Giáo trình luật thương mại quốc tế nguyễn thị thu hiền

3878-2017/CXBIPH/16-173/CAND

2


trường đại học luật hà nội

Giáo trình
(Tái bản lần thứ 12 có sửa đổi)

Nhà xuất bản công an nhân dân
Hà néi - 2017

3


Chủ biên

PGS.TS. Nông Quốc Bình

Tập thể tác giả

4

1.

PGS.TS. Nông quốc bình

Chương I, X

2.

PGS.TS. Nông quốc bình
TS. Nguyễn thị thu hiền

Chương VII

3.

GS.TS. Nguyễn bá diến

Chương IX

4.

PGS.TS. Hoàng phước hiệp

Chương IV

5.

TS. Ngô quốc kỳ

Chương VIII

6.

TS. Vũ Thị Hồng Minh

Chương II, V

7.

pgs.TS. Bùi ngọc sơn

Chương VI, XI

8.

pgs.TS. Nguyễn Thị Thuận

Chương III


Lời giới thiệu
Thương mại quốc tế được hình thành từ lâu đời và thực
sự phát triển mạnh mẽ từ sau Chiến tranh thế giới lần thứ
II. Cùng với sự phát triển của thương mại quốc tế, khái
niệm về thương mại quốc tế cũng thay đổi bởi sự đa dạng về
đối tượng trao đổi, mua bán và sự phong phú về chủ thể
tham gia.
Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tắc, các
quy phạm điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế. Tuy nhiên,
vì có sự khác nhau trong cách tiếp cận khái niệm "thương
mại quốc tế" giữa Việt Nam với một số nước nên khái niệm
về luật thương mại quốc tế đôi khi không được sử dụng một
cách thống nhất.
ở Việt Nam, việc giảng dạy, nghiên cứu đối với môn học
luật thương mại quốc tế còn khá mới mẻ. Với cách nhìn nhận
thương mại quốc tế là hành vi thương mại vượt qua lÃnh thổ

quốc gia đồng thời với quan điểm tiếp thu có chọn lọc một số
chương trình giảng dạy luật thương mại của một số trường
đại học trong nước và trên thế giới, Giáo trình luật thương
mại quốc tế do Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức biên
soạn đề cập các vấn đề pháp lí điều chỉnh các hoạt động
thương mại quốc tế, trong đó các quốc gia và các thương

5


nhân là chủ thể. Hoạt động của các chủ thể này có quan hệ
biện chứng và có tác động hỗ trợ lẫn nhau trong thương mại
quốc tế. Tuy nhiên, để tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp
cận các vấn đề pháp lí về thương mại quốc tế vốn rất phức
tạp nên nội dung Giáo trình này được trình bày thành hai
phần: Phần thứ nhất: Một số vấn đề lí luận về luật thương
mại quốc tế và luật thương mại quốc tế giữa các quốc gia;
Phần thứ hai: Luật thương mại quốc tế giữa các thương nhân.
Để phục vụ công tác giảng dạy, học tập và nghiên cứu
môn học này, tập thể tác giả đà rất cố gắng để hoàn thành
giáo trình này ở mức tốt nhất. Tuy nhiên, do nội dung của
môn học khá phức tạp và mới mẻ nên khó có thể tránh khỏi
những thiếu sót nhất định. Trường Đại học Luật Hà Nội rất
mong nhận được sự đóng góp ý kiến của bạn đọc để Giáo
trình luật thương mại quốc tế ngày càng được hoàn thiện.
trường đại häc luËt hµ néi

6

Các chữ viết tắt
AFTA
AIA
APEC

Khu vực mậu dịch tự do ASEAN
Hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN

ASEAN

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam á
Hiệp định dệt may
Bộ luật dân sự
Bộ luật hàng hải Việt Nam
Chương trình ưu đÃi thuế quan có hiệu lực chung
Tiền hàng và cước phí
Cộng hòa xà hội chủ nghĩa
Tiền hàng, phí bảo hiểm và cước phí trả tới
Cước phí và bảo hiểm trả tới
Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế
Công ước về hợp đồng vận tải hàng hóa bằng
đường bộ
Công ước về vận chuyển hàng hóa bằng đường sắt
quốc tế
Cước phí trả tới

