời, hoạt động của luật sư trong đó có cung cấp các dịch vụ pháp lý mới được
pháp điển hóa, phù hợp hơn với điều kiện kinh tế, xã hội. Tuy nhiên, Pháp
lệnh Luật sư vẫn còn nhiều điểm bất cập, hạn chế như công ty Luật họp danh
chỉ được thực hiện dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực tư vấn pháp luật và dịch vụ
pháp lý khác mà không được thực hiện dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực tố tụng;
và điểm bất cập lớn là chưa quy định rõ ràng khái niệm “dịch vụ pháp lý”, Bộ
Tư pháp và Bộ Kế hoạch và Đầu tư chưa thống nhất được thế nào là hành
nghề dịch vụ pháp lý? Luật Luật sự 2006 được ban hành, góp phần hoàn thiện
hệ thống pháp luật, thống nhất điều chỉnh dịch vụ pháp lý, điều chỉnh toàn
diện hơn các hoạt động liên quan đến luật sư, nghề luật nói chung và các dịch
vụ pháp lý nói riêng.


2
Tuy nhiên, “tính thương mại” của nghề luật sư, đặc biệt là trong việc
cung cấp các dịch vụ pháp lý; các quy định của pháp luật về “mua và bán”
dịch vụ pháp lý còn nhiều quan niệm khác nhau, đặc biệt là khi Việt Nam đã

là thành viên của WTO với những cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ pháp
lý. Do đó, tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý những vấn đề lý luận và thực tiễn ” với mong muốn có thể nghiên cứu và trình
bày ý tưởng của mình về các vấn đề trên.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Ở phạm vi thương mại dịch vụ nói chung, đã có nhiều đề tài nghiên cứu,
nhất là khi Việt Nam đã là thành viên WTO. Một số luận văn, đề tài, bài viết
nghiên cứu tiêu biểu như: Luận văn thạc sỹ Luật học “Nghiên cứu chế định
thương mại dịch vụ của tổ chức thương mại thế giới và các giải pháp hoàn
thiện pháp luật thương mại Việt Nam từ yêu cầu của việc Việt Nam gia nhập
WTO ” - Nguyễn Văn Cảnh năm 2004; Đề tài nghiên cứu "Cơ sở khoa học của
việc xây dựng nội dung giảng dạy pháp luật về thương mại dịch vụ bậc cử
nhăn ở Trường Đại học Luật Hà Nội “ - tập thể giảng viên khoa Pháp luật Kinh
tế Đại học Luật Hà Nội - chủ nhiệm đề tài TS. Đồng Ngọc Ba, năm 2007; Một
số bài viết trong các tạp chí, như bài viết “Tổng quan pháp luật Việt Nam về
thương mại dịch vụ và cam kết mở cửa thị trường dịch vụ khi gia nhập WTO ” TS. Bùi Ngọc Cường ừong tạp chí Luật học số 06/2007, bài viết ‘ỀVỉệt Nam gia
nhập WTO và vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam ” - TS. Hoàng
Phước Hiệp trong tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 01/2007...
Đối với dịch vụ thương mại pháp lý nói riêng, hiện nay cũng chỉ có một
số bài viết như ”Dịch vụ pháp ỉỷ và nhu cầu trong nền kinh tế thị trường” TS. Nguyễn Văn Tuân trong tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề pháp
luật về Doanh nghiệp 2005; bài viết “Từng bước xây dựng quan niệm về dịch
vụ pháp lỷ trong hành nghề luật sư một số vẩn đề lý luận và thực tiễn” - TS.
Phan Trung Hoài trong tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 02/2007.
Các bài viết trên đã đề cập tới các vấn đề chung nhất của dịch vụ pháp
lý, qua quá trình tìm tòi, nghiên cứu, tác giả thấy rằng việc làm sáng tỏ đề tài
“Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý - những vẩn đề lý ỉuận và thực




5

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐÊ LÝ LUẬN CHUNG VỀ DỊCH v ụ
THƯƠNG MẠI
PHÁP LÝ
•
1.1.

LÝ LUẬN CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI DỊCH v ụ

1.1.1. Khái niêm dich vu
•

•

•

Trong vịng hai, ba thập kỷ vừa qua, các nhà kinh tế và các nhà hoạch
định chính sách ở các quốc gia đã ngày càng chú ý nhiều hơn tới sự đóng góp
của các ngành dịch vụ đến quá trình phát triển kinh tế. Mặc dù khác nhau về
cơ cấu sản xuất và việc làm, dù là phát triển hay đang phát triển, các nền kinh
tế hiện đại đều có một đặc điểm chung là tỷ trọng của dịch vụ ngày càng tăng,
đóng vai trị quan trọng trong nền kinh tế. Việc cung cấp đầy đủ các dịch vụ
ngày càng được thừa nhận là một trong những điều kiện tiên quyết cho quá
trình phát triển, thay vì là kết quả của q trình này. Ví dụ như các dịch vụ
phân phối, hỗ trợ thương mại, bảo hiểm, tiếp thị và các dịch vụ kinh doanh
khác hỗ trợ cho sự phát triển lành mạnh của các hoạt động cơng nghiệp [13].
Mặc dù với đóng góp quan trọng như vậy, hiện nay vẫn chưa có một
khái niệm định nghĩa thống nhất về dịch vụ. Ban đầu, một số khái niệm cho
rằng dịch vụ là một sản phẩm vô hình, cịn hàng hố là sản phầm hữu hình.

