Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của luật thương mại 2005

LỜI CẢM ƠN
Để hồn thành đề tài khóa luận tốt nghiệp một cách hoàn chỉnh, bên cạnh sự
nỗ lực, cố gắng của bản thân, cịn có sự giúp đỡ của quý thầy cô trường Đại học
Công nghệ TP. HCM, đặc biệt là sự hướng dẫn tận tình của quý thầy cô trong khoa
Luật, cũng như sự động viên ủng hộ của gia đình và bạn bè trong suốt quá trình
thực hiện đề tài.
Em xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến cô giáo – ThS. Lê Thị Minh Thư,
người đã hướng dẫn cho em trong suốt thời gian thực tập. Mặc dù cô bận giảng bài
trên lớp và công tác chuyên môn nhưng cùng với tâm huyết và tri thức của mình cơ
đã tận tâm hướng dẫn em qua từng buổi nói chuyện, thảo luận về đề tài khóa luận,
định hướng đi cho em để em hoàn thành tốt đề tài khóa luận tốt nghiệp này. Một lần
nữa em chân thành cảm ơn cô và chúc cô dồi dào sức khỏe.
Em xin chân thành cảm ơn Tòa án Nhân dân Thành phố Biên Hòa đã hỗ trợ
và tạo mọi điều kiện cho em trong việc cung cấp nguồn tư liệu để em có thể hồn
thành đề tài khóa luận một cách tốt nhất.
Vì kiến thức chun mơn cịn hạn chế và bản thân còn thiếu nhiều kinh
nghiệm thực tiễn nên nội dung của khóa luận khơng tránh khỏi những thiếu xót, em
rất mong nhận được sự góp ý, chỉ bảo thêm của q thầy cơ để bài khóa luận này
được hoàn thiện hơn.
Sinh viên
(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

.................................


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên Mai Thị Thảo

, MSSV: 1511271292

Tôi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong bài Khoá luận tốt

nghiệp này được thu thập từ nguồn tài liệu khoa học chun ngành (có trích dẫn
đầy đủ và theo đúng qui định);
Nội dung trong khố luận KHƠNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu khác.
Nếu sai sót tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm theo qui định của nhà trường
và pháp luật.
Sinh viên
(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

.................................


DANH MỤC THUẬT NGỮ VIẾT TẮT

STT

Thuật ngữ viết tắt

Thay cho

1

BLDS

Bộ luật Dân sự

2

TM

Thương mại

3

HĐKT

Hợp đồng kinh tế

4

KDTM

Kinh doanh thương mại

5

CHXHCN

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

6

TAND

Tòa án Nhân dân

7

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn

8

CISG

United Nations Convention on
Contracts for the International Sale
of Goods (Venna Convention 1980)
Công ước của Liên Hợp Quốc về
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế (Cơng ước Viên 1980)


MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU ......................................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài................................................................................................1
2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài ........................................................................2
3. Phạm vi, đối tượng nghiên cứu của đề tài .......................................................2
4. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài ...................................2
5. Phương pháp nghiên cứu ..................................................................................4
6. Kết cấu của khóa luận .......................................................................................4

Chương 1 : KHÁI QUÁT VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG
THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005..................................5
1.1 Khái quát về hợp đồng trong hoạt động thương mại .................................5
1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại................... 5
1.1.2 Nội dung của hợp đồng trong hoạt động thương mại ...................................... 6
1.1.3 Hình thức của hợp đồng trong hoạt động thương mại ..................................... 7
1.2 Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại ..9

1.2.1 Khái niệm chế tài trong thương mại ................................................................... 9
1.2.2 Đặc điểm của chế tài trong thương mại ............................................................. 9
1.2.3 Vai trò của chế tài trong thương mại................................................................ 10
1.3 Khái quát về chế tài phạt vi phạm hợp đồng.............................................11
1.3.1 Khái niệm, đặc điểm của chế tài phạt vi phạm hợp đồng .............................. 11
1.3.2 Chức năng của chế tài phạt vi phạm hợp đồng ............................................... 13
1.3.3 Pháp luật một số nước về chế tài phạt vi phạm hợp đồng ............................. 13

Chương 2 : QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VỀ CHẾ TÀI
PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG ..........................................................................17
2.1 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật thương mại về chế tài
phạt vi phạm hợp đồng .......................................................................................17
2.2 Thực trạng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định
của Luật Thương mại 2005 .................................................................................20
2.2.1 Mức phạt vi phạm hợp đồng .............................................................................. 20
2.2.2 Căn cứ áp dụng phạt vi phạm ............................................................................ 22
2.2.3 Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với phạt vi phạm ............................... 27
2.3 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và các chế tài khác được quy định
trong Luật Thương mại 2005 .............................................................................31


2.3.1 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ................... 31
2.3.2 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài đình chỉ thực hiện hợp
đồng
....................................................................................................................... 34
2.3.3 Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài hủy bỏ hợp đồng……….34

Chương 3 : THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ KIẾN NGHỊ
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP
ĐỒNG ......................................................................................................................36

3.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy
định của Luật Thương mại 2005 ........................................................................36
3.1.1 Bất cập về hình thức và thời điểm xác lập thỏa thuận về chế tài phạt vi
phạm hợp đồng .........................................................................................................
36

3.1.2 Bất cập về mức phạt vi phạm tối đa và sự khác biệt về mức phạt vi phạm
hợp đồng trong các văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành ................................... 37
3.1.3 Bất cập về việc xác định “Giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”
trong Luật Thương mại 2005 ...................................................................................... 41
3.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo
quy định của Luật Thương mại 2005 ................................................................43
3.2.1 Kiến nghị hồn thiện quy định về hình thức, thời điểm xác lập thỏa thuận
phạt vi phạm, mức phạt vi phạm tối đa ..................................................................... 43
3.2.2 Kiến nghị hoàn thiện quy định về việc xác định “Giá trị phần nghĩa vụ hợp
đồng bị vi phạm” trong Luật Thương mại 2005 .................................................. 47
3.2.3 Kiến nghị nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp
đồng
....................................................................................................................... 48

KẾT LUẬN ............................................................................................................52
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..........................................................54
PHỤ LỤC....................................................................................................................


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Nền kinh tế kế hoạch hóa, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại và phát triển
trong một thời gian dài ở nước ta. Từ Đại hội IV của Đảng năm 1986, trải qua quá
trình tìm hướng đi phát triển đất nước, xác định con đường cải cách, Việt Nam đã