ATC
BLDS
BLHHVN

CEPT
CFR
CHXHCN
CIF
CIP
CISG
CMR
COTIF
CPT
CTE
CTTNHH

Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu á Thái Bình Dương

ủy ban thương mại và môi trường
Công ti trách nhiệm hữu hạn

7


CVA
DAF
DDP
DDU
DEQ
DES
DSB
DSU
ĐTNN
ĐƯQT

ECOSOC
EU
EXW
FAO
FAS
FCA
FOB
GATS
GATT
GSP
HĐTMQT
HS
IAP
IATA
IBRD
ICAO
ICC

8

Hiệp định trị giá hải quan
Giao tại biên giới
Giao hàng thuế đà trả
Giao hàng thuế chưa trả
Giao tại cầu cảng
Giao tại tàu
Cơ quan giải quyết tranh chấp
Quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp
Đầu tư nước ngoài
Điều ước quốc tế

Hội đồng kinh tế xà hội
Liên minh châu Âu
Giao tại xưởng
Tổ chức lương thực và nông nghiệp quốc tế
Giao dọc mạn tàu
Giao cho người chuyên chở
Giao trên tàu
Hiệp định chung về thương mại dịch vụ
Hiệp định chung về thuế quan và mậu dịch
Chế độ ưu đÃi phổ cập
Hợp đồng thương mại quốc tế
Hệ thống hài hòa về mà số và mô tả hàng hóa
Kế hoạch hành động quốc gia
Hiệp hội vận tải hàng không quốc tế
Ngân hàng quốc tế tái thiết phát triển
Tổ chức hàng không dân dụng quốc tế
Phòng thương mại quốc tế


ICSID
IDA
IFC
IFIA
ILO
ISM
ISO
ITO
L/B
L/C
LHQ

LLMC
LTM
MA
MBHHQT
MFA
MFN
MIA
MIGA
MTO
NAFTA
NT
PICC
PPMs
PSI
PTA
QMS

10

Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư
Hiệp hội quốc tế phát triển
Công ti tài chính quốc tế
Liên đoàn các công ti giám kiểm hàng hóa quốc tế
Tổ chức lao động quốc tế
Công ước về quản lí và an toàn quốc tế
Tổ chức tiêu chuẩn quốc tế
Tổ chức thương mại quốc tế
Vận đơn
Thư tín dụng
Liên hợp quốc

Công ước về giới hạn trách nhiệm đối với các
khiếu nại hàng hải
Luật thương mại
Mở cửa thị trường
Mua bán hàng hóa quốc tế
Hiệp định đa sợi
Đối xử tối huệ quốc
Luật bảo hiểm hàng hải của Anh
Cơ quan đảm bảo đầu tư đa biên
Người kinh doanh vận tải đa phương thức
Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ
Đối xử quốc gia
Nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế
Quy trình và phương pháp sản xuất sản phẩm
Công ti kiểm định độc lập
Hiệp định về ưu đÃi thương mại
Hệ thống quản lí chất lượng khai thác tàu


RO
SDR
SCM
SMGS
SPS
TBT
TMQT
TQTMQT
TRIMs
TRIPs

Hiệp định về quy tắc xuất xứ
Quyền rút vốn đặc biệt
Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng
Hiệp định liên vận hàng hóa đường sắt quốc tế
Hiệp định về các biện pháp kiểm dịch động - thực vật
Hiệp định về những hàng rào kĩ thuật trong thương mại
Thương mại quốc tế
Tập quán thương mại quốc tế
Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến
thương mại
Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương
mại của quyền sở hữu trí tuệ
Bộ luật thương mại thống nhất
Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ
Luật thống nhất hối phiếu
Cơ quan về thương mại và phát triển của Liên hợp quốc

UCC
UCP
ULB
UNCTAD
UNCITRAL ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc
UNDP
Chương trình phát triển của Liên hợp quốc
UNIDROIT Viện thống nhất tư pháp quốc tế
UPOV
Công ước quốc tế về bảo hộ giống thực vật mới
VTĐPT
Vận tải đa phương thức
WB

Ngân hàng thế giới
WHO
Tổ chức y tÕ thÕ giíi
WIPO
Tỉ chøc së h÷u trÝ t thÕ giới
WTO
Tổ chức thương mại thế giới

10


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn ®Ị lÝ ln vỊ lt tmqT

PhÇn thø nhÊt

Mét sè vÊn đề lí luận
về luật thương mại quốc tế
và Luật thương mại quốc tế
giữa các quốc gia