Theo C.Mác, “dịch vụ là một hoạt động mang lại lợi ích và lợi ích đó có thể là
hữu hình hay vơ hình”. Điều này phù hợp với hầu hết các loại dịch vụ, tuy
nhiên, cịn nhiều người nghi vấn là khó có thể giải thích một cách cặn kẽ, thấu
đáo nếu chỉ căn cứ vào đặc tính vơ hình hay hữu hình của hàng hố và dịch
Vào thập niên 30 của thế kỷ XX, Allan Fisher và Colin Clark là những
người đầu tiên đề xuất việc chia nền kinh tế thành ba ngành [17]: Ngành thứ
nhất - nông nghiệp, lâm nghiệp và thicỷ sản', Ngành thứ hai - công nghiệp; và
Ngành thứ ba - dịch vụ. Clark định nghĩa dịch vụ theo nghĩa rất rộng là “các
i

dạng hoạt động kỉnh tế không được liệt kê vào ngành thứ nhất và thứ h a ĩ\
Định nghĩa này đã phản ánh việc từ lâu ngành thứ ba, tức là ngành dịch vụ,


6
được coi là phần dôi ra của nền kinh tế, trong khi ngành sản xuất chế tạo được
hiểu như nền tảng của tồn bộ nền kinh tế nói chung.
Cùng với việc vai trò của dịch vụ ngày càng tăng, các học giả đã chú ý
nhiều hơn tới việc nghiên cứu về dịch vụ. Quan điểm khác lại cho rằng dịch
vụ là sản phẩm mà tại đó hoạt động sản xuất cung ứng dịch vụ và tiêu dùng
xảy ra đồng thời, không thể lưu trữ được. Hoặc, một khái niệm được coi là
chính xác trong nhiều năm trước đây, được đưa ra trong q trình thống kê
dịch vụ quốc tế, đó là dịch vụ không thể dịch chuyển mà phải tiêu dùng ngay
tại nơi sản xuất dịch vụ. Nhưng với sự phát triển của kỹ thuật mới và công
nghệ thông tin, truyền thơng hiện đại thì các cách giải thích trên khơng cịn
sức thuyết phục như ban đầu.
Định nghĩa về dịch vụ do T.p Hill, nhà kinh tế học người Anh đưa ra
năm 1977 có ảnh hưởng khá lớn tới các nhà nghiên cứu về lĩnh vực này. Theo
Hill, “dịch vụ là sự thay đổi về điều kiện hay trạng thái của người hay hàng
hoá thuộc sở hữu của một chủ thể kinh tế nào đó do sự tác động của chủ thể

kỉnh tế khác với sự đồng ý trước của người hay chủ thể kỉnh tế ban đầu”.
Điểm mới đáng quan tâm trong giải thích này là ở chỗ nó xuất phát từ nội
dung kinh tế của hoạt động dịch vụ là chủ yếu chử khơng căn cứ vào hình thái
vật lý hay đặc tính thời gian và khơng gian vốn có của hoạt động dịch vụ để
giải thích [11]. Ngoài ra, định nghĩa trên cũng nhấn mạnh tới sự khác biệt
giữa sản xuất dịch vụ và sản phẩm dịch vụ. Sản phẩm của một hoạt động dịch
vụ là sự thay đổi về điều kiện hay trạng thái của người hoặc hàng hố bị tác
động, trong khi q trình sản xuất dịch vụ là hoạt động tác động tới người
hoặc hàng hoá thuộc sở hữu của một chủ thể kinh tế nào đó.
Một số tổ chức quốc tế như Liên Hiệp quốc, Tổ chức Thương mại thế
giới, Quỹ tiền tệ quốc tế cho đến nay vẫn chưa đưa ra được cách hiểu nhất
quán về khái niệm dịch vụ. Ví dụ như Hiệp định chung về thương mại dịch vụ
(GATS) cũng không nêu lên một khái niệm cụ thể về dịch vụ. Theo Điều I,
khoản 3b của GATS viết rằng: “Dịch vụ ” bao gồm bất kỳ dịch vụ nào trong
bất kỳ lĩnh vực nào, ngoại trừ dịch vụ được cung cấp trong thi hành thẩm
. quyền của Chính phủ. Sau đó khoản 3c cho biết “Dịch vụ được cung cấp


7
trong thi hành thẩm quyền của Chính phủ ” là bất cứ dịch vụ nào được cung
cấp không trên cơ sở thương mại, cũng như không trên cơ sở cạnh tranh với
một hoặc nhiều người cung cấp dịch vụ. Như vậy, từ quy định của GATS ta
chỉ biết được phạm vi dịch vụ điều chỉnh bởi hiệp định này chứ khơng hề có
được một khái niệm thực sự về dịch vụ, và quan niệm về dịch vụ trong hiệp
định GATS là các dịch vụ mang tỉnh thương mại.
Và để tạo cách hiểu thống nhất cho các quốc gia, lãnh thổ tham gia vào
các hiệp định đa phương, các tổ chức quốc tế đã tiếp cận khái niệm dịch vụ
bằng cách xác định phạm vi những lĩnh vực được coi là dịch vụ, sau đó liệt kê
danh mục phân loại các ngành địch vụ.
Ở Việt Nam cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về dịch vụ. Theo