chuyển mình sang cơ chế kinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định
hướng xã hội chủ nghĩa. Dưới sự tác động mạnh mẽ của q trình tồn cầu hóa, đặc
biệt là sự kiện Việt Nam gia nhập WTO, đã thúc đẩy các hoạt động thương mại hình
thành nên hàng loạt các quan hệ kinh doanh - thương mại, với phương thức hình
thành chủ yếu là thơng qua quan hệ hợp đồng. Việc quan tâm đến hợp đồng trong
hoạt động thương mại đặc biệt là khi càng ngày càng có nhiều tranh chấp trong hoạt
động kinh doanh - thương mại thì việc thỏa thuận, áp dụng các chế tài đối với hợp
đồng trong hoạt động thương mại là rất cần thiết.
Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi năm 2017) của Việt Nam quy định 06
biện pháp chế tài: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường
thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp
đồng và các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản
của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. Trong đó, khi phân tích cả về lý luận
và thực tiễn, có thể thấy rằng chế tài phạt vi phạm còn nhiều vấn đề chưa cụ thể,
quy định còn bất cập, chồng chéo giữa Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự.
Trong thực tế cho thấy nhiều hợp đồng được giao kết hợp pháp nhưng quá
trình thực hiện những nghĩa vụ đã cam kết thì xảy ra vi phạm như: không thực hiện,
thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ về chất lượng, số lượng, thời hạn, địa
điểm, không đúng phương thức, công việc đã cam kết. Với lý do đó tác giả đã chọn
đề tài “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại 2005”
làm đề tài khóa luận tốt nghiệp của mình, nhằm phân tích cơ sở lý luận và thực tiễn
về chế tài phạt vi phạm, và chỉ ra các đặc trưng của chế tài này so với các chế tài
khác. Thông qua đó, thấy được sự chồng chéo giữa Luật Thương mại 2005 với Bộ
luật Dân sự 2015 và các luật chuyên ngành, từ đó đưa ra những đánh giá, kiến nghị
nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng.

1

2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài
Thông qua đề tài này tác giả muốn làm rõ những vấn đề ý luận về chế tài
phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại hiện hành. Tìm hiểu về
thực trạng pháp luật và thực trạng áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm. Qua
đó giúp cho các chủ thể giao kết hợp đồng có thêm kiến thức khi thực hiện hợp
đồng một cách tốt nhất để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên tham gia
giao kết hợp đồng, đồng thời nâng cao ý thức trách nhiệm về việc thực hiện hợp
đồng của các bên.
3. Phạm vi, đối tượng nghiên cứu của đề tài
Phạm vi nghiên cứu của đề tài: đề tài này tập trung nghiên cứu chế tài phạt vi
phạm được quy định trong Luật Thương mại 2005 (Sửa đổi năm 2017), đồng thời
cũng căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự 2015 để làm rõ chế tài phạt vi phạm
hợp đồng.
Đối tượng nghiên cứu của đề tài: đề tài tập trung phân tích các quy định pháp
luật về mức phạt vi phạm hợp đồng, căn cứ áp dụng phạt vi phạm, các trường hợp
miễn trách nhiệm đối với phạt vi phạm, mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và
các chế tài khác và thực trạng áp dụng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
theo quy định của Luật Thương mại 2005 hiện hành từ đó đưa ra kiến nghị hồn
thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng.
4. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một vấn đề quan trọng được khá nhiều tác
giả trong nước và nước ngoài quan tâm nghiên cứu. Do đó có rất nhiều các cơng
trình nghiên cứu, các khóa luận tốt nghiệp của sinh viên cho đến các luận văn thạc
sỹ cũng như các bài viết trên báo trí, tạp chí chuyên ngành luật. Do phạm vi nghiên
cứu của đề tài chỉ tập trung nghiên cứu chế tài phạt vi phạm hợp đồng được quy
định trong Luật Thương mại 2005, vì vậy tác giả tìm hiểu các bài viết, đề tài, cơng
trình nghiên cứu trong nước có nội dung liên quan hoặc bổ trợ cho khóa luận. Sau
đây là một số bài viết, đề tài, công trình nghiên cứu trong nước mà tác giả tìm hiểu
được.
Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2013) “Giáo trình Pháp luật về

thương mại hàng hóa và dịch vụ”, NXB Hồng Đức
2


Đại học Luật Hà Nội (2017) “Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam”, NXB
Tư pháp.
Dương Anh Sơn - Lê Thị Bích Thọ (2008), “Một số ý kiến về phạt vi phạm
do vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí khoa học
pháp lý (số 01/2005).
Đỗ Văn Đại (2010), “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp
đồng trong pháp luật Việt Nam”, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội.
Vũ Thị Lan Anh (2010), “Pháp luật hợp đồng Hoa kỳ và những khác biệt cơ
bản so với pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Luật học (số 12/2010).
Nguyễn Việt Khoa (2011) “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương
mại năm 2005”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp (số 15/2011).
Nguyễn Thị Tình, Đỗ Phương Thảo (2012), “Hoàn thiện các quy định về chế
tài trong thương mại theo Luật Thương mại 2005”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,
Bộ Tư Pháp (số 02/ 2012).
Tạ Khánh Hà (2012), “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp
luật Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ, Đại học quốc gia Hà Nội - Khoa Luật.
Đồng Thái Quang (2014), “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương
mại 2005 - Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Tịa án nhân dân (số
20/2014).
Phan Thị Thanh Thủy (2014), “So sánh các quy định về trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng trong Luật Thương mại Việt Nam 2005 và Cơng ước viên 1980”,
Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học (Tập 30, số 3).
Trần Thị Kim Oanh (2014), “Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về các thể loại
chế tài đối với vi phạm hợp đồng thương mại”, Luận văn thạc sĩ, Đại học quốc gia
Hà Nội - Khoa Luật.
Võ Thị Ngọc Hạnh (2014), “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo pháp luật

thương mại Việt Nam”, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật, Trường Đại học Luật
TP. HCM.
3


Ngô Huy Cương (2016), “Sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư ở Việt
Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (số 12/2016).
Trần Công Dũng (2018), “Khoảng trống pháp luật và mâu thuẫn giữa nhiệm
vụ bảo vệ pháp luật và bảo vệ cơng lý của Tịa án”, Tạp chí Pháp luật và thực tiễn –
số 37/2018.
Phạm Hồng Quang (2018), “Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp
đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại
học Huế - Trường Đại học Luật.
Tổng quan tình hình nghiên cứu, có thể thấy rằng các cơng trình nghiên cứu
của các tác giả có những khác biệt riêng với các góc độ tiếp cận khác nhau, do đó
cũng có những đóng góp nhất định trong việc đưa ra các kiến nghị trong việc hoàn
thiện các quy định của pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng. Các cơng trình
nêu trên là nguồn tài liệu tham khảo quý giá cho tác giả trong quá trình tìm hiểu,
nghiên cứu đề tài của mình.
5. Phương pháp nghiên cứu
Để làm rõ vấn đề được đạt ra, thì một số phương pháp được áp dụng để
nghiên cứu đề tài là:
Phương pháp phân tích được sử dụng để tìm hiểu các quy định của pháp luật
Việt Nam hiện hành; phương pháp so sánh được dùng để đối chiếu với các quy định
của pháp luật khác có liên quan; phương pháp chứng minh đó là đưa ra các dẫn
chứng cụ thể thơng qua các bản án của Tịa án; phương pháp tổng hợp, thống kê tài
liệu, như những nguồn tài liệu tra cứu, thu thập được từ các bài báo, tạp chí chuyên
ngành sách chuyên khảo.
6. Kết cấu của khóa luận
Kết cấu của khóa luận bao gồm: phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu

tham khảo và phần nội dung gồm có 03 chương:
Chương 1: Khái quát về chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của
Luật Thương mại 2005.
Chương 2: Quy định của Luật Thương mại 2005 về chế tài phạt vi phạm hợp
đồng.
4


Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật và một số kiến nghị hoàn thiện
pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng.