11


giáo trình luật thương mại quốc tế

Chương I

Một số vấn đề lí luận
về luật thương mại quốc tế

I. Khái niệm về thương mại quốc tế và
luật thương mại quốc tế
1. Thương mại quốc tế
Thương mại quốc tế có từ lâu đời và đà trải qua những
thời kì phát triển khác nhau. Có thể chia sự hình thành và
phát triển của thương mại quốc tế thành 4 thời kì sau:
Thời kì thứ nhất, bắt đầu từ thế kỉ XIX trước Công
nguyên đến thế kỉ thứ IV. Trong thời kì này, hoạt động
thương mại quốc tế đà được coi là hình thành khi mà các
hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá không còn bị bó hẹp
trong từng quốc gia nhất định mà đà vượt ra khỏi biên giới
của mỗi quốc gia. Một trong những sự kiện quan trọng
trong thời kì này đối với thương mại quốc tế là sự hình
thành "con đường tơ lụa" nối châu á với châu Âu. Do điều
kiện giao thông khó khăn, phương tiện vận tải chưa phát
triển nên hoạt động thương mại quốc tế trong thời kì này
chỉ diễn ra ở quy mô nhỏ.
Thời kì thứ hai, kéo dài từ thế kỉ V đến thế kỉ XIII.
Trong thời kì này do chiến tranh liên miên giữa c¸c thÕ lùc

12


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn đề lí luận về luật tmqT

phong kiến nên thương mại quốc tế kém phát triển. Tuy
nhiên, hoạt động thương mại vẫn diễn ra khá nhộn nhịp ở
một số thành phố của châu Âu và Trung Đông - những nơi
được coi là trung tâm giao dịch thương mại như Venise,
Florence, Istanbul, Baghdad....

Thời kì thứ ba, được tính từ thế kỉ XIV đến năm 1945.
Đây là thời kì đánh dấu sự phát triển mạnh của thương mại
quốc tế. Do phương tiện giao thông phát triển, đặc biệt là
giao thông đường biển nên việc trao đổi mua bán hàng hoá
giữa các nước cũng vì thế mà phát triển mạnh. Trong thời kì
này, để đáp ứng nhu cầu trao đổi hàng hoá mà hàng loạt các
loại dịch vụ có liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế
đà hình thành và phát triển như dịch vụ tài chính, ngân
hàng, bảo hiểm...
Thời kì thư tư, được xác định từ năm 1945 đến nay. Đây
là thời kì phát triển mạnh mẽ chưa từng có của thương mại
quốc tế. Sự phát triển mạnh mẽ này có được nhờ những
thành tựu khoa học kĩ thuật và sự quan tâm đặc biệt của các
quốc gia đối với thương mại quốc tế mà mở đầu bằng việc
hình thành GATT (1947) và sự ra đời của WTO (1995).
Có thể nói, cùng với sự phát triển của thương mại quốc
tế, khái niệm thương mại quốc tế cũng phát triển. Khái
niệm thương mại quốc tế đà dần được thay đổi bởi sự đa
dạng về đối tượng trao đổi mua bán và sự phong phú về chủ
thể. Thứ nhất, về sự đa dạng hoá đối tượng trao đổi, mua
bán trong thương mại quốc tế. Nếu ngày đầu sơ khai, đối
tượng của thương mại quốc tế là hàng hoá hữu hình thì sau
này, bên cạnh hàng hoá hữu hình, các dịch vụ, các hoạt
động đầu tư và vấn đề sở hữu trí tuệ đà trở thành đối tượng
của TMQT. Thứ hai, sự phong phú về chđ thĨ tham gia ho¹t

13


giáo trình luật thương mại quốc tế

động thương mại quốc tế. Nếu trước đây, đặc biệt là trong
thời kì đầu thương mại quốc tế, chủ thể tham gia thương
mại quốc tế chỉ là các cá nhân thì ngày nay trong quan hệ
thương mại quốc tế, bên cạnh sự ra đời của rất nhiều pháp
nhân thì các quốc gia cũng đang trở thành một loại chủ thể
đáng kể trong lĩnh vực này.
Từ việc đa dạng hoá đối tượng và phong phú về chủ thể
trong thương mại quốc tế một cách nhanh chóng mà thuật
ngữ "thương mại quốc tế" trong nhiều trường hợp đà chưa
được dùng một cách thống nhất. ở Việt Nam, hoạt động
thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi,
bao gồm: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khác.(1) Trong khi đó, việc mua bán hàng hoá quốc tế được
hiểu là việc xuất khẩu và nhập khẩu hàng hoá, theo đó hàng
hoá được đưa ra, đưa vào lÃnh thổ Việt Nam hoặc khu vực
đặc biệt nằm trên lÃnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải
quan riêng theo quy định của pháp luật.(2) Nói cách khác,
thương mại quốc tế được hiểu là các hoạt động thương mại
vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan.
Với cách tiếp cận khái niệm thương mại như trên nên ở
Việt Nam hai thuật ngữ là International trade (tạm dịch là
thương mại quốc tế) và international commerce (tạm dịch
là kinh doanh quốc tế) thường được hiểu chung một nghĩa là
thương mại quốc tế. Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới,
hai thuật ngữ này có nghĩa khác nhau. Nếu international
trade là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại quốc tế do
(1). Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại năm 2005.
(2). Khoản 1, 2 Điều 27 và 28 Luật thương mại năm 2005.