từ điển Bách Khoa Toàn thư Việt Nam, dịch vụ là những hoạt động phục vụ
nhằm thỏa mãn nhu cầu sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt. Và dựa vào nhu
cầu và tuỳ theo sự phân cơng lao động mà có nhiều loại dịch vụ: Dịch vụ
phục vụ sản xuất, kinh doanh; Dịch vụ phục vụ sinh hoạt công cộng; Dịch vụ
cá nhân dưới hình thức những dịch vụ gia đình; những dịch vụ tinh thần dựa
trên những nghiệp vụ đòi hỏi khả năng đặc biệt (hoạt động nghiên cửu, môi
giới, quảng cáo); những dịch vụ liên quan đến đời sống và sinh hoạt cơng
cộng (sức khoẻ, giáo dục, giải trí); những dịch vụ về chỗ ở, w..[23] Cách giải
thích này cịn chung chung và khơng rõ bản chất của dịch vụ. Cịn quan niệm
khác cho rằng dịch vụ là các lao động của con người được kết tinh trong giá
trị của kết quả hay trong giá trị của các loại sản phẩm vô hình và khơng thể
nắm bắt được [9, tr. 14]
Tuy nhiên, chưa có định nghĩa nào thật chính xác về dịch vụ, để phân
biệt dịch vụ với hàng hóa, có thể dựa vào những đặc trưng của dịch vụ so với
hàng hóa (mang tính tương đối).
Thứ nhất, dịch vụ cổ tỉnh chất vơ hình. Điều này thể hiện ở chỗ dịch
vụ là những thứ mà khi đem bán không thể roi vào chân bạn được [24].
Người ta khơng thể nhìn thấy, thử mùi vị, nghe hay ngửi chúng trước khi tiêu
•dùng. Khách hàng không thể biết chất lượng phục vụ của một khách sạn nếu
khơng đến đó thử đặt phịng hay học viên không thể biết được chất lượng


8
giảng dạy nếu không trực tiếp tham dự lớp học... Người tiêu dùng chỉ có thể
tìm kiếm các dấu hiệu chứng tỏ chất lượng dịch vụ cung ứng đó như: thương
hiệu, danh tiếng người cung ứng, biểu tượng, giá cả hay qua sự mơ tả về dịch
vụ đó của các khách hàng đã sử dụng dịch vụ hoặc thông qua thơng tin quảng
cáo. Chính vì vậy, việc lượng hố, thống kê, đánh giá chất lượng và quy mô
cung cấp dịch vụ của một công ty, nếu xét ở tầm vi mô và của một quốc gia,
nếu xét ở tầm vĩ mơ, trở nên khó khăn hơn so với hàng hố hữu hình rất

nhiều. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp ngoại lệ, có một số loại dịch vụ là hữu
hình, ví dụ báo cáo của nhà tư vấn được ghi trên đĩa mềm. Trong khi đó có
một số loại hàng hố lại có tính vơ hình, ví dụ quyền sở hữu trí tuệ.
Thứ hai, dịch vụ cố tính khơng đồng nhất và khỏ xác định chất lượng.
Chất lượng dịch vụ phụ thuộc vào người cung cấp chúng cịn việc khơng đồng
nhất của chất lượng dịch vụ phụ thuộc vào hoản cảnh tạo ra dịch vụ như thời
gian, địa điểm mặc dù cùng là một người cung cấp. Ví dụ chất lượng của một
ca phẫu thuật thẩm mỹ có thể thành cơng với khách hàng này nhưng không
thành công với một khách hàng khác bởi mức độ chất lượng của nó phụ thuộc
tay nghề của bác sỹ thực hiện, các phương tiện kỹ thuật hỗ trợ và còn cả bởi
các yếu tố tâm lý của họ, điều tương tự cũng có thể diễn ra đối với chất lượng
đào tạo của một lớp học.
Thứ ba, dịch vụ có tỉnh khơng thể tách rời và khơng ỉưu trữ được. Q
trình sản xuất và tiêu dùng dịch vụ diễn ra đồng thời. Một dịch vụ được tiêu
dùng khi nó đang được tạo ra và khi ngừng q trình sản xuất có nghĩa là việc
tiêu dùng đó cũng ngừng lại. Khác với sản xuất vật chất, sản xuất dịch vụ
không thể sản xuất sẵn rồi lưu vào kho chờ tiêu thụ. Khi tính tốn sản lượng
của nền kinh tế, Ban phân tích kinh tế Bộ Thương mại Hoa Kỳ cũng đã nêu
“các ngành dịch vụ là những ngành mà sản phẩm của nó khơng thể được lưu
trữ và được tiêu dùng tại thời điểm và nơi diễn ra hoạt động mua bán” [18, ứ.
762].
Thứ tư, là cách thức bảo hộ các ngành dịch vụ nội địa.
Các ngành cơng nghiệp sản xuất hàng hố nói chung thường được bảo
hộ bằng cách đánh thuế hoặc áp dụng các biện pháp phi thuế quan tại cửa