Chương 1 : KHÁI QUÁT VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG
THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005
1.1 Khái quát về hợp đồng trong hoạt động thương mại
1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại
Khi nhắc đến hợp đồng tức là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (theo Điều 385 BLDS 2015). Quan
hệ pháp luật dân sự theo nghĩa rộng bao gồm cả những quan hệ về đầu tư, lao động,
kinh doanh thương mại, bảo hiểm… Trong đó, BLDS được coi là luật gốc quy định
các vấn đề chung về hợp đồng, trên cơ sở các quy định chung về hợp đồng của
BLDS, tùy vào tính chất đặc thù của các mối quan hệ hoặc các giao dịch mà luật
chuyên ngành có thể có những quy định riêng về hợp đồng để điều chỉnh các mối
quan hệ trong lĩnh vực đó. Các quy định về hợp đồng trong các luật chuyên ngành
được coi là quy định chuyên ngành và quy định này được ưu tiên áp dụng.
Trong Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi năm 2017) không có khái niệm
hợp đồng thương mại, nhưng theo quy định tại Khoản 1, Điều 3, Luật Thương mại
hiện hành: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, có thể hiểu hợp đồng trong hoạt động
thương mại là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (ít nhất một trong các bên phải

là thương nhân hoặc các chủ thể có tư cách thương nhân) nhằm xác lập, thay đổi,
chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện hoạt động thương
mại. Các hoạt động thương mại ở đây được xác định theo Điều 1, Luật Thương mại
2005, bao gồm: hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước CHXHCN Việt
Nam; hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp
các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật này hoặc Luật nước ngoài, Điều ước quốc tế
mà Việt Nam là thành viên; hoạt động khơng nhằm mục đích sinh lợi của một bên
trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước CHXHCN Việt Nam
trong trường hợp bên thực hiện hoạt động khơng nhằm mục đích sinh lợi chọn áp
dụng Luật này. Hợp đồng trong kinh doanh, thương mại có thể chia thành những
nhóm chủ yếu như sau:
5


Một là, hợp đồng mua bán hàng hóa: hợp đồng mua bán hàng hóa khơng có
yếu tố quốc tế; hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (xuất khẩu, nhập khẩu, tạm
nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, chuyển khẩu) và hợp đồng mua bán hàng hóa qua
Sở giao dịch hàng hóa (hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn).
Hai là, hợp đồng dịch vụ: hợp đồng cung ứng dịch vụ liên quan trực tiếp đến
mua bán hàng hóa (hợp đồng trong các hoạt động xúc tiến thương mại, trung gian
thương mại, các hoạt động thương mại cụ thể khác); các hợp đồng cung ứng dịch vụ
chuyên ngành (hợp đồng dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, đào tạo, du
lịch…).
Ba là, những hợp đồng trong các hoạt động đầu tư thương mại đặc thù khác
(hợp đồng giao nhận thầu xây lắp, hợp đồng chuyện nhượng dự án khu đô thị mới,
khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu cơng nghiệp…).
Hợp đồng trong hoạt động thương mại có đặc điểm khác biệt so với hợp
đồng dân sự. Tất cả các hợp đồng trong hoạt động thương mại đều là hợp đồng song
vụ có đền bù bởi mục tiêu lợi nhuận của hành vi thương mại. Còn đối với hợp đồng
dân sự thì khơng phải tất cả các hợp đồng dân sự đều là hợp đồng song vụ có đền

bù. Từ đặc điểm khác biệt này của hợp đồng thương mại làm phát sinh ra một hệ
quả là, ngoài các chế tài chung đối với các vi phạm các loại hợp đồng nói chung, có
các loại chế tài áp dụng riêng cho hợp đồng thương mại mà không áp dụng cho các
loại hợp đồng đơn vụ, khơng có đền bù.1 Về chủ thể của hợp đồng trong hoạt động
thương mại, hợp đồng được ký kết giữa các bên là thương nhân, hoặc có một bên là
thương nhân. Đây là điểm đặc trưng của hợp đồng trong hoạt động thương mại so
với các loại hợp đồng dân sự. Như vậy, chủ thể của hợp đồng trong hoạt động
thương mại gồm thương nhân (bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá
nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh
doanh), cá nhân, tổ chức khác có hoạt động liên quan đến thương mại (Điều 2, Luật
Thương mại 2005).
1.1.2 Nội dung của hợp đồng trong hoạt động thương mại
Nội dung của hợp đồng trong hoạt động thương mại nói riêng và hợp đồng
nói chung là tổng hợp các điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã
1

Trần Thị Kim Oanh (2014), Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về các thể loại chế tài đối với vi phạm hợp
đồng thương mại. Nguồn 21/3/2019

6


thỏa thuận, các điều khoản này xác định những quyền và nghĩa vụ cụ thể của các
bên giao kết hợp đồng. Sự khác biệt cơ bản của hợp đồng trong hoạt động thương
mại là nội dung của hợp đồng là hoạt động thương mại. Mỗi loại hợp đồng có
những quy định nhất định về các điều khoản cơ bản. Ví dụ đối với hợp đồng mua
bán hàng hóa thì điều khoản cơ bản bao gồm đối tượng và giá cả.
Pháp luật đề cao sự thỏa thuận giữa các bên giao kết, tuy nhiên nội dung của
hợp đồng phải tuân theo những quy định của pháp luật hợp đồng nói chung, được
quy định tại BLDS 2015. Loại trừ những điều khoản có nội dung mang tính bắt

buộc, các bên có thể thỏa thuận với nhau những nội dung khác với nội dung quy
định trong pháp luật. Tùy theo tính chất của từng loại hợp đồng các bên có thể thỏa
thuận hay khơng thỏa thuận. Các bên cũng có thể bổ sung thêm vào hợp đồng
những điều khoản khơng có quy định nhưng các bên cảm thấy cần thiết. Khoản 2,
Điều 398, BLDS 2015 quy định “Hợp đồng có thể có các nội dung sau đây: đối
tượng của hợp đồng; số lượng, chất lượng; giá, phương thức thanh toán; thời hạn,
địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp.”
Ngoài ra, để làm rõ nội dung của hợp đồng, có sự bổ sung bởi phụ lục hợp
đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng, nhưng nội dung của phụ lục
không được trái với hợp đồng. Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung
của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này khơng có hiệu lực, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác. Nếu các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái
với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được
sửa đổi.
1.1.3 Hình thức của hợp đồng trong hoạt động thương mại
Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngồi dưới hình
thức nhất định của các chủ thể hợp đồng. Thông qua cách thức biểu hiện này, người
ta có thể biết được nội dung của giao dịch kinh doanh đã xác lập. Hình thức của hợp
đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong tố tụng, bởi đó là chứng cứ xác nhận các
quan hệ kinh doanh đã và đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm khi
có vi phạm xảy ra. Tự do thỏa thuận là một trong những nguyên tắc quan trọng
trong giao kết hợp đồng kinh doanh. Điều này có nghĩa là các bên được phép lựa
chọn hình thức thích hợp khi ký kết hợp đồng. Tuy nhiên, để đảm bảo an toàn pháp
luật trong các giao dịch hợp đồng giữa các bên, cũng như để bảo vệ trật tự pháp luật
7


và lợi ích kinh doanh địi hỏi các bên phải tuân theo những hình thức nhất định,
ngược lại, hợp đồng đó sẽ khơng có hiệu lực. Vì thế, yếu tố hình thức hợp đồng