14


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn ®Ị lÝ ln vỊ lt tmqT

c¸c qc gia thùc hiƯn với nhau thì international commerce
là thuật ngữ chỉ hoạt động thương mại quốc tế do các thương
nhân tiến hành. Như vậy, có thể thấy rằng cách tiếp cận khái
niệm "thương mại quốc tế" (international trade) ở các nước
này không giống víi ViƯt Nam. NÕu ViƯt Nam lÊy dÊu hiƯu
hµnh vi thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia (bao gồm
hành vi của quốc gia và của thương nhân) làm tiêu chí xác
định quan hệ thương mại quốc tế thì ở một số nước việc xác
định quan hệ thương mại quốc tế được dựa vào dấu hiệu chủ
thể là quốc gia.
2. Luật thương mại quốc tế
Cũng như các lĩnh vực khác, hoạt động thương mại quốc
tế chịu sự điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật và những
nguyên tắc pháp lí nhất định. Trong thời kì đầu tiên hình
thành quan hệ thương mại quốc tế, thông qua việc trao đổi
mua bán giữa các thương nhân của các nước khác nhau,
những hành vi thương mại của các thương nhân này được
điều chỉnh bởi chính các thoả thuận của họ. Những thoả
thuận này được gọi là "thoả thuận quân tử", bởi vì nó được
những thương nhân xác lập và tôn trọng thực hiƯn. Sau nµy,
khi cã sù can thiƯp cđa nhµ n­íc vào hoạt động thương mại
quốc tế, những quy định pháp luật được nhà nước ban hành
trên nguyên tắc bảo vệ quyền lợi chính đáng của các thương
nhân và bảo vệ quyền lợi của nhà nước.

Hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích
lợi nhuận thông qua việc trao đổi mua bán hàng hoá, dịch vụ
và các đối tượng trao đổi khác trong thương mại. Theo quy
định của Luật thương mại năm 2005 được Quốc hội thông
qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là LTM 2005) thì hoạt
động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao

15


giáo trình luật thương mại quốc tế

gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh
lợi (khoản 1 Điều 3 LTM 2005).
Thương mại quốc tế là hoạt động thương mại có yếu tố
nước ngoài. Các yếu tố nước ngoài trong thương mại quốc tế
được xác định trên cơ sở của ba dấu hiệu là: Chủ thể trong
quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc
có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau; sự kiện làm phát
sinh thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy ra ở
nước ngoài và đối tượng của quan hệ thương mại như hàng
hoá, dịch vụ hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài.
Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tắc, các
quy phạm điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt
động thương mại quốc tế.
II. Chủ thể trong thương mại quốc tế
1. Cá nhân
Cá nhân, với tư cách chủ thể trong thương mại quốc tế là
thương nhân hội đủ các điều kiện mà pháp luật quy định. Do

nhiều nguyên nhân khác nhau mà luật pháp các nước có thể
quy định một cách cụ thể hoặc không cụ thể các điều kiện
đối với cá nhân khi tham gia quan hệ thương mại quốc tế với
tư cách chủ thể.
Nếu pháp luật quy định một cách cụ thể các tiêu chuẩn
của chủ thể là cá nhân thì chỉ những người có đầy đủ tất cả
những yêu cầu mà pháp luật quy định mới có thể trở thành
chủ thể trong quan hệ luật thương mại quốc tế.
Nếu pháp luật không quy định cụ thể các điều kiện của
chủ thể là cá nhân trong quan hệ của luật thương mại quốc tế

16


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn ®Ị lÝ ln vỊ lt tmqT

th× khi xem xÐt t­ cách chủ thể của một người trong quan hệ
thương mại quốc tế sẽ căn cứ vào các quy định đối với cá
nhân là thương nhân trong quan hệ pháp luật thương mại
trong nước đồng thời có bổ sung một số điều kiện nhất định.
Nói cách khác, trong trường hợp này, cá nhân muốn trở
thành chủ thể trong luật thương mại quốc tế phải là thương
nhân trong quan hệ thương mại trong nước, đồng thời hội đủ
các điều kiện bổ sung theo quy định của pháp luật để có thể
tham gia giao dịch thương mại quốc tế. Ví dụ: theo quy định
của pháp luật Việt Nam thì người đủ các điều kiện trở thành
chủ thể trong hoạt động thương mại trong nước, nếu muốn
hoạt động thương mại với nước ngoài thì phải có đầy đủ các
điều kiện do Chính phủ quy định (Điều 73 LTM 2005).
Mặc dù có những quy định cụ thể khác nhau nhưng nhìn