9
khẩu. Còn đối với các ngành dịch vụ, do bản chất vơ hình của dịch vụ và vì
nhiều giao dịch dịch vụ không cần sự dịch chuyển qua biên giới, nên không
thể bảo hộ các ngành dịch vụ bằng các biện pháp áp dụng tại cửa khẩu. Các

ngành công nghiêp dịch vụ chủ yếu được bảo hộ bằng pháp luật quốc gia về
đầu tư trực tiếp nước ngồi. Ví dụ, cấm các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài
(ngân hàng, công ty bảo hiểm) đầu tư vào hoặc thành lập chi nhánh để cung
cấp dịch vụ; hoặc không áp dụng nguyên tắc đãi ngộ tối huệ quốc, nguyên tắc
đãi ngộ quốc gia.
Tuy nhiên, Hầu như trong mọi hoạt động cung ứng dịch vụ đều có sự
xuất hiện của các sản phẩm hữu hình như là các yếu tố phụ trợ. Cũng như
vậy, khi tiến hành mua bán trao đổi bất kỳ hàng hố hữu hình nào cũng đều
cần đến các dịch vụ hỗ trợ. Người ta thấy rằng sự liên kết và phụ thuộc lẫn
nhau giữa các hoạt động kinh tế cũng như tính phức tạp của chúng làm cho
việc phân biệt giữa các ngành kinh tế trờ nên thực sự khó khăn. Điều này
cũng giải thích rằng sự phân biệt giữa dịch vụ và hàng hóa chỉ mang tính chất
tương đối. Dịch vụ và hàng hóa có mối quan hệ chặt chẽ với nhau. Quá trình
hình thành và phát triển dịch vụ gắn liền với sự phát triển của phân công lao
động xã hội và của sản xuất hàng hóa. Sản xuất hàng hố càng phát triển và
phân cơng lao động diễn ra ngày càng sâu rộng thì các ngành dịch vụ cũng sẽ
được hình thành và phát triển nhiều hơn, đa dạng hơn. Nếu như trước đây,
nói đến một nền kinh tế, người ta chỉ nói đến hai lũứi vực then chốt là nơng
nghiệp và cơng nghiệp thì ngày nay, lĩnh vực được quan tâm đến nhiều cũng
như chiếm tỷ trọng khá cao trong GDP của các quốc gia lại là lĩnh vực dịch
vụ - ngành kinh tế thứ ba của nền kinh tế.
1.1.2. Khái niệm thương mại dịch vụ
Dựa vào đối tượng và lĩnh vực phát sinh của hoạt động thương mại, các
hoạt động thương mại được chia thành các nhóm cơ bản là: thương mại hàng
hóa, thương mại dịch vụ, thương mại trong lĩnh vực đầu tư và thương mại
trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ.
Thương mại dịch vụ là khái niệm chỉ các hoạt động thương mại trong
lĩnh vực dịch vụ, hay nói chính xác hơn, là khái niệm được dùng để nhấn

11
mại. Các luật chuyên ngành đề cập đến những lĩnh vực dịch vụ riêng biệt,
Luật Thương mại 1997 - Luật Thương mại đầu tiên của Việt Nam, đã giải
thích về dịch vụ thương mại (Khoản 4 Điều 5) gồm những dịch vụ gắn với
việc mua bán hàng hóa và liệt kê 13 loại hình được coi là dịch vụ thương mại
(Điều 45). Luật Thương mại 2005 ra đời đã dành một chương riêng quy định
về dịch vụ thương mại, bản chất của giao dịch, cung ứng dịch vụ cũng có tính
chất của giao dịch mua bán (mua bán dịch vụ).
Tuy nhiên, với cách hiểu, cách quy định của pháp luật chưa rõ ràng
khiến cho khía cạnh kinh doanh của dịch vụ tức là mua bán, trao đổi dịch vụ
nhằm tìm kiếm lợi nhuận - khía cạnh thương mại của dịch vụ của một số lĩnh
vực dịch vụ ít được đề cập. Việc suy diễn cho rằng dịch vụ này là dịch vụ
thương mại hay không phải thương mại thường xuyên xảy ra, gây khó khăn
cho việc thiết kế các khn khổ pháp lý cũng như điều chỉnh bằng pháp luật
đối với các dịch vụ đó. Đây cũng là biểu hiện cho thấy quan niệm về dịch vụ
thương mại, thương mại dịch vụ ở Việt Nam cịn có khoảng cách so với quan
niệm chung của thế giới. Điều này xuất phát từ điều kiện kinh tế, xã hội của
mỗi quốc gia ở từng thời kỳ khác nhau, khi nền kinh tế phát triển, đời sống xã
hội ngày càng cao, càng xuất hiện nhiều ngành dịch vụ mới và dịch vụ sẽ
càng ngày được thương mại hóa và trở thành một ngành kinh tế quan trọng Thương mại dịch vụ.
Thực tế này ở Việt Nam cũng giống như ở các nước có nền kinh tế
chuyển đổi khác, những quốc gia này phản đối quan điểm thương mại hóa các
ngành dịch vụ. Các dịch vụ như y tế, giáo dục, pháp luật và thậm chí cả dịch
vụ tài chính, ngân hàng được coi là một bộ phận trong chiến lược phát triển
quốc gia và chỉ được xem xét dưới góc độ an ninh quốc gia với mục tiêu là để
duy trì cơ sở hạ tầng cho các hoạt động kinh tế - thương mại khác. Với cách
quan niệm này, Chính phủ thường đứng ra tự mình đảm nhận vai trị chủ yếu
trong việc cung cấp dịch vụ và do đó, dịch vụ được cung cấp dưới dạng phi
thương mại. Vì lẽ đó, người ta đã phân biệt các dịch vụ do Chính phủ cung

cấp là phi thương mại với một số dịch vụ có thể có tính thương mại [16].