trong hoạt động thương mại và ảnh hưởng của nó đến hiệu lực của hợp đồng sẽ rất
quan trọng trong các hoạt động kinh doanh.
Theo quy định tại Điều 119, BLDS 2015 về hình thức giao dịch dân sự thì
giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.
Hợp đồng trong thương mại có các hình thức của hợp đồng tương tự như hợp đồng
trong dân sự. Một số hợp đồng có thể giao kết bằng miệng (thực hiện chủ yếu qua
sự tín nhiệm, giao dịch được thực hiện ngay hoặc những giao dịch có tính đơn giản,
có tính phổ thơng, đối tượng giao dịch có giá trị thấp). Tại Điều 24 và Điều 74, Luật
TM 2005 (sửa đổi năm 2017), quy định về hình thức của hợp đồng mua bán hàng
hóa và hợp đồng dịch vụ như sau: hợp đồng mua bán hàng hàng hóa và hợp đồng
dịch vụ được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ
thể; đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ mà pháp luật
quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Có thể
nói, hình thức hợp đồng được hiểu là sự thể hiện nội dung của hợp đồng và những
thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ khi
ký kết một số loại hợp đồng nhất định. Việc đưa ra hình thức bắt buộc đối với một
số loại giao dịch nhằm mục đích lưu ý các bên thận trọng hơn khi giao kết kinh
doanh và nhằm bảo đảm tính rõ ràng của việc tồn tại các giao dịch khinh doanh,
quyền và nghĩa vụ cũng như đặc điểm của quan hệ pháp luật kinh doanh thương
mại.
Hình thức của hợp đồng cũng được thể hiện bằng văn bản, chủ yếu ở những
giao dịch phức tạp, đối tượng của hợp đồng có giá trị lớn hoặc do pháp luật quy
định phải thực hiện bằng văn bản. Đối với hình thức hợp đồng này tùy từng hợp
đồng cụ thể pháp luật quy định bắt buộc phải cơng chứng hoặc thị thực mới hợp lệ.
Ngồi ra những trường hợp pháp luật không quy định bắt buộc phải cơng chứng thì
các bên vẫn có thể thỏa thuận cơng chứng hoặc có chứng kiến của người làm chứng
nhằm làm cho hợp đồng có giá trị pháp lý cao. Các loại văn bản cũng được coi là
hợp đồng nếu hai bên giao kết gián tiếp bằng các tài liệu giao dịch như: công văn,
điện báo, đơn chào hàng, đơn đạt hàng và được sự đồng ý của bên kia với nội dung
phản ánh đầy đủ các nội dung chủ yếu cần có và khơng trái pháp luật thì được coi là

hợp lệ. Ngồi ra hợp đồng cũng có thể được giao kết bằng hành vi cụ thể. Thông

8


thường đây là một dạng quy ước đã hình thành trên cơ sở thông lệ mà các bên đã
mặc nhiên chấp nhận.
1.2 Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
1.2.1 Khái niệm chế tài trong thương mại
Khi hợp đồng bị vi phạm dưới hình thức khơng thực hiện nghĩa vụ hoặc thực
hiện nghĩa vụ không đúng cam kết, bên vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm hợp đồng
với bên có quyền. Theo quy định của phần lớn các hệ thống pháp luật trên thế giới,
các hình thức trách nhiệm theo hợp đồng bao gồm: bồi thường thiệt hại, phạt vi
phạm hợp đồng. Tuy nhiên hiện nay chiếu theo pháp luật Việt Nam có sự khác biệt
giữa quy định về trách nhiệm hợp đồng trong BLDS 2015 và Luật TM 2005 (sửa
đổi năm 2017). Theo đó BLDS 2015 quy định hai hình thức trách nhiệm theo hợp
đồng là: bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm; còn Luật TM 2005 (sửa đổi 2017) thì
quy định 06 hình thức chế tài thương mại (về bản chất cũng là trách nhiệm hợp
đồng) gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt
hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng.
Chế tài là một đặc trưng cơ bản của pháp luật, nó là một trong ba bộ phận
cấu thành một quy phạm pháp luật. Chế tài là bộ phận xác định các hình thức trách
nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm với những quy tắc xử sự chung được ghi
trong phần quy định và giả định của quy phạm pháp luật. Chế tài là biểu hiện của
trách nhiệm vật chất, do đó việc áp dụng chúng luôn mang lại hậu quả bất lợi về
mặt kinh tế cho chủ thể bị áp dụng, đặc biệt là với các chủ thể của hợp đồng trong
hoạt động thương mại. Trong quan hệ hợp đồng, chế tài được hiểu là các quyền
được trao cho một bên bởi pháp luật hoặc bởi hợp đồng mà bên được trao quyền có
thể thi hành đối với sự vi phạm bởi bên đối ước kia.
Từ những sự phân tích như trên chúng ta có thể rút ra một khái niệm về chế

tài thương mại như sau: Chế tài thương mại là biện pháp trách nhiệm vật chất, được
áp dụng đối với bên có hành vi vi phạm các điều khoản hợp đồng thương mại. Việc
áp dụng những chế tài này do thỏa thuận của các bên dựa trên những quy định của
pháp luật thương mại và mang lại hậu quả bất lợi cho chủ thể bị áp dụng.
1.2.2 Đặc điểm của chế tài trong thương mại
Chế tài trong thương mại khơng giống như những chế tài hành chính hay
hình sự, dân sự thơng thường, mà nó mang những đặc điểm riêng. Chế tài thương
9


mại là những chế tài trong hợp đồng, điều này có ý nghĩa để phân biệt với những
trách nhiệm vật chất ngoài hợp đồng. Về bản chất chế tài trong thương mại chính là
các chế tài hợp đồng, được quy định trong các quy phạm pháp luật thương mại bao
gồm những hình thức xử lý và hậu quả pháp lý áp dụng đối với bên có hành vi vi
phạm trong quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng trong thương mại. Trong quan hệ
hợp đồng, nếu một bên không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ
nghĩa vụ của hợp đồng thì phải gánh chịu những hậu quả bất lợi mang tính chất tài
sản, căn cứ áp dụng là theo ý chí của các bên khi có thỏa thuận hoặc theo quy định
của pháp luật với mục đích là bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm.
Chế tài trong thương mại là chế tài mang tính tài sản. Khi thương nhân thực
hiện hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại, có thể phải gánh chịu những hậu
quả bất lợi mang tính vật chất. Do hợp đồng trong thương mại được các bên ký kết
chủ yếu là những hợp đồng mang tính chất đền bù ngang giá, phản ánh mối quan hệ
mang tính chất hàng hóa tiền tệ, nên việc áp dụng các chế tài mang tính tài sản là tất
yếu, trừ khi chính bản thân người bị vi phạm trong cùng quan hệ hợp đồng không
muốn áp dụng chế tài hợp đồng đối với bên vi phạm. Hậu quả bất lợi mang tính chất
tài sản thể hiện ở việc bên có hành vi vi phạm phải nộp một khoản tiền phạt hợp
đồng, nộp tiền bồi thường hợp đồng hay những chi phí cần thiết để thực hiện đúng
hợp đồng.
Chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định các hình thức chế tài chính là bên

bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng. Khi có một bên vi phạm hợp đồng thì lúc này
bên bị vi phạm có thể áp dụng một hoặc một số chế tài đã cam kết trong hợp đồng
theo quy định của pháp luật. Trong khuôn khổ quy định pháp luật, bên bị vi phạm
được toàn quyền quyết định việc yêu cầu bên vi phạm thực hiện một phần hay toàn
bộ trách nhiệm tài sản đối với mình. Tịa án và Trọng tài được bên bị vi phạm yêu
cầu giải quyết tranh chấp, phải tôn trọng quyền tự định đoạt của bị đơn.2
1.2.3 Vai trò của chế tài trong thương mại
Chế tài trong thương mại là điều kiện cần thiết đảm bảo cho những cam kết
của các bên được thực hiện, đặc biệt trong nền kinh tế thị trường khi mà các yếu tố
cạnh tranh luôn là động lực cho sự phát triển của chính các thương nhân. Và hợp
đồng là cơng cụ để thương nhân tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, là cơ
sở pháp lý để áp dụng chế tài trong thương mại đối với bên vi phạm.
2