chung khi đề cập việc xác định tư cách chủ thể của cá nhân
trong quan hệ thương mại nói chung và quan hệ thương mại
quốc tế nói riêng, luật pháp của hầu hết các nước đều dựa
trên hai tiêu chuẩn pháp lí liên quan trực tiếp tới cá nhân đó
là: Các điều kiện về nhân thân và các điều kiện về nghề
nghiệp của cá nhân.
- Các điều kiện về nhân thân
Điều kiện nhân thân của cá nhân là điều kiện pháp lí gắn
liền với một con người cụ thể. Theo quy định của pháp luật
của hầu hết các nước trên thế giới, việc xem xét điều kiện về
nhân thân của một người để trở thành thương nhân không chỉ
căn cứ vào năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người
đó mà còn căn cứ vào những yêu cầu khác. Ví dụ: Người
muốn trở thành chủ thể trong thương mại quốc tế không chỉ
đủ năng lực hành vi theo luật định mà còn phải tuân thủ các
quy định khác của pháp luật như: không phải là người bị cơ

17


giáo trình luật thương mại quốc tế

quan có thẩm quyền tước quyền tham gia kinh doanh hoặc
không phải là người đang chấp hành án phạt tù...
- Điều kiện về nghề nghiệp
Theo quy định của luật pháp nhiều nước, đặc biệt là các
nước phương Tây thì những người đang làm một số nghề
nhất định sẽ không được tham gia hoạt động thương mại,
trong đó có hoạt động thương mại quốc tế. Ví dụ: theo Luật
thương mại của Cộng hoà Pháp thì những người làm các

nghề như công chức, luật sư, bác sĩ, công chứng viên, chấp
hành viên... không được tham gia hoạt động thương mại nói
chung và thương mại quốc tế nói riêng với tư cách chủ thể.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thương nhân là cá
nhân phải là người hoạt động thương mại một cách độc lập
thường xuyên và có đăng kí kinh doanh (Điều 6 LTM 2005).
Nhìn chung, các quy định của nhà nước về tiêu chuẩn
pháp lí để xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan
hệ thương mại quốc tế chỉ được áp dụng cho các công dân
mang quốc tịch nước đó. Đối với công dân mang quốc tịch
nước ngoài có được trở thành thương nhân để hoạt động
thương mại quốc tế trên phạm vi lÃnh thổ nước sở tại hay
không, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào luật pháp của từng
nước và tïy theo tõng tr­êng hỵp cơ thĨ. Trong quan hƯ quốc
tế, để giải quyết vấn đề này, các nước thường kí kết hoặc
tham gia các điều ước quốc tế, trong đó thoả thuận các
nguyên tắc pháp lí trong việc xác định địa vị pháp lí của
công dân nước ngoài.
2. Pháp nhân
Pháp nhân là tổ chức được nhà nước thành lập hoặc công
nhận khi hội đủ các điều kiện pháp lí theo quy định của pháp
luật. Pháp nhân với tư cách là chủ thể trong quan hệ thương

18


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn đề lí luận về luật tmqT

mại nói chung và trong quan hệ thương mại quốc tế nói riêng
được tồn tại dưới nhiều hình thức như công ty, hÃng kinh

doanh... Theo quy định của pháp luật nhiều nước trên thế
giới, pháp nhân với tư cách chủ thể của quan hệ thương mại
nói chung và thương mại quốc tế nói riêng được gọi là
thương nhân. Các tiêu chuẩn pháp lí để xác định tư cách
thương nhân của pháp nhân được quy định trong luật thương
mại của các nước. Theo quy định của pháp luật Việt Nam,
thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và
có quyền hoạt động trong phạm vi ngành nghề tại các địa
bàn, dưới các hình thức, bằng các phương thức mà pháp luật
không cấm (khoản 1, 2 Điều 6 LTM 2005).
Trên nguyên tắc tự do kinh doanh trong thương mại quốc
tế, pháp luật của hầu hết các nước cho phép mọi pháp nhân
là thương nhân khi có đầy đủ điều kiện tham gia hoạt động
thương mại trong nước thì cũng được phép tham gia hoạt
động thương mại quốc tế. Tuy nhiên, do tính quan trọng và
phức tạp của hoạt động thương mại quốc tế mà pháp luật của
một số nước còn đưa ra một số điều kiện bổ sung để xác
định tư cách chủ thể đối với loại thương nhân này.
Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập
hoặc đăng kí theo pháp luật nước ngoài hoạt động tại nước sở
tại. Trong quá trình hoạt động, thương nhân phải tuân theo
pháp luật của nước nơi nó hoạt động. Ví dụ: theo quy định
của pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngoài là thương
nhân được thành lập hoặc đăng kí kinh doanh theo quy định
của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài
công nhận. Thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam
phải thực hiện quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp
luật Việt Nam (Điều 16 LTM 2005).