12
1.2.

LÝ LUẬN CHUNG VỀ DỊCH v ụ THƯƠNG MẠI PHÁP LÝ VÀ

PHÁP LUẬT VỀ DỊCH v ụ THƯƠNG MẠI PHÁP LÝ
1.2.1. Khái niệm dịch vụ thương mại pháp lý
Cùng với thương mại dịch vụ, dịch vụ thương mại pháp lý là lĩnh vực
mới của thời đại ngày nay, trong khi đó, nghề luật và nghề luật sư đã có lâu
đời. Để tìm hiểu khái niệm dịch vụ pháp lý chúng ta cần tìm hiểu nghề luật sư
là gì? Nghề luật là gì? và hành nghề luật sư hoặc hành nghề luật có phải là
kinh doanh dịch vụ pháp lý hay không?
* Luật sư và nghề luật sư
Cho dù lịch sử hình thành luật sư và nghề luật sư cịn nhiều tranh cãi
trên thế giới, nhưng xuất phát điểm của việc hình thành luật sư và nghề luật
sư có căn ngun sâu xa từ những áp bức và bất công trong xã hội.
Tương quan giữa nhà nước và người dân thực chất là các mối quan hệ
không ngang bằng. Nhà nước nắm quyền lực cai trị nên vì lợi ích tồn tại của
chính mình, có xu hướng bành trướng quyền lực, thậm chí lạm dụng luật pháp
và có nhiều phương tiện thuận lợi để thực hiện điều này. Trong khi đó, người
dân thường khơng có cơng cụ nào khác ngồi sử dụng luật pháp và dựa vào
pháp luật. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của xã hội, khi các luật lệ ngày
càng nhiều, ngày càng tinh vi và phức tạp thì đa số người dân ngày càng ít có
điều kiện để am hiểu và sử dụng công cụ pháp luật. Một loại hình nghề
nghiệp mới đã ra đời để trợ giúp người dân giải quyết khó khăn này, đó là
nghề luật sư [6], những người hoạt động trong lĩnh vực pháp luật.
Tuy nhiên có thể nói những người thực hành nghề luật đầu tiên xuất

hiện sớm hơn trong xã hội chính là các nhà lập pháp, người định ra các quy
phạm pháp luật. Sau đó là sự xuất hiện của các thẩm phán, người có nhiệm vụ
bảo đảm cho các quy phạm pháp luật được tôn trọng và cũng là người quyết
định hình phạt đối với người vi phạm các quy phạm pháp luật.
Nghề luật sư đã xuất hiện ở châu Âu từ thời Hy Lạp và La Mã cổ đại.
Vào thế kỷ V trước Công nguyên, trong nhà nước Hy Lạp cổ, tổ chức tồ án
hình thành và việc xét xử có sự tham gia của mọi người dân. Ngun cáo
hoặc bị cáo có thể tự trình bày ý kiến, lý lẽ của mình trước Tồ hoặc nhờ


13
người khác có tài hùng biện trình bày hộ ý kiến, lý lẽ trước Toà. Một loại hiệp
sỹ đặc biệt xuất hiện, hiệp sỹ này khơng dùng khí giới hay cơ bắp mà sử dụng
thiên tài ngôn ngữ và sự hiểu biết rộng rãi về cổ luật để đứng ra bênh vực cho
kẻ nghèo nàn, yếu thế... Việc bào chữa xuất phát tự nhiên nhằm minh oan
cho bạn bè hoặc người thân. Trong xã hội dần dần hình thành nhóm người
chuyên sâu, am hiểu về pháp luật và việc diễn giải pháp luật của họ được xem
xét như hoạt động nghề nghiệp. Hoạt động của các luật sư được chấp nhận và
uy tín của họ trong xã hội ngày càng được nâng cao.
Sau khi Đế quốc La Mã tan rã, châu Âu chuyển sang thời kỳ Trung cổ
với các triều đại phong kiến phân quyền cát cứ. Tổ chức Toà án và chế độ luật
sư ở các nước được xây dựng dưới nhiều hình thức khác nhau nhằm mục đích
phục vụ tôn giáo và chế độ phong kiến.
Dưới chế độ tư bản, nghề luật sư được tổ chức chặt chẽ với những điều
kiện khắt khe hơn và khi kinh tế thị trường phát triển ở nhiều nơi trên thế giới
thì “công lý” mà các luật sư bảo vệ không chỉ liên quan đến nhân phẩm và
danh giá của con người, hoạt động của luật sư không chỉ là đại diện trước tòa
mà còn là việc tư vấn những vấn đề liên quan đến giao dịch, quan hệ và tranh
chấp [14, ứ. 176], liên quan tới tài sản có giá trị thương mại to lớn, có thể cân
đong đo đếm và trả giá bằng tiền. Từ xuất phát điểm của những “hiệp sỹ” tự

nguyện thực hiện việc bào chữa vì sự thật và công lý, nghề luật sư dần dần trở
thành nghề dịch vụ, nghề làm vì tiền.
Cịn nghề luật, theo cách hiểu rộng nhất là những nghề kiếm sống có
liên quan tới pháp luật. Có thể kể ra nhiều cơng việc khác cũng được gọi là
nghề luật như: chấp hành viên, điều tra viên, giám định viên, chuyên viên
pháp lý, cố vấn pháp lý, giáo viên dạy luật, cán bộ nghiên cứu pháp luật...
trong các cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan cơng an, cơ quan hành chính
Nhà nước, các tổ chức đoàn thể, doanh nghiệp, trường học, viện nghiên cứu...
Cịn luật sư khơng phải là một cơng chức, không phải là một chức vụ được đề
cử hoặc đề bạt, mà là một danh xưng được đặt ra theo sự phát triển của lịch sử
và được pháp lý hóa. Ở nghĩa rộng, chúng ta thấy nghề luật phong phú và đa
dạng, như vậy nghề luật có ngoại diên bao hàm nghề luật sư.