Tạ Khánh Hà (2012), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp luật Việt Nam, Tr. 20 - 21

10


Luật TM 2005 (sửa đổi năm 2017) quy định nhiều biện pháp chế tài khác
nhau, tạo điều kiện cho thương nhân yên tâm tự do kinh doanh những gì pháp luật
không cấm, hoạt động kinh doanh hiệu quả, thuận lợi vì mục tiêu phát triển xã hội.
Việc quy định các chế tài trong thương mại nhằm bảo vệ quyền lợi của chính các
bên trong quan hệ hợp đồng. Đảm bảo cam kết giữa các bên được thực hiện, hoặc
đền bù lại những tổn thất đã gây ra cho bên bị thiệt hại do hành vi của bên vi phạm
hợp đồng. Không chỉ như vậy, chế tài trong thương mại cũng bảo vệ quyền lợi của
bên vi phạm, việc quy định rõ trong luật các trường hợp miễn trách nhiệm, các căn
cứ, thủ tục áp dụng, mức phạt… cũng bảo đảm bên vi phạm chỉ phải chịu trách
nhiệm về hành vi của mình đúng theo mức độ vi phạm, bảo vệ bên vi phạm trong
các hiện tượng tiêu cực khi xử lý vi phạm, điều đó giúp các bên có thể yên tâm thực

hiện hợp đồng.
Chế tài thương mại góp phần nâng cao ý thức kỷ luật trong việc thực hiện
hợp đồng. Kỷ luật hợp đồng đòi hỏi các bên nghiêm chỉnh chấp hành đầy đủ các
quy định của pháp luật về hợp đồng cũng như tự nguyện thực hiện các cam kết
trong hợp đồng mà các bên đã xây dựng. Qua đó nhằm giáo dục các bên tham gia
hợp đồng tuân thủ pháp luật và nghĩa vụ phải thực hiện theo thỏa thuận nhằm đảm
bảo hợp tác bình đẳng, cùng có lợi.
1.3 Khái quát về chế tài phạt vi phạm hợp đồng
1.3.1 Khái niệm, đặc điểm của chế tài phạt vi phạm hợp đồng
Về cơ bản, phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài trong hoạt động thương
mại, tức là các biện pháp tác động, những hậu quả bất lợi mà bên vi phạm phải gánh
chịu do có hành vi vi phạm hợp đồng. Tùy theo từng loại chế tài mà các biện pháp
tác động này có thể do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định.
Luật TM 2005 (sửa đổi năm 2017), quy định tại Điều 300 như sau: “Phạt vi
phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi
phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”. Theo quy định trên thì chủ thể
có quyền đòi phạt vi phạm là bên bị vi phạm, chủ thể có nghĩa vụ là bên vi phạm,
khách thể trong quan hệ này mà các bên hướng đến là một khoản tiền phạt vi phạm.
Với sự ra đời của chế tài phạt vi phạm được quy định trong Luật Thương mại hiện
hành thì phạt vi phạm thực sự trở thành một chế định quan trọng để bảo vệ các bên
trong quan hệ thương mại. Hiện nay chế định này càng được sử dụng nhiều hơn như
11


một biện pháp hữu hiệu để bảo vệ quyền lợi của mình trong các quan hệ hợp đồng
hợp tác kinh tế.3
Chế tài phạt vi phạm có một số đặc điểm sau đây :
Phạt vi phạm là một chế tài chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận phạt.
Do phạt vi phạm khơng cịn là một hình thức trách nhiệm như các quy định trước
kia, nên các cơ quan tài phán phải tơn trọng ý chí của các bên trong quan hệ hợp

đồng, không tự ý áp dụng khi khơng có thỏa thuận.
Điều khoản về phạt vi phạm khơng phải là điều khoản bắt buộc trong hợp
đồng mà tùy thuộc vào sự lựa chọn của các bên. Đặc điểm này xuất phát từ nguyên
tắc tự do thỏa thuận, tự định đoạt của các bên.
Chế tài phạt vi phạm được áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng của một bên
mà khơng cần tính tới có thiệt hại hay khơng. Nói cách khác, chỉ cần một bên vi
phạm hợp đồng là chế tài phạt vi phạm có thể được áp dụng. Hợp đồng không được
thực hiện, hoặc thực hiện không đúng bởi một bên, và không thuộc các trường hợp
miễn trách nhệm thì bên vi phạm phải chi trả khoản tiền phạt đã thỏa thuận ngay cả
trường hợp bên bị vi phạm khơng có thiệt hại xảy ra. Đặc điểm này có được bởi chế
tài phạt vi phạm là một biện pháp pháp lý mang tính răn đe, trừng phạt đối với bên
khơng giữ đúng cam kết của mình.
Mức phạt vi phạm theo Luật TM 2005 (sửa đổi năm 2017) có giới hạn là 8%
phần nghĩa vụ bị vi phạm, có lẽ do nhà làm luật coi trọng chức năng trừng phạt đối
với việc vi phạm hợp đồng hơn là tính đền bù thiệt hại.
Chế tài phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm vật chất đối với bên vi phạm
nghĩa vụ. Vì thế, so với chế tài bồi thường thiệt hại thì phạt vi phạm thuận tiện và dễ
dàng cho tất cả các bên và cả cơ quan giải quyết tranh chấp, trong một số trường
hợp, khó khăn trong việc xác định thiệt hại.4
Phạt vi phạm là một chế tài phổ biến theo pháp luật các nước Civil Law.
Nhưng nó khơng được các nước Common Law chấp nhận, tuy nhiên trong một số
3

Nguyễn Việt Khoa (2012), “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại 2005”, Tạp chí nghiên
cứu lập pháp. Nguồn />4
Trần Thị Kim Oanh (2014), Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về các thể loại chế tài đối với vi phạm hợp
đồng thương mại, tr. 31 – tr. 33