19

giáo trình luật thương mại quốc tế

3. Quốc gia
Trong thương mại quốc tế, quốc gia tham gia với tư cách
chủ thể trong hai trường hợp. Một là, kí kết hoặc gia nhập
các điều ước quốc tế về thương mại; hai là, tham gia giao dịch
thương mại với các chủ thể khác như cá nhân và pháp nhân.
Trong trường hợp thứ nhÊt, víi t­ c¸ch chđ thĨ trong quan
hƯ qc tÕ, quốc gia kí kết hoặc gia nhập các điều ước quốc
tế. Trong đó, quốc gia thoả thuận với các quốc gia khác về quyền
và nghĩa vụ của mình trong thương mại quốc tế. Ví dụ: khi kí
kết Hiệp định chung thuế quan và thương mại (GATT) các
nước thành viên đà cam kết thực hiện những điều đà thoả
thuận; hoặc khi tham gia tổ chức thương mại thế giới (WTO)
các nước thành viên phải tuân thủ quy chế và các quy định
được ghi nhận trong các hiệp định của tổ chức này.
Trong trường hợp thứ hai, quốc gia tham gia quan hệ
thương mại quốc tế với các chủ thể khác như cá nhân và
pháp nhân. Khi tham gia quan hệ này, quốc gia luôn là chủ
thể đặc biệt và được hưởng quy chế đặc biệt. Theo đó, một
số nguyên tắc trong giao dịch hợp đồng sẽ bị hạn chế áp
dụng nếu c¸c qc gia tham gia víi t­ c¸ch chđ thĨ không
tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình, cụ thể là:
Thứ nhất, nguyên tắc bình đẳng. Về mặt lí luận, khi
tham gia kí kết hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng
thương mại quốc tế nói riêng, các bên chủ thể của quan hệ
hợp đồng luôn bình đẳng với nhau. Tuy nhiên, trong quan hệ
hợp đồng mà một bên chủ thể là nhà nước thì nguyên tắc

bình đẳng hầu như không được đặt ra. Nói cách khác, khi
hợp đồng kinh doanh được kí kết giữa quốc gia và thương
nhân (thể nhân hoặc pháp nhân) thì nguyên tắc bình đẳng
giữa các bên chủ thể không được áp dụng. Bởi vì, khác với

20


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn đề lí luận về luật tmqT

các loại chủ thể khác như thể nhân và pháp nhân, quốc gia là
loại chủ thĨ cã chđ qun. Qc gia cã qun tèi cao trong
quan hệ đối nội cũng như đối ngoại. Về mặt thực tế, quốc gia
có đầy đủ điều kiện để thực hiện quyền tối cao đó. Ví dụ:
quốc gia có pháp luật, nắm cơ sở kinh tế, hệ thống ngân
hàng, tiền tệ, lực lượng lao động, nguồn tài nguyên thiên
nhiên... để thực hiện quyền tối cao của mình. Vì các điều
kiện trên đây mà khi tham gia quan hệ dân sự nói chung và
quan hệ kinh doanh quốc tế nói riêng, quốc gia được hưởng
quyền miễn trừ về chủ quyền (sovereign immunity).
Thứ hai, nguyên tắc chọn luật: Về mặt lí luận, hợp đồng
là sự thoả thuận của các bên chủ thể, do đó các bên có quyền
thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật không cấm.
Trên cơ sở của lí luận này, trong hợp đồng thương mại quốc
tế, các bên có quyền thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp
luật nơi kí kết hợp đồng không cấm, trong đó có cả việc chọn
luật áp dụng cho hợp đồng. Các bên có thể chọn luật do các
bên mang quốc tịch, luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực
hiện hợp đồng... Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng mà
một bên chủ thể là quốc gia thì vấn đề chọn luật áp dụng cho

hợp đồng đó không được đặt ra vì pháp luật áp dụng cho hợp
đồng sẽ là pháp lt cđa qc gia víi t­ c¸ch chđ thĨ cđa
quan hệ hợp đồng đó.
Như vậy, về mặt thực tế cũng như về mặt pháp lí, tất cả
các quốc gia, không kĨ diƯn tÝch lín hay nhá, d©n c­ nhiỊu
hay Ýt, tiỊm lùc kinh tÕ m¹nh hay u... khi tham gia kí kết
các hợp đồng với thương nhân đều được hưởng quyền ưu đÃi
đặc biệt. Theo đó, quốc gia có quyền đương nhiên áp dụng
luật của nước mình vào hợp đồng và nếu có tranh chấp xảy
ra thì được hưởng quyền miƠn trõ t­ ph¸p. Néi dung cđa