14
* Khái niệm Dịch vụ thương mại pháp lý
Cho đến thời điểm hiện nay, việc đưa ra một khái niệm hồn chỉnh về
dịch vụ pháp lý chưa có được sự thống nhất từ phía các nhà nghiên cứu lập
pháp ở nhiều nước trên thế giới. Có nhiều quan niệm khác nhau về dịch vụ
pháp lý, nhưng theo một kết quả nghiên cứu, có hai xu hướng định nghĩa về
dịch vụ pháp lý: (i) Theo nhà cung cấp dịch vụ (ví dụ như Đức, ủ c, Trung
Quốc...) coi luật sư là nhà cung cấp dịch vụ pháp lý độc quyền; (ii) Theo sự
liệt kê các loại hình của dịch vụ pháp lý (ở Việt Nam gọi là phạm vi hành
nghề luật sư) [8, tr. 37-44]
Cũng như khi đưa ra khái niệm về dịch vụ, các tổ chức quốc tế cũng sử
dụng phương pháp liệt kê theo xu hướng thứ (ii) để nhận biết dịch vụ pháp lý
theo các loại hình của ngành dịch vụ này.
Trong danh mục Phân loại ngành dịch vụ của WTO [19] thì —“(a) dịch
vụ pháp lý” được phân thành một phân ngành của “(1) DỊCH v ụ KINH
DOANH” và “(A) Dịch vụ nghề nghiệp”. Mục này tương ứng với CPC prov.

số 861 trong hệ thống phân loại sản phẩm trung ương tạm thời (Provisional
'Central Product Classifícation - PCPprov.) của Liên Hợp quốc năm 1991.
Với việc dẫn chiếu đó, Dịch vụ pháp lý được phân tiếp thành
861

Dịch vụ pháp lý

- 8611 Dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý trong các lĩnh vực luật pháp
khác nhau
86111 Dịch vụ đại diện

và tư vấn pháp lý đối với luật hình sự

86119 Dịch vụ tư vấn và đại diện ừong q trình xét xử tịa án
liên quan tới các lĩnh vực luật pháp khác
- 8612 86120 Dịch vụ tư vấn và đại diện trong quá trình tố tụng của các
cơ quan, ủy ban tương tự tòa án
- 8613 86130 Dịch vụ tập hợp và chứng nhận văn bản pháp lý
- 8619 86190 Các dịch vụ thông tin và tư vấn pháp lý khậc^-/
Và có thêm một tiểu mục về
866

8660

Các dịch vụ liên quan tới tư vấn quản lý

86602 Dịch vụ ừọng tài và hòa giải

J

15
Ở Việt Nam, trong một thời gian dài, trước khi ban hành Pháp lệnh Tổ
chức luật sư 1987, việc cung cấp dịch vụ pháp lý chủ yếu được hiểu thuộc
trách nhiệm của cơ quan công quyền, mặc dù các bị can, bị cáo, đương sự có
quyền nhờ người bào chữa tham gia bảo vệ quyền lợi trước Tòa án, yếu tố
"dịch vụ" chỉ mang tính chất của hoạt động phục vụ mà chưa có yếu tố "thị
trường" của "cung" và "cầu". Từ khi Pháp lệnh 1987 được ban hành và hiện
nay là Luật Luật sư 2006, dịch vụ pháp lý được ghi nhận trong các điều luật
về phạm vi hành nghề của luật sư (Điều 22 LLS 2006).
Tuy nhiên, với việc nghiên cứu khía cạnh thương mại - việc mua và bán
dịch vụ pháp lý và để phù hợp với quan niệm thương mại dịch vụ và dịch vụ
(mang tính) thương mại được quy định ở hiệp định chung GATS (Điều I,
Khoản 3b, 3c) và theo các quy định của pháp luật Việt Nam, tác giả xin đưa
ra quan niệm về dịch vụ thương mại pháp lý của mình (Có thể gọi tắt là dịch
vụ pháp lý nếu theo quan niệm của hiệp định GATS, WTO): “Dịch vụ thương
mại pháp lỷ là loại hình dịch vụ liên quan tới lĩnh vực pháp luật mà công việc
của bên cung ứng dịch vụ thực hiện cho khách hàng để hưởng lợi nhuận có
liên quan chặt chẽ với các vấn đề pháp luật, quyền và nghĩa vụ theo pháp luật
mà bên sử dụng dịch vụ quan tâm
Như vậy, việc hành nghề luật sư chỉ là một phần của dịch vụ thương
mại pháp lý nhưng những nhà cung cấp dịch vụ thương mại pháp lý lại không
bao quát hết những người thực hành nghề luật (nói cách khác, ngành dịch vụ
thương mại pháp lý không bao hàm đầy đủ các công việc liên quan đến ngành
luật. Ví dụ như tham gia tố tụng vụ án hình sự theo yêu cầu của cơ quan tiến
hành tố tụng, tư vấn pháp lý miễn phí cho người nghèo của trung tâm trợ giúp
pháp lý...)
1.2.2. Phân loại dịch vụ thương mại pháp lý
Việc phân loại dịch vụ thương mại pháp lý cũng là vấn đề được tranh
luận trong thời gian dài. Như đã nêu ở phần trên, việc liệt kê danh mục các