12

trường hợp tịa án vẫn có thể quyết định biện pháp phạt vi phạm hợp đồng. 5 Tuy
mang tên là phạt vi phạm hợp đồng nhưng chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một chế
tài tiền tệ với mục đích khơng chỉ trừng phạt bên vi phạm mà quan trọng hơn là
nâng cao ý thức thực hiện hợp đồng của các bên.
1.3.2 Chức năng của chế tài phạt vi phạm hợp đồng
Phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài mang tính chất răn đe, ngăn ngừa các
hành vi vi phạm hợp đồng. Hiện nay phạt vi phạm được xem là một dạng trách
nhiệm vật chất chỉ được áp dụng khi các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Trước kia
pháp luật xem phạt vi phạm như là một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Nhìn
chung, “chế tài phạt vi phạm là một chế tài thỏa thuận, có chức năng bổ sung thêm
một quyền yêu cầu về vật chất (quyền yêu cầu trả tiền phạt) của bên bị vi phạm và
tương ứng là một nghĩa vụ vật chất (nghĩa vụ trả tiền phạt) của bên vi phạm và qua
đó tăng cường ý thức tuân thủ hợp đồng của các bên.”6 Pháp luật nhiều nước coi
phạt vi phạm vừa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là một dạng
trách nhiệm vật chất, ví dụ như Điều 1226 và Điều 1229 của Bộ luật dân sự Pháp.
Các nước theo truyền thống Common Law cho rằng, các biện pháp bảo vệ pháp lý
chỉ có thể mang tính chất đền bù mà khơng có tính chất dự phạt hoặc trừng phạt bên
vi phạm hợp đồng vì vậy những thỏa thuận mang tính dự phạt sẽ khơng được cơng
nhận hoặc bị bác bỏ. Luật hợp đồng không phải để trừng phạt các bên khơng thực
thi vì đã khơng giữ đúng cam kết hợp đồng, mà chỉ để bù đắp những thiệt hại do
việc không thực hiện hợp đồng gây ra. Như vậy trong những hệ thống pháp luật
khác nhau thì quan niệm về biện pháp phạt vi phạm khác nhau.
Phạt vi phạm hợp đồng có chức năng trừng phạt khi có hành vi vi phạm xảy
ra trên thực tế. Dựa vào điều kiện áp dụng của chế tài phạt vi phạm đó là khi một
bên có hành vi vi phạm hợp đồng dù hành vi đó khơng gây ra bất kỳ thiệt hại nào,
khơng địi hỏi việc chứng minh có thiệt hại xảy ra trên thực tế, từ đó thấy được tính
chất trừng phạt của chế tài này. Tuy nhiên, chức năng này chỉ phát huy khi bên bị vi
phạm áp dụng chế tài. Trên thực tế, các bên hợp đồng vẫn thường xuyên bỏ qua một
số vi phạm của nhau, đặc biệt là trong quan hệ mua bán hàng hóa thì bên bán hoặc

bên mua thường xử sự một cách kiên nhẫn với việc thanh toán chậm hoặc giao hàng

5

Morison Alan B, Những vấn đề cơ bản của luật pháp Hoa Kỳ, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2007, tr.
349.
6
Đại học Luật TP. HCM (2013), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, NXB Hồng Đức –
Hội Luật gia Việt Nam, tr. 423.

13


chậm của bên kia.7 Có một số quan điểm cho rằng phạt vi phạm là một trong hai
hình thức của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng không thể mang tính trừng phạt mà
chỉ có chức năng đền bù. Pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng không coi tính
trừng phạt là chức năng của phạt vi phạm. Cách nhìn nhận này trong pháp luật của
các nước rõ ràng phù hợp với thực tiễn lưu thông dân sự và thương mại. Trong thực
tiễn có những trường hợp mặc dù có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng thiệt hại
khơng xảy ra, nếu bên bị vi phạm trong trường hợp đó yêu cầu bên vi phạm trả tiền
phạt đã thỏa thuận trước thì rõ ràng họ đã vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực
trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng và tất nhiên tịa án sẽ khơng ra phán quyết
thỏa mãn yêu cầu của họ. Bởi vì trong mọi trường hợp tịa án có nghĩa vụ phải ra
phán quyết khơng những đúng pháp luật mà cịn phải cơng bằng.8 Cho đến nay vẫn
có nhiều quan điểm khác nhau về bản chất của chế tài phạt vi phạm có người cho
rằng phạt vi phạm là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng hay để nhằm
khác phục những thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra. Hoặc phạt vi phạm là biện
pháp nhằm khống chế để cho các bên không vi phạm hợp đồng, thậm chí là một
biện pháp nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng. Xây dựng chế tài do vi phạm
hợp đồng thương mại trước hết là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong

quan hệ hợp đồng, ngăn ngừa và hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng; khi xảy
ra hành vi vi phạm hợp đồng nhằm khơi phục lại trạng thái ban đầu, bồi hồn những
tổn thất đã xảy ra. Tất cả điều này suy cho cùng là nhằm bảo đảm quyền và lợi ích
hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng.
1.3.3 Pháp luật một số nước về chế tài phạt vi phạm
Pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa cũng có các
quy định khác nhau về phạt vi phạm hợp đồng. Như BLDS Pháp năm 1804, tại Điều
1226 có quy định: “Phạt vi phạm là một điều khoản để đảm bảo việc thực hiện
nghĩa vụ hợp đồng, mà theo đó một bên bị ràng buộc trong trường hợp khơng thực
hiện” và “Trường hợp hai bên có thỏa thuận nếu người nào không thực hiện sẽ phải
trả một khoản tiền bồi thường thiệt hại thì bên kia khơng thể nhận một khoản tiền
nhiều hay ít hơn. Tuy nhiên, thẩm phán có thể linh động giới hạn hoặc tăng mức
phạt thỏa thuận trong trường hợp mức phạt thỏa thuận này quá cao hoặc quá
thấp”. Như vậy, tương tự như quy định của pháp luật Việt Nam, phạt vi phạm theo
7

Đại học Luật TP. HCM (2013), Giáo trình Pháp luật về thương mại, hàng hóa và dịch vụ, NXB Hồng Đức –
Hội Luật gia Việt Nam, tr. 404.
8
Dương Anh Sơn - Lê Thị Bích Thọ (2008), “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy
định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 01/2005

14


BLDS Pháp 1804 là một điều khoản được áp dụng khi có hành vi vi phạm xảy ra,
và đây cũng là một biện pháp tác động đến lợi ích vật chất của bên vi phạm. Tuy
nhiên, khác với các quy định trong pháp luật Việt Nam, khoản tiền mà bên vi phạm
trả phải tương ứng với thiệt hại gây ra. Như vậy điều kiện đặt ra để thực hiện chế tài
này theo pháp luật Pháp là hành vi vi phạm phải dẫn đến thiệt hại xảy ra trên thực