21


giáo trình luật thương mại quốc tế

quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là: Không cơ quan xét
xử nào có quyền xét xử quốc gia; tài sản của quốc gia không
bị sai áp để bảo đảm sơ bộ cho một vụ kiện và quốc gia sẽ
không bị ràng buộc bởi các phán quyết của toà án nước
ngoài chống lại quyền lợi của mình.
Sự ưu đÃi đặc biệt của quốc gia trong quan hệ dân sự nói
chung và trong kinh doanh quốc tế nói riêng, như đà trình
bày trên đây, đà làm hạn chế rất nhiều các giao dịch kinh
doanh giữa quốc gia với thương nhân. Tuy nhiên, trong
khoảng hơn hai mươi năm trở lại đây, học thuyết về quyền
miễn trõ qc gia cã giíi h¹n (The doctrine of restricted
state immunity) đà và đang ngày càng được áp dụng một
cách phổ biến trong quan hệ thương mại quốc tế. Theo học
thuyết này thì quốc gia có thể tự hạn chế quyền miễn trừ của

mình. Trong trường hợp này, quốc gia sẽ chịu trách nhiệm
pháp lí trong quan hệ hợp đồng giống như các chủ thể khác.
Việc quốc gia tuyên bố tõ bá qun miƠn trõ cđa m×nh cã
ý nghÜa rÊt quan träng vỊ lÝ ln cịng nh­ thùc tiƠn ®èi với
việc thúc đẩy các giao dịch thương mại quốc tế. Nó tạo ra môi
trường pháp lí bình đẳng giữa các bên tham gia quan hệ pháp
luật dân sự, đặc biệt là quan hệ hợp đồng, nhằm thu hút sự
tham gia của các thể nhân và pháp nhân nước ngoài. Để thực
hiện quyền này của mình, quốc gia quy định trong luật pháp
nước mình những trường hợp từ bỏ quyền miễn trõ qc gia.
VÝ dơ: Lt vỊ miƠn trõ chđ qun nước ngoài của Hoa Kỳ
năm 1976 (Foreign Sovereign Immunities Act 1976). Trong
đó quy định rằng một quốc gia nước ngoài sẽ không được
hưởng quyền miễn trừ xét xử trước toà án của Hoa Kỳ nếu
quốc gia nước ngoài đó đà tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ
quốc gia (Điều 1605). Ngoài việc quy định trong luật pháp

22


Phần thứ nhất - chương i - một số vấn đề lí luận về luật tmqT

nước mình về các trường hỵp tõ bá qun miƠn trõ qc gia,
trong quan hƯ quèc tÕ, c¸c quèc gia tham gia kÝ kÕt c¸c ®iỊu
­íc qc tÕ trong ®ã tù ngun tõ bá qun miễn trừ quốc gia
trong một số trường hợp nhất định. Ví dụ: để giải quyết những
tranh chấp giữa quốc gia với công dân mang quốc tịch nước
ngoài trong lĩnh vực ®Çu t­ qc tÕ, mét sè n­íc ®· kÝ kÕt và
tham gia Công ước Washington (1965) về giải quyết các tranh
chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa các quốc gia và các công dân

nước khác. Theo đó, việc giải quyết tranh chấp giữa các bên
được tiến hành trước tổ chức trọng tài thiết chế và dưới sự
giám sát của Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu
tư (International Centre for the Settlement of Investment
Disputes - ICSID).
III. Nguån cña luật thương mại quốc tế
1. Pháp luật quốc gia
a. Khái niệm
Pháp luật là công cụ pháp lí cơ bản và chủ yếu để nhà
nước thực hiện các chức năng của mình. Cũng như mọi lĩnh
vực khác, trong thương mại quốc tế, pháp luật đóng vai trò
quan trọng trong việc điều chỉnh các hoạt động của các chủ
thể. Về mặt lịch sử, khi quan hệ thương mại quốc tế mới
được hình thành, các quy phạm của pháp luật trong nước của
mỗi quốc gia điều chỉnh quan hệ này được quy định một
cách đơn giản và được tồn tại một cách riêng lẻ trong từng
lĩnh vực của hoạt động thương mại quốc tế. Tuy nhiên, sau
này khi hoạt động thương mại quốc tế phát triển và đặc biệt
là khi kĩ thuật lập pháp được nâng cao thì luật quốc gia về
thương mại quốc tế được quy định chặt chẽ và đồng bộ.
Pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy tắc, các