ngành dịch vụ của WTO theo tài liệu MTN.GNSAV/120 ngày 10/07/1991 dựa
vào hệ thống phân loại sản phẩm trung ương tạm thời của LHQ và ngành dịch
vụ (thương mại) pháp lý có mã số 861. Việc dẫn chiếu như vậy để các thành


16
viên WTO đưa ra cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý của mình đã
phát sinh nhiều vấn đề. Trước hết cùng xem xét CPC prov. 861 [36] về ngành
dịch vụ pháp lý của Liên Hiệp Quốc
861

Dịch vụ pháp lỷ

8611 Dịch vụ tư vấn và đại diện pháp lý trong các lĩnh vực luật pháp khác
nhau
86111 Dich vu tư vẩn và đai diên pháp lý liên quan tời luât hình sư
Dịch vụ đại diện và tư vấn pháp lý trong quá trình kiện tụng và dịch vụ
soạn thảo văn bản pháp luật liên quan tới luật hình sự. Nhìn chung,
dịch vụ này liên quan tới việc bảo vệ thân chủ trước cơ quan xét xử
trong trường hợp phạm tội hình sự. Tuy nhiên, dịch vụ này cũng có thể
bao gồm việc đóng vai trị là người xét xử trong vụ án hình sự khỉ
những người hành nghề luật tư được chỉnh phủ thuê trên cơ sở trả phỉ.
Cũng bao gồm dịch vụ bào chữa trong trường hợp xét xử ữước tịa và
các cơng việc pháp lý ngồi phạm vi tịa, bao gồm nghiên cứu và các
cơng việc khác để chuẩn bị cho một vụ việc hình sự (ví dụ nghiên cứu
văn bản pháp luật, phỏng vấn nhân chứng, rà sốt chính sách và các
báo cáo khác), và thực hiện các cơng việc sau quả trình xét xử liên
quan tới luật hình sự.
86119 Dich vu tư vẩn và đai diên trone thủ tuc tư pháp liên auan tới
các lĩnh vưc luât pháo khác

Dịch vụ từ vấn và đại diện trong quả trình tố tụng tịa án và soạn thảo
các văn bản pháp luật liên quan tới các luật khác với luật hình sự. Dịch
vụ đại diện thường bao gồm việc đại diện cho khách hàng với vai trò là
bên nguyên hoặc bên bị đơn. Các dịch vụ này cũng bao gồm bào chữa
trong trường hợp xét xử trước tịa và các cơng việc pháp ỉỷ ngồi phạm
vi tịa, bao gồm nghiên cứu và các công việc khác để chuẩn bị cho một
vụ việc (ví dụ nghiên cứu văn bản pháp luật, phỏng vấn nhăn chứng, rà
soát chỉnh sách và các bảo cáo khác), và thực hiện các công việc sau
quả trình xét xử liên quan tới luật khác luật hình sự.



18
Ngoai trừ: Dịch vụ thay mặt một trong các bên liên quan để đại diện
trong cuộc tranh chấp và dịch vụ tư vấn trong lĩnh vực quan hệ lao
động được liệt kê tại tiểu mục 86190 (các dịch vụ thông tin và tư vẩn
pháp luật khác), 95110 (dịch vụ do các tổ chức doanh nghiệp và người
thuê lao động cung cấp) và 95200 (các dịch vụ do cơng đồn cung
cấp).
Việc phân loại dịch vụ (thương mại) pháp lý theo CPC prov. cịn một số
thiếu sót. Trong dịch vụ chứng nhận và chứng từ pháp lý (86130) đã không
quy định về một hoạt động, đó là đăng ký và bảo vệ bằng sáng chế, quyền tác
giả và quyền sở hữu trí tuệ.
Hệ thống phân loại sản phẩm trung ương CPC của Liên Hiệp Quốc đã
được sửa đổi 3 lần kể từ phiên bản tạm thời năm 1991. Phiên bản mới nhất
hiện nay được đưa ra vào tháng 12/2008 - CPC 2.0, giữ lại phần lớn các yếu
tố nhưng có thay đổi về mã của dịch vụ pháp lý và việc giải thích đom giản
hơn.

CPC 2.0 [ 3 7 ]

8211 82110 Dịch vụ tư vẩn và đại diện liên quan tới luật hình sự
Phân loại này bao gồm:
Dịch vụ tư vấn, dịch vụ đại diện và các dịch vụ khác liên quan
tới luật hình sự (bào chữa, tìm kiếm chứng cứ, nhân chứng, nhà
chuyên môn...)

8212 82120 Dịch vụ tư vẩn và đại diện liên quan tới ttnh vực luật khác
Phân loại này bao gồm:
Dịch vụ tư vấn, đại diện và các dịch vụ pháp lỷ khác liên quan về
thủ tục tư pháp và các thủ tục mang tỉnh tư pháp khác về luật
dân sự, luật hành chỉnh, luật hiến pháp, luật quốc tế, luật về
quân sự và các lĩnh vực luật khác hình sự.