tế. Theo quan điểm của tác giả, khi ghi nhận phạt vi phạm là một biện pháp bảo
đảm việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của các bên, mà yêu cầu phải có thiệt hại xảy
ra như BLDS Pháp thì sẽ làm vơ hiệu hóa mục đích của biện pháp này. Ngồi ra,
trong một số trường hợp, việc chứng minh hành vi vi phạm dẫn đến thiệt hại xảy ra
trên thực tế khơng dễ dàng, làm mất nhiều thời gian, và có thể gây thêm nhiều hậu
quả bất lợi cho bên bị vi phạm. Tương tự như BLDS Pháp, BLDS Đức 1896 cũng
đã quy định về phạt vi phạm với Điều 339 như sau: “trong trường hợp bên có nghĩa
vụ khơng thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện khơng đúng thì phải thanh toán một
khoản tiền phạt…” Như vậy, phạt vi phạm theo pháp luật Đức cũng là một biện
pháp tác động đến lợi ích vật chất của bên vi phạm và được áp dụng khi một bên
không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng. Tuy nhiên, khác với BLDS
Pháp, quy định về phạt vi phạm trong pháp luật Đức khơng u cầu phải có thiệt hại
xảy ra trên thực tế. Điều này hoàn toàn phù hợp với bản chất của biện pháp phạt vi
phạm. Từ đó, nhìn chung, có thể thấy nét tương đồng lớn giữa pháp luật Việt Nam
và pháp luật một số nước trong hệ thống châu Âu lục địa, đó là cùng quy định phạt
vi phạm là một chế tài tác động đến lợi ích vật chất của bên vi phạm khi có hành vi
vi phạm hợp đồng xảy ra.
Bên cạnh đó, một số nước trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, hệ thống pháp
luật phát triển từ những tập quán và xem án lệ là nguồn luật chủ yếu, lại cho rằng
việc áp dụng phạt vi phạm khi khơng có thiệt hại xảy ra trên thực tế sẽ làm cho bên
bị vi phạm được hưởng lợi khơng có căn cứ pháp luật và điều này “đi ngược lại với
nguyên tắc tôn trọng đạo đức trật tự cơng cộng”. Chính vì lý do đó, mà các nước
này khơng có quy định về biện pháp phạt vi phạm mà chỉ quy định về chế tài bồi
thường thiệt hại với mục đích khắc phục các thiệt hại phát sinh hoặc có thể phát
sinh trong q trình thực hiện hợp đồng để đảm bảo quyền lợi của các bên.
Trong các quy định về hợp đồng của pháp luật Hoa Kỳ, khơng có bất kỳ một
quy định nào liên quan đến chế tài phạt vi phạm mà chỉ có các quy định liên quan
đến vấn đề bồi thường thiệt hại. Theo đó, bồi thường thiệt hại được chia thành ba
loại, bao gồm: (i) thiệt hại kỳ vọng, tức là những thiệt hại về lợi ích kinh tế mà bên
15

bị vi phạm dự kiến có thể đạt được khi hợp đồng được thực hiện; (ii) thiệt hại do tín
nhiệm là những thiệt hại về chi phí và tổn thất phát sinh khi tin tưởng hợp đồng sẽ
được thực hiện; và (iii) thiệt hại ấn định, tức là các bên sẽ thỏa thuận ấn định trước
khoản tiền bồi thường khi vi phạm hợp đồng. Nhìn qua, loại bồi thường cuối cùng
này như chế tài phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam cũng như pháp
luật một số nước trong hệ thống châu Âu lục địa. Tuy nhiên “ở Hoa Kỳ, hình thức
bồi thường này chỉ được áp dụng nếu nhằm mục đích dự kiến thiệt hại có thể phát
sinh trong trường hợp khó chứng minh được thiệt hại nhưng nó sẽ bị vơ hiệu nếu
được sử dụng như biện pháp trừng phạt bên vi phạm hợp đồng khi quy định khoản
tiền quá lớn, không hợp lý so với thiệt hại có thể xảy ra” 9. Như vậy, có nghĩa biện
pháp này cũng chỉ được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra, chứ không đương nhiên áp
dụng khi có hành vi vi phạm như chế tài phạt vi phạm.
Tuy các quy định trên được xây dựng trên nguyên tắc tôn trọng đạo đức trật
tự công cộng nhưng việc quy định chỉ áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại như
vậy sẽ có thể gây ra nhiều khó khăn cho bên bị vi phạm. Vì rõ ràng, so với việc
thanh toán tiền phạt, thanh toán tiền bồi thường thiệt hại sẽ phức tạp hơn. Trong khi
nếu áp dụng biện pháp phạt vi phạm, bên bị vi phạm có thể nhanh chóng khắc phục
một phần các hậu quả đã xảy ra trong khi chờ đợi tính tốn bồi thường thiệt hại một
cách đầy đủ.10

9

Vũ Thị Lan Anh (2010), “Pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ và những khác biệt cơ bản so với pháp luật Việt
Nam”, Tạp chí Luật học (số 12/2010), tr. 16
10
Võ Thị Ngọc Hạnh (2014), “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam”, tr. 15
đến tr. 17

16


Chương 2 : QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VỀ CHẾ TÀI
PHẠT VI PHẠM HỢP ĐỒNG
2.1 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật thương mại về chế tài
phạt vi phạm hợp đồng.
Chế tài phạt vi phạm hợp đồng là một trong những loại chế tài có nguồn gốc
lịch sử lâu đời do đó pháp luật Việt Nam cũng như trong pháp luật nhiều nước trên
thế giới đều có quy định về phạt vi phạm hợp đồng. Ngày nay, loại chế tài này vẫn
hiện diện một cách thường xun và đóng vai trị quan trọng trong các quan hệ kinh
doanh, thương mại. Trước đây, ở Việt Nam có 3 văn bản pháp luật chủ yếu điều
chỉnh hợp đồng, đó là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Luật TM 1997 và BLDS
2005. Bên cạnh hệ thống văn bản pháp luật quốc gia, các quy định pháp luật về phạt
vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại còn
được quy định trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia và
pháp luật nước ngoài (nếu các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền và thỏa thuận
lựa chọn áp dụng hoặc điều ước quốc tế dẫn chiếu đến). Ví dụ Cơng ước của Liên
hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG 1980), Bộ nguyên tắc của
Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC)…
Từ năm 1986, Việt Nam bắt đầu bước vào công cuộc đổi mới trong tất cả các
lĩnh vực, trong đó có lĩnh vực pháp luật. Để đáp ứng sự phát triển của nền kinh tế
hàng hóa nhiều thành phần, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế được ban hành vào ngày 29
tháng 9 năm 1989. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế tuy được xem là văn bản quy phạm
pháp luật có nhiều bất cập nhưng lại là một trong những văn bản quy phạm pháp
luật có ảnh hưởng lớn trong thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng và quá trình
lập pháp về hợp đồng. Vấn đề phạt vi phạm đã chưa được thể hiện rõ và nhất quán
trong pháp luật Việt Nam thời điểm này.
Theo quy định của Pháp lệnh HĐKT năm 1989, phạt vi phạm là một chế tài
tiền tệ, mang tính bắt buộc, được đương nhiên áp dụng theo quy định khi một bên

có hành vi vi phạm hợp đồng. Theo quy định tại Khoản 2, Điều 29: “Bên vi phạm
hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm tiền phạt hợp đồng và trong trường hợp có
thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại”. Điều 19 Pháp lệnh HĐKT 1989 quy
định: “Tiền phạt vi phạm hợp đồng kinh tế do các bên thỏa thuận trong khung phạt
đối với từng loại hợp đồng theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp khơng có
quy định của pháp luật, các bên có quyền thỏa thuận về mức tiền phạt.” Như vậy
17