23


giáo trình luật thương mại quốc tế

quy định điều chỉnh mäi lÜnh vùc cđa ®êi sèng x· héi cđa
qc gia đó. Các quy tắc và các quy phạm này, tùy theo hệ
thống pháp luật của mỗi nước, chúng có thể được thể hiện

dưới hình thức thành văn bản hoặc không thành văn bản.
Ví dụ: Đối với các nước theo hệ thống châu Âu lục địa
(Civil Law) pháp luật được thể hiện dưới hình thức văn
bản. ở các nước này, chỉ có các quy phạm được ghi trong
các văn bản pháp luật mới có giá trị pháp lí. Trong khi đó
ở c¸c n­íc theo hƯ thèng ph¸p lt chung Anh - Mỹ
(Common Law), luật không chỉ được thể hiện dưới hình
thức văn bản mà còn được thể hiện dưới hình thức không
phải là văn bản đó là án lệ (case).
Luật quốc gia trong thương mại quốc tế là tổng hợp các
quy định điều chỉnh các hoạt động của các chủ thể trong
hoạt động thương mại quốc tế. Với tư cách là nguồn của
luật thương mại quốc tế, luật quốc gia có thể được thể hiện
dưới hình thức văn bản hoặc không được thể hiện dưới hình
thức văn bản. Nguồn luật này được thể hiện dưới hình thức
nào thì hoàn toàn phụ thuộc vào từng hệ thống pháp pháp
luật nhất định.
b. áp dụng luật của mỗi quốc gia
Pháp luật của mỗi quốc gia được áp dụng trong thương
mại quốc tế trong hai trường hợp, đó là: Khi các bên chủ thể
thoả thuận áp dụng và khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu
đến luật của quốc gia.
Thứ nhất, khi các bên chủ thể trong thương mại quốc tế
thoả thuận áp dụng luật quốc gia. Ví dụ: trong quá trình kí
kết hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các bên có quyền
thực hiện nguyên tắc thoả thuận. Theo đó, các bên có thÓ

24

Phần thứ nhất - chương i - một số vấn ®Ị lÝ ln vỊ lt tmqT

tho¶ thn mäi ®iỊu kho¶n liên quan đến quyền và nghĩa vụ
của mình bao gồm cả việc tự do thoả thuận chọn pháp luật áp
dụng. Các bên có thể chọn pháp luật trong nước của mỗi bên
hoặc có thể chọn pháp luật của nước thứ ba, với điều kiện
việc chọn pháp luật áp dụng này không trái với quy định của
pháp luật nơi kí kết hợp đồng.
Trên thực tế, khi thoả thuận luật áp dụng, các bên có thể
thoả thuận áp dụng pháp luật của mỗi bên. Việc áp dụng luật
của bên nào trong quan hệ hợp đồng là vấn đề không đơn
giản. Bởi vì mỗi bên hiểu rõ pháp luật của mình hơn ai hết,
do vậy nếu áp dụng luật của nước mình thì bên có pháp luật
được áp dụng sẽ thuận lợi hơn rất nhiều so với phía bên kia,
đặc biệt trong trường hợp nếu có tranh chấp xảy ra trong quá
trình thực hiện hợp đồng. Vì các bên đều muốn áp dụng luật
của nước mình vào hợp đồng nên việc thoả thuận chọn luật
của một trong các bên thường gặp nhiều khó khăn. Trên thực
tế, để đi đến thống nhất áp dụng pháp luật nước nào của một
trong các bên chủ thể thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự nhân
nhượng và sự thuyết phục của các bên trong quá trình đàm
phán. Việc ¸p dơng ph¸p lt cđa mét trong c¸c bªn trong
tr­êng hợp này, thực chất là áp dụng luật của quốc gia theo
sự thoả thuận của các bên.
Trong trường hợp các bên chủ thể không thể thoả
thuận áp dụng pháp luật của một trong các bên thì các bên
có thể thoả thn ¸p dơng ph¸p lt cđa n­íc thø ba. Ph¸p
lt của nước thứ ba ở đây được hiểu là pháp luật của các
nước có liên quan đến giao dịch kinh doanh quốc tế của
các bên. Ví dụ: Luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực hiện

hợp đồng, luật nơi có tài sản liên quan đến hợp đồng...
Trong trường hợp này, luật của nước thứ ba được coi là

25