8213 82130 Dịch vụ chứng nhận và chứng từ pháp lý
Phân loại này bao gồm:
-

Soạn thảo và chứng thực các chứng từ và các dịch vụ liên quan

đến bằng sáng chế, quyền tác giả và quyền sở hữu trí tuệ.


19
- Soạn thảo và chứng thực các chứng từ và các dịch vụ liên quan
đến chứng từ pháp lý như di chúc, hợp đồng hôn nhân, hợp đồng
thương mại, điều lệ doanh nghiệp...
8219 Dịch vụ pháp lý khác
82191 Dịch vụ trọng tài và hòa giải
Phăn loại này bao gồm:
- Dịch vụ trọng tài hoặc trung gian hòa giải nhằm giải quyết các

tranh chấp giữa người lao động và người quản lý, giữa các
doanh nghiệp với nhau hoặc giữa các cá nhân.
Phân loại này không bao gồm
- Dịch vụ đại diện cho một trong các bên tranh chấp, được phân
loại vào mục 82120.
82199 Dịch vụ pháp lý khác
- Dịch vụ giữ giao kèo, chứng thư.
- Dịch vụ khác.
Trong phân loại CPC 2.0 dịch vụ pháp lý đã được liệt kê trong mã 821.
Lần đầu tiên trong việc phân loại các dịch vụ pháp lý CPC 2.0 đã chỉ ra rõ
ràng dịch vụ tư vấn và đại diện về luật quốc tế (mã 8212). Thêm vào đó, CPC
2.0 đã đề cập đến các dịch vụ về bằng sáng chế và quyền tác giả như những
hoạt động thuộc dịch vụ chứng nhận và chứng từ pháp lý 8213, CPC 2.0 cũng
đã bổ sung dịch vụ trọng tài và hòa giải như là một phân loại của dịch vụ pháp
lý, không liên quan tới các dịch vụ tư vấn quản lý như CPC prov.
Mặc dù vậy, việc phân loại theo CPC prov. bị đánh giá là không phản
ánh đúng thực tiễn thương mại dịch vụ pháp lý. Trong quá trình xây dựng
cam kết theo GATS, Năm 2002, Australia đã đưa ra đề xuất cách phân loại
sau [20] thích họp hơn trong việc mơ tả các mức độ mở cửa thị trường khác
nhau trong dịch vụ pháp lý:
(i) Luật của nước cung cấp dịch vụ (tư vấn/đại diện)
(ii) Luật của nước thứ ba (tư vấn/đại diện)
(iii) Luật của nước tiếp nhận dịch vụ (tư vấn/đại diện)
(iv) Luật quốc tế (tư vấn/đại diện)


20
(v) Soản thảo và chứng nhận chứng từ pháp lý
(vi) Các dịch vụ pháp lý khác.
Theo cách phân loại này, các nước khi gia nhập WTO sẽ cam kết hạn

chế hoặc mở rộng việc cung cấp các dịch vụ pháp lý liên quan tới luật của
nước tiếp nhận dịch vụ, luật của nước cung cấp dịch vụ, luật của nước thứ ba
hoặc luật quốc tế... Cách phân loại này đã được WTO đưa ra trong tuyên bổ
chung về dịch vụ pháp lý vào năm 2005 [21]. Trong tuyên bố chung này, cũng
đã đưa ra khái niệm rộng về dịch vụ pháp lý bao gồm: Dịch vụ tư vấn pháp
luật (legal actvỉsory services); Dịch vụ đại diện (legal representational
servỉces);

Dịch

vụ

trọng

tài

và

hịa

giải

(arbỉtration

and

conciliatiorì/mediation services) và Dịch vụ tư vấn, chứng từ pháp lý và
chứng thực được thực hiện bởi các nhà cũng cấp dịch vụ được ủy thác bởi
các chức năng công, như dịch vụ cơng chứng.
Thực tế cho thấy trong q trình gia nhập WTO, chỉ có 13 thành viên sử

dụng phân loại dịch vụ pháp lý theo CPC prov 861 mà khơng có bất kỳ sửa
đổi nào (trong đó có Việt Nam) và khoảng 60 thành viên đã thay thế bằng
cách phân loại như trên [22].
Với việc phân loại trên của pháp luật thế giới về dịch vụ thương mại
pháp lý, chúng ta cùng xem xét việc tương thích của pháp luật Việt Nam. Theo
pháp luật Việt Nam, cụ thể là LLS 2006, quy định tại Điều 4 về dịch vụ pháp lý
của luật sư và được cụ thể hơn tại Điều 22 về phạm vi hành nghề của luật sư có
thể chia các dịch vụ thương mại pháp lý mà luật sư thực hiện bao gồm:
- Dịch vụ tư vấn pháp luật,
- Dịch vụ tranh tụng, tức tham gia tố tụng với với tư cách là người bào
chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo hoặc là người bảo vệ quyền lợi của
người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ
liên quan trong vụ án hình sự; Tham gia tố tụng với tư cách là người đại diện
hoặc là người bảo vệ quyền, lợi ích họyp pháp của nguyên đơn, bị đơn, người
có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong các vụ án về tranh chấp dân sự, hơn
nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, hành chính, việc về yêu