phạt vi phạm hợp đồng được áp dụng không phụ thuộc vào việc có hay khơng có
thiệt hại. Trong Pháp lệnh HĐKT đặt ra giới hạn hai chiều đối với mức phạt vi
phạm là “từ 2% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm” (Điều 29). Thực
tế có nhiều trường hợp, số tiền phạt vi phạm và số tiền bồi thường thiệt hại sẽ lớn
hơn thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Cũng chính vì điều đó mà
phạt vi phạm được xem là một biện pháp được áp dụng nhằm củng cố quan hệ hợp
đồng kinh tế, nâng cao y thức tơn trọng pháp luật hợp đồng kinh tế nói riêng, pháp
luật quản lý kinh tế nói chung đồng thời phịng ngừa vi phạm hợp đồng kinh tế.11
Luật TM 1997, Luật Thương mại đầu tiên của Việt Nam được ban hành đánh
dấu một bước phát triển mới trong hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam. Nhưng
khi Luật TM năm 1997 có hiệu lực, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 vẫn khơng bị
bãi bỏ, dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn khi áp dụng vào thực tiễn. Trải
qua nhiều năm thực hiện đã bộc lộ nhiều bất cập và trở thành một đạo luật có hiệu
quả áp dụng trong thực tế không cao. Nhiều vấn đề do luật quy định đã trở nên lạc
hậu khơng đáp ứng được trình độ phát triển của kinh tế và xã hội Việt Nam cũng
như thực tiễn thương mại quốc tế, trong đó không ngoại trừ quy định về phạt vi
phạm. Điều 266, Luật TM 1997 quy định: Phạt vi phạm là việc bên có quyền lợi bị
vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp
đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Căn cứ phát
sinh quyền địi tiền phạt quy định tại Điều 277, Luật TM 1997: không thực hiện hợp
đồng, thực hiện không đúng hợp đồng. Qua đó thấy được sự thiếu sót và bất hợp lý

trong quy định về chế tài này.
Bộ luật Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 ra đời đánh dấu bước phát
triển mới bước phát triển của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về
hợp đồng ở Việt Nam. Các quy định về hợp đồng trong thương mại đó có những
thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dung lập pháp. Luật TM 2005 là
nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các thương nhân với
nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh… Luật TM
2005 xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính chất nguyên tắc
của Bộ luật Dân sự, cụ thể hóa những nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh
các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh. Bên cạnh các quy định trong BLDS 2015
và Luật TM 2005 (sửa đổi năm 2017), một số hợp đồng đặc thù trong thương mại
11

Dương Anh Sơn - Lê Thị Bích Thọ (2008), “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy
định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý số 01/2005

18


còn được điều chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên ngành như: Luật Các tổ
chức tín dụng 2010, Luật Kinh doanh bảo hiểm 2010, Luật xây dựng 2014, Bộ luật
Hàng hải Việt Nam 2015… Thơng thường, ngồi việc phải tuân thủ các quy định
chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, mỗi loại hợp đồng cụ
thể còn chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành đó. Nguyên tắc áp dụng pháp
luật được xác định rõ trong Luật Thương mại hiện hành là: Hợp đồng trong hoạt
động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt
động thương mại đặc thù được quy định trong Luật Thương mại và pháp luật có liên
quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy
định của luật đó. Hoạt động thương mại khơng được quy định trong Luật Thương
mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.12

Trong quan hệ giữa các thương nhân, pháp luật thương mại ra đời là cần thiết
để duy trì và bảo đẳm sự bình đẳng cho các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng. Khi
một hợp đồng trong hoạt động thương mại đã được giao kết hợp pháp và pháp sinh
hiệu lực pháp luật thì các bên phải thực hiện các nghĩa vụ mà mình đã thỏa thuận
trong hợp đồng. Việc vi phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng dẫn đến hậu quả bên vi
phạm phải chịu các hình thức trách nhiệm - chế tài.
Có thể thấy rằng, so với Luật TM 1997 thì Luật TM 2005 đã bổ sung thêm
hai chế tài để giải quyết tranh chấp do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại
đó là chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng và chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng.
Ngồi ra Luật Thương mại 2005 cịn mở rộng theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận,
lựa chọn chế tài của các bên tham gia ký kết, thực hiện hợp đồng kinh doanh,
thương mại, cụ thể Khoản 7, Điều 292 quy định: “Các biện pháp do các bên thỏa
thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế
mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại
quốc tế.”13 Đây chính là điểm tiến bộ của Luật Thương mại 2005 so với Luật
Thương mại 1997 bởi việc quy định như vậy thể hiện sự tôn trọng quyền tự do hợp
đồng, quyền tự định đoạt trong các hoạt động sản xuất khinh doanh nói chung và
việc giải quyết các tranh chấp do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại nói
riêng của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng nhằm thực hiện chủ trương của
Đảng là: “Tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp và cá nhân tiếp cận thị
trường, ký kết hợp đồng, tự chủ và tự chịu trách nhiệm kinh doanh”. Đồng thời
12
13

Tạ Khánh Hà (2012), Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo pháp luật Việt Nam, tr. 14 – tr. 15
Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX (2001), NXB Chính trị Quốc Gia, Hà Nội, tr. 321.

19

phản ánh các quy phạm pháp luật thương mại của Việt Nam đã tiến gần tới thông lệ
quốc tế.
Trong các chế tài thương mại để giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh doanh,
thương mại được quy định trong Luật Thương mại 2005 thì chế tài phạt vi phạm là
một chế tài cơ bản và thường xuyên được áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng
xảy ra. Chính vì vậy, các quy định của pháp luật về chế tài phạt vi phạm cũng từng
bước được hoàn thiện trong thời gian tới.
Luật Thương mại 2005 ra đời đã thống nhất nhiều mâu thuẫn trong các quy
định của pháp luật trước đó về chế tài thương mại, đã có nhiều đổi mới mang tính
tích cực. Khơng cịn chế tài phạt vi phạm do luật định, mức phạt vi phạm thống nhất
trong thương mại không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm (Điều 301, Luật
TM 2005, sửa đổi năm 2017). Các điều kiện áp dụng của chế tài phạt vi phạm đã
tương đối rõ ràng.
Như vậy, mặc dù tồn tại lâu dài trong pháp luật Việt Nam, tư cách của chế tài
phạt vi phạm hợp đồng được quy định không giống nhau qua các thời kỳ. Nếu như
trước đây, pháp luật quy định rằng phạt vi phạm hợp đồng có thể là một loại chế tài
luật định (khơng cần có thỏa thuận giữa các bên) thì hiện nay, cả Bộ luật Dân sự
2015 và Luật Thương mại hiện hành đều chỉ quy định phạt vi phạm hợp đồng với tư
cách là một chế tài thỏa thuận. Điều này tương đồng với quy định trong pháp luật
của các quốc gia theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa.
2.2 Thực trạng pháp luật về chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo quy định của
Luật Thương mại 2005
2.2.1 Mức phạt vi phạm
Mức phạt vi phạm được quy định không giống nhau trong các văn bản quy
phạm pháp luật Việt nam. Theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, có hai
văn bản pháp luật có giá trị điều chỉnh quan hệ về chế tài phạt vi phạm là Bộ luật
Dân sự 2015 và Luật Thương mại 2005 (sửa đổi năm 2017). Theo quy định tại
khoản 2, Điều 418 của BLDS 2015 về mức phạt vi phạm được áp dụng cho các
quan hệ dân sự thì mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận, trừ trường hợp luật
liên quan có quy định khác. Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận

trong các quan hệ dân sự thông thường. Điểm mới của BLDS 2015 so với BLDS

20